Decisión nº 031-2016 de Corte de Apelaciones Sala 2 de Zulia, de 11 de Febrero de 2016

Fecha de Resolución11 de Febrero de 2016
EmisorCorte de Apelaciones Sala 2
PonenteJholeesky Villegas Espina
ProcedimientoSin Lugar El Recurso De Apelación

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala N° 2

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia

Maracaibo, 11 de febrero de 2016

204º y 156º

ASUNTO PRINCIPAL : VP03-P-2015-038982

ASUNTO : VP03-R-2015-002287

DECISIÓN: Nº 031-16

PONENCIA DEL JUEZ DE APELACIONES Dr. JHOLEESKY DEL VALLE VILLEGAS ESPINA

Fueron recibidas las presentes actuaciones, en virtud del recurso de apelación de autos interpuesto por el profesional del Derecho J.C.M.V., Fiscal Duodécimo del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial del estado Zulia; contra la decisión N° 1120-15, emitida en fecha 28 de diciembre de 2015, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia; mediante la cual entre otros aspectos, decretó medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad contra el ciudadano A.D.G.C., titular de la cédula de identidad N° V-17.940.063, por la presunta comisión del delito de PECULADO CULPOSO, previsto y sancionado en el artículo 55 de la Ley Contra la Corrupción, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; conforme la norma prevista en el artículo 242, ordinales 3° y 4° de la Ley Adjetiva Penal, siendo además decretada la prosecución del asunto mediante el procedimiento ordinario.

Ingresó la presente causa en fecha 26 de enero de 2016 y se dio cuenta a los Jueces integrantes de esta Sala, designándose ponente a la Jueza Profesional JHOLEESKY DEL VALLE VILLEGAS ESPINA, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

Este Cuerpo Colegiado Nº 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en fecha 28 de enero de 2016, declaró admisible el recurso de apelación de autos interpuesto, en tal virtud se pasa a resolver sobre la procedencia de las cuestiones planteadas en los siguientes términos:

DEL RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS INTERPUESTO POR LA FISCAL DUODÉCIMO DEL MINISTERIO PÚBLICO DE ESTA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

La representación Fiscal señala que durante el acto de presentación de imputados, señaló los concordantes elementos de convicción que existen hasta el momento, en el presente asunto penal, por lo que de ese modo se consideró que la precalificación jurídica de PECULADO DOLOSO IMPROPIO, es la adecuada en el caso bajo examen y en tal sentido, a su juicio era procedente el dictamen de la medida de privación judicial preventiva de libertad; censurando de ese modo, el decreto de medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad.

DEL ESCRITO DE CONTESTACIÓN A LA APELACIÓN DE AUTOS INTERPUESTA, POR PARTE DE LA DEFENSORÍA PÚBLICA DÉCIMO NOVENA PENAL ORDINARIO PARA LA FASE DEL P.D.E.Z.

Indica la defensa de autos, que durante el acto de presentación de imputados fue alegado el hecho que la conducta presuntamente exteriorizada por su patrocinado, se subsume en el contenido de la norma prevista en el artículo 55 de la Ley Contra la Corrupción, el cual define el delito de PECULADO CULPOSO, por lo cual el órgano decisor de Instancia se aparto de la precalificación jurídica atribuida por el Ministerio Público y decretó con lugar la desestimación de dicho delito, modificando el mismo y sin embargo garantizando los principios que rigen el proceso penal, pues tal como lo determinó la Juzgadora a quo, se encuentran llenos los supuestos de ley previstos en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal según los cuales se decretaron medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad, refiriendo el contenido de la sentencia emitida por la Sala de Casación Penal del M.T. de la República en fecha 25 de febrero de 2008, con ponencia de la Magistrada Miriam Morando, así como la sentencia N° 245 de fecha 5 de abril de 2013, proferida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Juan Mendoza y en tal sentido, solicita a este Cuerpo Colegiado, declare inadmisible el escrito recursivo interpuesto.

DEL AUTO APELADO

Se observa que la parte recurrente apela de la decisión N° 1120-15, emitida en fecha 28 de diciembre de 2015, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, de cuyo dispositivo se desprende lo siguiente:

…PRIMERO: DECRETA LA APREHENSIÓN POR FLAGRANCIA del imputado A.D.G.C. (…), por la presunta comisión del delito de Peculado Culposo, previsto y sancionado en el artículo 55 de la Ley Contra la Corrupción, cometido del Estado Venezolano, a tenor de lo dispuesto en el artículo 44 ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; SEGUNDO: Se Declara SIN LUGAR, la solicitud planteada por la representación fiscal del Ministerio Público, en cuanto a imponer al ciudadano antes identificado la Medida de privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad a lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal y en consecuencia se DECRETA LA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, a favor del imputado A.D.G.C., por la presunta comisión del delito de Peculado Culposo, previsto y sancionado en el artículo 55 de la Ley Contra la Corrupción, cometido del Estado Venezolano, de las establecidas en los numerales 3 y 4 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, y en tal sentido deberán presentarse por este Tribunal una vez cada Quince (15) días, una vez que se haga efectiva su libertad, y la prohibición de salir de la jurisdicción del estado Zulia, sin previa autorización, haciendo la advertencia que este Tribunal no dará permiso para salir del país, sin causa justificada, solicitada por las defensas técnicas. TERCERO: se DECRETA EL PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con lo establecido en los Artículos 234 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal. Se acuerda oficiar al Cuerpo de Policía Bolivariana del estado Zulia (CPBEZ), a fin de notificarle la decisión aquí tomada. Se deja constancia que se cumplieron con todas las formalidades de la Ley, quedando todos los intervinientes debidamente notificados CON LA LECTURA y FIRMA DE LA PRESENTE ACTA...

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DE LAS CONSIDERACIONES DE ESTA SALA PARA DECIDIR

Se observa que el auto apelado se trata de la decisión N° 1120-15, emitida en fecha 28 de diciembre de 2015, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia y del contenido del escrito recursivo planteado se observa como única denuncia; que la precalificación jurídica de PECULADO DOLOSO IMPROPIO, es la adecuada en el caso bajo examen y en tal sentido, a su juicio era procedente el dictamen de la medida de privación judicial preventiva de libertad; censurando de ese modo, el decreto de medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad.

Estos jurisdicentes de Alzada consideran preciso, a los fines de emitir pronunciamiento en relación a los alegatos esgrimidos por la parte apelante, efectuar un breve recuento de las actuaciones procesales que forman parte del presente asunto penal, de lo cual se observa:

ACTA POLICIAL de fecha 25 de diciembre de 2015, suscrita por efectivos policiales adscritos a la Dirección de Inteligencia y Estrategias Preventivas – Dirección General del Cuerpo de Policía Bolivariana del estado Zulia (CPBEZ), inserta a los folios tres (3) y cuatro (4) y sus vueltos de la pieza principal, mediante la cual se dejó constancia que :

"(omissis)

Siendo aproximadamente las 01:30 horas de la tarde del día de hoy, encontrándome en la sede de esta Dirección de Inteligencia y Estrategias Preventivas, se presentaron por ante el despacho los funcionarios SUPERVISOR JEFE (CPBEZ) A.O., titular de la cédula de identidad Nro. 11.295.868 y OFICIAL JEFE (CPBEZ) WANGHERS BERMÚDEZ, titular de la cédula de identidad Nro. 17.281.550, ambos adscritos a la Coordinación de Transporte del ciudadano gobernador Estado del Z.T.. F.J.A.C., quienes se hicieron acompañar de un ciudadano que se identificó como: A.G., de 29 años de edad, quien labora como Conductor en el despacho de la Primera dama del Estado, significando los antes precitados funcionarios que el ciudadano supra identificado encontrándose en el ejercicio de funciones inherentes a su cargo y en circunstancias desconocidas, había colisionado una unidad adscrita al parque automotor de la Gobernación del Estado (…)

(omissis)trasladándonos en compañía del ciudadano A.G., hacia las instalaciones del hospital Policial Dr. "R.P.A.", ubicado en la avenida 02 M.N., en jurisdicción de la parroquia Coquivacoa del Municipio Maracaibo, para que recibiera atención medica por cuanto el mismo presentó una lesión a nivel del brazo derecho e igualmente para que le fuese practicado un examen médico de laboratorio con el fin de determinar los posibles rastros de alcohol en su torrente sanguíneo (…)

(omissis)

seguidamente procedimos a trasladarnos hacia el sitio donde se suscitó la colisión del vehículo, el cual a saber presentó las siguientes características: CLASE CAMIONETA, TIPO: PICK UP, MARCA: TOYOTA. MODELO: TACOMA, AÑO: 2013, COLOR PLATA: SIN PLACAS IDENTIFICADORAS, CONTROL EJECUTIVO: 7732, por cuanto la misma es de uso oficial adscrita al despacho de la Primera dama del Estado Zulia, ciudadana M.P. de Arias, trasladándonos específicamente hacia la calle 61 (Universidad) entre avenidas 08 (S.R.) y 04 (B.V.) en sentido oeste - este, frente al Centro Comercial Villa Nueva, diagonal al Poste de alumbrado y tendido eléctrico público signado cor el numero C09E03, en jurisdicción de la parroquia O.V.d.M. Maracaibo…”. (Negrillas y subrayado de esta Alzada).

Por su parte, se constata de los folios cinco (5) al seis (6) y sus vueltos de la causa, ACTA POLICIAL de fecha 26 de diciembre de 2015, suscrita por efectivos policiales adscritos a la Dirección de Inteligencia y Estrategias Preventivas – Dirección General del Cuerpo de Policía Bolivariana del estado Zulia (CPBEZ), en la cual se dejó constancia de haber recabado entrevista a los ciudadanos A.O., Wanghers Bermúdez y J.F., en su condición de Coordinador de Transporte, Asistente y/o Auxiliar de la Coordinación de Transporte y por último, conductor de la Primera Dama del estado Zulia respectivamente, adscritos al Despacho de la Gobernación del estado Zulia; quienes manifestaron que el ciudadano A.D.G.C. no contaba con autorización para trasladarse hacia su residencia, a bordo del automotor CLASE CAMIONETA, TIPO: PICK UP, MARCA: TOYOTA. MODELO: TACOMA, AÑO: 2013, COLOR PLATA: SIN PLACAS IDENTIFICADORAS, CONTROL EJECUTIVO: 7732, en virtud de lo cual procedieron a detener al imputado de autos.

Ahora bien, a los folios siete (7) y ocho (8) del asunto principal, riela ACTA DE ENTREVISTA de fecha 26 de diciembre de 2015, suscrita por el ciudadano A.D.G.C., quien señaló lo siguiente:

…Resulta que el día de ayer jueves 24 de Diciembre del año 2015, yo me encontraba laborando como chofer por el despacho de la primera dama del Estado Zulia, yo estaba en el dormitorio de la Residencia Oficial, en esos momentos recibo una llamada a mi celular personal de parte del ciudadano J.F., quien es el conductor de la primera dama y me dice que hay que llevar una comidas, yo espero las instrucciones de la primera dama y esta me las envía con el mesonero y me envía a decir que son para un hogar de cuidados diarios, de ahí llamó pasé un mensaje al señor Jesús y le pido su apoyo para ira cenar a mi casa con mi familia par encontrarnos en fecha navideña, el me brinda el apoyo diciéndome que sí; que vaya y que me regrese a la Residencia Oficial nuevamente, yo salí alrededor de 10:45 a 11:00 de la noche, hice la diligencia y de ahí fui a mi casa, luego de cenar, me acosté un rato, para reposar la comida, quedándome dormido hasta las 05:00 de la mañana, levantándome sorprendido salí a buscar mi bolso o maleta a la Residencia Oficial donde deje mis cosas personales, cuando iba en la via de la calle 61 (Universidad) a la altura de la avenida 08 s.R., frente al centro Comercial se me atraviesa una persona, saliendo de la nada y lo esquivo para no llegarle a la persona, rosando con un árbol plantado a la orilla de la vía e impactando unos metros más adelante con un poste del tendido eléctrico público, luego de eso llamé al señor Bermúdez, quien es el jefe (e) de transporte, quien se encargo de coordinar la presencia de una comisión de la Policía del Municipio Maracaibo, quienes hicieron el levantamiento planimétrico del siniestro y también se encargo de coordinar el traslado de la camioneta Toyota tacoma, color plata, que yo manejaba para el momento, la cual está adscrita al Despacho de la Primera Dama del estado Zulia…

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De igual modo, se constata ACTA DE ENTREVISTA de fecha 26 de diciembre de 2015, a los folios diez (10) y once (11) y sus vueltos de la pieza principal, suscrita por el ciudadano A.O., quien señaló lo siguiente:

…Resulta que el día vienes 25 de este mismo mes y año, a eso de las 06:30 horas de la mañana, recibo un mensaje vía wathsapp de parte del Oficial Jefe Bermudez Wanghers, quien por esa vía me informa hacia alrededor de una (01) hora uno de los conductores del despacho de la primera dama del Estado, había sufrido una colisión a bordo de una camioneta Toyota tacoma plateada, adscrita a esa dependencia, hecho que ocurrió en la calle 61 entre avenidas 08 s.R. y 04 B.V., en sentido Oeste - este, en ese sentido le indique a Bermudez que procediera por las vías legales correspondientes, es decir que coordinara con la policía del Municipio Maracaibo o la Policía Nacional Bolivariana para el respectivo levantamiento del choque, también le indique que tomara nota y reseñas fotográficas para informarle con detalles a la superioridad, posteriormente en horas del medio día conjuntamente con el oficial Bermúdez, trasladamos al conductor de la camioneta, ciudadano A.G. hasta la sede de este comando a fin de que los funcionarios de servicio aperturaran la investigación sobre el caso…

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De seguidas se evidencia ACTA DE ENTREVISTA de fecha 26 de diciembre de 2015, del folio doce (12) al trece (13) y su vuelto de la pieza principal, suscrita por el ciudadano WANGHERS BERMÚDEZ, quien señaló lo siguiente:

…Resulta que el día viernes 25 de Diciembre de este mismo, a eso de las 05:45 de la mañana recibí a mi celular personal, llamada telefónica del ciudadano A.G., quien para el momento se encontraba de servicio como conductor del despacho de la Primera Dama del estado, dicho ciudadano me manifiesta que necesitaba de mi apoyo porque había chocado la camioneta tacoma color plata, que tenía asignada ese día para cumplir sus labores, que había dañado bastante la camioneta, que no podía rodar y que necesitaba de mi apoyo para que yo coordinara con el cuerpo de transito y una grúa para el traslado de la camioneta hacia la residencia oficial, por encontrarme de guardia en el equipo de transporte de la Residencia Oficial procedo a trasladarme hasta el lugar y corroborar la situación y las circunstancias en que se encontraba tanto él como la camioneta, así como los daños que había causado con la colisión en los alrededores, llamamos al 171 y a los minutos hizo acto de presencia una unidad de la Policía del Municipio Maracaibo y el oficial a bordo de la misma fue quien se encargo de levantar el croquis del accidente, de ahí montamos la camioneta en una grúa privada y la trasladamos hacia la residencia oficial donde la misma quedo parqueada en la calle 70 con avenida 3h, aledaña a la residencia, posteriormente a eso de las 02:00 de la tarde nos trasladamos con el ciudadano A.G., hacia esta Dirección de Inteligencia, con el fin de que se abriera una investigación y se determinara las responsabilidades que hubiera lugar…

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Por su parte, al folio catorce (14) y su vuelto de la causa principal, se verifica ACTA DE ENTREVISTA de fecha 26 de diciembre de 2015, por parte del ciudadano J.F., quien asegura que:

…Resulta que el día 24 de Diciembre de este mismo año, a eso de las 11:18 de la noche recibí a mi celular personal, mensaje de texto por parte del ciudadano A.G., quien para el momento se encontraba de servicio como conductor del despacho de la Primera Dama del Estado, dicho ciudadano me manifiesta en el mensaje textualmente; Jesús ya lleve las comidas voy a mi casa ceno con mi esposa y subo a la R.O. Es todo. SEGUIDAMENTE EL FUNCIONARIO RECEPTOR PREGUNTA DE LA MANERA SIGUIENTE: PRIMERA PREGUNTA: ¿Diga Usted lugar, hora y fecha de los hechos anteriormente narrados? CONTESTO: En la Residencia Oficial del Gobernador., 24 de diciembre de 2015, a las 11:18 horas de la noche. SEGUNDA PREGUNTA: ¿Diga Usted, que cargo tiene dentro de la residencia oficial del gobernador? CONTESTO: Conductor de la Primera Combatiente. TERCERA PREGUNTA: ¿Diga, que estaba realizando dentro de la residencia oficial y que le envió a hacer al ciudadano A.G.? CONTESTÓ: Preventivo en el estacionamiento esperando instrucciones de la Titular, recibí instrucciones de ¡r a llevar una comida por parte de los titulares a fundación niños zulianos en plaza de toro e igualmente al palacio de gobierno ubicado en el centro…

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Se constata a los folios dieciséis (16) al diecinueve (19) del asunto principal, ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA de fecha 25 de diciembre de 2015, suscrita por efectivos policiales adscritos a la Dirección de Inteligencia y Estrategias Preventivas – Dirección General del Cuerpo de Policía Bolivariana del estado Zulia (CPBEZ), mediante el cual se dejó constancia del lugar en el cual ocurrieron los hechos debatidos en el presente asunto penal, a saber, Calle 61 (universidad), entre avenidas 8 S.R. y 4 B.V., en sentido oeste-este, frente al Centro Comercial Villa Nueva, diagonal al poste de alumbrado y tendido eléctrico público signado bajo el N° C09E03, Parroquia O.V.d.M.M. del estado Zulia, lugar en el cual además se incautó el automotor CLASE CAMIONETA, TIPO: PICK UP, MARCA: TOYOTA. MODELO: TACOMA, AÑO: 2013, COLOR PLATA: SIN PLACAS IDENTIFICADORAS, CONTROL EJECUTIVO: 7732; Inspección Técnica que consta de sus respectivas fijaciones fotográficas.

Al folio veintiuno (21) del asunto principal, corre inserto INFORME MÉDICO suscrito en fecha 25 de diciembre de 2015, por el Dr. R.B., Médico Cirujano adscrito al Centro Médico Policial “Dr. Régulo Pachano Áñez” del estado Zulia, respecto al ciudadano A.D.G.C., imputado de marras.

Pues bien, al constatar este Cuerpo Colegiado, el contenido de las actas que conforman el presente asunto penal y siendo éste previamente analizado de forma integral y minuciosa, consideran oportuno estos Juzgadores, pasar a verificar los supuestos de procedencia del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, dicha disposición prevé, los requisitos necesarios para el decreto de una medida de coerción personal, en contra de algún ciudadano que se encuentre presuntamente incurso en la comisión de un ilícito penal, prescribiendo lo siguiente:

Artículo 236. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible;

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…

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En el orden de ideas anterior, se tiene que si bien, en la fase inicial del proceso penal, no se exige plena prueba del hecho por el cual es perseguido el sujeto investigado, si es necesario que el Ministerio Público consigne los llamados elementos de convicción que permitan estimar con verdadero fundamento jurídico al Juez Penal en Funciones de Control, las razones por las cuales se le persigue al encausado, de modo que pueda éste, según las circunstancias del caso, ponderar la pertinencia respecto a la imposición de medidas de coerción personal, tales como la privación judicial preventiva de libertad o medidas cautelares sustitutivas a ésta, a los fines de garantizar que el imputado asista a las convocatorias efectuadas por el órgano decisor de instancia y sea viable la continuación sobre la práctica de las pesquisas necesarias para que una vez finalizada dicha fase primigenia, el Director de la acción penal pueda emitir debidamente, el acto conclusivo correspondiente, entre los cuales estableció el legislador penal venezolano: el archivo fiscal, el sobreseimiento y la acusación fiscal.

Así pues, “…Los elementos de convicción”, son el conjunto de herramientas o medios que aporta la N.A.P. a las partes en el proceso penal, confrontados en el mismo; con el objeto de que puedan sustentar la acusación fiscal y la defensa del encausado…”. (Mario del Giudice Franco en su obra: “La Criminalística, La Lógica y La Prueba en el Código Orgánico Procesal Penal”. Pp. 42).

En torno a lo planteado, resulta vital que el Juzgador a quo, evalúe los aludidos requisitos de ley previstos en el artículo 236 del Código Adjetivo Penal, destacándose el primero de éstos como “un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita”, teniendo en cuenta que en el presente asunto penal, el Ministerio Público atribuyó el tipo penal de PECULADO DOLOSO IMPROPIO, previsto y sancionado en el artículo 54 de la Ley Contra la Corrupción, no obstante durante el acto de presentación de imputados la Juzgadora de instancia consideró que la precalificación jurídica que se ajusta a los hechos que dieron origen al presente asunto, es la prevista en el artículo 55 ejusdem, referida al PECULADO CULPOSO; teniendo como segundo requisito, los plurales elementos de convicción que fueron señalados ut supra, estimados por la Instancia y los cuales fueron debidamente a.p..

Los aludidos elementos, sirvieron de presunción razonable al órgano decisor de Instancia, a los fines de establecer una relación de causalidad entre el hecho atribuido por la Vindicta Pública y las circunstancias acontecidas en el caso bajo examen para estimar fundadamente la participación del sospechoso del delito A.D.G.C., y en el marco del análisis que ha realizado esta Alzada, pudo constatarse que la decisión en este aspecto se encuentra congruamente motivada, pudiendo apreciarse que la actuación del Juzgador de Instancia, discurrió bajo los presupuestos que determina la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, respecto de los derechos y garantías consagrados en nuestro texto fundamental y la n.a.P.. En lo relacionado al tercer y último requisito, la presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad.

Así las cosas, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, el 6 de junio del año 2006 estableció que, la Ley Contra la Corrupción, que contiene los delitos de Peculado Doloso y Peculado Culposo, en sus artículos 52 y 53, (hoy 54 y 55) respectivamente, tiene por objeto, conforme lo describe el artículo 1° de la misma, salvaguardar el patrimonio público y tipificar los delitos contra la cosa pública.

El peculado proviene de la palabra latina peculare, que significa sustraer lo ajeno. El Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, trata el peculado como el hurto de caudales del erario público, realizado por aquel a quien está confiada su custodia o administración.

Por lo tanto los delitos de peculado, afectan el patrimonio del Estado, en sus diferentes niveles y acepciones, no afectan otros patrimonios. En esencia, comportan como lo indica G.C.d.T., en su diccionario jurídico actualizado, corregido y aumentado por G.C. de las Cuevas, “la sustracción, apropiación o aplicación indebida de los fondos públicos por aquel a quien está confiada su custodia o administración”.

Haciendo una aplicación de Derecho comparado, El Tribunal Constitucional de la República de Colombia, sostiene que: “el concepto de bienes es noción omnicomprensiva, porque se refiere a todo lo que una persona posee o de lo cual es dueña y que en conjunto da origen a su activo patrimonial”.

En este contexto, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en torno a los bienes jurídicos y al objeto material de esta clase de delitos, ha advertido lo siguiente:

…El bien jurídico que se protege en los delitos contra el patrimonio público es doble: la defensa de una parte del patrimonio público y la confianza ciudadana en el honesto manejo de los medios y recursos públicos…el objeto material sobre el que deben recaer las conductas tipificadas en la Ley de Salvaguarda, han de ser los bienes, medios, efectos, elementos materiales y en definitiva los recursos, puestos por el Estado a disposición de los funcionarios públicos…

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Este criterio se corresponde precisamente, con el análisis que en el pasado efectuó la Sala, al referirse al delito de peculado, dividiéndolo en su forma propia e impropia:

…En el Peculado Impropio, el funcionario no tiene en su poder de manera indirecta y material los bienes públicos, en tanto, que en el delito de Peculado Propio, el funcionario público sí los tiene bajo su custodia y que justamente, por esa razón, pueden disponer de ellos por su condición de funcionario…

. (Sentencia N° 571 del 10 de diciembre de 2002, con Ponencia de la Magistrado Doctora B.R.M.d.L.).

De tal manera pues, que resulta afectado siempre, cuando estamos en presencia del delito de PECULADO, el patrimonio público, no el patrimonio de particulares o de bienes privados, pues así no lo determinan expresa y concretamente las disposiciones aludidas, al tratarse de la apropiación o distracción de bienes públicos, en custodia, administración o vigilancia de funcionarios públicos, lo cual se compadece, con el criterio sustentado por el abogado A.A.S., en sus comentarios sobre la Ley Contra la Corrupción, en los cuales señaló: “Este hecho punible se consagra en la nueva ley en sus modalidades o formas del peculado doloso propio e impropio (artículo 52) peculado culposo (artículo 53) y peculado de uso (artículo 54)”, agregando que:

…El peculado doloso propio se concreta en la apropiación o distracción de bienes del patrimonio público o en poder de algún organismo público por parte de un funcionario que se ha propuesto o querido disponer de un bien que le ha sido confiado por razón de sus funciones, haciéndolo propio o destinándolo a un fin que redunda en provecho privado. A su vez, en el peculado doloso impropio, a diferencia del anterior, se castiga como tal, esto es, como peculado, el hecho del funcionario que se apropia o distrae bienes públicos o en poder de algún organismo público, aunque no los tenga materialmente en su poder, disponiendo de ellos por una posibilidad fáctica que se lo permite…Por su parte, el peculado culposo se describe ahora de manera más precisa con la referencia que hace la nueva ley al hecho del funcionario que teniendo, por razón de su cargo, la recaudación, administración o custodia de bienes del patrimonio público o en poder de algún órgano o ente público, da ocasión, por imprudencia, negligencia, impericia o inobservancia de leyes, reglamentos, órdenes o instrucciones, a que se extravíen, pierdan, deterioren o dañen esos bienes

. (Subrayado de este Tribunal).

Ahora bien, en torno a los requisitos previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, se señala que:

El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:

1.- Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;

2.- Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible;

3.- Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

Del contenido de la disposición parcialmente transcrita se desprenden cuales son los requisitos de procedencia y que tiene que considerar el Juez de Control, para decretar una medida cautelar.

Al respecto, refiere R.R.M. en su texto “Manual de Derecho Procesal Penal” que, para el decreto de la medida de privación de libertad se pueden establecer la existencia de requisitos formales, requisitos materiales y causas de prisión preventiva, constituyendo los requisitos formales, la exigencia constitucional que sea un juez quien emita la orden, así como el hecho que tiene que ser el Ministerio Público quien haga la solicitud, por ser éste, el órgano investigador y titular de la acción penal.

Así las cosas, con respecto a los requisitos materiales, ya enunciados, éste señala que los mismos los están referidos al artículo 236 de la n.a.P., arguyendo que los extremos de dicho artículo deben ser racionalmente examinados, es decir: “la existencia de un hecho que esté tipificado como punible en ley preexistente, que merezca pena privativa de libertad y no esté prescrita la acción penal; probabilidad de la responsabilidad penal del imputado mediante elementos fundados de convicción, esto es, que hayan indicios serios y ciertos, con hechos indicantes debidamente probados, que permitan estimar que el imputado pueda estar incurso en causal de peligro de fuga o de obstaculización para la investigación”.

Siendo que éstos requisitos deben ser racionalmente examinados, en especial el arraigo, determinado por el domicilio, la familia, el trabajo y las facilidades para abandonar el país o permanecer oculto; la pena que podría llegar a imponerse; la magnitud del daño causado; y el comportamiento del imputado durante el procedimiento que indique la voluntad de someterse o juicio.

A los fines de delimitar la procedencia de las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad impuesta contra el ciudadano A.D.G.C., quienes conforman esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, consideran propicio señalar que las medidas de coerción personal que le es dado al Juez Penal decretar, son de naturaleza instrumental y se utilizan como instrumento para alcanzar los fines que persigue todo proceso penal y sobre las cuales reposan las siguientes características: propósito asegurativo, proporcionalidad, necesidad, temporalidad, legalidad, fundamento, judicialidad, coerción personal y legitimación; tal como lo expone el jurista F.Z., en su Libro “Detención Preventiva del Imputado. Aplicación de Medidas Cautelares y Revisión de las Medidas de Coerción Personal”, Derecho Procesal Penal - Volumen VI, Caracas – Venezuela, 2010. Editorial Atenea C.A. Pp. 34-38.

Así las cosas, se tiene que el ciudadano A.D.G.C., fue detenido por efectivos policiales adscritos a la Dirección de Inteligencia y Estrategias Preventivas – Dirección General del Cuerpo de Policía Bolivariana del estado Zulia (CPBEZ), específicamente en la Calle 61 (universidad), entre avenidas 8 S.R. y 4 B.V., en sentido oeste-este, frente al Centro Comercial Villa Nueva, diagonal al poste de alumbrado y tendido eléctrico público signado bajo el N° C09E03, Parroquia O.V.d.M.M. del estado Zulia, el día 25 de diciembre de 2015, tras haber colisionado la unidad CLASE CAMIONETA, TIPO: PICK UP, MARCA: TOYOTA. MODELO: TACOMA, AÑO: 2013, COLOR PLATA: SIN PLACAS IDENTIFICADORAS, CONTROL EJECUTIVO: 7732, adscrita al Parque Automotor de la Gobernación del Estado, presentando una lesión a nivel del brazo derecho, por lo cual le fue practicado un examen médico de laboratorio con el fin de determinar los posibles rastros de alcohol en su torrente sanguíneo.

Entonces, con los elementos de convicción estimados por la Jueza de Instancia y al haberse acreditado en la decisión fundadamente el peligro de fuga, se dan los supuestos previstos en los artículos 236, 237 y 238 de la N.a.P., a los cuales se he venido haciendo referencia supra, siendo ello estudiado por el órgano subjetivo a cargo del Tribunal Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, al momento de imponer las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad que pesa sobre el imputado de autos y siendo el juzgamiento en libertad la regla, habida cuenta que el Juzgado de la recurrida consideró cumplidos los extremos de las citadas normas establecidas en el Código Orgánico Procesal Penal; así las cosas, en el caso bajo estudio se encuentra ajustado a Derecho, la necesidad de recurrir a medidas de coerción personal, precautelativas, destinadas a que no se haga ilusorio la prosecución penal y en consecuencia los fines de la Justicia.

La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia dictada, bajo la ponencia de la Magistrada Luisa Estela Morales, señaló criterio compartido por esta Instancia Superior, que, la principal tarea del Juez de Control no es otorgar niveles de protección procesal al imputado, sino, primordialmente, cautelar sus derechos constitucionales y materiales (los únicos que la actividad investigadora pudiera conculcar). La razón fundamental de la presencia del Juez de Control en la actuación penal, es la necesidad de resolver eficazmente todos los conflictos que se presentan entre las partes e intervinientes en la fase de la investigación. En este marco la función del mismo, es proteger a la persona investigada contra la violación de cualquiera de sus derechos fundamentales, violaciones que pueden sobrevenir de capturas, registros, allanamientos, incautaciones e interceptaciones de comunicaciones o, en su caso, de imputaciones infundadas en fraude a la ley. Ha insistido la Sala Constitucional, que, en el marco de su poder decisorio, el Juez de control debe ponderar intereses legítimos contrapuestos, por un lado, la garantía del debido proceso y del derecho a la defensa de la persona investigada, y de otro, la efectividad en la aplicación de la ley penal, por medio de la administración de la justicia penal. En términos generales, las afectaciones excepcionales de derechos fundamentales dentro del curso de una investigación penal, deben ser ordenadas por un juez de control de manera previa.

Asimismo, ha dicho la Sala Constitucional de nuestro M.T., que la actuación del Juez de Control deviene del requerimiento de una de las partes o del Ministerio Público, cuando aprecie la violación de derechos fundamentales dentro del curso de una investigación penal. Corresponde al requirente presentar al juez el fundamento fáctico y jurídico de la petición con los medios de prueba que la sustentan. Para resolver la petición, el juez debe examinar no sólo la legalidad de la petición, sino además el respeto a los derechos fundamentales y a las garantías esenciales. El juez de control debe actuar durante la fase de investigación: bien para autorizar previamente alguna diligencia del Ministerio Público que pretenda limitar algún derecho fundamental o para examinar la legalidad formal y material de actuaciones del Ministerio Público en ejercicio de sus poderes en la etapa preliminar, atendiendo siempre a la salvaguarda de los derechos fundamentales de las partes en el proceso.

En concordancia con lo anterior, se advierte que en efecto, al ciudadano A.D.G.C., le fue imputado al término de la presentación de imputado, el delito de PECULADO DOLOSO, previsto y sancionado en el artículo 55 de la Ley Contra la Corrupción y dada la fase en que se encuentra la causa, se trata de una calificación provisional y que en el devenir de la investigación puede ser modificada, atendiendo a lo que en la doctrina se denomina “Tipicidad”, la cual R.E. en su Texto, la define como:

La tipicidad, siendo citando a Folchi, una función por la cual se adecuan los hechos de la vida real a los preceptos penales y teniendo estos últimos los caracteres impostergables de taxatividad en su formulación, proporcionalidad en la relación daño-castigo y rigidez en cuanto a la apreciación judicial, no permitiéndose el libre arbitrio del interprete, fácil resulta colegir que por intermedio de aquella se practican los fines de seguridad jurídica que toda colectividad requiere

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En este mismo sentido, R.E., refiere que, “la Tipicidad realiza una función prejurídica de importancia trascendente: constituye garantía jurídico-política y social de la propia libertad, los tipos penales o figuras penales describen o relacionan en el precepto legal una forma determinada de conducta a fin de que el Juzgador, al identificarla en la acción que tiene ante si, pueda medir el significado antijurídico de esta, declarar la culpabilidad y responsabilidad del agente y en consecuencia pronunciar la condena. Esta confrontación necesaria es de garantía individual, pues la justicia no puede admitir elementos que el tipo no contiene y es garantía de seguridad colectiva, ya que toda conducta adecuada a un tipo criminoso conlleva la atribución correspondiente, eliminando así cualquier asomo de impunidad” (Vid Págs.15 y 16).

Por su parte, la Sala de Casación Penal del M.T. de la República, en reciente sentencia con ponencia de la Magistrada Francia Coello González, N° 669, de fecha 30 de octubre de 2015, se señaló que:

esta Sala Accidental de la Sala de Casación Penal advierte que la selección del procedimiento que ha de seguirse durante el curso del proceso penal no debe responder a criterios distintos a los estrictamente jurídicos; por lo tanto, el titular de la acción penal, a tal efecto, debe efectuar un análisis minucioso de las actuaciones, del mismo modo en que debe hacerlo el órgano jurisdiccional al momento de dictar su decisión, a fin de establecer con la mayor certeza posible la calificación jurídica provisional que desde el inicio se ajuste al caso de que se trate; para ello tendrá que sopesarse la suficiencia de los elementos de convicción que comprometan la responsabilidad penal del imputado y, en definitiva, si están dadas las circunstancias para uno u otro tipo de procedimiento, puesto que son esas primeras actuaciones las que van a determinar en lo sucesivo la forma a través de la cual se efectuará la sustanciación de la causa.

Siendo ello así, esta Corte de Apelaciones, Sala Segunda, pudo constatar que no se han producido violaciones de orden legal ni constitucional, por lo que a entender de esta Instancia se han dado cumplimiento, a los supuestos que informan tal como se mencionó, a los supuestos previstos en los artículos 236, 237, 238 y 242 del Código Orgánico Procesal Penal. Sobre la base de lo expuesto, en criterio de esta Instancia Superior, no le asiste la razón al apelante, al considerar que los elementos de convicción esgrimidos por la a quo, resultan suficientes para el decreto de la medida de privación judicial preventiva de libertad y no las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad que fueron impuestas contra el imputado de marras y en tal sentido se declara SIN LUGAR la primera denuncia propuesta por la Vindicta Pública.

Por lo expuesto, esta Alzada considera que lo procedente en Derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación de autos interpuesto por el profesional del Derecho J.C.M.V., Fiscal Duodécimo del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial del estado Zulia y en consecuencia CONFIRMAR la decisión N° 1120-15, emitida en fecha 28 de diciembre de 2015, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia; mediante la cual entre otros aspectos, decretó medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad contra el ciudadano A.D.G.C., por la presunta comisión del delito de PECULADO CULPOSO, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, ello con las consideraciones debidamente establecidas ut supra en el presente fallo. Y ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Z.A.J. en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

SIN LUGAR el recurso de apelación de autos interpuesto por el ABG. J.C.M.V., Fiscal Duodécimo del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial del estado Zulia; contra la decisión N° 1120-15, emitida en fecha 28 de diciembre de 2015, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia.

SEGUNDO

CONFIRMA la decisión N° 1120-15, emitida en fecha 28 de diciembre de 2015, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia; mediante la cual entre otros aspectos, decretó medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad contra el ciudadano A.D.G.C., titular de la cédula de identidad N° V-17.940.063, por la presunta comisión del delito de PECULADO CULPOSO, previsto y sancionado en el artículo 55 de la Ley Contra la Corrupción, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

Publíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a los fines legales consiguientes.

LOS JUECES DE APELACION

Dra. N.G.R.

Presidenta de Sala

Dra. JHOLEESKY DEL VALLE VILLEGAS ESPINA

Ponente

Dr. ROBERTO QUINTERO VALENCIA

ABOG. ANDREA PAOLA BOSCÁN SÁNCHEZ

La Secretaria

En la misma fecha se publicó la decisión anterior, se registró bajo el N° 031-16 en el Libro de Decisiones Interlocutorias llevado por esta Sala y se compulsó por Secretaría copia de Archivo.

LA SECRETARIA

ABOG. ANDREA PAOLA BOSCÁN SÁNCHEZ

JVVE/yjdv*

VP03-R-2015-002287

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