Sentencia nº 00082 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Político Administrativa de 6 de Febrero de 2013

Fecha de Resolución 6 de Febrero de 2013
EmisorSala Político Administrativa
PonenteMónica Misticchio Tortorella
ProcedimientoRecurso de Nulidad

MAGISTRADA PONENTE: M.M.T.E.. Nº 2011-0450

Por escrito presentado ante esta S. en fecha 26 de abril de 2011, el abogado E.P.B., inscrito en el INPREABOGADO bajo el N° 10.812, en su carácter de apoderado judicial del ciudadano J.A.C.A., titular de la cédula de identidad N° 13.688.955, según consta de poder inserto de los folios 13 al 15 del expediente, interpuso recurso de nulidad contra la Resolución N° 15.370 de fecha 16 de septiembre de 2010, mediante la cual el ciudadano MINISTRO DEL PODER POPULAR PARA LA DEFENSA separó a su representado de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, ello en virtud de haber operado el silencio administrativo con relación al recurso de reconsideración ejercido por el prenombrado ciudadano.

El 27 de abril de 2011, se dio cuenta en Sala y por auto de la misma fecha, se acordó pasar el expediente al Juzgado de Sustanciación a los efectos de su admisión.

Mediante auto de fecha 10 de mayo de 2011, el Juzgado de Sustanciación admitió cuanto ha lugar en derecho el recurso, ordenó practicar las notificaciones de ley y solicitar la remisión de los antecedentes administrativos.

Por diligencia de fecha 30 de junio de 2011, la abogada R.G.H., inscrita en el INPREABOGADO bajo el N° 62.705, en su carácter de sustituta de la entonces Procuradora General de la República, consignó el poder que acredita su representación.

En fecha 14 de julio de 2011, el Juzgado de Sustanciación en vista de que constaban en autos las notificaciones ordenadas, de conformidad con lo previsto en el artículo 82 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, acordó remitir las actuaciones a la Sala, a los fines de fijar la oportunidad para la celebración de la audiencia de juicio.

El 21 de julio de 2011, se dio cuenta en Sala, se designó ponente al Magistrado L.I.Z. y se fijó para el 4 de agosto de 2011 la audiencia de juicio.

En la oportunidad fijada para que tuviese lugar la audiencia de juicio, comparecieron las partes y la abogada M.O.P. de Fariñas, inscrita en el INPREABOGADO bajo el N° 13.962, en su carácter de Fiscal Tercero del Ministerio Público, quienes expusieron sus argumentos, consignando posteriormente la parte actora y la representación de la República sus respectivos escritos de conclusiones y pruebas.

Luego, en fecha 22 de septiembre de 2011, la Fiscal del Ministerio Público antes identificada, consignó escrito de opinión.

Mediante autos separados del 29 de septiembre de 2011, el Juzgado de Sustanciación admitió cuanto ha lugar en derecho salvo su apreciación en la sentencia definitiva las pruebas promovidas por las partes.

El Juzgado de Sustanciación por auto de fecha 16 de noviembre de 2011, por cuanto se encontraba concluida la sustanciación de la causa, acordó pasar el expediente a la Sala.

Por auto de fecha 23 de noviembre de 2011, se fijó un lapso de cinco (5) días de despacho para la presentación de los informes, de conformidad con lo previsto en el artículo 85 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

En fecha 1° de diciembre de 2011, la parte actora presentó su escrito de informes, haciéndolo la representación de la República el 6 de diciembre del mismo año.

Mediante auto de fecha 7 de diciembre de 2011, se dejó constancia de que la causa había entrado en estado de sentencia.

En diligencia de fecha 18 de enero de 2012, la parte actora solicitó que se dictase sentencia.

Por auto de fecha 19 de enero de 2012, se hizo constar que vista la incorporación de la abogada M.M.T., como Magistrada Suplente en fecha 16 de enero de 2012, la Sala quedó integrada de la manera siguiente: Presidenta, Magistrada E.M.O.; V., Magistrada Y.J.G., el Magistrado E.G.R. y las M.T.O.Z. y M.M.T.. Asimismo, se reasignó la ponencia a la Magistrada quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

La Sala por auto N° 020 de fecha 1° de marzo de 2012, acordó para mejor proveer solicitar al Ministerio del Poder Popular para la Defensa que remitiese el expediente personal del recurrente.

En fecha 17 de abril de 2012, la parte accionante mediante diligencia solicitó que se practicase la notificación ordenada en el auto antes indicado.

Por diligencia de fecha 23 de abril de 2012, el Alguacil de la Sala, dejó constancia de haber practicado la notificación del Ministerio del Poder Popular para la Defensa.

Mediante diligencia de fecha 5 de junio de 2012, la parte recurrente solicitó que se dictase sentencia con los documentos cursantes en autos.

El 7 de junio de 2012, la Sala señaló que había vencido el lapso establecido en el auto de fecha 1° de marzo de 2012.

Por oficio N° MPPD-DM-CJ-1673 de fecha 13 de junio de 2012 la Consultora Jurídica del Ministerio del Poder Popular para la Defensa, señaló: “(…) remito copia fotostática de la documentación relacionada con la separación de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana contentiva de tres (03) folios útiles (…)”.

En auto N° 095 de fecha 11 de julio de 2012, la Sala nuevamente acordó notificar al Ministerio del Poder Popular para la Defensa, a los fines de que remitiese el expediente personal del actor, en el que constase su hoja de servicio o trayectoria dentro de la institución castrense.

El 25 de julio de 2012, el Alguacil de la Sala informó que había practicado la notificación del auto antes identificado al Ministerio del Poder Popular para la Defensa.

El 25 de septiembre de 2012, la Sala dejó constancia de que había vencido el lapso establecido en el auto de fecha 11 de julio de 2012.

Por diligencias separadas de fechas 2 de octubre y 7 de noviembre de 2012, la parte accionante solicitó que se dictase sentencia con los documentos cursantes en autos.

Mediante auto de fecha 13 de noviembre de 2012, la Sala visto el oficio N° MPPD-DM-CJ-2956 de fecha 6 de noviembre de 2012, por el que el Ministro del Poder Popular para la Defensa, remitió el expediente personal del actor, acordó formar pieza separada con el mismo.

En fecha 14 de enero de 2013 se incorporó a esta Sala previa convocatoria el M.S.E.R.G., en virtud de haberse cumplido el período para el cual fue designada la Magistrada Y.J.G., de conformidad a lo previsto en los artículos 264 y 38 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, respectivamente, quien ejercía el cargo de V. de la Sala.

Por acuerdo de fecha 15 de enero de 2013 se reconstituyó la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia y con fundamento en el derecho a la tutela judicial efectiva y el acceso a la justicia; en aras de garantizar la continuidad en la prestación del servicio de justicia, quedó conformada de la manera siguiente: Presidenta, M.E.M.O.; V., Magistrado E.G.R.; las M.T.O.Z. y M.M.T. y el Magistrado E.R.G., hasta tanto sean electas por la Sala Plena del Máximo Tribunal las autoridades integrantes de la Junta Directiva para el período 2013-2015.

I

DEL ACTO ADMINISTRATIVO IMPUGNADO

La Resolución N° 15.370, dictada en fecha 16 de septiembre de 2010 por el ciudadano Ministro del Poder Popular para la Defensa, establece:

(…) El Ministro del Poder Popular para la Defensa, designado mediante Decreto N° 7.193 de fecha 26 de enero de 2010, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.358 de fecha 01 de febrero de 2010, en ejercicio de las atribuciones que le confiere el artículo 77 numeral 19 del Decreto N° 6.217 con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Administración Pública de fecha 31 de julio de 2008, actuando de conformidad con lo establecido en los artículos 11 y 129 de la Ley Orgánica de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana de fecha 21 de octubre de 2009, reimpresa en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.359 de fecha 02 de febrero de 2010, habida consideración del auto de fecha 03 de junio de 2008, de la Causa CJPM-TMSES-026-07, emanado del Tribunal Militar Quinto de Ejecución de Sentencias del Circuito Judicial Penal Militar, relacionado con la sentencia condenatoria de fecha 07 de junio de 2007, dictada por el Tribunal Militar Quinto de Juicio, con sede en Maturín.

RESUELVE

PRIMERO: Separar de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana al Sargento Técnico de Primera J.A.C.A., C.I. N° 13.688.955.

SEGUNDO: El Comando General de la Guardia Nacional Bolivariana, queda encargado de notificar al mencionado profesional militar el contenido del presente acto administrativo.(…)

II

DEL RECURSO DE NULIDAD

Esgrimió la representación judicial actora como fundamento del recurso incoado:

Que la Administración en el acto impugnado hizo una errónea apreciación de los hechos, “invocando un auto que no establecía los términos de la ejecución de la sentencia en lo que respecta a la separación del servicio activo de mi representado, ejecución que esta contenida en el auto de fecha 12 de diciembre de 2007 (ver anexo “F”), emanado del Tribunal Militar Quinto de Ejecución de Sentencias, con sede en Maturín, lo que hace caer en falso supuesto de hecho”. (sic)

Que “la pena accesoria de separación del servicio activo, impuesta al sargento técnico de primera J.A.C.A., esta contenida, como se dijo, en el auto de ejecución de fecha 12 de diciembre de 2007, y no en el auto invocado, donde fundamenta su decisión la Administración, el cual hace referencia al cumplimiento de la pena principal impuesta, cayendo acto administrativo dictado por el Ministerio del Poder Popular para la Defensa en un falso supuesto de hecho”. (Sic)

Que “la ejecución de la sentencia la dicta el Tribunal Militar Quinto de Ejecución de Sentencias en fecha 12 de diciembre de 2007, siendo notificado el órgano administrativo, léase el C. General de la Guardia Nacional, ese mismo día, tal como se aprecia en el oficio que acompañamos marcado como anexo ‘G’, cumpliendo la pena mi representado el día 03 de junio de 2008, encontrándose para esta fecha disfrutando del beneficio de suspensión condicional de la pena concedido el 20 de diciembre de 2007”.

Que causa sorpresa a su representado el retardo en el cumplimiento de la ejecución de la sentencia por parte de la Administración, retardo que a su parecer se debe tomar como un desacato del auto de fecha 12 de diciembre de 2007 dictado por el Tribunal Militar Quinto de Ejecución de Sentencias, en el que se ordenó, en el punto segundo, ejecutar las penas accesorias a que se contraen los numerales 1, 2 y 3 del artículo 407 del Código Orgánico de Justicia Militar.

Que a pesar de esas penas accesorias a su representado se le asignaron cargos, pues cuando se le otorgó el beneficio de suspensión condicional, saliendo en libertad plena, se presentó al Director del Hospital Militar “Dr. N.S.M.”, unidad a la cual pertenecía, siendo autorizado a disfrutar del permiso navideño, debiendo presentarse cuando culminara el turno del segundo grupo.

Que luego de presentarse continuó trabajando en el referido hospital por aproximadamente mes y medio hasta que el D. lo puso a la orden de la Dirección de Sanidad Militar que era su Unidad Superior, de esa División fue enviado al Ministerio del Poder Popular para la Defensa, siendo entrevistado por el Director de la Defensoría Pública Militar, quien solicitó que fuera transferido como Administrador del Centro Nacional de Procesados Militares de La Pica en el estado Monagas, cargo que ocupó desde marzo de 2008 hasta el 16 de septiembre de 2010.

Que durante todo el tiempo que se desempeñó como Administrador fue calificado semestralmente con puntuaciones de excelente, recibiendo exaltaciones de mérito por sus labores, siendo además postulado para cursar distintos cursos.

Que en el presente caso la autoridad jurisdiccional debió notificar al Ministro del Poder Popular para la Defensa o al Comandante de la Guarnición del estado Monagas, para que mediante el órgano regular correspondiente solicitara la ejecución de la pena accesoria establecida en la sentencia.

Que se notificó de la decisión al C. General de la Guardia Nacional quien no elevó la novedad a la autoridad administrativa correspondiente ni “solicita INMEDIATAMENTE el procedimiento administrativo para separar del servicio activo” a su representado.

Que desde el día que se notificó al C. General de la Guardia Nacional de la pena accesoria impuesta a su representado, esto es, el 12 de diciembre de 2007, hasta el día en que se materializó la Resolución impugnada el 16 de septiembre de 2010, transcurrieron dos (2) años, nueve (9) meses y cuatro (4) días, produciéndose así la extinción de la pena accesoria de separación del servicio activo, al haber obrado con negligencia el ente administrativo.

Que es un principio general en derecho que la pena accesoria sigue la suerte de la pena principal y siendo que en el presente caso la pena principal fue cumplida, sin haberse cumplido las accesorias, la pena de separación del servicio activo se extinguió por prescripción.

Que en el presente caso fueron vulnerados los derechos al debido proceso y a la defensa de su representado, pues la Administración al tener conocimiento de los hechos en que se vio involucrado su mandante, esto es, el 1° de junio de 2007, ha debido iniciar el procedimiento administrativo establecido en el artículo 47 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, ordenando además someter su caso a la opinión del Consejo de Investigación.

Que en la decisión recurrida se invocan los artículos 11 y 129 de la Ley Orgánica de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana de fecha 21 de octubre de 2009, reimpresa en fecha 2 de febrero de 2010, para aplicarle la pena accesoria, debiendo resaltarse que para la fecha que se ordenó ejecutar dicha pena estaba vigente la Ley Orgánica de la Fuerza Armada Nacional de fecha 2 de septiembre de 2005, la cual en sus disposiciones transitorias dejaba vigentes las normas contenidas en la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas Nacionales del 22 de febrero de 1995, ley que no contemplaba la “separación” para dar de baja a un efectivo militar en servicio activo sino el pase a situación de retiro.

Que en la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas Nacionales, vigente para la fecha de la ejecución de la sentencia condenatoria se contemplaba como causal de retiro en el artículo 240 “Sentencia condenatoria definitivamente firme que acarree pena de presidio”, resaltando el apoderado judicial del actor que a su representado se le aplicó fue pena de prisión.

Que el acto impugnado vulneró lo dispuesto en el numeral 6 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al separar a su representado de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana invocando lo dispuesto en el artículo 129 de la Ley Orgánica de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, pues dicha norma no le era aplicable.

Que el acto impugnado fue dictado sin procedimiento administrativo previo, lo cual, a su decir, se puede comprobar al momento de que esta Sala solicite la remisión de los antecedentes administrativos.

Por último como consecuencia de la declaratoria de nulidad del acto recurrido solicitó se restableciera la situación jurídica lesionada y se ordene el pago de los sueldos, primas por hijos, aguinaldos, bono vacacional, bono de alimentación y aumentos de sueldos que le hubieren sido otorgados a los miembros de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, dejados de percibir por su representado desde el momento de su ilegal separación de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana hasta su efectiva reincorporación.

III

ALEGATOS DE LA PROCURADURÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA

La representación de la República, en la oportunidad de presentar su escrito de informes, expuso:

Que de la transcripción del acto impugnado se desprende que la Administración actuó de conformidad con lo dispuesto y ordenado por el Tribunal Militar Quinto de Ejecución de Sentencias, no configurándose así el vicio de falso supuesto denunciado.

Que el actor fue condenado a cumplir pena de prisión de un (1) año por la comisión del delito de abuso de autoridad por el Tribunal Militar Quinto de Juicio, posteriormente conforme a lo previsto en el artículo 470 del Código Orgánico Procesal Penal, el recurrente solicitó el beneficio de suspensión condicional de la pena, el cual fue acordado.

Que según lo dispuesto en el artículo 129 de la Ley Orgánica de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, la que, es una norma de orden público, en resguardo de los principios éticos y morales que rigen el estamento militar, si un efectivo es condenado debe ser separado del servicio activo “independientemente del pronunciamiento o no que haga el Juez de la causa, el único requisito indispensable es que dicha sentencia sea definitivamente firme dictada por los Tribunales de la República”.

Que en relación con la denuncia de vulneración de los derechos al debido proceso y a la defensa debe recalcarse, que resulta evidente que la conducta del accionante es violatoria de los deberes militares y ameritaba ser separado de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana “por medida disciplinaria, por haber incurrido en un delito y haber sido objeto de una sentencia condenatoria que quedo definitivamente firme, conforme lo prevé el artículo 480 del Código Procesal Penal, y habiendo vencido el plazo establecido en el artículo 453 del Código Orgánico Procesal Penal, sin que el accionante haya interpuesto recurso alguno en contra de dicha sentencia”. (sic)

Expuesto lo anterior, solicitó que el presente recurso fuese declarado sin lugar.

IV

OPINIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO

La abogada M.O.P. de Fariñas, antes identificada, en su carácter de Fiscal Tercero del Ministerio Público, en la oportunidad de emitir opinión en el presente caso, indicó:

Que visto que el artículo 407 del Código Orgánico de Justicia Militar establece como una pena accesoria a la pena de prisión la separación del servicio activo y en atención a que en el caso del actor dicha pena fue ordenada por el Tribunal Militar Quinto de Juicio, la decisión del Ministro del Poder Popular para la Defensa no es más que la ejecución de la sentencia antes referida, por lo que considera que el acto recurrido no está viciado de falso supuesto de hecho.

Que en el caso de autos la Administración no observó un procedimiento administrativo contra el impugnante, por cuanto el mismo no era necesario, pues como se determinó supra el actor había sido sentenciado con pena de prisión por un Tribunal Militar y además se le impuso la pena accesoria de separación del servicio activo, ello conforme a lo previsto en la Ley Orgánica de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana y el Código Orgánico de Justicia Militar.

Que en atención a lo previsto en los artículos 405 y 407 del Código Orgánico de Justicia Militar, una de las penas accesorias a la de prisión es la separación del servicio activo, y siendo esta una sanción administrativa complementaria no se extingue por el transcurso del tiempo pues de acuerdo con lo previsto en el artículo 129 de la Ley Orgánica de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, la condenatoria a pena de prisión apareja inexorablemente la separación inmediata del efectivo de la Fuerza Armada, debiendo el Ministro del Poder Popular para la Defensa, como lo hizo en el presente caso, disponer lo conducente para separarlo.

En consecuencia, consideró la Fiscal del Ministerio Público que el recurso debía ser declarado sin lugar.

V

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Expuesto lo anterior, previa lectura de las actas, la Sala observa:

  1. - Denunció la representación judicial del actor que la Administración en el acto impugnado incurrió en una errónea apreciación de los hechos, “invocando un auto que no establecía los términos de la ejecución de la sentencia en lo que respecta a la separación del servicio activo de mi representado, ejecución que esta contenida en el auto de fecha 12 de diciembre de 2007 (ver anexo ‘F’), emanado del Tribunal Militar Quinto de Ejecución de Sentencias, con sede en Maturín, lo que hace caer en falso supuesto de hecho”. (sic)

    A su vez refiere la parte accionante que “la pena accesoria de separación del servicio activo, impuesta al sargento técnico de primera J.A.C.A., esta contenida, como se dijo, en el auto de ejecución de fecha 12 de diciembre de 2007, y no en el auto invocado, donde fundamenta su decisión la Administración, el cual hace referencia al cumplimiento de la pena principal impuesta, cayendo acto administrativo dictado por el Ministerio del Poder Popular para la Defensa en un falso supuesto de hecho”. (sic)

    En relación con el vicio de falso supuesto de hecho alegado, la jurisprudencia de este Alto Tribunal ha señalado en reiteradas oportunidades que el mismo se configura cuando la Administración, al dictar un acto administrativo, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión. (Vid. sentencia de esta Sala N° 555 de fecha 23 de mayo de 2012, Caso: Banco del Caribe Vs. Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras).

    Expuesto lo anterior, es necesario examinar si la configuración del acto administrativo se adecuó a las circunstancias de hecho probadas.

    En ese sentido, observa la Sala que en el acto recurrido supra transcrito el Ministro del Poder Popular para la Defensa acordó separar al ciudadano J.A.C.A. de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana “habida consideración del auto de fecha 03 de junio de 2008, de la Causa CJPM-TMSES-026-07, emanado del Tribunal Militar Quinto de Ejecución de Sentencias del Circuito Judicial Penal Militar, relacionado con la sentencia condenatoria de fecha 07 de junio de 2007, dictada por el Tribunal Militar Quinto de Juicio, con sede en Maturín”.

    En efecto, cursa en autos, anexo al libelo:

    1. Auto de Ejecución dictado por el Tribunal Militar Quinto de Ejecución de Sentencias de fecha 12 de diciembre de 2007 relacionado con la Causa N° CJPM-TM5ES (folios 27 y 28), en el que se lee:

      Vencido el plazo que establece el artículo 453 del Código Orgánico Procesal Penal, sin que se haya interpuesto el recurso que prevé dicha norma, queda definitivamente firme la Sentencia Condenatoria, conforme lo prevé el artículo 480 del citado ordenamiento jurídico, dictada por el Tribunal Militar Quinto de Juicio, en fecha siete (07) de noviembre de 2007, en la Causa N° CJPM-TM5J-007-07, mediante la cual CONDENO al Sargento Técnico de Primera (GNB) JUAN ALEXANDER CASANOVA ACUÑA (…) a cumplir una pena de UN (1) AÑO DE PRISION, por encontrarse incurso en la comisión del delito militar de: ABUSO DE AUTORIDAD, previsto y sancionado en el ordinal 1° del artículo 509 del Código Orgánico de Justicia Militar, más las penas accesorias de la Ley estipuladas en el artículo 407 del referido Código Castrense y lo ABSOLVIO por la comisión de los delitos de sacar Fuerza Armada de una Plaza, previsto y sancionado en el artículo 511 y contra el Decoro Militar, previsto y sancionado en el 565 ambos del Código Orgánico de Justicia Militar.

      Este Tribunal Militar Quinto de Ejecución de Sentencias, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 479 y 532 del Código Orgánico Procesal Penal, de aplicación supletoria por mandato expreso de los artículos 20 y 592 procede a la ejecución de la referida Sentencia en los siguientes términos:

      PRIMERO:

      A los fines del cumplimiento de la pena impuesta, tenemos que al penado: Sargento Técnico de Primera (GNB) J.A.C. ACUÑA (…) le fue dictada Medida Privativa de Libertad el día 02 de junio de 2007, y que desde esa fecha, hasta el día de hoy 12 de diciembre de 2007, cuando se ejecuta la presente sentencia, ha cumplido SEIS (06) MESES Y DIEZ (10) DIAS DE PRISION, lo que indica que aún le falta por cumplir CINCO (05) MESES Y VEINTE (20) DIAS de la pena de UN (01) AÑO DE PRISION que le fuera impuesta, hasta el día 02 de junio de 2008, fecha en que culminará la misma; naciéndole al referido Sub-judice, a partir de la presente fecha, el derecho A OPTAR AL Beneficio de Suspensión Condicional de la Ejecución de la Pena, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 493 del Código Orgánico Procesal Penal y que el mismo se le otorgará siempre y cuando reúna los requisitos pertinentes para ello; cuyos documentos serán solicitados de oficio por este Tribunal Militar, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 506 del Código Orgánico Procesal Penal.

      Asimismo y de acuerdo a lo dispuesto en el tercer aparte del artículo 479 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable por mandato expreso de los artículos 20 y 592, ambos del Código de Justicia Militar, este Tribunal acuerda mantener recluido al referido Sub-judice, en el Centro Nacional de Procesados Militares de Oriente, la Pica, centro de reclusión donde actualmente cumplen la condena, hasta tanto se otorgue el beneficio de Ley.

      SEGUNDO:

      De igual forma se procede a ejecutar las Penas accesorias de Ley a que se contraen los numerales 1°, 2° y 3° del artículo 407 del Código Orgánico de Justicia Militar, a saber: 1°) INHABILITACIÓN POLÍTICA POR EL TIEMPO DE LA PENA, 2°) SEPARACIÓN DEL SERVICIO ACTIVO y 3°) PERDIDA DEL DERECHO A PREMIOS.

      R., expídanse las copias certificadas de Ley, notifíquese a las partes del presente Auto de Ejecución y ofíciese lo conducente a la Comandancia General de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, A/C. Comando de Personal: al Consejo Nacional Electoral, al Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia, A/C. División de A.P., a la Unidad Técnica del Apoyo al Sistema Penitenciario, al Centro Nacional de Procesados Militares de Oriente y al Circuito Judicial Militar, remítanse copias certificadas del presente Auto de Ejecución, y manténgase la causa en los archivos de este Tribunal Militar hasta el cumplimiento total de la pena del arriba nombrado sub-judice. (…)

      (sic).

    2. Auto dictado por el Tribunal Militar Quinto de Ejecución de Sentencias de fecha 3 de junio de 2008 (folio 26), en el que se lee:

      Por cuanto del auto de fecha Doce (12) de Diciembre del año dos mil siete (2007), dictado por este Tribunal Militar, inserto a los folios cincuenta y seis (56) al cincuenta y ocho (58), ambos inclusive, de la Pieza Nro. Dos (02) de la Causa N° CJPM-TM5ES-026-07; se desprende que el penado Sargento Técnico de Primera (GNB) JUAN ALEXANDER CASANOVA ACUÑA (…) Plaza, para el momento de los hechos, del Hospital Militar “CNEL. N.S.M.”; en fecha Dos (02) de Junio de dos mil ocho (2008) cumplió la totalidad de la pena de UN (01) AÑO DE PRISION, impuesta por el Tribunal Militar Quinto de Juicio, con sede en Maturín, mediante sentencia condenatoria de fecha seis (7) de Junio de dos mil siete (2007), por la comisión del delito militar de ABUSO DE AUTORIDAD previsto y sancionado en el Ordinal 1° del Artículo 509 del Código Orgánico de Justicia Militar; este Tribunal Militar Quinto de Ejecución de Sentencias, de conformidad con lo dispuesto en los Artículos 479 y 531 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordada relación con el Artículo 334, Ordinal 6° del Código de Justicia Militar, ORDENA LA LIBERTAD PLENA del arriba citado Sub-judice, y por cuanto el mismo se encuentra en libertad, en virtud de la Decisión dictada en fecha 20 de diciembre de 2007, por este Tribunal Militar, mediante la cual se le otorgó el BENEFICIO DE SUSPENSIÓN CONDICIONAL DE LA EJECUCIÓN DE LA PENA, se omite librar la correspondiente B. de Excarcelación y en tal sentido, cesan las obligaciones que le fueran impuestas para otorgarle dicho beneficio.

      R., expídase la copia certificada de Ley, particípese lo conducente a la Comandancia General de la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Personal, al Consejo Nacional Electoral, al Cuerpo de Investigaciones Penales y Criminalísticas, al Ministerio del Poder Popular para Interiores y Justicia A/C. División de A.P. y al Circuito Judicial Penal Militar, notifíquese lo conducente y envíese la presente Causa a los fines del archivo que establece el artículo 98 del Código de Justicia Militar.

      (sic)

      La Sala de la revisión de las actas que conforman el expediente, pudo constatar que el Tribunal Militar Quinto de Juicio, en la Causa N° CJPM-TM5J-007-07 condenó al ciudadano J.A.C.A. a cumplir una pena de un (1) año de prisión, por encontrarse incurso en la comisión del delito militar de abuso de autoridad previsto en el ordinal 1° del artículo 509 del Código Orgánico de Justicia Militar, a quien posteriormente, el Tribunal Quinto Militar de Ejecución de Sentencias en cumplimiento del referido fallo, ordenó ejecutar las penas accesorias impuestas al recurrente, referidas a: 1°) inhabilitación política por el tiempo de la pena, 2°) separación del servicio activo y 3°) pérdida del derecho a premios.

      En consecuencia, se desecha la denuncia del vicio de falso supuesto de hecho al no haber la Administración apreciado erróneamente las circunstancias que rodearon el presente caso. Así se decide.

  2. - De otra parte denunció el apoderado judicial del actor, que en la decisión recurrida se invocan los artículos 11 y 129 de la Ley Orgánica de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana de fecha 21 de octubre de 2009, reimpresa en fecha 2 de febrero de 2010, para aplicarle la pena accesoria, debiendo resaltarse que para la fecha en la cual se ordenó ejecutar la misma estaba vigente la Ley Orgánica de la Fuerza Armada Nacional de fecha 2 de septiembre de 2005, la cual en sus disposiciones transitorias dejaba vigentes las normas contenidas en la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas Nacionales de fecha 22 de febrero de 1995, ley que no contemplaba la “separación” para dar de baja a un efectivo militar en servicio activo sino “el pase a situación de retiro”.

    Agregó la parte recurrente que en el artículo 240 de la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas Nacionales, vigente para la fecha de la ejecución de la sentencia condenatoria se contemplaba como causal de retiro la “Sentencia condenatoria definitivamente firme que acarree pena de presidio”, resaltando el apoderado judicial actor que a su representado se le aplicó la pena de prisión.

    Por tanto, en su criterio, el acto impugnado vulneró lo dispuesto en el numeral 6 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al separar a su representado de la Fuerza Armada invocando lo dispuesto en el artículo 129 de la Ley Orgánica de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, pues dicha norma no era la aplicable.

    Observa la Sala que en el acto recurrido el Ministro del Poder Popular para la Defensa, sustentó su actuación en lo dispuesto en los artículos 11 y 129 de la Ley Orgánica de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela de fecha N° 39.359 de fecha 2 de febrero de 2010, los cuales son del tenor siguiente:

    Artículo 11. El Ministerio del Poder Popular para la Defensa es el máximo órgano administrativo en materia de defensa militar de la Nación, encargado de la formulación, adopción, seguimiento y evaluación de las políticas, estrategias, planes, programas y proyectos del sector defensa, sobre los cuales ejerce su rectoría de acuerdo con lo establecido en la Ley Orgánica de la Administración Pública; y su estructura interna será establecida por el reglamento respectivo.

    Artículo 129. Procede la separación de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, motivado a las causas siguientes:

    1. Falta de idoneidad y capacidad profesional;

    2. Medida disciplinaria;

    3. Haber sido inhabilitado para el ejercicio de la función pública por un período mayor de seis meses.

    Así como, cuando los tribunales de la jurisdicción penal militar u ordinaria, impongan penas de presidio o prisión por la comisión de un hecho punible, implicará necesariamente la separación inmediata de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana. A tal efecto, la sentencia firme dictada será comunicada al Ministro o Ministra del Poder Popular para la Defensa, quien dispondrá lo conducente a los efectos de ordenar el acto administrativo correspondiente.

    (Resaltado de la Sala)

    Ahora bien, manifestó la parte actora que la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas Nacionales publicada en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela N° 4.844 de fecha 18 de enero de 1995, la cual se encontraba vigente para el momento en que el actor fue condenado a pena de prisión, por mandato de la Disposición Transitoria Primera de la Ley Orgánica de la Fuerza Armada Nacional del año 2005, establecía en el artículo 240 literal h) como causal de retiro para los Oficiales y Sub-Oficiales Profesionales de Carrera el haber sido condenado por sentencia firme que acarrease la pena de presidio.

    No obstante lo anterior, advierte la Sala que el Código Orgánico de Justicia Militar publicado en la Gaceta Oficial N° 5.263 Extraordinario de fecha 17 de septiembre de 1998, prevé en su artículo 407 la separación del servicio activo como una pena accesoria a la de prisión, norma esta que fue resaltada por la representante del Ministerio Público en su escrito de opinión y por el Tribunal Militar.

    Por tanto, visto que la decisión del Ministro contiene la ejecución de la orden judicial por la que se acordó imponerle al recurrente la pena de separación del servicio activo, considera la Sala que el acto recurrido se encuentra ajustado a derecho; debiendo además destacarse que el ciudadano J.A.C.A. no ejerció recurso de apelación contra la sentencia que le impuso la pena de un (1) año de prisión por la comisión del delito de abuso de autoridad. Así se decide.

  3. - Alegó el apoderado judicial del recurrente que desde el momento en que se notificó al C. General de la Guardia Nacional de la pena accesoria impuesta a su representado, esto es, el 12 de diciembre de 2007, hasta el día en que se materializó la Resolución impugnada el 16 de septiembre de 2010, transcurrieron dos (2) años, nueve (9) meses y cuatro (4) días, produciéndose así la extinción de la pena accesoria de separación del servicio activo, al haber obrado con negligencia el ente administrativo.

    A tal respecto es preciso señalar que la prescripción, cuyo término ha sido concebido en el derecho de diversas formas, está referida, entre otras, en materia penal, a la extinción de la acción o de la pena, por virtud del transcurso del tiempo. Esto último es importante porque precisa distinguir entre uno y otro caso.

    De esta forma, se entiende que la figura de la prescripción resulta diferente según se trate de la acción o de la pena, pues en el primer caso, atiende al transcurso del tiempo desde que ocurrieron los hechos imputados y hasta el momento en que tiene lugar el ejercicio de la acción respectiva; mientras que, en el segundo supuesto, esto es, la prescripción de la pena, ésta opera a partir del momento en que se dicta la decisión y hasta el término que fije la ley en cada caso.

    El Código Orgánico de Justicia Militar prevé la prescripción como una de las causas de extinción de la pena (artículo 443), a su vez se determina que la pena de prisión la cual fue impuesta al actor prescribe por un tiempo igual al de la pena que deba cumplirse más la mitad.

    Advierte la Sala que en el caso del accionante, como se desprende del Auto de Ejecución dictado por el Tribunal Militar Quinto de Ejecución de Sentencias de fecha 12 de diciembre de 2007, se le impuso la pena accesoria de separación del servicio activo pero no se determinó que la misma fuese temporal como sí se hizo para la imposición de la pena de inhabilitación política la cual se limitó al tiempo de duración de la condena a prisión.

    Estima la Sala que en el presente caso, el Ministro del Poder Popular para la Defensa estaba obligado a dictar el acto recurrido para dar cumplimiento a la decisión por la que fue condenado el accionante, debiendo aclararse que la pena accesoria de separación del servicio activo en el presente caso, como se determinó anteriormente, no fue impuesta por un tiempo específico, pues su objetivo era la separación definitiva del funcionario de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana.

    Así considera la Sala que mal puede alegar el apoderado judicial del accionante que había operado la prescripción de la pena accesoria; dado que en el presente caso, en particular, el Código Orgánico de Justicia Militar no prevé un lapso de prescripción para las referidas penas, como bien lo acotó la Fiscal del Ministerio Público en su escrito de opinión, siguiendo además la pena accesoria la suerte de la pena principal, la cual no prescribió.

    Igualmente, resulta imperioso atender al interés público que reviste la función desempeñada por los miembros de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana y su directa repercusión en la preservación de la paz y el equilibrio social, objetivos indiscutibles para asegurar la defensa nacional, debiendo además resaltar la Sala que la conducta del recurrente como militar activo debía estar regida por lo dispuesto en los artículos 328 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que establece la preeminencia de los principios de obediencia, subordinación y disciplina, por lo que se advierte que aun siendo inobjetable el respeto que merecen los principios atinentes a los lapsos procesales en el caso en particular existen intereses superiores que se le contraponen.

    Cabe destacar además por notoriedad judicial que de la decisión condenatoria del Tribunal Militar Quinto de Juicio de fecha 21 de noviembre de 2007, se desprende lo siguiente:

    (…) Artículo 509.- Serán castigados con prisión de uno a cuatro años:

    1º.-“Los militares que obligaren a otros militares o civiles a ejecutar actos que no tengan relación alguna con el servicio militar, o que se refieran exclusivamente a su interés o provecho personal”.

    En el transcurso del debate oral y público el representante del Ministerio Público Militar, al referirse a la comisión de este delito por parte el acusado ST/1 (GNB) J.A.C.A., titular de la Cédula de Identidad Nro.13.688.955, fundamentó en el hecho que éste Sub-Oficial realizó acciones antijurídicas, toda vez que se encontraba perturbando y amedrentando mediante el uso de armas, realizando una serie de improperios, gestos y vociferaciones violentas al personal que se encontraba en el centro nocturno “Kamy Beach”, quien aunado a ello se sirvió de la presencia del ciudadano Soldado (AVB) EDUARDO J.H.M., individuo de tropa que se encontraba prestando servicio nocturno de segundo turno de puerta principal en el Hospital Militar “ Cnel (F) (GNB) N.S.M., y a quien el referido profesional militar le ordenó que lo acompañara para realizar las acciones antes señaladas.

    Vistos los preceptos penales citados, este Tribunal Militar, estima que el acusado ST/1 (GNB) J.A.C.A., titular de la Cédula de Identidad Nro.13.688.955, es CULPABLE; en consecuencia, RESPONSABLE de la comisión del Delito Militar de ABUSO DE AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 509, Ordinal 1º del Código Orgánico de Justicia Militar. Y ASI SE DECLARA. (…)

    (sic) (Destacado de la Sala)

    Vista la transcripción anterior, advierte la Sala que sobre todo ciudadano que adopta la peculiar y honrosa profesión de las armas, recaen pesados deberes y obligadas virtudes.

    Desde antes de la Ley Orgánica del Ejército y la Armada de 1947, la legislación castrense ha venido sosteniendo, que todo militar, cualquiera sea su grado, clase o empleo, deberá ser culto en su trato, aseado en su traje, marcial en su porte, respetuoso con su superior, atento con el inferior, severo en la disciplina, exacto en el deber e irreprochable en su conducta. El militar debe poseer exaltado sentido del honor, valentía sin límites y el patriotismo más severo y riguroso.

    En otras palabras, las calidades y cualidades más severas que las que debe poseer el ciudadano común. (Ver sentencia de esta Sala N° 1.436 de fecha 10 de diciembre de 2002, Caso: V.A.E.G.V.M. de la Defensa).

    Así, en atención a la naturaleza que comporta la orden de separar a un militar del servicio activo, entendiéndose esta como una separación definitiva, y vistos los hechos graves en los que estuvo involucrado el ciudadano J.A.C.A., considera la Sala que el Ministro del Poder Popular para la Defensa debía ejecutar los correctivos pertinentes en resguardo de la seguridad nacional y en defensa de la integridad e imagen de los miembros de la Fuerza Armada Nacional. Así se decide.

  4. - Denunció a su vez el apoderado judicial del actor que en el presente caso fueron vulnerados los derechos al debido proceso y a la defensa de su representado pues cuando la Administración tuvo conocimiento de los hechos en que se vio involucrado su representado debió iniciar el procedimiento administrativo establecido en el artículo 47 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, debiendo además someter su caso a la opinión del Consejo de Investigación.

    Al respecto, advierte la Sala tal como se estableció supra, que el Ministro del Poder Popular para la Defensa al dictar el acto impugnado estaba ejecutando un mandato judicial, toda vez que el ciudadano J.A.C.A. había sido condenado a la pena de prisión la cual quedó firme y como pena accesoria se acordó expresamente su separación del servicio activo, ello de conformidad con lo previsto en el artículo 421 del Código Orgánico de Justicia Militar, por tanto, para tomar su decisión no procedía la apertura de un procedimiento administrativo al accionante. Así se decide.

    Desestimadas las denuncias formuladas por el recurrente, el recurso de nulidad interpuesto por el ciudadano J.A.C.A. debe ser declarado sin lugar. Así se establece.

    VI

    DECISIÓN

    Con base en los razonamientos expresados, esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el recurso contencioso-administrativo de nulidad interpuesto por el apoderado judicial del ciudadano J.A.C.A. contra la Resolución N° 15.370 de fecha 16 de septiembre de 2010, mediante la cual el ciudadano MINISTRO DEL PODER POPULAR PARA LA DEFENSA separó a su representado de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, ello en virtud de haber operado el silencio administrativo en relación con el recurso de reconsideración ejercido. En consecuencia, queda FIRME el referido acto. P., regístrese y comuníquese. Notifíquese a las partes. Archívese el expediente judicial y devuélvase el expediente personal del actor el cual fue identificado por la Secretaría de la Sala como expediente administrativo. C. lo ordenado. Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los cinco (05) días del mes de febrero del año dos mil trece (2013). Años 202º de la Independencia y 153º de la Federación.

    La Presidenta EVELYN MARRERO ORTÍZ
    El Vicepresidente EMIRO GARCÍA ROSAS
    Las Magistradas,
    TRINA OMAIRA ZURITA
    MÓNICA MISTICCHIO TORTORELLA Ponente
    El Magistrado EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
    La Secretaria, S.Y.G.
    En seis (06) de febrero del año dos mil trece, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 00082. La Secretaria, S.Y.G.

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