ALEXANDER JOSÉ REINA ORTEGA VS COMANDANCIA GENERAL DEL EJÉRCITO NACIONAL BOLIVARIANO DE VENEZUELA.

En fecha 14 de agosto de 2014, fue interpuesto el presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial por ante el Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital (Distribuidor de turno), correspondiéndole el conocimiento de la causa a este Juzgado por distribución de la misma fecha, siendo recibido por este Juzgado el 15 de agosto de 2014

Posteriormente en fecha 18 de septiembre de 2014, este Tribunal emitió pronunciamiento sobre la admisibilidad de la presente acción, indicando que la misma se encontraba incursa en la causal establecida en el numeral 1 del artículo 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, declarándola inadmisible por caduca, cuya decisión fue apelada por la parte actora en fecha 22 de septiembre de 2014, y oído el recurso en ambos efectos por auto de fecha 29 de septiembre de 2014.

En fecha 06 de octubre de 2014, se recibió el presente expediente por ante la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, emitiendo decisión en fecha 23 de octubre de 2014, mediante la cual revocó el fallo dictado por este Juzgado, ordenando a este Juzgado la admisión y tramitación del recurso contencioso administrativo funcionarial.

En ese sentido, este Tribunal recibió el presente expediente en fecha 19 de noviembre de 2014, admitiéndolo en fecha 04 de diciembre de 2014, verificando todas y cada una de las causales de inadmisibilidad salvo la relativa a la caducidad, de conformidad a la dispositiva de la sentencia de fecha 23 de octubre de 2014, emanada de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo.

En fecha 13 de abril de 2015, la representación de la querellada consignó escrito de contestación.

En fecha 15 de abril de 2015, la Jueza que suscribe se abocó al conocimiento de la presente causa, y vencido como se encontraba el lapso para la contestación, éste Juzgado fijó para el quinto (5to) día de despacho siguiente, la celebración de la audiencia preliminar de conformidad con el artículo 103 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

En fecha 27 de abril de 2015, se celebró audiencia preliminar compareciendo a la misma la representación judicial tanto de la parte querellante como de la parte querellada, quienes solicitaron la apertura del lapso probatorio.

En fecha 14 de mayo 2015, este Juzgado se pronunció sobre las pruebas promovidas por las partes.

Una vez vencido el lapso de evacuación de pruebas, se fijó audiencia definitiva, la cual tuvo lugar en fecha 15 de junio de 2015, compareciendo a la misma la parte querellante, así como la representación judicial de la parte querellada, dejándose constancia que la representación judicial de la parte querellante consignó escrito de alegatos constante de un (01) folio útil.

En la oportunidad correspondiente al pronunciamiento del dispositivo del fallo, se le solicito al órgano querellado que expediente administrativo, ya que el mismo no constaba en autos y resultaba determinante su análisis para tomar la decisión en la presente causa.

Por auto de fecha 23 de julio de 2015, se le solicitó a las partes un ejemplar de la “Directiva N° EJ-AGEJ-DIR-14-07, NORMAS QUE REGULAN LA EJECUCIÓN DE LOS CONSEJOS DISCIPLINARIOS AL PERSONAL DE TROPAS PROFESIONALES DEL EJERCITO”, por cuanto no cursaba en los autos, y se constituía como una documental fundamental a los fines de dictar una decisión apegada a derecho.

Finalmente en fecha 17 de septiembre de 2015, una vez recibidas todas las documentales requeridas para decidir, y luego de realizar un análisis exhaustivo de las mismas se dictó dispositivo del fallo declarándose SIN LUGAR la presente querella.

II

ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLANTE

Alegó que estuvo de forma ininterrumpida en la condición de Tropa Profesional del Ejército Venezolano, desde el 01 de julio de 1998, según Resolución Nº 4480 de fecha 23 de junio de 1998.

Manifestó que en fecha 29 de julio del año 2008 tuvo lugar la Apertura de la Investigación Administrativa Nro. IGEJ-DI-109-08, por orden del Inspector General del Ejercito Nacional Bolivariano.

Indicó la existencia de una cuestión perjudicial por cuanto “la sola apreciación de uno o varios funcionarios sobre una situación específica, sin intención de recurrir a las causas y aún de tener conocimiento de ellas implica, inobservancia, manifiesta tácitamente su intención de actuar con temeridad, es Menester acocar (sic) que la violación de dicho artículo del Reglamento ya mencionado, constituye una falta, pero de allí a constituirla en una causal de destitución, complementándola con la violación de los artículos Nros. 116 aparte 34 y 117 apartes 12, 39, 43, 44, 49 del Reglamento de Castigos Disciplinarios Nro. 6, sin que conste en auto dicha comprobación de conformidad con lo preceptuado en el artículo Nº 69 de la Ley Orgánica de de Procedimientos Administrativos es un exabrupto y más cuando la administración alega que se ha demostrado su inadaptabilidad al medio militar, después de once (11) años viviendo en dicha residencia, sin que conste con anterioridad en el Informe Administrativo signado con las siglas IGEJ-DI-109-08.(sic) Faltas relacionadas con el hecho, para alegar reincidencia.(sic) Violentándose así lo establecido en el artículo Nº 19 numeral 3 eiusdem.”

Expuso la prescripción de la investigación administrativa, ya que en fecha 29 de julio del año 2008 tuvo lugar la Apertura de la Investigación Administrativa Nro. IGEJ-DI-109-08, por orden del Inspector General del Ejercito Nacional Bolivariano, y posterior a ello a los fines de su realización, se libró dirigido a su persona lo siguiente: radiograma Nº 4235 de fecha 11 de agosto de 2008; oficio Nº 4520 de fecha 17 de noviembre de 2008; referencia al oficio Nº 4520 de fecha 08 de diciembre 2008; oficio de fecha 14 de enero de 2009 y oficio Nº 2205 de fecha 12 de marzo de 2009; en los cuales se le indicó que debía presentarse en las fechas 15 de agosto de 2008, 17 de noviembre de 2008, 09 de diciembre de 2008, 15 de enero de 2009 y 16 de marzo de 2009, respectivamente; así mismo alegó que se libró oficio el cual encuadra Orden de Comando Nº ORD-EJNB Nº 8840 de fecha 02 de marzo de 2009, a través cual se le informó que sería sometido a c.d. en fecha 17 de marzo de 2009, transcurriendo desde la fecha de apertura de la investigación hasta la fecha de la celebración del c.d. un total de ocho (08) meses, sobrepasando el lapso de tres (03) meses estipulado en el artículo 107 del Reglamento de Castigos Disciplinarios Nro. 6.

Señaló que se incurrió en una violación al debido proceso, en razón que según consta en el folio Nº 309 del expediente administrativo, fue notificado del acto de celebración del C.D. un día antes del mismo, es decir el 16 de marzo de 2009, situación que a su decir le impidió acceder a un abogado de confianza a los fines de ejercer sus defensas.

Alegó la notoriedad del daño causado a su persona tanto material como moralmente, toda vez que fue vejado y maltratado por sus superiores en su sitio de trabajo donde tenía fijada su residencia, y posteriormente con los sucesivos y repentinos cambios a diferentes unidades del Ejercito Bolivariano.

Finalmente solicitó la nulidad absoluta del acto administrativo recurrido, y en consecuencia sea reincorporado; le se reconocida su antigüedad y jerarquía; le sean cancelados los sueldos integrales por concepto de bonos vacacionales, cestatickets, y aguinaldos, dejados de percibir desde su destitución hasta su efectiva reincorporación; se ordene la corrección monetaria de los intereses de mora desde su destitución hasta la ejecución del fallo, en los términos establecidos en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil; se ordene de conformidad a lo establecido en el artículo 1.196 del Código Civil Venezolano, el pago correspondiente al daño moral, estimado en la cantidad de Bs. 1.000.000,00 como compensación por su “Sufrimiento, Padecimiento Anímico y Espiritual”; y la cantidad de Bs. 500.000,00 por concepto de daño patrimonial, esto de manera subsidiaria.

III

ALEGATOS DE LA REPRESENTACIÓN DE LA PARTE QUERELLADA

Como punto previo señaló la “INADMISIBILIDAD DE LA ACCIÓN POR INEPTA ACUMULACIÓN DE ACCIONES”, por cuanto la parte actora en su escrito libelar solicitó la nulidad del acto administrativo recurrido, así como el pago por concepto de daño moral estimándolo en la cantidad de Bs. 1.000.000,00, y la cantidad de Bs. 500.000,00, por daño patrimonial; por tal motivo a su decir, dichas acciones son totalmente incompatibles, excluyéndose entre sí, en razón de que la tramitación de éstas amerita procedimientos distintos solicitando sea declarada la inadmisibilidad del recurso interpuesto.

Con respecto a “la presunta Existencia de una Cuestión Perjudicial” explicó que toda conducta en la vida de los funcionarios militares que no este acorde con los lineamientos y normas establecidas en ejercicio o no de sus funciones, trae como consecuencia la aplicación de sanciones en su diferente orden de gradación; así el hecho de que el querellante no atendiera a la prohibición contenida en el Reglamento de Castigos Disciplinarios Nro. 6, a su decir, originó que su conducta quedara subsumida en una falta militar según se desprende del procedimiento disciplinario instruido por la Administración Militar.

En relación a “la supuesta Prescripción de la Investigación Administrativa” indicó que el “artículo 117 del Reglamento de Castigos Disciplinarios Nro. 6”, establece que la facultad de imponer castigos disciplinarios por una falta cometida prescribe a los tres (03) meses, situación que a su decir, no se verifica en el presente caso, puesto que desde la celebración del C.D., en fecha 17 de marzo de 2009, hasta el 23 de marzo de 2009, fecha en la que la máxima autoridad del componente Ejército, tomó la decisión de destituir al querellante de la Fuerza Armada Nacional, no había transcurrido el lapso previsto en dicha norma.

En lo relativo a “la presunta Violación al Debido Proceso” manifestó que el alegato del querellante carece de fundamento, ya que desde el “momento en que se le aperturó la investigación administrativa, en fecha 29 de julio de 2008, a través de notificación identificada con el Nº 4277 de fecha 15 de agosto de igual, se le informó que debía comparecer ante la Inspectoría General del componente Ejército Nacional Bolivariano en un plazo de diez (10) días hábiles a partir de la citada fecha (15-09-08) a fin de exponer y alegar sus razones con respecto al hecho que se investigaba. Igualmente se le hizo de su conocimiento que podía acceder a las actas y documentos contenidos en el expediente administrativo disciplinario, en garantía al debido proceso consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.”, por lo que en sus términos, el recurrente estando en pleno conocimiento de la investigación que se llevaba a cabo por las presuntas faltas cometidas, pudo realizar los trámites pertinentes a los fines de contar con la asistencia de una abogado de su confianza en aras de proteger sus derechos e intereses, “no siendo la celebración del C.D., el único acto en el cual podía contar con tal asistencia, pues mientras el procedimiento disciplinario este aperturado y no haya decisión final alguna, el encausado puede alegar, probar, defenderse, acceder a las actas del proceso, ampliar sus escritos o informes, todo ello, por cuenta propia o con un abogado de confianza”, por lo que en razón de tales actuaciones solicitó se desestimara el alegato de violación del debido proceso.

En lo concerniente a “los pedimentos pecuniarios solicitados por el recurrente”, alegó la improcedencia del pago por concepto de sueldos dejados de percibir, así como de los demás beneficios solicitados, en razón de que el acto de destitución se encuentra ajustado a derecho; asimismo, en cuanto a la solicitud de pago de los sueldos integrales, bonos vacacionales, y cestatickets dejados de percibir, arguyó que la misma debe ser desechada por genérica e indeterminada, ya que a su decir, no precisó dichos pedimentos en los términos exigidos en el numeral 3 del artículo 95 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; y en cuanto a la solicitud de la corrección monetaria de los intereses de mora, señaló que ésta solo es procedente en el caso de retardo en el pago de las prestaciones sociales, y no sobre los salarios dejados de percibir por ser una deuda de valor, toda vez que corresponden a un concepto indemnizatorio.

Finalmente solicitó se declare inadmisible la causa por inepta acumulación de pretensiones o en su defecto sea declarado sin lugar el presente Recurso Contencioso Funcionarial.

IV

PUNTO PREVIO

DE LA INEPTA ACUMULACIÓN DE ACCIONES

La representación de la parte recurrida en su escrito de contestación alegó como punto previo la inepta acumulación de acciones, en virtud de que la parte actora en su escrito libelar solicitó la nulidad del acto administrativo recurrido conjuntamente con la pretensión de daño moral y patrimonial; por tal motivo a su decir, dichas acciones son totalmente incompatibles, excluyéndose entre sí, en razón de que la tramitación de éstas amerita procedimientos distintos. En virtud de dicha petición debe este Juzgado traer a colación el criterio explanado en el fallo de fecha 25 de marzo de 2013, emanado de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en el expediente AP42-R-2012-001465, en el cual se estableció:

“(…) se hace indispensable traer a colación el contenido del artículo 93 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual dispone:

[…] Corresponderá a los tribunales competentes en materia contencioso administrativo funcionarial, conocer y decidir todas las controversias que se susciten con motivo de la aplicación de esta Ley, en particular las siguientes: Las reclamaciones que formulen los funcionarios o funcionarias públicos o aspirantes a ingresar en la función pública cuando consideren lesionados sus derechos por actos o hechos de los órganos o entes de la Administración Pública […]

.

De la norma señalada, se desprende que el objeto del recurso contencioso administrativo funcionarial es amplísimo, pues da cabida a todas las controversias que se susciten con motivo de la aplicación de esta Ley; con la inclusión de cualquier reclamación de los funcionarios o aspirantes a tales “cuando consideren lesionados sus derechos por actos o hechos de los órganos de la Administración Pública”. De manera que el ámbito material del recurso contencioso administrativo funcionarial se determina según un criterio objetivo: cualquier pretensión que se suscite en el marco de una relación funcionarial, con independencia del contenido de esa pretensión y del acto, hecho u omisión administrativa que la motivó. (Vid. Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia N° 1085, de fecha 6 de abril de 2004, caso: A.B.M.A.).

Lo anterior también se encuentra fundamentado en el artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual permite que los particulares puedan recurrir en contra de la Administración, para solicitar el restablecimiento de sus situaciones jurídicas infringidas, razón por la cual se entiende que se puede intentar recurso no únicamente para anular actos sino que también para que la Administración pague sumas de dinero por concepto de daños y perjuicios con ocasión a sus actuaciones en virtud de una relación funcionarial. (Vid. Sentencia Nº 1029 del 27 de mayo de 2004, caso: E.M.M. vs. Ministro del Interior y Justicia, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ratificado en la sentencia Nº 843 de fecha 10 de junio de 2009, caso: Inversiones Full Visión).

(…)

Ello así, debe este Órgano Jurisdiccional advertir que las cantidades dinerarias solicitadas por la recurrente como daño moral deben ser tramitadas por el presente recurso contencioso funcionarial, ya que tal y como fue señalado el origen de dicha solicitud se centra en la enfermedad ocupacional que padece la funcionaria, la cual como ya se ha indicado puede ser tramitada por el presente recurso administrativo funcionarial y no mediante una acción distinta, como lo sería la demanda, toda vez que lo que se busca en el presente caso es el estudio de las condiciones de hecho y de derecho de la relación de trabajo, para lo cual el Juez que conozca de la causa debe evaluar de forma conjunta los hechos, dentro de los que se suscita la enfermedad ocupacional antes mencionada, por lo que esta Corte entiende que darle un trámite distinto a dichas pretensiones podría ocasionar que los Jueces dictaran sentencias que fueran contradictorias entre sí, debido a la estrecha relación que existe entre los hechos mencionados.

Del análisis precedente, esta Corte observa que la interposición del recurso contencioso administrativo funcionarial, conforme al contenido del artículo 93 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, permite reclamar cualquier pretensión entendida en sentido lato con independencia de su contenido, aunado al hecho de que el Juez Contencioso Administrativo está investido de amplias facultades para satisfacer cualquier reclamación de índole indemnizatoria, conforme al artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela; por lo que, la solicitud de nulidad del acto de remoción, pago de prestaciones sociales, conjuntamente con el pago de indemnizaciones por la enfermedad ocupacional, así como de la condena a la Administración por daño moral, lucro cesante y la solicitud de imposición de la sanción por las condiciones de trabajo que originaron la enfermedad ocupacional que hoy alega la parte actora padecer, no constituye inepta acumulación de pretensiones que conlleve a la inadmisibilidad del recurso interpuesto (…)”. (Negritas y subrayado de este Tribunal).

Del fallo parcialmente trascrito se desprende la amplitud en cuanto al objeto del recurso contencioso administrativo funcionarial, por cuanto tal como lo indicó la alzada, da cabida a todas las controversias que se produzcan respecto a la aplicación de la Ley del Estatuto de la Función Pública; incluyendo cualquier exigencia, reclamación o requerimiento formulado por los funcionarios públicos o aspirantes a ejercer funciones públicas, cuando consideren violentados sus derechos por actuaciones materiales o formales realizadas por los órganos o entes de la Administración Pública.

En ese particular, el criterio sentado en dicha decisión, dispone que las pretensiones pecuniarias solicitadas por concepto de daño moral, contra la Administración derivadas de una relación funcionarial, deben ser tramitadas en el propio Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial; ya que en ese supuesto, darle un trámite diferente a dichas solicitudes podría causar como consecuencia, que los Jueces dictaran fallos contradictorios entre sí, cuando exista una evidente relación entre los hechos que den origen a la reclamación contra la Administración contengan, en un procedimiento contencioso.

Es por ello, que conforme a los artículos 93 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en aplicación del criterio sentado por la alzada, esta Juzgadora no observa que las peticiones formuladas por la parte actora en su escrito libelar constituyan una inepta acumulación de pretensiones que se traduzcan como consecuencia, en la declaratoria de inadmisibilidad del recurso interpuesto; por tanto, se debe desestimar la solicitud de la representación de la parte recurrida. Así se decide.-

V

FONDO DEL ASUNTO

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

1. De la violación al debido proceso y el derecho a la defensa

Alegó el querellante que la Administración violó su derecho a la defensa, en razón de que según consta en el folio Nº 309 del expediente administrativo, fue notificado del acto de celebración del C.D. un día antes de efectuarse el mismo, es decir el 16 de marzo de 2009, celebrándose el día 17 de marzo de 2009, situación que su decir le impidió acceder a un abogado de confianza a los fines de ejercer sus defensas, no cumpliéndose de ese modo el lapso establecido en el artículo 48 de Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

En éste sentido, éste Juzgado observa:

En cuanto al derecho a la defensa y al debido proceso debe señalarse que implica en un primer lugar el deber por parte del órgano correspondiente de cumplir con el procedimiento establecido en la ley, que éste sea debido, y que garantice los requisitos mínimos de defensa del administrado.

Tal concepción limita y excluye de forma absoluta, cualquier actuación administrativa que circunscribiendo los derechos subjetivos de los administrados sea llevada a cabo sin que medie un procedimiento en el cual se haya observado la verificación de estas garantías mínimas. Por consiguiente, el derecho a la defensa implica además el respeto al principio de contradicción, así como la protección del derecho a que se oigan y analicen oportunamente los alegatos de cada una de las partes y de que éstas conozcan tanto los alegatos como las pruebas aportadas al proceso, siempre enmarcado dentro de un proceso debido. En consecuencia, existe violación del derecho a la defensa cuando el interesado no conoce el procedimiento que pueda afectarlo, se le impide su participación o el ejercicio de sus derechos, o se le prohíbe realizar actividades probatorias.

Así, el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela prevé que el debido proceso se aplicará en todos los procedimientos administrativos o judiciales, en los cuales se exige la posibilidad del ejercicio de la defensa en un procedimiento constitutivo, resguardándose al administrado el poder ser notificado del inicio del procedimiento que se investiga, acceso y control de las pruebas, presunción de inocencia, derecho a ser oídos con las garantías establecidas y dentro de un plazo razonable.

Con sujeción a ello, ha sostenido el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Político Administrativa, mediante decisión Nº 01471 publicada en fecha 29 de octubre de 2014, con Ponencia de la Magistrada María Carolina Ameliach, lo siguiente:

La doctrina de esta Sala ha dejado sentado que los derechos a la defensa y al debido proceso (consagrados en el encabezado del artículo 49 y numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), implican el derecho a ser oído, puesto que no podría hablarse de defensa alguna ni de proceso cabal, si el administrado no cuenta con esta posibilidad; el derecho a ser notificado de la decisión administrativa, a los efectos de que le sea posible presentar los alegatos que en su defensa pueda aportar al procedimiento, más aún si se trata de un procedimiento que ha sido iniciado de oficio; también el derecho a tener acceso al expediente, con el propósito de examinar en cualquier estado del procedimiento las actas que lo componen; así como el de presentar pruebas que permitan desvirtuar los alegatos esgrimidos por la Administración; el derecho a ser informado de los recursos y medios de defensa; y, finalmente, el derecho a recibir oportuna respuesta a sus solicitudes. (Vid. entre otras sentencias de esta Sala las Nros. 102 y 1050 del 22 de enero de 2009 y 3 de agosto de 2011, respectivamente).

En éste sentido, observa ésta Juzgadora de la revisión exhaustiva de las piezas que conforman en el presente expediente, lo siguiente:

• Riela al folio quince (15) de la pieza Nro. 3 del expediente administrativo disciplinario, auto de fecha 29 de julio de 2008, emanado del Departamento de Investigaciones del Ejército Nacional Bolivariano, mediante el cual se procede a efectuar la investigación administrativa Nro. IGEJ-DI-109-08.

• Riela al folio cincuenta y tres (53) y cincuenta y cuatro (54) de la pieza Nro. 3 del expediente administrativo disciplinario, notificación de fecha 15 de agosto de 2008, suscrita por el Inspector General del Ejército dirigida al ciudadano querellante, mediante la cual se le informa acerca de la apertura de la investigación administrativa Nro. IGEJ-DI-109-08, observándose en la parte infine de la misma, que se efectuó en fecha 15 de agosto de 2008.

• Riela al folio ciento ochenta y seis (186) del presente expediente, notificación de fecha 10 de octubre de 2008, suscrita por el Inspector General del Ejército dirigida al ciudadano querellante, mediante la cual se le informa que será sometido a C.D. entre otros puntos.

• Riela al folio dieciocho (18) del presente expediente, notificación dirigida al querellante de fecha 17 de noviembre de 2008, contentiva de la solicitud de comparecencia del mismo por ante la División de Disciplina del Ejército Nacional Bolivariano, en fecha 24 de noviembre de 2008.

• Riela al folio doscientos sesenta y uno (261) de la pieza Nro. 2 del expediente administrativo disciplinario, notificación dirigida al querellante de fecha 08 de diciembre de 2008, contentiva de la ratificación de solicitud de comparecencia del mismo, la cual fuese efectuada anteriormente para el día 24 de noviembre de 2014, para acudir por ante la División de Disciplina del Ejército Nacional Bolivariano, en fecha 11 de diciembre de 2008.

• Riela al folio doscientos sesenta y seis (266) de la pieza Nro. 3 del expediente administrativo disciplinario, opinión emanada de la Consultoría Jurídica del Ejército Nacional Bolivariano en fecha 08 de diciembre de 2008, en la cual concluyen que existen suficientes elementos para presumir que el ciudadano querellante cometió reiteradas faltas al deber militar previstas en el Reglamento de Castigos Disciplinarios Nro. 6.

• Riela al folio doscientos sesenta y cinco (265) de la pieza Nro. 2 del expediente administrativo disciplinario, informe presentado por el querellante ante la División de Disciplina del Ejército Nacional Bolivariano, en fecha 09 de diciembre de 2008, contentivo de una serie de alegatos, así como copia simple de informes globales de fechas 09 y 14 de julio de 2008, de lo cual se deriva que el querellante tuvo acceso al expediente y expuso sus argumentos por ante la Administración.

• Riela al folio doscientos ochenta y nueve (289) de la pieza Nro. 3 del expediente administrativo disciplinario, diligencia presentada por el querellante dirigida al Presidente de los Consejos Disciplinarios, mediante la cual se excusa de asistir a la reunión del C.D., y hace formal su renuncia al derecho de ser oído, documental ésta que, por cuanto no fue impugnada por la parte querellante, tiene plena presunción de legalidad, por encontrarse inserta al expediente administrativo.

• Riela al folio doscientos noventa y ocho (298) de la pieza Nro. 2 del expediente administrativo disciplinario, Orden General del Componente del Ejército Nacional Bolivariano, suscrita por el Comandante General del Ejército Nacional Bolivariano, en fecha 02 de marzo de 2009, a los fines de someter al querellante a C.D., en virtud de lo cual se libró notificación al querellante en fecha 16 de marzo de 2009, mediante la cual se le informa que será sometido a C.D. en fecha 17 de marzo de 2009, observando este Juzgado que en la parte infine de la misma se da por notificado el querellante en fecha 16 de marzo de 2009, corriendo inserta esta documental al folio trescientos nueve (309) de la pieza Nro. 2 del expediente administrativo disciplinario.

• Riela al folio trescientos diez (310) de la pieza Nro. 2 del expediente administrativo disciplinario, Acta de C.D.N.. 03/2009, compareciendo a este acto el querellante realizando una breve exposición oral, reflejada en la respectiva acta, procediéndose mediante ésta, a efectuar recomendación de retiro por medida disciplinaria al ciudadano querellante del Ejército Nacional Bolivariano.

• Finalmente riela al folio 314 de la pieza Nro. 2 del expediente administrativo disciplinario, Orden General del Componente Ejército Nacional Bolivariano, suscrita por el Comandante General del Ejército Nacional Bolivariano, de fecha 23 de marzo de 2009, mediante la cual se resuelve la separación por medida disciplinaria del querellante del Ejército Nacional Bolivariano.

Ahora bien, de acuerdo a las normas, doctrina y jurisprudencia antes mencionadas, y de la revisión de las actuaciones detalladas en el expediente disciplinario y judicial, observa esta Juzgadora, que contrario a lo alegado por la parte recurrente, la Administración en diversas oportunidades dirigió notificaciones al querellante contentivas de solicitudes de comparecencia por ante las diversas dependencias del Ejército Nacional Bolivariano, pudiendo este ejercer su derecho a la defensa; asimismo, le notificó acerca de la apertura de la averiguación administrativa, dio acceso al expediente, le concedió al querellante la oportunidad no sólo de presentar sus alegatos de manera escrita y oral, como en efecto lo hizo, sino como también de presentar las pruebas que a bien considerase pertinentes para la defensa de sus intereses.

Asimismo, de acuerdo con la revisión exhaustiva del procedimiento disciplinario, observa esta Juzgadora que el mismo fue sustanciado de conformidad con lo establecido en la “Directiva N° EJ-AGEJ-DIR-14-07, NORMAS QUE REGULAN LA EJECUCIÓN DE LOS CONSEJOS DISCIPLINARIOS AL PERSONAL DE TROPAS PROFESIONALES DEL EJERCITO”, normativa ésta, que corre inserta a los folios doscientos cuarenta y tres (243) al doscientos cincuenta y cuatro (254), cuyas disposiciones establecían las líneas generales para la tramitación del procedimiento administrativo a los fines de someter a un Tropa Profesional del Ejército Nacional Bolivariano a C.D., erigiéndose como el cuerpo normativo utilizado por la Administración en el presente caso

En ese orden de ideas, en lo relativo al alegato del querellante de haber sido notificado del acto de celebración del C.D. un día antes de efectuarse el mismo, es decir el 16 de marzo de 2009, celebrándose el día 17 de marzo de 2009, situación que a su decir le impidió acceder a un abogado de confianza a los fines de ejercer sus defensas, denota esta Juzgadora que en el literal D, identificado como “DEL PROCEDIMIENTO”, que regula los pasos a seguir tanto para tramitar el procedimiento como para la formación y ejecución del C.D., específicamente en el numeral 7, de la “Directiva N° EJ-AGEJ-DIR-14-07, NORMAS QUE REGULAN LA EJECUCIÓN DE LOS CONSEJOS DISCIPLINARIOS AL PERSONAL DE TROPAS PROFESIONALES DEL EJERCITO”, que corre inserta a los folios doscientos cuarenta y tres (243) al doscientos cincuenta y cuatro (254), se establece lo siguiente:

(…) 7.- Constituido el c.d., éste participará al Tropa Profesional, que deberá comparecer en la fecha prevista para hacer su exposición verbal, e incluir al expediente administrativo disciplinario, cualquier documento relacionado con el caso. (…)

Del fragmento parcialmente trascrito se desprende que la Administración Militar al momento de establecer la fecha de celebración del C.D., poseía una potestad discrecional por cuanto la normativa legal vigente a la fecha del acto, no establecía en forma alguna lapso procedimental a seguir, sino que por el contrario dejaba a criterio de la Administración la fijación del acto siempre y cuando realizará las notificaciones correspondientes; en consecuencia, no ha lugar el alegato formulado por el querellante en lo relativo a que la Administración le debió otorgar un lapso de 10 días, posterior a la practica de su notificación, para que se llevará a cabo la celebración del C.D.. Asimismo, en lo relativo al presunto impedimento de acceder a un abogado que lo asistiera en el acto del C.D., denota esta Juzgadora que a lo largo de la tramitación del Procedimiento Disciplinario, se le instó al querellante a acudir por ante las dependencias relacionadas con asuntos disciplinarios del Ejército Nacional Bolivariano, pudiendo este en las diversas oportunidades en las que se le solicitó su comparecencia, acceder a un profesional del derecho, que le prestará el apoyo que considerare pertinente a los fines de ejercer su defensa; no siendo el desconocimiento de las disposiciones normativas vigentes para el momento de la tramitación del procedimiento, una situación que pueda subsanar esta Juzgadora, mediante el presente fallo, ya que la ignorancia de la Ley no excusa de su cumplimento.

En éste sentido, por cuanto se llevó la sustanciación del procedimiento disciplinario de conformidad con las disposiciones “Directiva N° EJ-AGEJ-DIR-14-07, NORMAS QUE REGULAN LA EJECUCIÓN DE LOS CONSEJOS DISCIPLINARIOS AL PERSONAL DE TROPAS PROFESIONALES DEL EJERCITO”, no denotan esta Sentenciadora violación alguna al debido proceso, sino que por el contrario se tramitó un procedimiento apegado a derecho, por lo que debe desecharse el argumento esgrimido por la parte recurrente en ese sentido. Y así se decide.-

2. De la prescripción de la investigación administrativa

La parte querellante arguyó la prescripción de la investigación administrativa, por cuanto a su decir, desde la fecha de apertura de la investigación hasta la fecha de la celebración del c.d., transcurrieron un total de ocho (08) meses, sobrepasando el lapso de tres (03) meses estipulado en el artículo 107 del Reglamento de Castigos Disciplinarios Nro. 6; alegato que la representación judicial de la parte querellada en su escrito de contestación negó, rechazó y contradijo, por cuanto a su decir, desde la celebración del C.D., en fecha 17 de marzo de 2009, hasta el 23 de marzo de 2009, fecha en la que la máxima autoridad del componente del Ejército, tomó la decisión de destituir al querellante de la Fuerza Armada Nacional, no había transcurrido el lapso previsto en dicha norma; en ese sentido este Juzgado pasa a pronunciarse en los siguientes términos:

En primer lugar se tiene que la prescripción de tres (03) meses establecida en el artículo 107 del Reglamento de Castigos Disciplinarios Nro. 6, lapso a contarse desde el momento en que el funcionario o funcionaria de mayor jerarquía dentro de la respectiva unidad tuvo conocimiento del hecho constitutivo de la falta, y no solicitó la apertura de la correspondiente averiguación administrativa; dicha disposición normativa establece:

(…) Artículo 107. La facultad de imponer castigos disciplinarios, por una falta cometida, prescribe a los tres (3) meses, en cada caso. (…)

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De la norma antes trascrita se tiene que la prescripción de la facultad para interponer castigos en el régimen militar nacional se encuentra consagrada en una disposición normativa especial, y si bien es cierto ésta regula los lapsos en los cuales deben cumplirse las diferentes etapas del procedimiento, el Reglamento sólo hace referencia a la verificación de la prescripción por el transcurso de tres meses, siempre y cuando no se haya solicitado la apertura de la correspondiente averiguación disciplinaria, acto de apertura éste que interrumpe en principio la materialización de la prescripción.

En ese orden de ideas en materia disciplinaria-administrativa, la prescripción es la figura jurídica mediante la cual el transcurso del tiempo produce la extinción de la posible sanción disciplinaria, de la cual pudiera ser objeto el funcionario por determinados hechos previstos de forma expresa como ilícitos administrativos, y que son susceptibles de ser sancionados. Ahora bien, de acuerdo con la norma anteriormente citada no sólo procede cuando no se solicita la correspondiente apertura de la averiguación disciplinaria dentro de los tres (03) meses contados a partir de que la máxima autoridad de la unidad tiene conocimiento de la falta cometida por el funcionario, sino que ésta puede verificarse en el transcurso de la sustanciación del procedimiento disciplinario.

De manera pues que la prescripción puede verificarse durante la sustanciación del procedimiento, ya que si el mismo una vez iniciado, no es impulsado por actuaciones dictadas por el ente sustanciador o cuyas actuaciones superen entre cada una de ellas el lapso de 3 meses, operará de igual manera la prescripción de la acción disciplinaria, pues a diferencia de la caducidad, la prescripción sí admite interrupción, la cual se materializa cada vez que en el procedimiento administrativo-disciplinario la administración realiza un acto de sustanciación, siempre y cuando entre cada uno de los actos dictados no haya transcurrido un lapso de tres meses.

En el presente caso observa este Tribunal que los hechos tuvieron lugar el 29 de julio de 2008, fecha en la cual se da apertura a la investigación administrativa disciplinaria, hasta el 23 de marzo de 2009 (fecha en la cual se dictó el acto administrativo de destitución) transcurrieron nueve (09) meses aproximadamente, sin embargo, no es menos cierto que tal y como consta de la revisión del expediente disciplinario, desde el inicio del procedimiento la Administración realizó actuaciones procesales consecutivas que no superan entre ellas los tres meses, impulsando así el procedimiento disciplinario; ya que en fecha 29 de julio del año 2008 tuvo lugar la Apertura de la Investigación Administrativa Nro. IGEJ-DI-109-08, por orden del Inspector General del Ejercito Nacional Bolivariano, y posterior a ello a los fines de su realización, se libró dirigido a su persona lo siguiente: radiograma Nº 4235 de fecha 11 de agosto de 2008; oficio Nº 4520 de fecha 17 de noviembre de 2008; referencia al oficio Nº 4520 de fecha 08 de diciembre 2008; oficio de fecha 14 de enero de 2009 y oficio Nº 2205 de fecha 12 de marzo de 2009; en los cuales se le indicó que debía presentarse en las fechas 15 de agosto de 2008, 17 de noviembre de 2008, 09 de diciembre de 2008, 15 de enero de 2009 y 16 de marzo de 2009, respectivamente; así mismo alegó que se libró oficio el cual encuadra Orden de Comando Nº ORD-EJNB Nº 8840 de fecha 02 de marzo de 2009, a través cual se le informó que sería sometido a c.d. en fecha 17 de marzo de 2009. Así pues, siendo que se trata de la prescripción y no de caducidad, aquella sí admite interrupción, y en el presente caso dicha interrupción se ha configurado con cada uno de los actos de sustanciación dictados por la Administración dentro del procedimiento administrativo-disciplinario y entre los cuales no transcurrió un lapso de tres meses, razón por la cual no existe tal falta de actividad procesal de la Administración en el tiempo determinado para que proceda la consecuencia jurídica establecida en el artículo 107 del Reglamento de Castigos Disciplinarios Nro. 6, en consecuencia este Juzgado determina que en el presente caso no se configuró la prescripción de la acción disciplinaria. Y así se decide.-

3. Del alegato expresamente citado por el querellante como cuestión perjudicial.

El querellante explicó que, “la sola apreciación de uno o varios funcionarios sobre una situación específica, sin intención de recurrir a las causas y aún de tener conocimiento de ellas implica, inobservancia, manifiesta tácitamente su intención de actuar con temeridad, es Menester acocar (sic) que la violación de dicho artículo del Reglamento ya mencionado, constituye una falta, pero de allí a constituirla en una causal de destitución, complementándola con la violación de los artículos Nros. 116 aparte 34 y 117 apartes 12, 39, 43, 44, 49 del Reglamento de Castigos Disciplinarios Nro. 6, sin que conste en auto dicha comprobación de conformidad con lo preceptuado en el artículo Nº 69 de la Ley Orgánica de de Procedimientos Administrativos es un exabrupto y más cuando la administración alega que se ha demostrado su inadaptabilidad al medio militar, después de once (11) años viviendo en dicha residencia, si que conste con anterioridad en el Informe Administrativo signado con las siglas IGEJ-DI.109.08. (sic) Faltas relacionadas con el hecho para alegar reincidencia. (sic) Violentándose así lo establecido en el artículo Nº 19 numeral 3 eiusdem.”

En ese sentido alegó la representación de la parte querellada que, toda conducta en la vida de los funcionarios militares que no esté acorde con los lineamientos y normas establecidas en ejercicio o no de sus funciones, trae como consecuencia la aplicación de sanciones en su diferente orden de gradación; así el hecho de que el querellante no atendiera a la prohibición contenida en el Reglamento de Castigos Disciplinarios Nro. 6, a su decir, originó que su conducta quedara subsumida en una falta militar según se desprende del procedimiento disciplinario instruido por la Administración Militar.

Al respecto observa este Tribunal que si bien la parte querellante alegó la existencia de una “cuestión perjudicial”, con el fin de expresar que la medida disciplinaria tomada por el órgano querellado causó un perjuicio a sus derechos e intereses, lo cierto es que de los alegatos explanados por el querellante en este punto en particular, se evidencia que los mismos están referidos a denunciar el vicio del falso supuesto de derecho, razón por la cual a los fines de garantizar la tutela judicial efectiva este Tribunal pasa a pronunciarse sobre la existencia o no del vicio del falso supuesto de derecho.

En este sentido debe aclararse que la parte recurrente, acepta en todo momento que los hechos tomados en cuenta por la Administración a la hora de dictaminar su decisión en el procedimiento disciplinario que le fue instruido, son ciertos, en consecuencia, pasa este Juzgado a a.e.v.d.f. supuesto de derecho y no de hecho.

Señalado lo anterior, se debe hacer referencia en cuanto al vicio de falso supuesto que la reiterada jurisprudencia de la Sala Político Administrativa (Vid. Sentencias Nº 01640 y 01811, de fecha 3 de octubre de 2007 y 10 de diciembre de 2009 respectivamente. Decisiones ratificadas en sentencia Nº 00409, de fecha 12/05/2010 con ponencia de la Magistrado Evelyn Marrero Ortiz, caso: M.T.J.G.V.. Ministerio de la Defensa) ha señalado que el mismo se patentiza de dos maneras, a saber:

(…) Cuando la Administración al dictar un acto administrativo fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el asunto objeto de decisión; caso en el cual se incurre en el vicio de falso supuesto de hecho (…) cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión, lo cual incide en la esfera de los derechos subjetivos del administrado; se trata en este caso de un falso supuesto de derecho que acarrearía la anulabilidad del acto (…)

.

Según se desprende del criterio sentado en el fallo precedentemente trascrito, que el Juez debe analizar si la Administración subsumió los hechos que se reputan como verdaderos (ya que no fueron negados por el hoy querellante), en los supuestos de hecho establecidos en las normas correspondientes; ello a los fines de verificar si los hechos cometidos por el ciudadano querellante se constituyen como faltas que acarreen la sanción disciplinaria impuesta por la Administración Militar, alusiva al retirarlo del Ejército Nacional Bolivariano. En este sentido, se tiene que los hechos que dieron lugar a la procedencia de la medida disciplinaria de retiro del ciudadano A.J.R.O., están referidos: 1) a la desobediencia de manera continua y deliberada de una orden impartida por el Comando Superior al habilitar en la vivienda en guarnición asignada a su persona, marcada con el Nro. 42 ubicada en las Residencias “Yamuri” del Fuerte Militar “Mara”; un comercio (bodega) donde vendía pasteles, empanadas cigarrillos, tarjetas telefónicas, refrescos y otros, al personal de Tropa Alistada de dicho Fuerte y al personal civil ajeno al conjunto residencia y; 2) Ser reincidente en comportamientos asociados a la insubordinación, indisciplina e irrespeto en contra de sus superiores (Folio 22 de la pieza principal del expediente judicial).

Ahora bien, se desprende de los folios 207 al 209 de la pieza principal del expediente judicial, que el C.D.d.E.N.B. decidió el retiro del hoy querellante de dicho componente militar en virtud que la comisión de dichas conductas encuadraban el los supuestos de hechos establecidos en los artículos 109 y 117 apartes 45, 46 y del Reglamento de Castigos Disciplinarios Nro. 6, con las agravante tipificadas en el artículo 114 literales a, b, d, e, g, h, i, los cuales establecen lo siguiente:

(…) Artículo 109. Constituyen faltas del deber militar:

a) Las omisiones o acciones contrarias a la disciplina militar específicamente en este Reglamento; y

b) Las omisiones o acciones no especificadas en este Reglamento ni calificadas como delito por el Código y que se practiquen contra la Bandera, el Himno y el Escudo Nacionales, símbolos patrióticos e instituciones nacionales; contra la honra y el pundonor individual militar; contra el decoro de la profesión; contra los preceptos sociales y las normas de la moral; contra los preceptos de la subordinación, reglas, o disposiciones dictadas por las autoridades competentes.

(…)

Artículo 117. Se consideran faltas graves en un militar:

(…)

7. No comunicar oportunamente a su superior inmediato o a cualquier otro en ausencia de éste, todo dato que se tenga sobre inminente perturbación del orden público o de la buena marcha del servicio;

(…)

45. Ofender o desafiar, provocar o responder de manera desatenta a los superiores, siempre que no se llegue al delito previsto en la legislación penal militar;

46. Ofender la moral y las buenas costumbres por medio de palabras o actos que no sean delictuosos (…)

Artículo 114. Son causas o circunstancias agravantes de la falta:

a) Tener mala conducta;

b) Cometer varias faltas a la vez;

(…)

d) Ser cometida concurriendo dos o más personas;

e) Ser ofensiva a la dignidad militar;

(…)

g) Ser cometida en presencia de un inferior;

h) Ser cometida con premeditación;

i) Ser cometida en presencia de tropa o público;

(…)

En ese sentido se observa que el querellante adujo en líneas generales, que si bien es cierto la conducta asumida por él constituían faltas de un militar, las mismas no acarreaban la consecuencia jurídica del retiro. Así las cosas, se evidencia que efectivamente los hechos configurados por el hoy querellante se corresponden con las faltas previstas en los artículos en los cuales se fundamentó la administración militar para dictar su decisión, toda vez que dichos hechos constituyeron conductas que atentan contra el decoro militar, los principios de subordinación, la moral y las buenas costumbres, pues el ejercicio del comercio en una vivienda de guarnición afecta el desempeño de la institución, en virtud que dichas viviendas no tienen otro fin sino el de brindar un beneficio social y humanitario de ocupar un inmueble con fines habitacionales y no comerciales, para así garantizarle el derecho constitucional a la vivienda, estando además consciente el querellante de lo que implicaba cometer dichas faltas, no obstante fue reincidente en las mismas, lo cual constituye circunstancias agravantes de las faltas antes referidas.

En ese orden de ideas, si bien se evidencian dichas conductas tipificadas como faltas graves en un militar y agravadas por las circunstancias antes señaladas, no disponen los artículos anteriormente transcritos cuál es la consecuencia jurídica de la comisión de dichas faltas, empero la Directiva EJ-AGEJ-DIR-05-07 del 10 de octubre del año 2007 relativa a las Normas que Regulan la Ejecución de los Consejos Disciplinarios al Personal de Tropa Profesional del Ejercito Nacional Bolivariano, en sus disposiciones de carácter general dispone que “Los Consejos Disciplinarios tendrán la misión de calificar las trasgresiones a las disposiciones legales o actuaciones contrarias al deber militar que cometa el personal de Tropa Profesional y opinar si amerita sanción disciplinaria o si procede la solicitud de Apertura de investigación penal militar, determinar su permanencia dentro del componente y opinar sobre el pase a retiro por invalidez absoluta y permanente”.

Igualmente se dispone en la Directiva antes referida que el C.D. tendrá entre sus atribuciones recomendar como órgano colegiado, el pase a la situación de retiro al tropa profesional por “Falta de capacidad e idoneidad profesional”.

De manera pues, que estando demostrado que el hoy querellante incurrió en faltas graves que atentaron contra el decoro militar, los principio de subordinación, la moral y las buenas costumbres, se evidencia claramente que dichas conductas generaron responsabilidad disciplinaria en el hoy querellante, lo cual denota una clara falta de capacidad e idoneidad profesional en la disciplina militar, por lo que en consecuencia, le estaba dado al C.D. de la Tropa Profesional de la Fuerza Armada dictaminar sobre la procedencia del retiro del ciudadano A.R., de conformidad con el Reglamento del C.D. de la Tropa Profesional de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, razón por la cual se desestima el alegato explanado por la parte actora en ese sentido. Y así se decide.-

En atención a lo anteriormente expuesto y visto que quedó plenamente demostrado que el acto administrativo de retiro del ciudadano A.J.R.O. se encuentra ajustado a derecho, debe este Tribunal declarar SIN LUGAR la querella interpuesta por la parte actora y en consecuencia negar la reincorporación del querellante al cargo que ocupaba, así como todos los pagos reclamados, resultando inoficioso ingresar al análisis de la pretensión de daños y perjuicios solicitada, ya que de acuerdo con el libelo la misma se fundamenta expresamente en la supuesta nulidad del acto recurrido. Así se decide.

VI

DECISIÓN

dEste Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara SIN LUGAR la querella funcionarial interpuesta por el ciudadano A.J.R.O., portador de la cédula de identidad Nro. 12.146.256, debidamente asistido por el abogado F.J.A.R., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 166.792, contra el acto administrativo de fecha 23 de marzo de 2009, mediante el cual se procede a separarlo por medida disciplinaria de la COMANDANCIA GENERAL DEL EJÉRCITO NACIONAL BOLIVARIANO DE VENEZUELA.

Publíquese, regístrese, notifíquese y déjese copia certificada en el control de sentencias llevado por éste Juzgado.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, a los veintinueve (29) días del mes de septiembre de 2015. Años 205° de la Independencia y 156° de la Federación.

LA JUEZA

D.O.R.

LA SECRETARIA,

G.S.P.

En esta misma fecha, siendo la una y treinta post-meridiem (01:30 p.m.), se publicó y registró la anterior decisión.

LA SECRETARIA,

G.S.P.

Exp. 14-3697