Sentencia nº 251 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Penal de 7 de Agosto de 2014

Los hechos objeto del presente proceso no fueron narrados en la solicitud de avocamiento presentada. En efecto, en un capítulo denominado “ANTECEDENTES” sólo se lee lo siguiente:

(...) El presente proceso se inició por unos hechos acontecidos en fecha Primero (01) de julio de 2008 (según se desprende de Acta Policial CR3-DF36-1ra CIA-3ER-PLTON-S.I.P-097); donde resultaron aprehendidos en diferentes horas mis representados A.R.T., G.P.F. y E.S.G., quienes fungían cada uno como choferes de tres unidades vehiculares al igual que otros ciudadanos co-imputados; y que luego de iniciarse la audiencia de presentación de detenidos en fecha cuatro (04) de julio de 2008 (…) el Juzgado Undécimo de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en fecha cinco (05) de julio de 2008 les concedió Medida Cautelar Sustitutiva de la Privación Judicial Preventiva de Libertad (…) obligaciones que fueron cumplidas cabalmente hasta el seis (06) de octubre de 2010, en la que el Juzgado Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control, a solicitud de la defensa técnica, decretara el decaimiento o cese de dichas medidas (…)

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Consta en las actuaciones anexas a la solicitud de avocamiento, copia certificada de la Audiencia Preliminar realizada el 10 de septiembre de 2013, ante el Juzgado Sexto de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en el que consta lo siguiente:

(…) los hechos narrados en el escrito fiscal ocurridos en fecha 01 de julio de 2008, cuando siendo las diez horas de la noche, una comisión integrada por funcionarios adscritos a la Primera Compañía del Destacamento N° 36 de la Guardia Nacional Bolivariana en el Punto de Control fijo de Aricuaiza, Parroquia Rio Negro, Municipio Machiques de Perijá, del estado Zulia, en donde visualizaron el despliegue de veintidós (22) camiones de carga en conjunto por la carretera que conduce sentido a Machiques de Perijá hasta el Sur del Lago contentivos en su interior de material ferroso tipo chatarra, por lo que los funcionarios militares solicitaron la presencia de varios expertos adscritos a las Empresas del Estado (CANTV, ENELVEN y PDVSA) siendo que en fecha 03-07-2008, una vez verificada la mercancía por parte de las referidas empresas, se procedió a realizar la retención de los veintidós (22) vehículos automotores, los cuales se encuentran debidamente identificados en actas, incautando en los mismos una suma importante de material ferroso que se encuentran especificadas en actas y que pertenecen a las Empresas del Estado antes mencionadas, las cuales reportaran en su oportunidad el hurto de los mismos en las diferentes instalaciones petroleras, eléctricas y de telefonía del estado venezolano, siendo que los funcionarios actuantes apegados a la legalidad de la Ley realizaran la detención en flagrancia de los conductores de los veintidós (22) vehículos automotores objeto de la presente investigación (…)

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FUNDAMENTOS DE LA SOLICITUD

En el caso sometido a consideración de la Sala de Casación Penal, la solicitante, luego de narrar los hechos antes transcritos, señaló lo siguiente:

(…) Hechos estos que condujeron, después de un período de más de un año, a la Fiscalía Décimo Cuarta del Ministerio Público a presentar sorpresivamente en fecha 16-09-2009 Acusación Formal por los delitos de Aprovechamiento de Cosas Provenientes del Delito y de Agavillamiento (…) luego de haber ordenado en fechas 13-06-2009 (…) 15-06-2009 (…) y 21-06-2009 (…) la entrega formal tanto de vehículos así como mercancías retenidas y aún más grave basada la acusación en supuestas experticias practicadas por representantes de las personas jurídicas que aparecen como víctimas en franca violación a los previsto en el artículo 237 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal (…) circunstancia hartamente denunciada por esta representante de la defensa, siendo que por tratarse de las víctimas por supuesto, su actuación estaría basada lógicamente en su interés y parcialidad, constituyéndose por tanto en unos medios de pruebas ilegales e ilícitas. Olvidando el Ministerio Público, lejos de garantizar el debido proceso, ordenar la práctica de la experticia de dicho material por funcionarios adscritos al Órgano de Investigación Penal competente para ello (…) Por tanto en el escrito de excepciones u oposición a la acusación se solicitaba al Juez de Control debían declararse inadmisibles, conforme al numeral 9° del artículo 330 (hoy 313) del Código Orgánico Procesal Penal, tanto las supuestas experticias como las declaraciones de los ciudadanos que la suscriben, por estar revestidas de ilicitud e ilegalidad (…)

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Continuó narrando que:

(…) Después de un largo período de diferimientos, en fecha 10-09-2013 es celebrada la Audiencia Preliminar, y luego de ratificar esta defensa técnica los argumentos presentados en el escrito de excepciones, el Tribunal Sexto de Control de manera incongruente y ante un desorden procesal (…) hace entre otros los siguientes pronunciamientos: ‘(…) por lo que considera este Tribunal que la acusación presentada por la Fiscalía 14° del Ministerio Público no cumple con los requisitos establecidos en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal. Por cuanto en fecha 05-07-2008 en la cual se celebró la Audiencia Oral de Presentación de Imputados, en la cual el Ministerio Público precalificó por la comisión de delito (sic) de CONTRABANDO AGRAVADO, APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO Y AGAVILLAMIENTO (…) y del escrito de acusación presentado en fecha 16-09-2009 no hubo pronunciamiento alguno sobre el (sic) delito de CONTRABANDO AGRAVADO (…) por lo que se presume que aún no cuenta con tal elemento para sustentar la acusación fiscal presentada en contra de los referidos imputados identificados en actas, lo que a juicio de este tribunal, no existe un pronóstico de condena en el supuesto de ordenar la apertura a juicio oral, así las cosas, considera quien aquí decide que lo procedente y ajustado a derecho en el presente caso es DESESTIMAR la acusación formulada por el Fiscal 14 del Ministerio Público que existe (sic) falta de los requisitos de forma (sic) para la admisibilidad de la acusación Fiscal y no puede ser corregido en el presente acto, siendo lo procedente DECLARAR CON LUGAR LA EXCEPCIÓN establecida en el artículo 28 numeral 4°, LITERAL ‘i’ del Código Orgánico Procesal Penal, asimismo declara CON LUGAR LA DESESTIMACIÓN DE LA ACUSACIÓN, presentada por la Fiscalía 14 del Ministerio Público con fundamento en el artículo 313.4 del Código Orgánico Procesal Penal, al (sic) pesar de la falta de certeza no existe razonablemente la posibilidad de incorporar nuevos datos a la investigación y haya bases para solicitar fundadamente el enjuiciamiento de los imputados antes mencionados, es por lo que quien aquí decide lo procedente y ajustado a derecho es DECLARAR EL SOBRESEIMIENTO PARCIAL DE LA CAUSA con fundamento e en el artículo 300 ordinal 4° del Código Orgánico Procesal Penal, dicho sobreseimiento provisional de la causa seguida al mencionado ciudadano (sic) conforme a lo previsto en el artículo 20 del Código Orgánico Procesal Penal, otorgándole un lapso de noventa (90) días continuos al Ministerio Público para que practique las diligencias de investigación que dieron lugar a la declaratoria de dicho sobreseimiento y presente el respectivo acto conclusivo (…)

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Luego expresó:

(…) Esta Defensa Técnica al analizar el pronunciamiento donde el Juez Sexto de Control, con fundamento en el artículo 300 ordinal 4° del Código Orgánico Procesal Penal, fue enfático en considerar que ‘a pesar de la falta de certeza no existe razonablemente la posibilidad de incorporar nuevos datos a la investigación y no haya bases para solicitar fundadamente el enjuiciamiento de los imputados…’ lo procedente era declarar el SOBRESEIMIENTO DEFINITIVO (con los efectos previstos en el artículo 301 eiusdem) y no declarar el SOBRESEIMIENTO PARCIAL DE LA CAUSA lo que contraría el propósito del legislador al incorporar esta nueva figura de sobreseimiento (provisional) por incumplimiento de requisitos formales de la acusación. (…) En este orden, de la decisión recurrida surgen las siguientes aseveraciones:

Ø El Juez de Control consideró, ante el no pronunciamiento sobre el delito de CONTRABANDO AGRAVADO en la acusación presentada por el Ministerio Público, delito este que había sido imputado en la audiencia de presentación; que ‘se presume que aún no cuenta con tal elemento para sustentar la acusación fiscal presentada en contra de los referidos imputados identificados en actas, lo que a juicio de este Tribunal, no existe un pronóstico de condena en el supuesto de ordenar la apertura del juicio oral’. Luego contrariamente ordena ‘suspender el proceso’ y devuelve la causa al Ministerio Público, en contravención a la autonomía funcional de la que goza el Ministerio Público.

Ø Además en total desacato, y así fue advertido oportunamente, a lo decidido por la Sala 1 de la Corte de Apelaciones en fecha 12-10-2012 (decisión N° 250-2012) dictada en la presente causa con ocasión a la intención que tuvo el Ministerio Público en el año 2012 de pretender proseguir con una investigación precisamente por este delito de Contrabando.

(…)

Ø Queda perfectamente entendido que el Juez Sexto de Control no tiene facultades para imponerle al Ministerio Público que acuse sobre determinados delitos (…) Resultando inconcebible que, por el hecho de que el Ministerio Público no hiciera pronunciamiento sobre el Delito de Contrabando Agravado y por el cual fuera precalificado en la audiencia de presentación, el Juez de Control considerara por un lado la falta de requisito formal previsto en el numeral 4° del artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal relativa a ‘la expresión de los preceptos jurídicos aplicables’ cuando verdaderamente el Ministerio Público sí cumplió a cabalidad con dicho requisito expresando los preceptos jurídicos aplicables a los delitos de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DE DELITO y AGAVILLAMIENTO (…) pero por otro lado se contradice el Juez Sexto de Control al señalar que comparte dichas precalificaciones así ‘… el cual comparte este Tribunal debido a que de acuerdo a los hechos se configura, por lo que cualquier otra circunstancia debe ser debatida en juicio…’. Aquí es menester preguntarse, ¿Por qué el Juez Sexto de Control no hizo valer la atribución que le es conferida conforme a lo previsto en el numeral 2 del artículo 313? Donde se le facultaba a atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación fiscal; y no conforme reitera su contradicción e incongruencia al no considerar en lo absoluto la posible comisión del delito de Contrabando como así expresamente lo señalara (…)

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Más adelante, alegó:

(…) Una vez dictada la decisión de fecha 10-09-2013 en audiencia preliminar por parte del Juzgado Sexto de Control; que una vez recibidas las actuaciones contentivas de la presente causa el Ministerio Público, de manera inmediata y sin practicar diligencia de investigación alguna, al margen de lo ordenado por el Juez, procedió en primer lugar a librar Boleta de Citación en fecha 16-09-2013 a mi defendido A.R.T. y posteriormente a mis co-patrocinados E.S.G. y G.P.F. para imputarles además del delito de contrabando, nuevos delitos, esto es ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR (…) y TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIALES ESTRATÉGICOS (…) lo que se traduce en una violación absoluta del derecho al debido proceso. (…) Se pregunta esta defensa técnica, cuáles elementos consideró el Ministerio Público, quien en la audiencia preliminar (celebrada hacía apenas seis 06 días) ratificara la acusación por los delitos de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DE DELITO y AGAVILLAMIENTO (…) y sin recabar elemento alguno, ni practicar diligencia alguna pretenda ahora con poderes plenipotenciarios (cuya arbitrariedad se denota por cuanto ante la evidente prescripción de la acción penal para perseguir el primero de los delitos y por tanto resulta inexistente el segundo de los nombrados por ser subordinado de aquél, pretenda convertir el poder punitivo del estado en un poder absoluto e infinito) imputarles a todos los co-imputados esos nuevos delitos, que no fueron considerados jamás ni nunca durante la etapa de la investigación ni durante el prolongado proceso que lleva cinco (05) años y diez (10) meses, ni en el escrito de audiencia preliminar (…)

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Posteriormente, advirtió que ejerció A.C., el cual fue declarado inadmisible por la Sala Dos de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, fundamentándose en que lo procedente era interponer un recurso de apelación de autos. Sin embargo, la solicitante, al respecto, expresó que, “(…) conforme a lo preceptuado en el citado artículo 427 del Código Orgánico Procesal Penal, resultaba inimpugnable a esta representante de la defensa (…)”.

Continuó su fundamentación, analizando jurisprudencia referida al sobreseimiento provisional, para luego concluir señalando que, “(…) EL ÚNICO MECANISMO PROCESAL IDÓNEO PARA ESTA DEFENSA TÉCNICA DE IMPUGNAR la DECLARATORIA DEL SOBRESEIMIENTO PARCIAL O PROVISIONAL dictada en el presente caso por el Juez Sexto de Control era la ACCIÓN DE A.C. (…)”.

La defensora de los ciudadanos acusados, expresó que el Juzgado Sexto de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, ordenó, “(…) la incautación de todos los vehículos que ya habían sido entregados por el Fiscal Décimo Cuarto del Ministerio Público en el año 2009 (…) sin que los propietarios de los mismos tenían (sic) la condición de autor, coautor, cómplice o encubridor –actualmente en su afán desmedido por tratar de darle visos de legalidad a la ilegal actuación del Ministerio Público que ha venido imputando a varios ciudadanos y ciudadanas- la mayoría por su condición de ser cónyuges de propietarios -incluso de avanzada edad- (…)”.

Por último, solicitó a la Sala de Casación Penal que se avoque a la presente causa y alegó:

(…) también se encuentra pendiente la pretensión, solicitada al Tribunal Sexto de Control, al margen de la Ley del Ministerio Público en su nuevo escrito acusatorio, de imposición de Medidas Cautelares Sustitutivas a la Libertad previstas en los numerales 3° y 4° del artículo 242 del texto adjetivo penal, constituyendo una nueva persecución ya que como se expresó ut supra, mis defendidos A.R.T., G.P.F. y E.S.G. cumplieron cabalmente un período de dos (02) años y tres (03) meses con las obligaciones de presentaciones periódicas que le fueron impuestas (…) No cabe duda que esta nueva acusación resulta a todas luces contraria a derecho por cuanto con su ilegal admisión se traduciría por analogía en la violación al principio de prohibición de ‘Reforma (sic) in Peius’ pues no podría concebirse que una vez DECLARADA CON LUGAR LAS EXCEPCIONES opuestas por esta defensa técnica por el Juez en audiencia preliminar y DESESTIMAR LA ACUSACIÓN, los efectos de dicha declaratoria vaya a causar un perjuicio a mis defendidos en vez de beneficiarlos, esto sería absurdo y grotesco proceder jurisdiccional que el Ministerio Público pretenda con una nueva acusación imputarles delitos más graves que evidentemente va en perjuicio de mis defendidos (…)

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CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

El avocamiento es una institución jurídica de carácter excepcional que le otorga al Tribunal Supremo de Justicia, en todas sus Salas, en las materias de su respectiva competencia, la atribución (facultad-deber) de solicitar, en cualquier estado de la causa, bien de oficio o a instancia de parte, el expediente de cuyo trámite esté conociendo cualquier tribunal, independiente de su jerarquía y especialidad y una vez recibido, resolver si asume directamente el conocimiento del caso o en su defecto, lo asigna a otro tribunal.

Respecto a la regulación legal de la figura jurídica bajo análisis, los artículos 107, 108 y 109 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, establecen lo siguiente:

Procedencia

Artículo 107. El avocamiento será ejercido con suma prudencia y sólo en caso de graves desórdenes procesales o de escandalosas violaciones al ordenamiento jurídico que perjudiquen ostensiblemente la imagen del Poder Judicial, la paz pública o la institucionalidad democrática.

Procedimiento

Artículo 108. La Sala examinará las condiciones de admisibilidad del avocamiento, en cuanto a que el asunto curse ante algún Tribunal de la República, independiente de su jerarquía y especialidad o de la etapa o fase procesal en que se encuentre, así como que las irregularidades que se aleguen hayan sido oportunamente reclamadas sin éxito en la instancia a través de los medios ordinarios. Cuando se admita la solicitud de avocamiento, la Sala oficiará al tribunal de instancia, requerirá el expediente respectivo y podrá ordenar la suspensión inmediata del curso de la causa, así como la prohibición de realizar cualquier clase de actuación. Serán nulos los actos y las diligencias que se dicten en desacato a la suspensión o prohibición que se expida.

Sentencia

Artículo 109. La sentencia sobre el avocamiento la dictará la Sala competente, la cual podrá decretar la nulidad y subsiguiente reposición del juicio al estado que tenga pertinencia, o decretar la nulidad de alguno o algunos de los actos de los procesos, u ordenar la remisión del expediente para la continuación del proceso o de los procesos en otro tribunal competente en la materia, así como adoptar cualquier medida legal que estime idónea para el restablecimiento del orden jurídico infringido.

De las normas citadas, se advierte que el avocamiento sólo será ejercido en caso de graves desordenes procesales o de escandalosas violaciones al ordenamiento jurídico que perjudiquen ostensiblemente la imagen del Poder Judicial, la paz pública o la institucionalidad democrática venezolana.

Aunado a ello, el artículo 108 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, consagra de manera expresa, como condiciones de admisibilidad del avocamiento, que:

(…) La Sala examinará las condiciones de admisibilidad del avocamiento, en cuanto a que el asunto curse ante algún Tribunal de la República, independiente de su jerarquía y especialidad o de la etapa o fase procesal en que se encuentre, así como que las irregularidades que se aleguen hayan sido oportunamente reclamadas sin éxito en la instancia a través de los medios ordinarios (…)

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Precisado lo anterior, corresponde a esta Sala determinar en primer término si la solicitud avocatoria es admisible y al respecto observa:

En primer lugar requiere la norma que el asunto curse ante un Tribunal de la República, independiente de su jerarquía y especialidad o de la etapa o fase procesal en que se encuentre.

Al respecto, se advierte que la presente causa, cursa ante el Juzgado Sexto de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia y según las actuaciones que constan en el expediente, se encuentra en etapa de realizar nuevamente la audiencia preliminar.

En segundo lugar exige que las irregularidades que se aleguen hayan sido oportunamente reclamadas sin éxito en la instancia a través de los medios ordinarios.

A los fines de verificar tal exigencia, la Sala Penal constató con las actuaciones que constan en actas (copias certificadas) lo siguiente:

Los hechos objeto de la presente causa (antes narrados) ocurrieron el 1° de julio de 2008, resultando aprehendidos, entre otros, los ciudadanos ALEXIS J.R.T., G.P.F. y E.S.G..

Según lo narrado por la solicitante (no consta en actas la audiencia), el 4 de julio de 2008, el Juzgado Sexto de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, realizó la audiencia de presentación y decretó a los referidos ciudadanos medidas cautelares sustitutivas a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, las cuales cesaron el 6 de octubre de 2010, en razón de la decisión dictada por el referido Tribunal, que declaró CON LUGAR la solicitud interpuesta por la Defensa de los ciudadanos imputados.

El 19 de septiembre de 2013, la Fiscal Décima Cuarta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, presentó formal acusación contra los ciudadanos A.J.R.T., G.P.F. y E.S.G., por la presunta comisión de los delitos de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DE DELITO y AGAVILLAMIENTO. (Tampoco consta en el expediente la acusación presentada por el representante del Ministerio Público).

Según narra la solicitante, “(…) la Fiscalía Décimo Cuarta del Ministerio Público a presentar sorpresivamente en fecha 16-09-2009 Acusación formal (…) luego de haber ordenado en fechas 13-06-2009 (marcado “E”), 15-06-2009 (Marcado “F”) y 21-06-2009 (marcado “G”) la entrega formal tanto de vehículos como de mercancía (…)”, y según las copias simples anexas al expediente, esta Sala verificó que el 13 de julio de 2009, el ciudadano abogado O.J.A., Fiscal Décimo Cuarto del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, ordenó la entrega de un vehículo marca: Ford, modelo: F-750, tipo: camión, placas: 63W-GAV, al ciudadano A.E.R.M.. Se deja constancia que esta Sala no logró determinar en las actuaciones, que constan en el expediente, la participación del mencionado ciudadano en la presente causa. (Anexo “E”).

El 15 de julio de 2009, el ciudadano abogado O.J.A., Fiscal Décimo Cuarto del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, ordenó la entrega al representante legal de la Sociedad Mercantil Recuperadora M.V., del material de aluminio, “(…) descrito en pacas de envases de latas compactadas (145 piezas) lo cual hace un total de 3.480 Kg, así mismo 50 sacos de latas sin compactar, el cual se encontraba en el interior del vehículo marca FORD, modelo 750, color ROJO, placas 63W-GAV, año 1976, lo cual deberá realizarlo en presencia de los expertos adscritos a las empresas PDVSA, ENELVEN y CANTV (…)”. (Anexo “F”).

Y el 23 de julio de 2009, el ciudadano abogado O.J.A., Fiscal Décimo Cuarto del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, ordenó la entrega al ciudadano E.E.P.G., en su carácter de Presidente de la Sociedad Mercantil Metales Plásticos, C.A., de lo siguiente:

(…) material de aluminio, ochenta y nueve (89) pacas aluminio compactadas (…) noventa y un pacas de aluminio (…) doscientos cuarenta y nueve (249) pacas de envases de latas compactadas (…) así como el hierro colado (block de motores) baterías, acero, recortes de laminas de acero, los cuales se encuentran en el interior de vehículo marca IVECO, modelo EUROCARGA, color BLANCO, placas 15X-BAS, lo cual deberá realizarlo en presencia de los expertos adscritos a las empresas PDVSA, ENELVEN y CANTV (…)

.(Anexo “G”).

Consta en el expediente, una copia certificada del Acta de Audiencia Preliminar, celebrada el 10 de septiembre de 2013, ante el Tribunal Sexto de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en la que se lee lo siguiente:

(…) Por cuanto en fecha 05-07-2008, en al cual se celebró Audiencia Oral de Presentación de Imputados, en la cual el Ministerio Público, precalificó por la comisión del delito (sic) de CONTRABANDO AGRAVADO, APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DE DELITO y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 4 ordinal N° 16 en concordancia con el artículo 2 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando al primero de los nombrados y artículo 470 y 286 del Código Penal, y del escrito de acusación fiscal presentado en fecha 16-09-2009, no hubo pronunciamiento alguno sobre el delito de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 4 ordinal 16 en concordancia con el artículo 2 de la Ley sobre el Delito de Contrabando, (…) por lo que se presume que aún no cuenta con tal elemento para sustentar la acusación fiscal (…) considera quien aquí decide que lo procedente y ajustado a derecho en el presente caso es DESESTIMAR la acusación (…) que existe falta de los requisitos de forma para la admisibilidad de la acusación fiscal, y no puede ser corregido en el presente acto, siendo lo procedente declarar CON LUGAR la excepción establecida en el artículo 28, numeral 4, literal ‘i’ del Código Orgánico Procesal Penal. (…) DECLARA CON LUGAR LA DESESTIMACIÓN DE LA ACUSACIÓN, y en consecuencia DECLARA CON LUGAR EL SOBRESEIMIENTO PARCIAL DE LA CAUSA, en la causa seguida en contra de los imputados (…) ya identificados como responsables del delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DE DELITO y AGAVILLAMIENTO previsto y sancionado en el artículo 470 y 286 (sic) del Código Penal, en perjuicio de PDVSA, ENELVEN y CANTV porque la misma no cumple con los requisitos establecidos en el artículo 308 del texto adjetivo y se le concede al Ministerio Público noventa (90) días, para que concluya las investigaciones y presente el acto conclusivo, todo con fundamento con lo establecido en el ordinal 4° del artículo 300 en armonía con el artículo 313.3° ambos del Código Orgánico Procesal Penal (…)

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Presentó también, copia simple de tres citaciones, de fecha 16 de septiembre de 2013, suscritas por los ciudadanos abogados Noisabel Olivares y M.V., Fiscales Auxiliar Cuarto y Fiscal Auxiliar Trigésima Quinta del Ministerio Público, por medio de las cuales le notifican a los ciudadanos A.J.R.T., E.S.G. y G.R.P.F., “(…) que deberán comparecer ante la Fiscalía (…) a los fines de ser imputado formalmente por la comisión de los delitos de CONTRABANDO (…) ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR (…) TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIALES ESTRATÉGICOS (…)”.

Entre los recaudos presentados por la solicitante, consta una copia simple del fallo dictado por la Sala Dos de la Corte de Apelaciones del mencionado Circuito Judicial Penal, el 15 de septiembre de 2013, que declaró INADMISIBLE el A.C. interpuesto por la Defensa de los ciudadanos imputados.

El 18 de septiembre de 2013, según consta en copia simple en el expediente, el Juzgado Sexto de Primera Instancia en Función de Control, mediante el oficio N° 6363-13, decretó medidas cautelares de Aseguramiento e Incautación de los veintidós (22) vehículos involucrados en la presente causa.

También presentó copia simple de la citación realizada al ciudadano E.E.P.G., suscrita por los ciudadanos abogados Noisabel Olivares y M.V., Fiscales Auxiliar Cuarto y Fiscal Auxiliar Trigésima Quinta del Ministerio Público, en la que le notifican que deberá comparecer ante la mencionada Fiscalía, a los fines de ser imputado formalmente de los hechos en los cuales resultó detenido el conductor y un vehículo de su propiedad Marca: IVECO, modelo EUROCARGA, color: ROJO, placas: 15X-BAS.

Ahora bien, realizado el estudio de las actuaciones mencionadas, la Sala observa que la solicitante pretende impugnar a través del avocamiento la decisión dictada en la Audiencia Preliminar, por el Tribunal Sexto de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, que declaró CON LUGAR la excepción opuesta por la defensa (hoy solicitante) según lo establecido en el artículo 28, numeral 4, literal “i” del Código Orgánico Procesal Penal, CON LUGAR la desestimación de la acusación y decretó el sobreseimiento provisional, otorgándole al Ministerio Público noventa (90) días para presentar nuevamente la acusación, en virtud de que no se pronunció en el acto conclusivo sobre el delito de CONTRABANDO AGRAVADO imputado a los ciudadanos acusados en la Audiencia de Presentación.

En consecuencia, solicitó a la Sala de Casación Penal, la nulidad absoluta de la Audiencia Preliminar.

Visto lo anterior, la Sala de Casación Penal, pasa a resolver la segunda exigencia establecida en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, la cual es necesaria y concurrente para que el avocamiento sea admisible.

Respecto a este punto, podemos observar que no consta en el expediente que se hayan ejercido los medios de impugnación ordinarios para denunciar el vicio supuestamente cometido por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en Función de Control, pues no se ejerció el recurso de apelación correspondiente. Por el contrario, la defensa intentó un A.C., que fue declarado INADMISIBLE, precisamente, por no haber agotado los mecanismos procesales establecidos en la Ley.

En efecto, el artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, dispone:

(…) Son recurribles ante la corte de apelaciones las siguientes decisiones:

1. Las que pongan fin al proceso o hagan imposible su continuación.

2. Las que resuelvan una excepción, salvo las declaradas sin lugar por el Juez o Jueza de Control en la audiencia preliminar, sin perjuicio de que pueda ser opuesta nuevamente en la fase de juicio.

3. Las que rechacen la querella o la acusación privada.

4. Las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva.

5. Las que causen un gravamen irreparable, salvo que sean declaradas inimpugnables por este Código.

6. Las que concedan o rechacen la libertad condicional o denieguen la extinción, conmutación o suspensión de la pena.

7. Las señaladas expresamente por la ley (…)

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Respecto a este punto, la solicitante expresó que, “(…) se traduciría en un verdadero desatino impugnar una decisión que le era favorable (…)”.

La Sala de Casación Penal, ha señalado en forma reiterada que en el proceso penal pueden presentarse decisiones que le sean adversas a las partes, pero no por ello se debe recurrir directamente a la vía del avocamiento, omitiendo las formas sustanciales del proceso y desvirtuando el orden legal establecido para la resolución de conflictos de esta naturaleza.

Considera esta Sala, que es cierto que la decisión mediante la cual se declaró con lugar la excepción opuesta por la defensa, le resultó beneficiosa, sin embargo, no es menos cierto, que la declaratoria con lugar de la misma, acarreó un sobreseimiento provisional y es precisamente esta consecuencia jurídica la que está impugnando la defensa a través del avocamiento.

Por lo que se concluye que sí debió la defensa de los ciudadanos acusados, ejercer el recurso de apelación, antes de cualquier otro medio procesal.

A lo expuesto precedentemente cabe agregar que, la Sala de Casación Penal verificó (a pesar de que tal circunstancia no fue mencionada por la solicitante) que la Sala Constitucional de este Tribunal Supremo de Justicia, conoció del recurso de apelación interpuesto por la ciudadana abogada M.C.G., actuando como defensora del ciudadano A.J.R.T., contra la decisión dictada el 15 de octubre de 2013, por la Sala Dos de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, que declaró inadmisible la acción de a.c. por ella interpuesta.

La Sala Constitucional, mediante sentencia N° 78, de fecha 25 de febrero de 2014, resolvió el recurso de apelación interpuesto por la hoy solicitante de avocamiento, en los términos siguientes:

(…) La Sala 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia declaró inadmisible la acción de a.c. interpuesta por la defensora M.C.G., contra la decisión dictada, el 10 de septiembre de 2013, por el Tribunal Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control del mencionado Circuito Judicial Penal, que declaró con lugar la excepción opuesta por la defensa, con lugar la desestimación de la acusación y, en consecuencia, con lugar el sobreseimiento parcial de la causa; ello de conformidad con el artículo 6.5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, al estimar que la defensa del accionante pudo interponer contra la decisión accionada, el respectivo recurso de apelación visto que le había sido declarada con lugar la excepción opuesta del artículo 28 numeral 4 letra ‘i’ del Código Orgánico Procesal Penal.

La defensa presentó su recurso de apelación contra esa decisión y alega que no le era posible interponer recurso de apelación contra la decisión del Tribunal Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control, conforme al artículo 427 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que no podía impugnar la declaratoria con lugar de la excepción, por cuanto la misma le fue favorable y recalcó que la tutela constitucional se invocó ‘por cuanto el Juez de manera incongruente declara un sobreseimiento provisional basado en una causal de sobreseimiento definitivo, esto es la prevista en el numeral 4 del artículo 300 del Código Orgánico Procesal Penal’, pero que al declararlo como sobreseimiento provisional, a su juicio, resultaba inapelable (…) No obstante ello, la Sala verifica que los motivos bajo los cuales se fundamentó la acción de a.c., fue el sobreseimiento parcial declarado, el cual, a juicio de la abogada accionante, resulta inimpugnable (…) Lo expuesto entonces, a juicio de esta Sala, sí constituían elementos suficientes para considerar el pronunciamiento como de aquellos susceptible de ser apelados, conforme al artículo 439.5 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que no le asiste la razón a la defensa del accionante cuando la calificó como inimpugnable.

En tal virtud, esta Sala, visto que la defensa no ejerció oportunamente el recurso de apelación contra la decisión dictada, el 10 de septiembre de 2013, por el Tribunal Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, medio idóneo para reparar la situación que se impugnó a través del amparo, la tutela invocada, por los motivos expuestos en este fallo, resulta inadmisible conforme al artículo 6.5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales.

En consecuencia, visto que no es procedente lo que se pretende a través de la apelación, como sería la reposición de la causa al estado de nueva admisibilidad, esta Sala Constitucional debe forzosamente declarar sin lugar el recurso de apelación interpuesto contra la decisión dictada, el 15 de octubre de 2013, por la Sala 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia y confirma, en los términos expuestos en el presente fallo, la declaratoria de inadmisibilidad de la acción de a.c. interpuesta por la abogada M.C.G., en su carácter de defensora privada del ciudadano A.J.R.T., procesado por la presunta comisión de los delitos de contrabando agravado, aprovechamiento de cosa proveniente de delito y agavillamiento, contra la decisión dictada, el 10 de septiembre de 2013, por el Tribunal Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control del mencionado Circuito Judicial Penal, que declaró con lugar la excepción opuesta por la defensa y con lugar la desestimación de la acusación y, en consecuencia, con lugar el sobreseimiento parcial de la causa. Así se decide (…)

Por las razones que anteceden, este Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la Ley declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto contra la decisión dictada, el 15 de octubre de 2013, por la Sala 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, y CONFIRMA, en los términos expuestos en el presente fallo, la declaratoria de inadmisibilidad contenida en dicho fallo, de la acción de a.c. interpuesta por la abogada M.C.G., en su carácter de defensora privada del ciudadano A.J.R.T., procesado por la presunta comisión de los delitos de contrabando agravado, aprovechamiento de cosa proveniente de delito y agavillamiento, contra la decisión dictada, el 10 de septiembre de 2013, por el Tribunal Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control del mencionado Circuito Judicial Penal, que declaró con lugar la excepción opuesta por la defensa y con lugar la desestimación de la acusación y, en consecuencia, con lugar el sobreseimiento parcial de la causa (…)

.

De lo narrado precedentemente, se evidencia que, la Sala Constitucional de este Tribunal Supremo de Justicia, dos meses antes que la solicitante presentara el avocamiento, ya se había pronunciado al respecto (dado que los fundamentos del a.c., son básicamente los mismos alegados en el avocamiento), indicándole a la defensa que debió haber ejercido recurso de apelación contra el fallo dictado por el Tribunal Sexto de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, cuestionado mediante a.c. (también impugnado mediante la solicitud de avocamiento) y no acudir a la vía constitucional del amparo, en virtud de lo cual, declaró inadmisible su pretensión.

Por otra parte, cabe agregar que el avocamiento sólo puede ser ejercido cuando dentro del proceso ocurran graves desórdenes procesales o de escandalosas violaciones al ordenamiento jurídico que perjudiquen ostensiblemente la imagen del Poder Judicial, la paz pública o la institucionalidad democrática.

La Sala de Casación Penal, ha sostenido de manera reiterada que:

(…) es preciso indicar que la potestad que otorga la ley para ejercer la posibilidad de accionar mediante el avocamiento, no puede ser entendida como un recurso ordinario de revisión de procesos o sentencias, pues debido a su prudencia y excepcionalidad no constituye per se un remedio procesal ante cualquier acto o decisión que fuere adversa a las partes, mucho menos si tales situaciones pueden ser impugnadas a través del trámite de incidencia o con los recursos ordinarios que establece el Código Orgánico Procesal Penal (…)

. (Sentencia Nº 161, del 3 de mayo de 2011).

En el caso que nos ocupa, la solicitante pretende, a través de la figura del avocamiento, impugnar el sobreseimiento provisional dictado por el Juez de Control, aduciendo que tal figura, “(…) contraría el propósito del legislador al incorporar esta nueva figura de sobreseimiento (provisional) por incumplimiento de requisitos formales de la acusación (…)”.

Al respecto, la Sala de Casación Penal, en sentencia N° 29, del 11 de febrero de 2014, señaló:

(…) El sobreseimiento como efecto de la declaratoria con lugar de las excepciones antes descritas, puede ser provisional o definitivo, según sea el caso; especialmente con respecto al numeral 4 del artículo 28 –explicado supra-; por cuanto en los literales a), b) y c), el sobreseimiento sería definitivo, con las consecuencias que conlleva éste, salvo lo exceptuado en el artículo 20 (numerales 1 y 2) de la ley adjetiva penal, esto es cuando la primera persecución fue intentada ante un tribunal incompetente o fue desestimada por defectos en su promoción o ejercicio.

Siendo que los literales d), e), f), h), i) del numeral 4 del artículo 28, su consecuencia es el sobreseimiento provisional, que si bien no se encuentra expresamente así en el Código Orgánico Procesal Penal, existe como efecto en dicho texto legal, al considerar que no se establecen las circunstancias de poner fin al proceso de manera definitiva (no se configura la cosa juzgada), ya que la declaratoria con lugar de estas excepciones no poseen carácter de sentencia definitiva, sino que la acción se promovió contraria a las exigencias de la norma adjetiva penal, debiéndose entonces dictar el sobreseimiento de la causa con el efecto previsto en el artículo 34 (numeral 4) del Código Orgánico Procesal Penal, pero teniéndose con fuerza de provisionalidad, en relación con lo establecido en el artículo 20 (numerales 1 y 2) eiusdem, que prevé la admisión de una nueva persecución penal (…)

.

Visto lo anterior, el Tribunal Sexto de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en la Audiencia Preliminar, estaba facultado para decretar el sobreseimiento provisional de la causa, según lo establecido en el artículo 28, numeral 4, literal “i” del Código Orgánico Procesal Penal, una vez declarada CON LUGAR la excepción opuesta por la defensa.

En virtud de ello, la Sala advierte que una vez que el representante del Ministerio Público presente el acto conclusivo (acusación) o se realice nuevamente la Audiencia Preliminar, la defensa tendrá la oportunidad de plantear sus alegatos, con el fin único de evitar la violación del derecho a la defensa, al debido proceso y a la tutela judicial efectiva, que considere resultaren infringidos.

Por último, esta Sala considera necesario advertir a la Abogada solicitante que, no consta entre la documentación presentada, el acto conclusivo presentado por los representantes del Ministerio Público, antes ni después de la Audiencia Preliminar, realizada el 10 del septiembre de 2013 (entre otros). También es importante aclarar que según lo que consta en actas (pruebas “F” y “G”), no es cierto lo alegado por la solicitante, respecto a que el Ministerio Público presentó acusación, “(…) luego de haber ordenado en fechas (…) 15-06-2009 (Marcado ‘F’), y 21-06-2009 (Marcado ‘G’), la entrega formal tanto de vehículos así como mercancías retenidas (…)”, pues lo que se observa en tales copias es la entrega del material retenido en dos (2) de los veintidós (22) vehículos, que forman parte de la presente investigación, no logrando la Sala determinar la situación de los otros veinte (20) vehículos ni del material incautado en los mismos.

En razón de las consideraciones expuestas, se evidencia que el presente caso no cumple la segunda exigencia establecida en el artículo 108 de la ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.

En consecuencia, la Sala de Casación Penal concluye que no se reúnen los requisitos válidos y concurrentes requeridos por la ley para la admisión del avocamiento, por tal motivo, lo procedente es declarar INADMISIBLE la solicitud de avocamiento presentada por la ciudadana abogada M.C.G., defensora privada de los ciudadanos A.J.R.T., G.P.F., E.S.G., E.E.P.G. y A.E.R.M.. Así se decide.

DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, administrando Justicia en nombre de la República por autoridad de la Ley, declara INADMISIBLE LA SOLICITUD DE AVOCAMIENTO presentada por la ciudadana abogada M.C.G., defensora privada de los ciudadanos A.J.R.T., G.P.F., E.S.G., E.E.P.G. y A.E.R.M., en el juicio que se les sigue por la presunta comisión de los delitos de CONTRABANDO, tipificado en los artículos 2 y 3 de la Ley sobre el Delito de Contrabando, (vigente para la fecha en que ocurrieron los hechos), APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DE DELITO, ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR y TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIALES ESTRATÉGICOS, tipificados en los artículos 16, 4 y 3 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada (vigente para la fecha en que ocurrieron los hechos), y AGAVILLAMIENTO, tipificado en el artículo 470 del Código Penal, en perjuicio de empresas del Estado: PETRÓLEOS DE VENEZUELA, CANTV y ENELVEN.

Publíquese, regístrese y bájese el expediente. Ofíciese lo conducente.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal en Caracas, a los siete (7) días del mes de agosto de 2014. Años 204º de la Independencia y 155º de la Federación.

La Magistrada Presidenta

D.N.B.

Ponente

El Magistrado Vicepresidente

H.M.C.F.

Los Magistrados

P.J.A.R.

Y.B.K.D.D.

Ú.M. MUJICA COLMENAREZ

La Secretaria

G.H.G.

DNB/

EXP. Nro. AA30-P-2014-000116