Decisión nº PJ0152011000022 de Juzgado Superior Segundo del Trabajo de Zulia, de 21 de Febrero de 2011

Que iniciaron relación laboral bajo subordinación para la demandada, ocupando el cargo de operadores o chóferes de autobús, cargo este que ejecutaban transportando pasajeros en un autobús de doble piso, con capacidad para 60 pasajeros, que de manera fija les tenía asignado la demandada a cada uno de ellos.

Que cada uno tenía asignado un bus y cada uno salía con el bus originalmente del Terminal de Maracaibo, con destino a la ciudad de Caracas y al llegar a la ciudad de Caracas regresaba con el autobús cargado de pasajeros para ser descargados y al mismo tiempo tomar nuevos pasajeros en las ciudades de Valencia. Estado Carabobo; Barquisimeto, Estado Lara, y en las ciudades de Ciudad Ojeda y Cabimas pertenecientes éstas últimas a la Costa Oriental del Lago de Maracaibo del Estado Zulia, hasta llegar finalmente a esta ciudad de Maracaibo.

Ocasionalmente se realizaban otros viajes que consistían en transportar pasajeros desde la ciudad de Maracaibo a la ciudad de Valencia, y viceversa, y el mismo procedimiento ocurría cuando realizaban viajes similares desde Maracaibo a la ciudad de Maracay, todos bajo las órdenes de la demandada.

Que nunca salieron juntos al mismo lugar, ya que mientras alguno de ellos hacía esos viajes, el otro continuaba sus rutas ordinarias desde Maracaibo a Caracas y de regreso conforme a su rutina.

Que mientras que alguno de ellos salía a las 8:00 pm, el otro podría salir a las 10:45 pm, o viceversa, o alguno salía a las 8:00 pm, y el otro lo hacía a las 9:45 pm, o viceversa, es decir, que las instrucciones y la hora de salida era impuesta por la demandada.

Que su rutina se iniciaba de la siguiente manera: Los lunes se presentaban a las 08:00 am para constatar el estado del bus y conocer cualquier detalle derivado del destino del mismo y luego se presentaban a las 6:00 pm en el Terminal de Pasajeros de la ciudad de Maracaibo, para hacer los preparativos del viaje para la ciudad de Caracas y que por lo general salían a las 8:00 pm, otras veces a las 9:45 pm o a las 10:45 pm, dependiendo de la hora de la noche en que les correspondía a cada uno en cada bus respectivamente y llegaban el día martes a la ciudad de Caracas a las 09:00 am, 11:00 am y 12:00 m., luego guardaban el bus y se iban a descansar y se presentaban a 6:00 pm en el Terminal, para salir nuevamente, de Caracas a Maracaibo, dependiendo de la hora en que le fue asignada a cada uno, esto es, 8:00 pm, 9:45 pm o las 10:45 pm y así sucesivamente durante el transcurso de la semana, haciendo constar que durante el trayecto del viaje de Caracas a la ciudad de Maracaibo hacían paradas en los terminales de Valencia, Barquisimeto, Ciudad Ojeda y Cabimas, y llegaban por último a Maracaibo.

Que siempre se viajaba en horario nocturno, haciendo constar que las salidas estaban supeditadas a la hora en que le eran asignadas por la patronal, pues algunas veces uno de ellos salía a las 08:00 pm y el otro a las 09:00 pm, otras veces a las 10:45 pm, y viceversa, estando sometidos a un desgaste físico y nunca le pagaron ni bono nocturno, ni horas extras, ni los días de fiesta, ni de descanso ni feriados, sean nacionales o regionales, ni vacaciones, ni cesta ticket, ni seguro social, ni utilidades, así como ningún beneficio laboral.

Que por la labor que realizaban la empresa demandada les cancelaba Bs.F 100,00 por viaje completo, es decir, ida y vuelta para los “viáticos”, haciendo constar que un viaje completo consistía en llevar el bus hasta la ciudad de Caracas y su correspondiente regreso, cantidad que según arguyen debe ser tomada en cuenta para el cálculo de sus prestaciones sociales. Que adicionalmente su pago inicial consistió en pagarles lo que se denominaba un 8%, los cuales se calculaban sobre la base del monto total que cancelaban los pasajeros por viajes, por lo que les cancelaban entre Bs.F 350 y Bs.F 400, por cada viaje completo de ida y vuelta, y que en ese orden, la demandada afirmaba que los choferes devengaban un salario diario que oscilaba entre Bs.F. 116,66 ó Bs.F. 133,33 diarios dependiendo si sacaba una mensualidad que según la patronal oscilaba entre Bs.F 3.500,00 o Bs.F 4.000,00, no obstante y a los efectos de la presente demanda tomaron como base de su salario la suma de Bs.F 3.500,00 mensuales, es decir, Bs.F 166,66 diarios.

Que el ciudadano A.A.V., inició sus labores el 14 de diciembre de 2005, hasta el 13 de febrero de 2009, cuando después de regresar de viaje fue despedido de manera injustificada, toda vez que el Presidente de la patronal le manifestó después que el primero solicitó un permiso por motivos de salud, que se fuera de la empresa, que igual nada tenía que reclamarle a la empresa y que las puertas de la misma estaban abiertas, pues estaba sobregirado. En consecuencia, A.V. alega haber laborado por un lapso de 3 años y 1 mes.

Que el ciudadano F.B., inició su relación con la demandada el 30 de junio de 2006 hasta el 15 de abril de 2009, cuando después de regresar de un viaje fue despedido de manera injustificada, toda vez que el ciudadano A.R., en su carácter de Presidente de la demandada, le manifestó que no viajaría más, que le entregara el bus que se le tenía asignado, todo en relación al accidente que sufrió éste, cuando fue alcanzado por una pedrada que casi le cuesta la vida en uno de los viajes. En consecuencia, F.B. alega haber laborado por un lapso de 2 años y 9 meses.

Con fundamento en los hechos anteriores, reclaman los siguientes montos y conceptos:

A.V.:

1) Bono nocturno no pagado: de conformidad con el artículo 195 de la Ley Orgánica del Trabajo, señalando que la jornada nocturna no podrá exceder de 7 horas diarias, ni de 40 semanales, y la jornada mixta no podrá exceder de 7 y media horas por día, ni de 42 por semana. Y que en ese orden de ideas, el trabajaba de lunes a domingo de 06 de la tarde hasta las 09 de la mañana aproximadamente del siguiente día, cuando llegaba al terminal de Las Banderas en la ciudad de Caracas, lo que implica que laboraba durante 15 horas en horario mixto, debiendo ser pagado con un 30% de recargo, por lo menos sobre el salario convenido para la jornada ordinaria de conformidad con lo dispuesto en el artículo 156 de la Ley Orgánica del Trabajo, tomando como base el salario normal devengado por el demandante durante la semana respectiva, reclamando por este concepto Bs.F 115.323,75.

2) Horas extras nocturnas no pagadas: de conformidad con el artículo 155 y 156 de la Ley Orgánica del Trabajo, ya que laboraba 15 horas diarias por 7 días, arroja 105 horas semanales y de conformidad con la normal citada para la jornada nocturna no puede exceder de 40 horas semanales, lo que implica que laboró 65 horas adicionales, que son multiplicados por 1.125 días que laboró durante el tiempo que duró la relación de trabajo, para un total de 73.125 horas extras nocturnas no pagadas, reclamando así, la cantidad de Bs.F 2.998.125,00.

3) Cesta Ticket no pagado: de conformidad con lo dispuesto en el parágrafo primero del artículo 5 de la Ley de Alimentos en concordancia con lo dispuesto en los artículos 18, 19, y 36 del Reglamento de la Ley de Alimentos para los Trabajadores, reclama este concepto, por cuanto la demandada tiene más de 20 trabajadores los cuales laboran tanto en la sede principal de esta ciudad de Maracaibo y las diferentes sucursales o agencias situadas en los distintos terminales de las ciudades Caracas, Valencia, Barquisimeto, y la Costa Oriental, a razón de Bs.F 23,00 diarios, por 1.125, da un total de Bs.F 25.875.

4) Días feriados y descanso semanal: reclama todos los domingos y días feriados desde la fecha de inicio de la relación de trabajo hasta la fecha de finalización, discriminados anualmente, arrojando un total de Bs.F 26.319,15.

5) Antigüedad de conformidad con el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo: desde el inicio de la relación de trabajo, reclama Bs.F 36.744,12 , calculados a razón de un salario integral que comprende el salario básico, el bono nocturno, las horas extras, la alícuota de utilidades y bono vacacional con base a 15 días y 7 días, respectivamente, lo cual asciende a un salario integral de Bs.F 187,47.

6) Indemnización por despido injustificado: de conformidad con el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo reclama Bs.F 11.248,20 y Bs.F 16.872,30 respectivamente.

7) Vacaciones y bono vacacional vencido: Período 2005-2006 = Bs.F 2.799,84; período 2006-2007 = Bs.F 3.033,16; período 2007-2008 = Bs.F 3.266,48.

8) Vacaciones y bono vacacional fraccionado: período 2008-2008 = Bs.F 618,29.

9) Utilidades: reclama desde el 14 de diciembre de 2005 hasta el 14 de febrero de 2009, 50 días a razón de Bs.F 116,66 = Bs.F 5.833,00.

10) Intereses sobre prestaciones sociales, indexación e intereses moratorios.

Todos los conceptos y montos antes discriminados, arrojan un total reclamado por A.V. de bolívares fuertes 3 millones 246 mil 058 con 29/100 céntimos. (sic).

F.J.B.:

1) Bono nocturno no pagado: de conformidad con el artículo 195 de la Ley Orgánica del Trabajo, señalando que la jornada nocturna no podrá exceder de 7 horas diarias, ni de 40 semanales, y la jornada mixta no podrá exceder de 7 y media horas por día, ni de 42 por semana. Y que en ese orden de ideas, el trabajaba de lunes a domingo de 06 de la tarde hasta las 09, 11 o 12 de la mañana aproximadamente del siguiente día, cuando llegaba al terminal de Las Banderas en la ciudad de Caracas, lo que implica que laboraba durante 15 horas en horario mixto, debiendo ser pagado con un 30% de recargo, por lo menos sobre el salario convenido para la jornada ordinaria de conformidad con lo dispuesto en el artículo 156 de la Ley Orgánica del Trabajo, tomando como base el salario normal devengado por el demandante durante la semana respectiva, reclamando por este concepto Bs.F 107.532,99.

2) Horas extras nocturnas no pagadas: de conformidad con el artículo 155 y 156 de la Ley Orgánica del Trabajo, ya que laboraba 15 horas diarias por 7 días, arroja 105 horas semanales y de conformidad con la normal citada para la jornada nocturna no puede exceder de 40 horas semanales, lo que implica que laboró 65 horas adicionales, que son multiplicados por 1.049 días que laboró durante el tiempo que duró la relación de trabajo, para un total de 68.185 horas extras nocturnas no pagadas, reclamando así, la cantidad de Bs.F 2.795.585.

3) Cesta Ticket no pagado: de conformidad con lo dispuesto en el parágrafo primero del artículo 5 de la Ley de Alimentos en concordancia con lo dispuesto en los artículos 18, 19, y 36 del Reglamento de la Ley de Alimentos para los Trabajadores, reclama este concepto, por cuanto la demandada tiene más de 20 trabajadores los cuales laboran tanto en la sede principal de esta ciudad de Maracaibo y las diferentes sucursales o agencias situadas en los distintos terminales de las ciudades Caracas, Valencia, Barquisimeto, y la Costa Oriental, a razón de Bs.F 23,00 diarios, por 1.049, da un total de Bs.F 24.127,00.

4) Días feriados y descanso semanal: reclama todos los domingos y días feriados desde la fecha de inicio de la relación de trabajo hasta la fecha de finalización, discriminados anualmente, arrojando un total de Bs.F 22.650,42.

5) Antigüedad de conformidad con el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo: desde el inicio de la relación de trabajo, reclama Bs.F 28.495,44, calculados a razón de un salario integral que comprende el salario básico, el bono nocturno, las horas extras, la alícuota de utilidades y bono vacacional con base a 15 días y 7 días, respectivamente, lo cual asciende a un salario integral de Bs.F 187,47.

6) Indemnización por despido injustificado: de conformidad con el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo reclama Bs.F 11.248,20 y Bs.F 16.872,30 respectivamente.

7) Vacaciones y bono vacacional vencido y fraccionado: reclama Bs.F 7.839,55.

8) Utilidades: reclama desde el 30 de junio de 2006 al 15 de abril de 2009 41,25 días a razón de Bs.F 166,66, para un total de Bs.F 4.812,22.

9) Intereses sobre prestaciones sociales, indexación e intereses moratorios.

Todos los conceptos y montos antes discriminados, arrojan un total de bolívares fuertes 3 millones 019 mil 163 con 12 /100 céntimos.(sic)

Los anteriores alegatos fueron controvertidos por la representación judicial de la parte demandada, de la siguiente manera:

Admitió que los actores laboraban para ella, prestando sus servicios cada uno de ellos como Operador o Chofer, de una (1) unidad de autobús fijada por la empresa y que cada autobús salía desde el Terminal de Maracaibo rumbo a la ciudad de Caracas, Distrito Capital y que la relación laboral comenzó para el ciudadano A.V. el día 15 de diciembre de 2005 y para el ciudadano F.B. el día 30 de junio de 2006.

Negó que los actores tenían asignado cada uno un bus, que salía originalmente del Terminal de Maracaibo con destino a la ciudad de Caracas, regresaba con el autobús cargado de pasajeros para ser descargados y al mismo tiempo tomar nuevos pasajeros, de Valencia. Estado Carabobo; Barquisimeto, Estado Lara, y en las ciudades de Ciudad Ojeda y Cabimas pertenecientes éstas últimas a la Costa Oriental del Lago de Maracaibo del Estado Zulia, hasta llegar finalmente a esta ciudad de Maracaibo.

Negó lo alegado por los actores, en cuanto a que nunca salieron juntos al mismo lugar, toda vez que mientras que alguno hacían esos viajes excepcionales, otros continuaban sus rutas ordinarias desde Maracaibo para viajar a la ciudad de Caracas, que nunca salieron a la misma hora, pues mientras que alguno salía alas 8 de la noche, el otro podría salir a las 10:45 p.m., o viceversa o alguno salía a las 8:00 p.m. y el otro la hacía a las 9.45 p.m. o viceversa, en fin las instrucciones y las horas de salida era impuestas por la patronal.

Negó la rutina de trabajo que señalan los actores en su escrito libelar; así como también negó que como contraprestación a la labor que realizaban los actores, les diera la cantidad de Bs. 100,00, por viaje completo, es decir, ida y vuelta denominada “VIÁTICOS”.

Negó que un viaje completo, consistía en llevar el autobús de esta ciudad de Maracaibo a la ciudad de Caracas y su correspondiente regreso, que la cantidad de dinero por viáticos de conformidad con lo dispuesto en el artículo en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo es salario y que deba ser tomado en cuenta para el cálculo de las prestaciones sociales, que conforme al contrato verbal inicialmente acordado consistía en pagarles a los actores lo que denominaba un 8%, los cuales se calculaban sobre la base del monto total que cancelaban los pasajeros por viaje.

Negó que el ciudadano A.V. iniciara su relación con ella el 14 de diciembre de 2005 hasta el día 13 de febrero de 2009 y que el ciudadano F.B. iniciara su relación con ella desde el 30 de junio de 2006 hasta el día 15 de abril de 2009. Negando así, que hayan trabajado durante todos los días de cada años y que asciendan a la cantidad de 1,125 días, 1.049 días, respectivamente.

Negó el salario alegado por cada uno de los actores con los cuales procedieron a calcular los conceptos reclamados, negando así, la procedencia de todos y cada uno de los montos demandados en el libelo de demanda, a saber, Bs.F 3.246.058,29 para A.V., y Bs.F 3.019.163,12 para F.B..

Negó que los actores fueran despedidos de manera injustificada por el ciudadano A.R.D.S., en su carácter de Presidente de la empresa demandada.

Señaló como realidad de los hechos que las horas, días y destino de cada unidad se encuentra supeditado a la “buena pro” que otorga el Ministerio de Transporte a toda empresa y en este caso particular corresponde a las 07:30 am, 8:00 pm, 9:45 pm y 10:50 pm, como horas de salidas de Maracaibo con destino Caracas y viceversa.

Que no siempre se viajaba en horario nocturno, que solamente en el horario diurno es obligatorio efectuar paradas en los Terminales de las ciudades de Cabimas, Ciudad Ojeda y Barquisimeto.

Que el horario de trabajo de los Operadores, depende siempre del destino, hora de salida y estado o condiciones mecánicas en que se encuentra dicha unidad.

Señaló que no es cierto que los actores se debían presentar a las 6:00 pm en el Terminal de Pasajeros para hacer los preparativos, por cuanto su deber era llegar al Terminal media hora antes de la hora pautada para su salida y así iniciar su jornada laboral, la cual terminaba al llegar el día martes por la mañana al Terminal de Pasajeros de cada destino, en este caso Caracas, teniendo una duración aproximada de 10 horas de viaje.

Que el Operador descansa el resto del día martes en las instalaciones del estacionamiento y Posada “CHEO” que queda a pocos metros del Terminal de Caracas, cuyo alojamiento y comidas son cancelados directamente por la empresa EXPRESOS AERONASA, S.A.

Que disfrutaban de un día obligatorio de descanso por cada recorrido de ida y vuelta, que efectivamente se realiza en dos días continuos de cada semana.

Que los actores podían laborar en horarios diurnos, porque no tenían única y exclusivamente el horario nocturno.

Que les cancelaba un salario mensual de Bs.F. 1.000,00 a cada Operador. Que es errada la cantidad que aparece reflejada en la constancia de trabajo, donde se señala que el salario del operador F.B. es de Bs. 3.500,00, ya que la persona que firma dicha constancia no labora para la empresa ni la representa ni la obliga, ya que la única persona autorizada para otorgar dichas constancias es el Presidente de la empresa, ciudadano A.R.S..

Que los actores llegaron a incluir los días 25 de diciembre y 1° de enero como días laborables, cuando esos días no hay salida, ni llegada de unidades provenientes de ciudades.

Que el salario que devengaba el ciudadano F.B. es de Bs. 1.000,00.

Que los actores no laboraban única y exclusivamente en horario nocturno, tal y como se encuentran demostradas, según su decir, por las pruebas presentadas por los actores que sus horarios no eran única y exclusivamente en horario nocturno, sino que podían efectuar sus traslados en horario diurno.

Señaló que resulta humanamente imposible laborar los 365 días del año sin ningún descanso semanal y con sólo seis horas de descanso.

Que el ciudadano A.V., devengaba el salario Bs. 1.000,00 para los años 2006 y 2007 y de Bs. 1.300,00 para el año 2008.

Que en relación al concepto de cesta ticket, ella no posee más de 20 trabajadores, que operan en las diferentes oficinas donde opera los servicios de traslados en las diferentes unidades autobuseras, que no posee el número de trabajadores que indica la Ley de Alimentos, para que esté obligada a cancelarle lo relativo al referido concepto.

Finalmente, señala que a los actores le fueron cancelados los conceptos de antigüedad, utilidades, vacaciones y bono vacacional, por lo que según su decir, los mismo resultan improcedentes.

DE LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

Y DEL RECURSO DE APELACIÓN

En fecha 07 de diciembre de 2010, el a quo dictó sentencia declarando parcialmente con lugar la demanda intentada por los ciudadanos A.V. y F.B., en contra de la sociedad mercantil Expresos Aeronasa, S.A., con base a la siguiente fundamentación:

…Del estudio efectuado en forma exhaustiva a las actas que conforman el caso in comento, observa este Tribunal, que los puntos a dilucidar en este caso consisten en determinar la fecha de inicio de la relación laboral del ciudadano A.V., la jornada de trabajo (forma de prestación del servicio), el salario devengado, si el concepto de viáticos tiene carácter salarial, si la empresa demandada cuenta con el número de trabajadores para otorgar el beneficio de alimentación, para así en consecuencia verificar la procedencia de las indemnizaciones que se encuentran especificadas y reclamadas en el escrito libelar.

En tal sentido, en cuanto a la fecha de inicio de de la relación laboral del ciudadano A.V., observa esta Juzgadora que el apoderado judicial de la parte demandada inició su exposición en la Audiencia de Juicio Oral y Pública manifestando que reconocía la fecha de inicio y terminación de la relación laboral que señalan los actores en su escrito libelar, el cargo desempeñando y que manejaban una unidad propiedad de la empresa, en consecuencia se tiene que el ciudadano A.V. inició su relación el 14-12-2005 y terminó la mismas el 13-02-2009 e igualmente el ciudadano F.B. inició su relación el 30-06-2006 y terminó el 15-04-2009. Así se establece.

Partiendo de ese hecho, si bien es cierto que la parte demandada en su escrito de promoción de pruebas opone la defensa de prescripción de la acción con respecto al ciudadano F.B., ya que alega que existe una carta de renuncia de este ciudadano con fecha 22-05-2008, razón por la cual según su decir, tenía hasta el 22-05-2009 para interrumpir el lapso de prescripción, lo cual no hizo ya que interpuso la presente demanda en fecha 26-05-2008, después de haber transcurrido 1 año y 4 meses, con lo cual operó el lapso de prescripción de la acción establecido en el artículo 61 de la LOT; no es menos cierto, que en la Audiencia de Juicio, ambas partes reconocieron que ciertamente el actor, si bien en esa oportunidad participo su renuncia al cargo que venía desempeñando, seguidamente continuó laborando para la empresa demandada, por lo tanto, dicha defensa es improcedente en derecho. Así se establece.

En lo concerniente a la forma de prestación del servicio, quedó evidenciado con la declaración de parte, adminiculada a la vez con la declaración de los testigos, que los actores hacían tres (3) viajes por semana, es decir, que tomando en cuenta que los viajes realizados ameritaban de acuerdo a las máximas de experiencia por lo menos 10 horas, la revisión de las unidades autobúseras para su mantenimiento y el descanso obligatorio de todo ser humano en este tipo de actividad; en el caso que por ejemplo salieran el día lunes en cualquiera de los turnos de 7:30 am. 8:00 pm, 9:45 pm y 10:50 pm, llegaban el martes, por lo que volvían a salir el miércoles y llegaban el jueves, saliendo nuevamente el día viernes llegando el sábado, y así sucesivamente, cumpliéndose así los 3 viajes semanales; por consiguiente a criterio de esta juzgadora los accionantes tenían 1 día de descanso como mínimo intermedio entre cada llegada a destino. Así se establece.

En sintonía con lo anterior, y habiendo quedado establecido la forma de prestación del servicio de los actores; en cuanto a la jornada de trabajo, se observa que los actores por la naturaleza del servicio laboraban una jornada por turnos; no obstante, a criterio de quien suscribe esta decisión es indispensable dejar sentado, que las actividades que realiza la accionada no pueden interrumpirse conforme lo prevé el artículo 213 de la Ley Orgánica del Trabajo, en concordancia con el artículo 92 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, el cual prevé que, a los fines del artículo 213 antes referido, se consideran trabajos no susceptibles de interrupción por razones de interés público los ejecutados por: “… k) Empresas de transporte público…”, actividad ésta a la cual se dedica la empresa demandada, lo cual es un hecho notorio. Así se establece

Sentado lo anterior, es preciso resaltar que el articulo 201 de la Ley Sustantiva Laboral, dispone: “Cuando el trabajo sea necesariamente continuo y se efectúe por turnos, su duración podrá exceder de los límites diario y semanal siempre que el total de horas trabajadas por cada trabajador en un periodo de 8 semanas, no exceda de dichos limites”.

A tal efecto, el artículo 84 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo dispone que el trabajo necesariamente continuo y por turnos estará sometido a las reglas siguientes:

a) La jornada diaria no deberá exceder de doce (12) horas, dentro de la cual el trabajador o trabajadora tendrá derecho a una hora de descanso obligatorio.

b) En el curso de cada período de siete días, el trabajador o trabajadora deberá disfrutar como mínimo de un día de descanso.

c) El total de horas trabajadas en un lapso de ocho (8) semanas no exceda de los límites previstos en el artículo 90 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 195 de la Ley Orgánica del Trabajo

.

Conforme a ello, quedo evidenciado que los actores cumplen una jornada diaria no mayor a 12 horas y que tenían como mínimo 1 día de descanso intermedio entre cada turno, tal y como antes se refirió, por lo que las horas trabajadas en el lapso de 8 semanas no exceden los limites previstos en la Ley Sustantiva Laboral; pues si la jornada que cumplían los demandantes que era nocturna tal como se analizará mas adelante, no debe exceder de 40 horas semanales, este tipo de trabajadores pueden perfectamente laborar en el lapso de 8 semanas 320 horas (limite legal), siendo así, se concluye con un simple calculo matemático, que los actores laboraban 36 horas semanales (12 X 3 jornadas = 36) que multiplicadas por 8 semanas, arroja el total de 288 horas laboradas, lo cual no excede del limite previsto en el artículo 201 de la Ley Orgánica del Trabajo y 84 de su Reglamento, en consecuencia se declaran improcedentes en derecho los conceptos de horas extras nocturnas y descansos semanales trabajados reclamados por los accionantes. Así se decide

Ahora bien respecto al concepto de Bono Nocturno, dado que de las pruebas evacuadas y valoradas por este Tribunal, la accionada no logro demostrar que la jornada de los accionantes fuera diurna o mixta, se tiene que los mismos laboraban tal y como fue alegado en el escrito libelar en jornada nocturna dejando a salvo, dado que quedó evidenciado de los “listines” fecha 15, 16 y 19 de marzo de 2009 los cuales corren insertos a los folios 55, 68 y folio 73, que el ciudadano F.B., laboró sólo en 3 oportunidades en horario diurno (Turno de 7:30 am) pero que el resto del periodo laborado lo trabajó en horario nocturno al igual que el demandante A.V., por consiguiente, se declara procedente en derecho el referido concepto tal como lo prevé el artículo 156 de Ley Orgánica del Trabajo, el cual se calculará más adelante. Así se establece

En lo concerniente a los días feriados trabajados, es necesario resaltar que el pedimento de los actores no es claro en cuanto a este concepto; sin embargo, en la Audiencia de Juicio se constató que dichos días los reclamaban por cuanto los trabajaron y no se los cancelaron; al respecto es preciso señalar que dado que la actividad desplegada por la accionada como era la prestación del servicio público de transporte, no era susceptible de interrupción, los días feriados eran días hábiles y por tanto constituían parte de la jornada habitual de trabajo de los actores, por lo tanto, se declaran improcedentes en derecho. Así se decide.

Respecto al salario devengado, si bien es cierto la accionada alego que su salario era la cantidad de Bs. 1.000,00 consignado al efecto liquidaciones en las cuales reflejaba dicho salario mensual, no es menos cierto, que los actores alegaron devengar la cantidad mensual promedio de Bs. 3.500,00, lo cual quedó demostrado de actas, con la original de constancia de trabajo de fecha 30/09/2007 (folio 54) respecto al actor F.B. en la cual se deja expresa constancia que éste devengaba un salario mensual de Bs. 3.500,00, adminiculada con la aplicación de la consecuencia jurídica prevista en el articulo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, dado que la accionada no trajo a las actas todos y cada uno de los recibos de pagos solicitados exhibir, por lo tanto, para quien aquí decide, será tomado en cuenta para ambos trabajadores demandantes quienes desempeñaban el mismo cargo y funciones, el salario mensual de Bs. 3.500,00 para el cálculo de lo que les pudiera corresponder por prestaciones sociales y demás conceptos laborales. Así se decide.

En cuanto al alegato de los actores referido a que fueron despedidos injustificadamente, le correspondía a la demandada demostrar lo contrario, lo cual no logró en el transcurso de este proceso, por lo tanto, se declaran procedentes en derecho las indemnizaciones establecidas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se decide.

En lo referente al carácter salarial del concepto de viáticos, la parte actora alega que recibían Bs. 100,00 por concepto de viáticos, el cual era para gastos de alojamiento, comida, peaje, etc., lo cual coincide con las declaraciones de los testigos y el alegto de la accionada; en tal sentido, se entiende que la empresa le cancelaba los gastos en que pudiera incurrir el trabajador por el viaje, lo que significa que el actor no obtenía un provecho o ventaja por la cancelación de dicha cantidad.

Así las cosas, nuestra jurisprudencia patria ha establecido, en relación al concepto de salario que éste, está conformado por todos los ingresos, provecho o ventaja que perciba el trabajador por causa de su labor; pero en este caso, como se expresó anteriormente, no se puede decir que los actores obtenían un provecho o ventaja por la cancelación de los gastos que incurrían por el viaje, ya que éstos le eran pagados por la Empresa para facilitar su actividad y no como producto del servicio prestado. De manera pues, que aún cuando la percepción dineraria es regular y permanente si ésta no se produce por causa de la labor realizada la misma queda excluida del concepto de salario.

En este mismo orden de ideas se tiene que aún cuando, el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, establece en el parágrafo primero, que los subsidios o facilidades que el patrono otorgue al trabajador, con el propósito de que este obtenga bienes y servicios que le permitan mejorar su calidad de vida y la de su familia tienen carácter salarial, en el caso in comento los aportes realizados a los trabajadores-actores por concepto de viáticos, no tienen carácter salarial, pues sólo van dirigidos a cubrir los gastos en que los trabajadores puedan incurrir por el viaje; es decir, ello no significa que ese importe forme parte del salario normal, ya que como se indicó anteriormente sólo era para cubrir los gastos ocasionados producto del viaje en la actividad desempeñada, no obteniendo así los actores por este pago, ni provecho, ni ventaja, ni bienes ni servicios que ingresaran a su patrimonio; en consecuencia quien suscribe esta decisión, considera que dicho concepto no posee naturaleza salarial. Así se decide.

En lo concerniente al concepto de cesta ticket, ya que no logró demostrar la demandada que contaba con un número de trabajadores inferior a 20, de acuerdo a lo establecido en la Ley respectiva para otorgar este beneficio, se condena a la parte demandada a cancelar a los actores, la cantidad de dinero en efectivo que resulte de multiplicar, para el ciudadano A.V. 476 días, comprendido del período laborado del 14-12-2005 al 13-02-2009 (3 jornadas semanales) y para el ciudadano F.B. 411 días, comprendido del período laborado del 30-06-2006 al 15-04-2009 (3 jornadas semanales) a razón del 0.25 de la Unidad Tributaria vigente al momento en que se verifique el cumplimiento de lo condenado de conformidad con el artículo 36 del Reglamento de la Ley Programa de Alimentación para los Trabajadores, el cual dispone: “ Si durante la relación de trabajo el empleador o empleadora no hubiere cumplido con el beneficio de alimentación, está obligado a otorgarlo retroactivamente al trabajador o trabajadora desde el momento en que haya nacido la obligación a través de la entrega de cupones, tickets o tarjetas electrónicas de alimentación independientemente de la modalidad elegida.

En caso de terminación de la relación de trabajo por cualquier causa, sin que el empleador o empleadora haya cumplido con el beneficio de alimentación, deberá pagarle al trabajador o trabajadora, a título indemnizatorio lo que le adeude por este concepto en dinero efectivo.

En ambos casos, el cumplimiento retroactivo será con base en el valor de la unidad tributaria vigente al momento en que se verifique el cumplimiento” (Cursiva del Tribunal).

No se condenan intereses de mora, ni indexación sobre este concepto, considerando el criterio jurisprudencial vigente. Así se decide.

Sentado lo anterior pasa de seguidas esta Juzgadora, a calcular de forma detallada cada uno de los conceptos que resultaron procedentes, de la siguiente manera:

EN CUANTO AL CIUDADANO A.V.:

(…omissis…)

Estas cantidades sumadas dan como resultado el monto total de Bs. 110.890,44; pero tomando en cuenta que recibió como adelanto el monto total de 12.669,99, dicha cantidad se deduce del monto antes referido, en consecuencia se ordena a la accionada cancelar a la demandante la cantidad de Bs. 98.310,45, por lo que la presente demanda ha prosperado parcialmente en derecho. Así se decide.

EN CUANTO AL CIUDADANO F.B.:

(…omissis…)

Estas cantidades sumadas dan como resultado el monto total de Bs. 98.270,93; pero tomando en cuenta que recibió como adelanto el monto total de 3.584,81, dicha cantidad se deduce del monto antes referido, en consecuencia se ordena a la accionada cancelar a la demandante la cantidad de Bs. 94.686,12, por lo que la presente demanda ha prosperado parcialmente en derecho. Así se decide.

Contra la anterior decisión, tanto la parte demandante como la parte demandada, interpusieron recurso de apelación.

La representación judicial de la parte demandante recurrente, señaló que la apelación versa contra la improcedencia del reclamo de las horas extraordinarias alegadas en el libelo de la demanda; tomando en consideración que los actores eran chóferes de unidades autobuseras y trabajaban para la demandada, comenzaban su jornada en horario nocturno desde Maracaibo hasta Caracas y al día siguiente de Caracas a Maracaibo, así lo hacían todos los días, de manera que se efectuaban tres viajes a la semana, en tal sentido, cada viaje efectuado representa dos jornada de trabajo, ya que era denominado un viaje completo ir desde Maracaibo-Caracas/Caracas-Maracaibo, pero que el juez a quo se confundió y trató viaje y jornada como si fuera la misma situación, en consecuencia, al momento de computar las horas extraordinarias estableció que la mismas no procedían en virtud de que no excedía el límite legal establecido de 320 horas, realizando la operación matemática de 03 viajes a 12 horas lo que da 36 horas, las cuales se multiplicaban por las 08 semanas lo cual da un resultado de 280 horas a la semanas, pero que realmente lo lógico debió de haber sido que los actores realizaban 03 viajes completos lo cual se traduce en 02 jornadas por viajes y la operación matemática correcta debió haber sido de la siguiente manera: 03 viajes completos que son 06 jordanas semanales que al ser multiplicadas dan 72 horas semanales y estas al ser multiplicadas por 08 semanas dan 576 horas, las cuales si excede el limite legal establecido en el articulo 201 de la Ley Orgánica de Trabajo, en consecuencia, si es procedente el derecho a cobrar las horas extraordinarias nocturnas y por ende es necesario revisar todos los conceptos reclamados en el libelo de demanda y el error consistió no solo en la operación matemática, sino que en el momento que se le exigió a la demandada la exhibición del libro de horas extraordinarias esta manifestó que los mismos no se llevaban a efecto, en tal sentido, la demandada al no presentarlos, debió la juez establecer una consecuencia legal sobre el referido punto, por otra parte que la juez en el folio 258 se refiere a 40 horas nocturnas, ahora bien, pero que desde hace tiempo ha quedado establecido que las horas nocturnas son de 35 horas, por todo lo expuesto solicitan sea corregido el fallo y se declare con lugar la pretensión de los ciudadanos actores.

La representación judicial de la parte demandada, igualmente recurrente, fundamentó su apelación señalando que apela en cuatro puntos fundamentales: El primero de ellos es sobre el salario que se tomó en cuenta al momento de dictar la sentencia, la juez sólo consideró el salario alegado por la parte demandante, sin tomar en cuenta que en el juicio se demostró a través de las liquidaciones de prestaciones sociales que el salario de los actores no era variable sino fijo, que el ciudadano A.V. fue liquidado en dos oportunidades y el ciudadano F.B. fue liquidado en tres oportunidades, que para los años 2006-2007 el ciudadano A.V., tenía una remuneración mensual de Bs.F 1.000,00 y para el año 2008 una remuneración mensual de Bs.F 1.300,00 y el ciudadano F.B. tenia una remuneración mensual de Bs.F 1.000,00, lo cual no fue considerado por la juez al momento de emitir el fallo.

El otro punto atacado se refiere al cesta ticket, ya que según arguye, la juez no tomó en cuenta la exhibición de la nómina que se realizó en la oportunidad correspondiente lo cual demostraba que la empresa, para el momento que los actores trabajaban en la misma, no tenía más de veinte trabajadores, lo cual también fue demostrado por los testigos que fueron evacuados.

Por otra parte, el tercer punto motivo de apelación es lo referente al bono nocturno, ya que los trabajadores no sólo prestan sus servicios de noche, sino que también tienen salidas en la mañana, tal como consta en las pruebas aportadas al proceso por la demandada, específicamente inserta en los folios 50, 55, 57 y 58 y de la declaración de los testigos evacuados, en tal sentido, tienen un horario mixto de trabajo.

Por último el cuarto punto, es referente a las liquidaciones que se presentaron al momento de computar los cálculos ya que no se tomaron en cuanta los adelantos que se le cancelaron al ciudadano F.B. por la cantidad de Bs.F 7.181,65 , la juez sólo tomó en cuenta la cantidad de Bs.F 3.584,81 al momento de dictar la sentencia.

De otra parte, se observa que a las preguntas que fueron formuladas por este Tribunal a la representación judicial de la parte demandada, éste contestó que los trabajadores salen en la noche de Maracaibo a Caracas, llegan a Caracas en la mañana del siguiente día y tienen un día de descanso y salen nuevamente al día siguiente al día de descanso, en la mañana de retorno a Maracaibo, en algunos casos en la noche, como también en alguno casos salen el mismo día de la llegada al destino pero en la noche; que la jornada tiene una duración de 10 a 12 horas.

CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL SUPERIOR

PARA DECIDIR

Ahora bien, teniendo en consideración la forma como ha quedado trabada la litis, en virtud del contenido del libelo de la demanda, la contestación, la sentencia de primera instancia, y los argumentos expuestos por las partes en la audiencia de apelación, son hechos que quedan fuera de la controversia, la existencia de la relación de trabajo entre los ciudadanos A.V., F.B. y la sociedad mercantil Expresos Aeronasa, S.A.; que ambos se desempeñaron como operadores o choferes de autobús manejando unidades propiedad de la demandada; la fecha de inicio y finalización de la relación de trabajo respecto de cada uno de los demandantes, esto es, el primero de los demandantes laboró desde el 14 de diciembre de 2005 hasta el 13 de febrero de 2009, y el segundo de ellos, desde el 30 de junio de 2006 hasta el 15 de abril de 2009, siendo despedidos de manera injustificada, finalmente queda fuera de la controversia que el pago cancelado por la demandada por concepto de viáticos no posee naturaleza salarial, quedando excluido del concepto de salario, pues no fue objetado en la audiencia de apelación, por lo que queda a esta Alzada determinar:

1) La forma de prestación de servicios por parte de los actores; es decir, si laboraron en tres jornadas semanales que constituyen dos viajes cada jornada, a saber un viaje de ida y un viaje de regreso, lo que totalizan 06 viajes semanales; la jornada de trabajo, esto es, si correspondía a una jornada nocturna, a los fines de determinar la procedencia o no del bono nocturno reclamado; el tiempo horario en el cual efectivamente los demandantes prestaron sus servicios para la demandada en calidad de chóferes con viajes realizados desde la ciudad de Maracaibo a la ciudad de Caracas, todo ello, con la finalidad de determinar si efectivamente las condiciones en que se prestó el servicio implica que se haya generado el pago de horas extras nocturnas y días domingos y feriados reclamados;

2) El verdadero salario devengado por los demandantes, por cuanto, éstos alegan un promedio de Bs.F 3.500,00 durante toda la relación de trabajo, y la empresa demandada señala que devengaron un salario fijo de Bs.F 1.000,00 mensuales;

3) Si la empresa cuenta con un número inferior a 20 trabajadores, todo ello, a los fines de determinar si le corresponde o no cumplir con la obligación del pago del cesta ticket; y,

4) Si el A quo dedujo correctamente del monto total condenado a favor de los demandantes, los adelantos por conceptos de prestaciones sociales y demás beneficios laborales cancelados durante el tiempo que duró la relación laboral.

Con fundamento en las anteriores consideraciones, observa este Tribunal en los casos donde el trabajador alega condiciones exorbitantes de las legales en la prestación de servicios, como por ejemplo el trabajo realizado en tiempo extraordinario, días domingos y feriados, el rechazo del patrono sobre tal circunstancia de hecho coloca sobre el trabajador la carga de probar que efectivamente se prestó el servicio en exceso a la jornada ordinaria, por lo que recae sobre los actores la carga probatorio sobre el primer punto. En cuanto al salario devengado por los demandantes, así como si la empresa cuenta con un número de 20 trabajadores, corresponde la carga de la prueba a la parte demandada. Finalmente, corresponde a este Tribunal de resultar procedente algún monto a favor de los demandantes, deducir cualquier cantidad de dinero que haya sido cancelada por parte de la empresa demandada y que sea verificada de las pruebas que consten en el expediente. Así se establece.-

De seguidas se analizan las pruebas que constan en actas, a fin de determinar cuáles de los hechos controvertidos han quedado demostrados en el proceso:

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA

1. - Prueba documental:

   Carnet emitidos a los ciudadanos A.V. y F.B. por la empresa demandada, que corren insertos a los folios 43 y 52 del expediente, los cuales son desechados por este Tribunal por cuanto fueron promovidos a los fines de demostrar la existencia de la relación de trabajo la cual fue reconocida en la presente causa, por lo que nada aportan a la solución de la controversia.

   Original de liquidación de saldo Nros. 0778 y 000162 de fechas 08 de enero de 2009 y 09 de enero de 2009, respectivamente, las cuales corren insertas a los folios 44 y 45 del expediente, observando que si bien, la demandada no ejerció el medio idóneo de ataque, toda vez que impugnó las mismas por no emanar de ella, se observa que éstas carecen de la firma de algún representante de la empresa, o de sello húmedo de la accionada, por lo que, mal pueden serle opuestas para su reconocimiento en juicio, en consecuencia, son desechadas del proceso.

   Copias al carbón de “Manifiestos de Embarques, Listines” correspondientes a los ciudadanos A.V. y F.B., que corren insertos a los folios 46 al 51 y del folio 55 al 73, respectivamente, observando el Tribunal que no fueron atacados por la contraparte en la oportunidad legal correspondiente, por lo que se les otorga pleno valor probatorio, evidenciándose para el ciudadano A.V.: la fecha y hora de salida de cada conductor, el total de los pasajeros, el destino, es decir, la salida podía variar de la siguiente manera y fechas 22:50 (10:50 pm) en fecha 07 y 09 de julio de 2007; 21:45 (09:45 pm) en fecha 11 de julio de 2007 y 01 de octubre de 2008; 20:00 (08:00 pm) en fecha 16 de mayo de 2008; 07:30 am una sola vez en fecha 03 de agosto de 2008; con 25, 22, 11, 45, 21 y 37 pasajeros, lo que hace entender que no siempre la unidad autobusera estaba totalmente llena de pasajeros.

   Para el ciudadano F.B. la hora de salida también variaba, a saber, 07:30 am para el 16 de marzo de 2009; 21:45 (09:45 pm) el 01 de mayo de 2008; 10:30 pm el 05 de julio de 2007; 10:30 pm el 07 de julio de 2007; 09:00 pm el 15 de julio de 2007; 10:30 pm el 19 de julio de 2007; 09:00 pm el 23 de abril de 2007; 10:30 pm el 09 de mayo de 2007; 09:00 pm el 13 de marzo de 2009; 07:30 am el 15 de marzo de 2009; 10:30 am el 15 de marzo de 2009; 10:15 pm el 19 de marzo de 2009; 08:30 pm el 19 de marzo de 2009; 07:30 am 19 de marzo de 2009 (se observa que hubo varios manifiestos de embarques para el 19 de marzo de 2009); igualmente se evidencia que los destinos e.C.O. y Caracas, con números de pasajeros que variaban por ejemplo entre 18, 6, 9, 56, 5, 46, 24, 36, 12, 58, 45, 70, 30, 4, 19, 15, 11 y 34.

   Original de constancia de trabajo de fecha 07 de junio de 2007, la cual corre inserta al folio 53 del expediente, siendo reconocida por la parte demandada, en consecuencia, se le otorga pleno valor probatorio, evidenciándose que el ciudadano A.d.S., en su carácter de Presidente de la empresa demandada hace constar que el ciudadano F.B. prestó sus servicios para la demandada como operador desde el 30 de junio de 2006, sin embargo, no estando controvertida la existencia de la relación de trabajo, nada aporta a la solución de la controversia.

   Original de constancia de trabajo de fecha 30 de septiembre de 2007, la cual corre inserta al folio 54 del expediente, observando el Tribunal que al momento de serle opuesta para su reconocimiento la accionada procedió a impugnar la misma alegando que el logotipo que aparece no es de la empresa, y que no conoce a la persona que firma dicha instrumental no es de las que obligan a la empresa, insistiendo la parte demandante en su valor probatorio por cuanto se trata de la misma firma correspondiente al ciudadano R.S. que utiliza la demandada para justificar las liquidaciones que fueron consignadas por ella, de manera que, tiene la facultad para poder expedir este tipo de constancias. En este sentido, primeramente se tiene que, la accionada no ejerció el medio de ataque idóneo para enervar su valor probatorio toda vez que se encuentra en original y debió ser desconocida, asimismo, toma en cuenta este Tribunal que se encuentra suscrita por el Gerente de Administración R.S., cédula de identidad Nro. 7.756.015; quien aparece suscribiendo algunas de las liquidaciones promovidas por la parte demandada en la oportunidad correspondiente, apareciendo unas con un sello con su nombre y otras con su firma en original, en consecuencia, este Tribunal considera que efectivamente dicho ciudadano si tenía la cualidad dentro de la empresa para otorgar constancias de trabajo, y si forma parte de la empresa, por lo que se le otorga pleno valor probatorio, de la cual se evidencia que se hizo constar que el ciudadano F.B. prestó sus servicios para la demandada como operador desde el 30 de junio de 2006 devengando un salario mensual de Bs. 3.500.000,00, equivalentes a Bs.F 3.500,00.

   Copia simple de libelos de demanda incoadas por los ciudadanos L.H., M.M., H.G. y A.P., en contra de la sociedad mercantil Expresos Aeronasa, los cuales observa el Tribunal que se refiere a demandas incoadas en contra de la demandada por otros ciudadanos ajenos a la controversia, señalando la parte demandante en la audiencia de juicio, que no forman parte de las pruebas, en consecuencia, son desechadas del proceso.

2. - Promovió la prueba de exhibición, a los fines que la demandada exhiba el libro de horas extras, recibos o sobres de pago de todo el tiempo que duró la relación laboral entre los actores y la demandada, todos los libros de entrada y salida de todos los empleados que deben ser llevados en las diferentes oficinas de la empresa demandada, todos los recibos que los actores llaman “liquidación” de todos los diferentes terminales de Caracas, Valencia, Barquisimeto, Carora, Maracay, Ciudad Ojeda, Cabimas y Maracaibo.

   Al respecto, se observa que en cuanto al libro de horas extras, la demandada no lo exhibió porque según su decir no lo lleva; en tal sentido, si bien es obligación de las empresas llevar dicho libro por mandato legal, no obstante, por la naturaleza del servicio prestado como choferes, que no se encuentran sometidos a las limitaciones de jornada, su falta de exhibición no tiene ningún resultado probatorio.

   Respecto a los recibos de pago no los exhibió, en virtud de encontrarse a su decir, en archivos muertos; ahora bien, vista la no exhibición, este Tribunal no le atribuye ningún valor probatorio a la falta de exhibición de dichos documentos, puesto que la parte demandante no señaló en su promoción de pruebas, cual era el contenido de dichos recibos, sólo alegó que promovía la prueba para demostrar que no se expedían recibos de pago.

   En lo referente al libro de entrada y salida del personal, no lo exhibió, porque a su decir, no está obligada a llevarlo, en tal sentido, dado que la parte accionante no cumplió con lo previsto en el articulo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, esto es, consignar una copia de lo solicitado exhibir, o aportar datos suficientes acerca del contenido del documento que hagan presunción grave acerca que el mismo se encuentra efectivamente en poder de su adversario, este Tribunal no aplica la consecuencia prevista en dicho articulo, y por ende no le otorga valor probatorio, tomando en consideración que únicamente fueron consignados listados de embarque en algunas fechas y no durante todo el tiempo que duró la relación laboral, listados éstos que fueron reconocidos por la demandada, sin embargo no se refieren a los libros de los cuales solicitan su exhibición.

   En relación a los originales de todos los recibos que llaman “LIQUIDACION” de todos los diferentes terminales de Caracas, Valencia, Barquisimeto, Carora, Maracay, Ciudad Ojeda, Cabimas y Maracaibo, la parte accionada tampoco exhibió lo solicitado señalando que no existen ya que ni la empresa ni los trabajadores tienen la obligación de llevarlos, al respecto, se observa que dichas instrumentales a decir de la parte actora, reflejan la hora de salida, fechas en que salían de los terminales mencionados, así como las cantidades de dinero obtenía la patronal de los pasajeros, las cuales se relacionan con las documentales insertas a los folios 44 y 45 las cuales quedaron desechadas al momento de su análisis como documentales, por consiguiente al no aportar el solicitante datos suficientes que hagan presunción acerca que el documento se encuentra efectivamente en poder de la accionada, este Tribunal no aplica la consecuencia prevista en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y por ende no le otorga valor probatorio.

   Ahora bien, a tal efecto es preciso señalar, que si bien es cierto, la accionada presentó al Tribunal al momento de la evacuación de la referida prueba de exhibición, las nóminas desde el mes de enero hasta mayo del año 2009 por no tener más en sus archivos, según su decir; e igualmente presentó copias de Inscripciones en el Registro de Asegurado del IVSS de algunos trabajadores de la empresa, siendo impugnadas las mismas por la parte actora por no pertenecer a los accionantes, estar en copia simple y no guardar relación con la exhibición; no obstante, este Tribunal las desecha del acervo probatorio, toda vez que las pruebas deben ser promovidas y consignadas en la Audiencia Preliminar y sólo serán admitidos los documentos públicos, asimismo, se observa que las referidas nóminas emanan de la propia parte demandada y nadie puede hacer valer en juicio sus propios dichos y documentos elaborados por ella misma, pues lo contrario supondría la imposibilidad para la parte contraria de ejercer el control de la prueba, en el sentido de evitar su manipulación, más cuando la parte demandada pretende con estas documentales demostrar que contaba con un número menor de 20 trabajadores, en consecuencia, son desechadas del proceso, junto con los registros de asegurados que corresponden a otros ciudadanos ajenos a la controversia, los cuales nada aportan a la solución de la presente controversia.

3. - Promovió la prueba de informes dirigida al Consorcio Administradora Terminal de Occidente; Instituto Autónomo Municipal de Transporte Terminales y Estacionamiento de Lagunillas (IANMTTEL); Fundación Centro Cívico Cabimas Terminal de Pasajeros Cabimas, Estado Zulia; Imtcuma; Comisión Íntergremial del Terminal de Pasajeros BIG LOW CENTER y Comité de conflicto ubicado en el Terminal de Pasajeros de la ciudad de Valencia, Estado Carabobo; Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, en el sentido que informaran sobre los particulares solicitados en dichas pruebas, observando el Tribunal que no consta en autos las resultas de la referida prueba, por lo que no existe elemento probatorio sobre el cual deba pronunciarse.

4. - Promovió la testimonial jurada de los ciudadanos: L.G.N., J.R.C.M., D.A.O.; observando el Tribunal que no comparecieron a la Audiencia de Juicio, por lo tanto, no existe elemento probatorio sobre el cual emitir pronunciamiento.

   PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA

1. - Invocó el mérito favorable que arrojan las actas, lo cual no es un medio de prueba, sino una solicitud que el juez está en el deber de aplicar de oficio siempre, sin necesidad de alegación de parte, siendo una pretensión de la parte en base a su misma necesidad de resultar favorecida en la valoración de los elementos probatorios existentes en el proceso con base al principio de la comunidad de la prueba, razón por la cual al no ser promovido un medio susceptible de valoración, este Tribunal no tiene elemento alguno que valorar.

2. - Pruebas documentales:

   Liquidaciones de prestaciones sociales efectuadas al ciudadano F.B., las cuales corren insertas a los folios 126 al 129, ambas inclusive, observando el Tribunal que fueron reconocidas por la parte demandante, en consecuencia, se le otorga pleno valor probatorio, evidenciándose liquidaciones anuales con un salario mensual de Bs. 1.000.000,00 y pago de antigüedad de conformidad con el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, vacaciones artículo 219 de la Ley Orgánica del Trabajo y utilidades para el primer período desde el 30 de junio de 2006 hasta el 31 de diciembre de 2006; asimismo antigüedad, utilidades fraccionadas y vacaciones para el período que va desde el 30 de junio de 2006 hasta el 18 de junio de 2007, con deducciones por anticipo de prestaciones sociales, anticipo de vacaciones, y anticipo de prestaciones sociales y para el tercer período le fue cancelado antigüedad, utilidades fraccionadas y vacaciones fraccionadas desde el 13 de diciembre de 2007 hasta el 22 de mayo de 2008; con deducción de anticipo de prestaciones sociales; para un total de Bs.f. 5.512,50 ya que se realizaron varias deducciones, por lo que no puede pretender la parte demandada que se calcule un total de Bs.f. 7.182.65 si a esas cantidades en cada período le eran descontados los montos cancelados previamente por cuanto las tres primeras liquidaciones, que tienen como fecha de cómputo desde el 30 de junio de 2006, por lo que lógicamente debía ser descontado lo pagado desde la primera vez, luego existe un último período desde el 13 de diciembre de 2007 hasta el 22 de mayo de 2008, en el cual no se le puede descontar monto alguno de los pagos anteriores por cuanto no comprende ninguno de los períodos anteriores, pero si se evidencia que se le efectuó sólo un anticipo de prestaciones sociales que debe ser descontado sólo de las prestaciones y no de las utilidades y las vacaciones como monto integral, tomando en consideración que cada concepto es único e individual.

   Original de carta de renuncia de fecha 22 de mayo de 2008, la cual es desechada del proceso por cuanto no aporta elementos que coadyuven a dirimir la presente controversia, por cuanto los hechos allí evidenciados ya fueron aclarados en la audiencia de juicio, es decir, en cuanto a la fecha de terminación de la relación laboral que unió a este demandante con la demandada, pues el ciudadano F.B. continuó laborando para la demandada hasta el año 2009.

   Liquidaciones de prestaciones sociales efectuadas al ciudadano A.V., las cuales corren insertas a los folios 131 al 133, ambas inclusive, observando el Tribunal que fueron reconocidas por la parte demandante, en consecuencia, se le otorga pleno valor probatorio, evidenciándose liquidaciones anuales con un salario mensual de Bs. 1.000.000,00 hasta el 31 de diciembre de 2007 y de Bs.F 1.300,00 a partir del 01 de enero de 2008 y pago de antigüedad de conformidad con el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, vacaciones artículo 219 de la Ley Orgánica del Trabajo, bono vacacional artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo y utilidades para los períodos que van desde el 01 de enero de 2006 hasta el 31 de diciembre de 2006, por Bs. 3.233.333,33; desde el 01 de enero de 2007 al 31 de diciembre de 2007 por Bs. 3.233.333,33; desde el 01 de enero de 2008 hasta el 31 de diciembre de 2008 por Bs.F 4.203,33 para un total de Bs. 10.670,00.

   Asimismo, fue promovida original de recibo de pago por préstamo entregado al ciudadano A.V., por la cantidad de Bs.F 2.000,00 el cual fue reconocido en la oportunidad legal correspondiente, por lo que se le otorga pleno valor probatorio, por lo que se concluye que el referido ciudadano recibió por parte de la demandada un total de Bs.F 12.670,00.

3. - Promovió la testimonial jurada de los ciudadanos: MAIKER R.O.D., E.Z., J.A.F.J., J.C.C. y K.M.M.; observando el Tribunal que únicamente fueron evacuadas las siguientes:

   MAIKER ORTIZ, quien manifestó conocer a los actores y a la empresa; que laboró en ella; que actualmente labora en Expresos del Lago como oficinista; que los actores llegaban media hora antes de salir, chequeaban las unidades para ver las que estuvieran buenas; que iban hasta Valencia, Maracay, Caracas, que les entregaban Bs. 100,00 para viáticos, es decir, para gasoil, peajes, cauchos que se averiaran; que los actores comían y dormían en la posada Cheo que era cancelado por la empresa. A las repreguntas que le fueron formuladas por la representación judicial de la parte contraria contestó que él lleva la contabilidad de los boletos, etc; que él trabajó desde el 2000 al 2007 y desde el 2007 en Expresos del Lago; que se cambió para Expresos del Lago porque trabaja en Caracas; que él le entregaba a los conductores que viajaban Bs. 100,00; que a las 07:30 am cuando salía la unidad de la mañana se iba y regresaba a las 5:00 pm., hasta que saliera la última unidad en la noche; que el horario es cuando viajaban, que no tienen los choferes un horario especifico; que él llevaba los repuestos; que él (testigo) trabajó en Maracaibo 2 años; que las horas de salida era a las 07:30 a.m., 8:00 p.m., 9:45 p.m. y 10:50 p.m.; que todos los días no se sale, pues eso dependía de la afluencia de pasajeros, que habían 10 unidades, que dependiendo de la temporada se hacían 2 o 3 viajes a la semana, que podían llegar y salir de nuevo a las 7:30 pero era a conveniencia del chofer y unidades disponibles.

   E.Z., quien manifestó conocer a los actores y a la empresa; que él (testigo) es analista de ruta; que los actores llegaban media hora antes del turno, dependiendo de la hora asignada e iban para Valencia, Maracay, Caracas, etc.; que la modalidad era que ellos laboraban como conductores, que viajaban muy poco, que A.V. tenía problemas del corazón y F.B. era diabético, que les daban Bs. 100,00 para gastos durante el viaje, por ejemplo para gasoil, peajes, estadía, por si se le vaciaba un caucho, etc; que era permanente esta cantidad para gastos; que los demandantes, no laboraban exclusivamente en el horario nocturno ya que en la empresa demandada tienen cuatro horas de salida, 07:30 a.m., 8:00 p.m., 9:45 p.m. y 10:50 p.m.; salían el lunes, llegaban el martes, descansaban y salían el miércoles como a las 08:00 o 09:00 pm; que comían en el Parque, Las Mayas o a que Cheo, ahí lavaban las unidades y dormían; que ellos pasaban los gastos de gasoil y peaje y regresaban el dinero con las facturas. A las repreguntas que le fueron formuladas por la parte contraria, contestó que era analista de ruta, y en su cargo las funciones consistían en llamar a los demandantes y notificarles las horas de salida; que él laboraba en horario normal, hasta las 06:00 pm, que le consta que los demandantes llegaban a comer a que Cheo, porque llegaba la remesa para cobrar la comida y estadía que pagaba la compañía; que él no viajó con ellos; que los vio salir en el horario de la noche; que la empresa tiene 17 o 18 trabajadores entre jefe de operaciones, choferes, analistas, secretaria, analista de ruta; que hay 12 unidades y 8 ó 9 choferes más los avances que es como un suplente del conductor.

   En cuanto a las declaraciones antes transcritas, es necesario acotar que la parte actora tachó de falsa la testimonial del ciudadano E.Z., porque labora en forma directa con la demandada y porque tiene a su decir, interés en las resultas de este proceso; a lo cual la Juez a quo manifestó que resultaba inoficioso la apertura de una incidencia.

   Al respecto, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia sostiene el criterio, que normalmente los testigos del trabajador son ex trabajadores como él, y los testigos del patrono son los trabajadores actuales que también compartieron o constataron los hechos importantes discutidos en el juicio; por lo que la condición de ex trabajadores o la subordinación del trabajador actual no son causas de inhabilidad del testigo; no obstante corresponde al Juez que conoce el caso, analizar si existe un interés por parte del testigo en las resultas del Juicio.

   En este caso, se constata que si bien el testigo referido fue tachado por laborar en la empresa demandada; no obstante, testificar es un deber que tiene toda persona hábil sobre el conocimiento que tenga de los hechos conducentes a la solución de la controversia dado su interés publico; y aunado al hecho que no se desprende de los autos elemento probatorio alguno que pudiere afectar la credibilidad y confianza de los testigos; este Tribunal tomando en cuenta que los referidos testigos fueron contestes entre si en manifestar que los demandantes llagaban media hora antes de salir para chequear que las unidades estuviera en buenas condiciones, asimismo, que le eran entregados Bs.F 100,00 por concepto de viáticos, para gastos tales como: comida, alojamiento-estadía, peaje, gastos para cauchos por reparación, etc.; lo cual coincide con el dicho de los actores en cuanto a lo mencionado por gastos (viáticos), que tienen cuatro horas de salida, 07:30 am 8:00 pm 9:45 pm y 10:50 pm; tal como este Tribunal evidenció de los manifiestos de embarques, listines, que fueron promovidos por la parte demandante y que los choferes podían salir a las 07:30 am.

   USO DEL ARTÍCULO 103 DE LA LEY ORGÁNICA PROCESAL DEL TRABAJO:

   El Tribunal a quo hizo uso de las facultades que le confiere el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por lo que procedió a tomar la declaración de los demandantes F.B. y A.V., quienes declararon ante el Tribunal.

   El ciudadano F.B. manifestó que tenía un bus fijo asignado; que era un solo chofer y un colector; que el que s.d.M., Barquisimeto, Valencia, Maracay y Caracas, si llegaban a las 8:00 pm, lo devolvían de una vez en el turno de las 7:30 am y llegaban a Maracaibo a las 09:00 pm y era cuando descansaban; o si no se venían en la noche del otro día, que Bs.F 100,00 era de los viáticos eran para peajes, comida, gasoil, estadía, que eso lo daban y no había que justificarlo; que dicha cantidad sólo les era otorgada cuando viajaban; que ellos ganaban el 8% de lo que producía el carro; que le pagaban Bs.F 350,00 o Bs.F 400,00 por cada viaje; que hacían 3 viajes a la semana es decir, iban y venían era un viaje, luego iban y venían nuevamente era un segundo viaje y así sucesivamente; que E.Z. es analista de ruta; que Sáenz era el gerente de administraron de la empresa los liquidaba; que le pagaban en efectivo; que habían 15 unidades y 35 choferes entre fijos y avances; que fijos eran 15 choferes y el resto avance; que avance se utilizaba cuando salían de permiso; que él tuvo un accidente viniendo de Maracay y le dijeron que le iban a quitar la unidad, y él les dijo a la empresa que lo estaban despidiendo y puso la demanda; que empezó en el 2006 hasta el 2009 no recuerda la fecha.

   El ciudadano A.V. manifestó que cada uno tenía un bus asignado; que si era de salir en la mañana a Caracas redoblaban a veces y luego salían en la noche; que hacían 3 viajes a la semana; que les daban Bs. 100,00 para comida, estacionamiento, estadía, peaje, etc, que a veces no les alcanzaba y ponían dinero de ellos; que cuando laboraba no había posadas para ellos, que ahora es que se entera de ese hecho, que cuando salían de Maracaibo en la noche ya le decía E.Z. que tenían que llegar a Caracas y hacer las 07:30 am, que en la noche tenían que rendir y llegar para cumplir, y ya se iban con esa orden por ello tenían que rendir, que salían en las noches y por las colas llegaban a las 09:00 am que a penas a las 06:00 am llegan a Valencia, que a raíz de eso dejó de trabajar porque que venía de un redoble y le dio dolor en el pecho y habló uno de los socios de la empresa y lo llevaron a la clínica; y habló luego con A.S., para que le arreglara su tiempo porque tenía que estar de reposo y le daba pena, pero le respondieron que a ellos los arreglaban todos los años; que el empezó el 14 de diciembre de 2005 al 13 de febrero de 2009; que el salario dependía, porque ganaban el 8% de lo que se hacía; que le pagaban por viaje Bs. 350,00 a veces Bs. 400,00 y otras Bs. 200,00; que les pagaban Bs. 1.000,00 o 1.200,00 semanal.

   MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

   Valorados como fueron los elementos de convicción aportados por las partes, el Tribunal, para decidir, observa:

   Los ciudadanos A.V. y F.B., arguyen que laboraron de lunes a domingo desde las 06:00 pm cuando se presentaban en el terminal de pasajeros para preparar el viaje, pues a las 08:00 pm salían del Terminal de Maracaibo hasta las 09:00 am aproximadamente del día siguiente, cuando llegaban al Terminal de Las Banderas situado en la ciudad de Caracas, Distrito Capital, lo que implicaba que laboraban durante 15 horas en horario mixto, sin embargo, la consideran una jornada nocturna, por lo que resulta según su decir procedente el pago del bono nocturno y por ende su inclusión dentro del salario y el miso debió ser pagado con un 30% para la jornada ordinaria de conformidad con lo dispuesto en el artículo 156 de la Ley Orgánica del Trabajo. Asimismo, arguyen que la jornada nocturna no podrá exceder de 7 horas diarias, ni de 40 semanales, en consecuencia, calculan 15 horas por 7 días de la semana, para un total de 105 horas semanales y de conformidad con el artículo 159 de la Ley Orgánica del Trabajo, implica que laboraron 65 horas extras semanales, los cuales multiplican por 1.125 días laborados durante todo el tiempo en que duró la relación laboral, totalizando de esta manera la cantidad de 73.125 horas extras nocturnas no pagadas.

   Al respecto, se constata en el escrito libelar que los demandantes se desempeñaron como operadores o choferes de autobús, circunstancia que no fue controvertida y lleva a este Tribunal a observar la jornada laboral especial prevista en el ordenamiento jurídico para los transportistas.

   Al respecto, los artículos 327 y 328 de la Ley Orgánica del Trabajo señalan, con referencia a los trabajadores que prestan servicios en el sector del transporte urbano o interurbano, lo siguiente:

   Artículo 327. El trabajo de los conductores y demás trabajadores que presten servicios en vehículos de transporte urbano o interurbano, sean estos públicos o privados, de pasajeros, de carga o mixtos, se regirá por las disposiciones de esta Sección además de las contenidas en esta Ley que les sean aplicables, en cuanto aquellas no las modifiquen.

   Artículo 328. La jornada de trabajo en el transporte terrestre se establecerá preferentemente en la convención colectiva o por Resolución conjunta de los Ministerios de los ramos del trabajo y de transporte y comunicaciones.

   Evidentemente en las normas precedentes existe ausencia de regulación con respecto a la duración de la jornada ordinaria que deben cumplir los trabajadores del transporte, por lo tanto resulta preciso observar la duración de la jornada laboral establecida en los artículos 195 y siguientes de la Ley Orgánica del Trabajo que estipula los distintos tipos de jornadas de trabajo y la cantidad de horas para cada uno de ellos, en concordancia con el artículo 198 eiusdem, que excluye de las limitaciones establecidas en la duración de la jornada de trabajo previstas en el artículo 195, entre otros, a:

   Artículo 198. No estarán sometidos a las limitaciones establecidas en los artículos precedentes, en la duración de su trabajo:

   (Omissis)

   4. Los que desempeñen funciones que por su naturaleza no están sometidos a jornada.

      Los trabajadores a que se refiere este artículo no podrán permanecer más de once (11) horas diarias en su trabajo y tendrán derecho, dentro de esta jornada, a un descanso mínimo de una (1) hora.

      Establece la norma anterior, que éstos trabajadores no podrán permanecer más de once (11) horas diarias en su trabajo, teniendo derecho de igual forma, dentro de dicha jornada, a un descanso mínimo de una hora. Lo que aplicado al presente caso, permite concluir que la jornada diaria laboral para los demandantes es de once (11) horas como jornada especial laboral y no en base a siete (7) horas diarias y cuarenta (40) semanales, como lo afirman en el escrito libelar, por ser los demandantes conductores que prestaron servicios en vehículo de transporte, y todo ello se debe a que no se puede obviar la existencia de un régimen especial a que se refieren este tipo de trabajadores.

      En este mismo orden de ideas, la Sala de Casación Social, en decisión de fecha 22 de marzo de 2006 (caso: J.V.V., contra la sociedad mercantil A.E. Aeroexpresos Ejecutivos, C.A.), deja sentado que en las causas donde se trate de conductores y trabajadores de transporte terrestre, se deben tramitar conforme al régimen especial, tal como lo disponen los artículos 327 y 328 de la Ley Orgánica del Trabajo:

      (…) con respecto a la jornada de trabajo en el transporte terrestre, de conductores y trabajadores que presten servicios en vehículos de transporte urbano o interurbano, que preferentemente se establecerá en la convención colectiva de trabajo o por resolución conjunta de los Ministerios de los ramos del trabajo y de transporte y comunicaciones; y en el caso en concreto, ante el vacío de tales normativas, que regulen de forma alguna la duración de la jornada ordinaria que deben cumplir los trabajadores del transporte, y en específico, los de la hoy empresa demandada, es necesario aplicar el artículo 198 de la Ley Orgánica del Trabajo, que excluye de las limitaciones establecidas en la duración de la jornada de trabajo, previstas en el artículo 195 y siguientes ibidem, entre otros, a:

      Artículo 198: (…)

   4. Los que desempeñen funciones que por su naturaleza no están sometidos a jornada.

      Los trabajadores a que se refiere este artículo no podrán permanecer más de once (11) horas diarias en su trabajo y tendrán derecho, dentro de esta jornada, a un descanso mínimo de una (1) hora.

      Lo anteriormente señalado, permite a este Tribunal asentar que efectivamente la jornada diaria especial a la que estaban sometidos los demandantes como conductores de vehículos de transporte interurbano es de once (11) horas, así pues, por todo el tiempo que el trabajador haya laborado por encima de la jornada laboral máxima especial en esta materia, procede el pago de horas extras, pero tomando en cuenta que no se aplica el régimen normal de 7 horas diarias ni 40 semanales, dada la naturaleza de la actividad que realizan los demandantes, sino de once horas diarias.

      Ahora bien, ha sido criterio jurisprudencial de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, sobre la carga de la prueba en el procedimiento laboral, que en los casos donde el trabajador alega condiciones exorbitantes a las legales en la prestación de servicios, como por ejemplo, el trabajo realizado en tiempo extraordinario, el rechazo del patrono sobre tal circunstancia de hecho, coloca sobre el trabajador la carga de probar que efectivamente se prestó el servicio en exceso a la jornada ordinaria.

      En la presente causa, existe tal negación por parte del patrono, quien en la contestación de la demanda, señaló a través de su representación judicial que el deber de los demandantes era de llegar al terminal media hora antes de la hora pautada para su salida y así iniciar su jornada laboral, la cual terminaba al llegar al terminal de pasajeros de cada destino siendo en este caso la ciudad de Caracas, teniendo una duración aproximada de 10 horas el viaje, por lo que en consecuencia, han quedado admitidas 10 horas y ½ , lo cual no excede de las 11 horas legales que deben ser laboradas por cada demandante, no obstante, en la audiencia de apelación afirmó la representación judicial de la parte demandada que las jornadas de trabajo de los demandantes tenía una duración de 10 a 12 horas, insistiendo el Tribunal si podían ser 12 horas, a lo que respondieron de manera afirmativa, así las cosas, si el viaje dura 12 horas y debían estar media hora antes en el Terminal antes de cada salida, esta media hora es computada como parte del trabajo realizado, por lo que prestarían servicios con un exceso de 1 hora y 1/2 por viaje realizado, no logrando demostrar los demandantes que efectivamente laboraban 15 horas, aun cuando correspondía a éstos la carga de la prueba. Así se establece.-

      Establecido lo anterior, corresponde a este Tribunal determinar el número de jornadas laboradas por los demandantes, esto es, si consistían en 3 jornadas semanales con 2 viajes (ida y vuelta) en cada una para un total de 6 viajes por semana, o por el contrario, consistía como señala la demandada, en salir el día lunes, llegar el día martes, descansar todo el resto del día martes, y salir nuevamente el miércoles, llegar el día jueves, descansar todo el día jueves para salir el día viernes y llegar el día sábado, y así en los días sucesivos. Al respecto, se evidencia de las pruebas consignadas por la parte actora, específicamente de los “Manifiestos de Embarques, Listin”, que el ciudadano A.V., por ejemplo, viajó el día sábado 07 de julio de 2007 desde la ciudad de Caracas, con un destino final para la ciudad de Maracaibo, a las 22:50 (10:50 pm); sin conductor relevo, luego el día lunes 09 de julio de 2007, vuelve a salir a las 22:50 (10:50) desde Caracas a la ciudad de Maracaibo, lo mismo ocurre el día miércoles 11 de julio de 2007, a las 21:45 (09:45 pm), desde Caracas a Maracaibo (folios 46, 47 y 48), manifiestos de embarques éstos que emitidos por el Terminal de La Bandera, en la Ciudad de Caracas, lo que hace entender que si todas las salidas que constan en el expediente son desde la ciudad de Caracas, quiere decir que tuvo que haber salido desde Maracaibo hacia Caracas, los días intermedios, a saber, los días 06 de julio, 08 de julio y 10 de julio de 2007 para poder regresarse, en consecuencia, se logró demostrar que eran efectivamente tres jornadas con dos viajes cada una de ida y de vuelta, para un total de 6 viajes semanales. Así se establece.

      De otra parte, corresponde establecer la procedencia o no del bono nocturno, reclamado por los demandantes, fundamentado en el hecho que prestaban sus servicios de lunes a domingo desde las 06:00 pm cuando se presentaban en el terminal de pasajeros para preparar el viaje, pues a las 08:00 pm salían del Terminal de Maracaibo hasta las 09:00 am aproximadamente del día siguiente, cuando llegaban al Terminal de La Bandera situado en la ciudad de Caracas, Distrito Capital, lo que implicaba, según su decir, que laboraban durante 15 horas en horario mixto, la cual consideran una jornada nocturna, por cuanto comprende más horas nocturnas que diurnas.

      Sobre este aspecto, resulta importante resaltar que los demandantes en su escrito de demanda arguyen que “siempre se viajaba en horario nocturno”, lo cual si bien se pudo evidenciar de los manifiestos de embarques que constan en el expediente, que la mayoría de las salidas eran precisamente en los siguientes horarios: 21:45 (09:45 pm); 22:50 (10:50 pm); 08:00 pm; 09:00 pm y 10:30 pm; no obstante, hubo igualmente horarios de salidas de viajes a las 07:30 am tanto por parte del ciudadano A.V. como F.B., lo que hace tener como cierto el alegato esgrimido por la representación judicial de la parte demandada, en cuanto a que perfectamente, los viajes podían ser tanto en el horario nocturno como en horario diurno, así pues, si por ejemplo salían un día a las 07:30 am, con 12 horas de viaje, la hora de llegada debía ser a las 07: 30 pm, en consecuencia, resulta procedente el bono nocturno únicamente en los días que fueron generados éstos, con un recargo del 30% sobre el salario convenido para la jornada diurna. Así se establece.-

      Respecto a los días feriados y descanso semanal, se observa que la propia parte demandada en su escrito de demanda, señaló que los demandantes tenían como compensación todo el día domingo hasta ½ hora antes de la salida en la noche, desde Maracaibo hasta Caracas, lo que hace entender que efectivamente el día domingo o feriado eran laborados, ya que su jornada podía iniciar a las 08:00 pm, 09:45 pm 10:30 pm o 10:50 pm, siendo que esos eran los horarios de salida de los autobuses, es decir, que el hecho que descansara todo el día domingo hasta las 08:00 pm, no exime a la demandada del pago establecido en la Ley sobre la labor en días de descanso y feriados, evidenciando de las pruebas que constan en el expediente que ciertamente los demandantes laboraban en algunas oportunidades durante los días de descanso, como por ejemplo el ciudadano F.B. laboró el día domingo 07 de julio de 2007; domingo 15 de julio de 2007; y, domingo 19 de marzo de 2009, asimismo, el ciudadano A.V., viajó de Caracas para Maracaibo el sábado 07 y 09 de julio de 2007, lo que quiere decir que el día domingo 08 de julio de 2007, tuvo que salir de viaje hasta la ciudad de Caracas, en consecuencia, se declara procedencia únicamente en los días que efectivamente fueron laborados y no sobre todos los domingos y feriados reclamados por la parte demandante. Así se establece.-

      Ahora bien, respecto del salario devengado por los demandantes, estos alegaron que por la labor que realizaban, la empresa demandada les cancelaba Bs.F 100,00 por viaje completo, es decir, ida y vuelta para los “viáticos”, lo cual efectivamente quedó demostrado con las testimoniales evacuadas, asimismo, que adicionalmente su pago inicial consistió en pagarles lo que se denominaba un 8%, los cuales se calculaban sobre la base del monto total que cancelaban los pasajeros por viajes, por lo que les cancelaban entre Bs.F 350 y Bs.F 400, por cada viaje completo de ida y vuelta, y que en ese orden la demandada afirmaba que los choferes devengaban un salario diario que oscilaba entre Bs.F 116,66 o Bs.F 133,33 diarios dependiendo si sacaba una mensualidad que según la patronal oscilaba entre Bs.F 3.500,00 o Bs.F 4.000,00, no obstante y a los efectos de la presente demanda tomaron como base de su salario la suma de Bs.F 3.500,00 mensuales, es decir, Bs.F 166,66 diarios.

      El artículo 329 de la Ley Orgánica del Trabajo, establece que el salario podrá estipularse por unidad de tiempo, por viaje, por distancia, por unidad de carga o por un porcentaje del valor del flete, siempre que dicha estipulación no viole el límite máximo de la jornada, ni infrinja normas de seguridad. Asimismo, el Parágrafo Segundo, señala que en el transporte extraurbano, el patrono deberá pagarle al trabajador los gastos de comida y alojamiento que deba realizar.

      En el presente caso, los demandantes alegaron que devengaban un salario variable derivado de un porcentaje del valor del flete, mientras que la parte demandada alegó que era un salario fijo por unidad de tiempo, a razón de 1 mil bolívares fuertes mensuales para F.B. y de 1 mil 300 bolívares para A.V., al finalizar la relación de trabajo, correspondiendo la carga de la prueba a la demandada, para lo cual sólo trajo las liquidaciones anuales efectuadas a los actores, en base a 1 mil bolívares fuertes, sin aportar ningún recibo de pago, ni ningún otro elemento probatorio que demostrara que mensualmente se le cancelaba a los demandantes la expresada cantidad fija, considerando este tribunal que de las liquidaciones sólo se evidencia que los actores recibieron las cantidades que dichos recibos hacen constar, más no que ese fuera el verdadero salario de los actores, más cuando existe una constancia de trabajo que hace referencia a que uno de los demandantes devengaba un salario de 3 mil 500 bolívares fuertes, de allí que este tribunal tiene por cierto que los accionantes percibían un salario variable, que consistía en el 8% sobre la base del monto total que cancelaban los pasajeros por viaje, pues existen dos montos que se desvirtúan entre sí, ya que es más favorable la cantidad de Bs.F 3.500,00, sin embargo, aplicar este monto a toda la relación laboral que unió a los demandantes con la demandada, resultaría contrario a derecho, primero por cuanto sólo se evidencia de una constancia de trabajo entregada a uno de los trabajadores y no a los dos, y segundo, por cuanto si los propios actores alegaron montos hipotéticos por devengar el 8% sobre el monto cancelado por los pasajeros, entonces no puede establecerse a su conveniencia o beneficio un salario promedio de Bs.F 3.500,00 para toda la relación de trabajo, cuando no puede bajo ningún concepto multiplicarse el valor de cada viaje por los 60 puestos que pueda tener el autobús, si de los manifiestos de embarque consignados por los actores, se evidencia que no siempre se ocupaban los 60 puestos, por el contrario se reflejan viajes con un número de pasajeros que variaban entre 25, 22, 11, 45, 21, 37, 6, 9, 56, 5, 46, 24, 36, 12, 58, 45, 70, 30, 4, 19, 15, 11 y 34, en consecuencia, este Tribunal a los efectos de determinar el verdadero salario devengado por los demandantes, ordenará la realización de una experticia complementaria del fallo, excluyendo del monto calculado el pago por concepto de viáticos, por cuanto el mismo carece de naturaleza salarial tal como lo determinó el Tribunal a quo, sin que los demandantes apelaran expresamente de dicha determinación. Así se establece.

      En cuanto al concepto de Cesta Ticket reclamado por los demandantes, se observa que correspondía a la empresa demandada, demostrar que efectivamente contaba con un número inferior a 20 trabajadores, de acuerdo con lo establecido en el artículo 2° de la Ley de Alimentación para los Trabajadores, lo cual no logró demostrar en la presente causa, toda vez que a tales efectos consignó nóminas de empleados en la audiencia de juicio, los cuales emanaban de ella misma violando así el principio de alteridad de la prueba, de al misma manera, consignó registros de asegurados correspondiente a otros ciudadanos, siendo desechadas por este Tribunal, finalmente promovió la testimonial de uno de sus trabajadores, quien manifestó que la empresa poseía un número menor, sin embargo, la sola testimonial no otorgó elementos probatorios suficientes que permitieran declarar la improcedencia de dicho concepto, por lo tanto, se otorga a los demandantes este beneficio a razón del 0.25 de la Unidad Tributaria vigente al momento en que se verifique el cumplimiento de lo condenado de conformidad con el artículo 36 del Reglamento de la Ley Programa de Alimentación para los Trabajadores vigente, el cual dispone: “ Si durante la relación de trabajo el empleador o empleadora no hubiere cumplido con el beneficio de alimentación, está obligado a otorgarlo retroactivamente al trabajador o trabajadora desde el momento en que haya nacido la obligación a través de la entrega de cupones, tickets o tarjetas electrónicas de alimentación independientemente de la modalidad elegida. En caso de terminación de la relación de trabajo por cualquier causa, sin que el empleador o empleadora haya cumplido con el beneficio de alimentación, deberá pagarle al trabajador o trabajadora, a título indemnizatorio lo que le adeude por este concepto en dinero efectivo. En ambos casos, el cumplimiento retroactivo será con base en el valor de la unidad tributaria vigente al momento en que se verifique el cumplimiento”.

      En cuanto al despido, los demandantes establecieron en su libelo de demanda, que el despido había sido injustificado, lo cual fue negado por la accionada, que en su contestación, no alegó cual fue la causa de terminación de la relación de trabajo, por lo cual se tiene que los demandantes fueron despedidos injustificadamente, tal como lo estableció el a-quo, sin que en la audiencia de apelación fuera impugnada expresamente tal determinación.

      Establecido lo anterior, pasa este Tribunal, a calcular de forma detallada cada uno de los conceptos que resultaron procedentes, de la siguiente manera:

1. A.V.:

   Fecha de inicio de la relación de trabajo 14 de diciembre de 2005

   Fecha de finalización 13 de febrero de 2009

   Tiempo efectivo de servicios prestados 03 años y 01 mes y 30 días

   Motivo de terminación de la relación de trabajo Despido injustificado

   Tipo de salario devengado Variable

   Conceptos Salariales que resultaron procedentes Horas extras, bono nocturno cuando se haya generado y domingos y feriados igualmente cuando se hayan generado

1. 1.- Bono nocturno: El artículo 156 de la Ley Orgánica del Trabajo, establece que la jornada nocturna será pagada con un 30% de recargo, por lo menos, sobre el salario convenido para la jornada diurna.

   Así pues, se tiene que, ciertamente quedó determinado que el ciudadano A.V., prestó sus servicios en la mayoría de sus jornadas de viajes en tiempo nocturno, no obstante, también se evidenció que laboró en jornadas diurnas, por lo que sólo procede el pago del recargo del 30% en los días que efectivamente se prestó servicios en horario nocturno. Debido a que resulta imposible su cálculo, por carecer éste Tribunal de todos los manifiestos de embarques correspondientes a este ciudadano, necesariamente este concepto será determinado mediante experticia complementaria al presente fallo, la cual se debe practicar considerando: 1º) Será realizada por un único perito designado por el Tribunal si las partes no lo pudieran acordar; 2º) El perito para el establecimiento del bono nocturno, deberá examinar los manifiestos de embarques, listin, o cualquier otro documento que reposen en los archivos de la empresa demandada, donde se lleve un control de las entradas y salidas de las unidades de transporte, a partir de 14 de diciembre de 2005, hasta el 13 de febrero de 2009, mes a mes, a los fines de verificar en cuáles oportunidad el demandante tuvo su salida en jornada nocturna. 3º) Una vez obtenidos los días que fueron generados dichos bonos nocturnos, el perito deberá establecer el salario devengado para lo cual examinará los asientos contables o las nóminas de la empresa demandada, o documentos tales como listines de viajes, manifiestos de embarque, correspondiente al período antes mencionado, a fin de determinar el 8% de lo ingresado por pasajeros transportados, y luego dividirlo entre 30 días del mes y al monto que resulte multiplicarlo el 30% que se refiere al recargo, por los días que al mes corresponda por este concepto.

   1.2.- Domingos y Feriados: El artículo 211 de la Ley Orgánica del Trabajo establece que todos los días del año son hábiles para el trabajo con excepción de los feriados. Asimismo, el artículo 212 señala que son días feriados a los efectos de la Ley, los siguientes:

   1. Los domingos;

   2. El 1º de enero; el jueves y los viernes santos; el 1º de mayo y el 25 de diciembre;

   3. Los señalados en la Ley de Fiestas Nacionales; y,

   4. Los que se hayan declarado o se declaren festivos por el Gobierno Nacional, por los Estados o por las Municipalidades, hasta un límite total de tres (3) por año.

   El artículo 154, a su vez, establece que cuando un trabajador preste servicios en día feriado tendrá derecho al salario correspondiente a ese día y además al que le corresponde por razón del trabajo realizado, calculado con un recargo del 50% sobre el salario ordinario.

   Ahora bien, ciertamente quedó determinado que el ciudadano A.V., prestó sus servicios en algunos días domingos y feriados, sin embargo resulta imposible su cálculo, por carecer este Tribunal de todos los manifiestos de embarques correspondientes a este ciudadano, por lo que necesariamente el concepto será determinado mediante experticia complementaria al presente fallo, la cual se debe practicar considerando: 1º) Será realizada por un único perito designado por el Tribunal si las partes no lo pudieran acordar; 2º) El perito para el establecimiento de los días domingos y feriados laborados, deberá examinar los manifiestos de embarques, listines, o cualquier otro documento que reposen en los archivos de la empresa demandada, donde se lleve un control de las fechas de entradas y salidas de los choferes de autobuses, a partir de 14 de diciembre de 2005, hasta el 13 de febrero de 2009, mes a mes, a los fines de verificar en cuáles oportunidades el demandante tuvo que prestar sus servicios en los días domingos y feriados según corresponda de conformidad con el artículo 213 de la Ley Orgánica del Trabajo. 3º) Una vez obtenidos los días laborados, el perito deberá establecer el salario devengado para lo cual examinará los asientos contables o las nóminas de la empresa demandada, correspondiente al período antes mencionado, para establecer el 8% de lo que corresponde al trabajador, y luego dividirlo entre 30 días del mes y al monto que resulte multiplicarlo por 1,5 que se refiere al recargo, por los días que al mes corresponda por este concepto.

   1.3.- Horas extras nocturnas: El artículo 155 de la Ley Orgánica del Trabajo, establece que las horas extras serán pagadas con un 50% de recargo, por lo menos sobre el salario convenido para la jornada ordinaria, ahora bien, como el actor laboró 1 hora extra y media nocturna se le debe cancelar con un recargo de 50% más 30% por ser nocturna. Así pues, visto que resulta imposible establecer la cuantía sobre dicho concepto, por carecer este Tribunal del salario devengado por el demandante, necesariamente éste concepto será determinado mediante experticia complementaria al presente fallo, la cual se debe practicar considerando: 1º) Será realizada por un único perito designado por el Tribunal si las partes no lo pudieran acordar; 2º) El perito deberá establecer el salario devengado para lo cual examinará los asientos contables o las nóminas de la empresa demandada, manifiestos de embarque, controles de entradas y salidas de unidades autobuseras, listines y cualquier otro documento contable que resulte pertinente, correspondiente al período que va desde el 14 de diciembre de 2005 al 13 de febrero de 2009, a fin de determinar el ingreso percibido por el demandante en base al 8% de lo percibido por la empresa en cada viaje efectuado por el actor, luego dividirlo entre 30 días del mes y luego ese salario diario dividirlo entre las once horas ordinarias de labor, para así obtener el salario hora, y determinar lo que corresponda al demandante en exceso luego de laborar las once horas ordinarias, con un recargo del 50%, que corresponde al valor de la hora extra, y el recargo del 30% adicional, por tratarse de una hora nocturna.

   1.4- Prestación de antigüedad: En cuanto a la prestación de antigüedad prevista en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, vigente a partir del 19 de junio de 1997, el dispositivo legal establece que después del tercer mes ininterrumpido de servicio, el trabajador tendrá derecho a una prestación de antigüedad equivalente a cinco (5) días de salario por cada mes de servicio prestado –salvo que el trabajador tenga más de seis meses de servicios para la fecha de entrada en vigencia de la Ley, caso en el cual, la antigüedad se le abonará desde el primer mes- y dos días de salario adicionales, por cada año de servicio o fracción superior a seis (6) meses, acumulativos hasta alcanzar treinta (30) días de salario, computados a partir del segundo año de servicio.

   La prestación de la antigüedad, como derecho adquirido, será abonada o depositada mensualmente, calculada con base en el salario devengado en el mes que corresponda lo acreditado o depositado, incluyendo la cuota parte de lo percibido por concepto de participación en los beneficios o utilidades de la empresa, pero la misma será exigible al término de la finalización de la relación. Los cálculos mensuales por tal concepto son definitivos y no podrán ser objeto de ajuste o recálculo durante la relación de trabajo ni a su terminación, de conformidad con lo previsto en Parágrafo Quinto del artículo 108 y los Parágrafos Primero y Segundo del artículo 146 de la Ley Orgánica del Trabajo.

   Ahora bien, observa este sentenciador que en su libelo de demanda, los demandantes, pretenden el pago de la prestación de antigüedad en base a un salario promedio de Bs.F 3.500,00, para toda al relación de trabajo, lo cual resulta contrario a derecho, de conformidad con las disposiciones legales aplicables, por lo que han debido suministrar en su libelo de demanda todos y cada uno de los salarios devengados mes a mes desde el inicio de la relación de trabajo hasta la fecha de terminación.

   Ahora bien, como no constan en actas todos y cada uno de los salarios devengados por los demandantes, ni se puede asumir como referencia el alegado por ellos, se acuerda el pago de la prestación de antigüedad, generada después del tercer mes ininterrumpido de servicio, en el caso concreto a partir del 14 de abril de 2006 para el ciudadano A.V., pues habiendo comenzado a laborar el demandante el 14 de diciembre de 2005, no generan prestación de antigüedad los meses del 14 de diciembre de 2005 al 14 de enero de 2006, del 14 de enero de 2006 al 14 de febrero de 2006 y del 14 de febrero de 2006 al 14 de marzo de 2006.

   A tal efecto, le corresponde al demandante por concepto de prestación de antigüedad:

   Del mes de abril de 2006 al mes de diciembre de 2006: 45 días

   Desde el mes de diciembre de 2006 al mes de diciembre de 2007: 60 + 2 días adicionales

   Desde el mes de diciembre de 2007 al mes de diciembre de 2008: 60 + 4 días adicionales

   Desde el mes de diciembre de 2008 al mes de enero de 2009: 5 días

   Es decir, le corresponden 170 días más 6 días adicionales de conformidad con el artículo 71 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo.

   Así las cosas, habiendo determinado el Tribunal la procedencia del concepto del bono nocturno, días domingos y feriados, y horas extras nocturnas, como parte integrante del salario normal devengado por el ciudadano A.V., resulta imposible establecer su cuantía dado que debe determinarse primeramente el salario devengado por los demandantes para así poder calcular la hora y media extra que resultó procedente, más los bonos nocturnos cuando fueron generados y los días domingos y feriados cuando igualmente fueron generados, por lo que necesariamente el salario devengado por el demandante mes a mes, será determinado mediante experticia complementaria al presente fallo, la cual se debe practicar considerando: 1º) Será realizada por un único perito designado por el Tribunal si las partes no lo pudieran acordar; 2º) El perito para el establecimiento del salario devengado deberá examinará los asientos contables o las nóminas de la empresa demandada, correspondientes al mes de abril de 2006 al mes de febrero de 2009, a fin de determinar el 8% que sobre el valor del pasaje corresponde al demandante, y, una vez establecido el salario devengado por el trabajador incluyendo los bonos nocturnos generados, horas extras y domingos y feriados generados, el perito deberá realizar la operación correspondiente, para obtener el salario diario. 3º) El perito deberá adicionar a los montos resultantes, la alícuota mensual correspondiente a las utilidades recibidos por el trabajador cada año, que son de 15 días, y deberá sumar también lo cancelado por concepto de bono vacacional, el cual será adicionado en el mes que se cause comenzando por el primer año con 7 días, luego se le adiciona 1 día más en los años sucesivos. 4°) Una vez establecido el salario integral mes a mes devengado por el trabajador, el perito deberá realizar la operación correspondiente para obtener el valor de los cinco días que mes a mes le corresponden al trabajador por concepto de prestación de antigüedad.

   De la cantidad que resulte, el experto deberá deducir Bs.F 8.600,00 por concepto de prestación de antigüedad que fue cancelado al ciudadano A.V. durante la relación laboral, tal como se evidencia de las liquidaciones y recibo por concepto de préstamo que corren insertas a los folios 131, 132, 133 y 134.

   En relación a la prestación de antigüedad adicional, el perito deberá examinar los mismos asientos y determinar el salario promedio devengado por el trabajador en el año inmediatamente anterior a los meses de diciembre de 2007 a diciembre de 2008 y de diciembre de 2008 a diciembre de 2009, respectivamente, para lo cual deberá tomar en consideración todos los conceptos salariales causados debiendo sumar todos los salarios devengados mensualmente durante el año respectivo, a saber salario básico más bono nocturno, horas extras nocturnas, domingos y feriados laborados y dividirlo entre el número de meses de cada período, para obtener el salario promedio anual y, luego de sumar los resultados obtenidos para cada período, para obtener el total de la antigüedad adicional.

   No habiendo quedado establecido que se hubiesen pagado los intereses sobre la prestación de antigüedad previstos en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, y como quiera que estos dependen del cálculo de la prestación de antigüedad, se condena a la parte demandada a su pago al demandante, cuyo monto se determinará mediante experticia complementaria del fallo, la cual se debe practicar considerando: 1º) Será realizada por un único perito designado por el Tribunal si las partes no lo pudieran acordar; 2º) El perito considerará las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela, tomando en cuenta la Ley que entró en vigencia el 19 de junio de 1997; 3º) El perito hará sus cálculos tomando en consideración las pautas legales para el período comprendido entre el 14 de abril de 2006 al 13 de febrero de 2009, de conformidad con el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo capitalizando los intereses.

   1.2.- Vacaciones: De conformidad con el artículo 219 y 226 de la Ley Orgánica del Trabajo, le corresponden quince (15) días hábiles para el primer año de servicio, y un (1) día adicional remunerado por cada año de servicio, hasta un máximo de 15 días hábiles.

   De conformidad con lo previsto en el artículo 145 de la Ley Orgánica del Trabajo el salario base para el cálculo de lo que corresponda al trabajador por concepto de vacaciones en caso de salario por unidad de obra, pieza o a destajo o a comisión, será el promedio del salario devengado durante el año inmediatamente anterior al día en que nació el derecho a vacación.

   Sobre el particular, la jurisprudencia ha establecido que por razones de justicia y equidad debe considerarse que si el trabajador no ha disfrutado de algún período vacacional durante la relación de trabajo al término de la misma éste debe ser cancelado no con el salario normal devengado al momento en que nació el derecho sino con el salario normal devengado al momento de terminación de la relación laboral. (Sentencia N° 1366 del 13 de mayo de 2008).

   Así pues, le corresponde:

   Desde el 14 de diciembre de 2005 al 14 de diciembre de 2006: 15 días

   Desde el 14 de diciembre de 2006 al 14 de diciembre de 2007: 16 días

   Desde el 14 de diciembre de 2007 al 14 de diciembre de 2008: 17 días

   Desde el 14 de diciembre de 2008 al 14 de enero de 2009: 1 mes x 18 días / 12 meses = 1,5 días.

   Como no quedó demostrado que la empresa haya pagado las vacaciones reclamadas por el actor de manera correcta, se ordena su pago con base en el salario promedio devengado en el último año de servicio, incluyendo lo percibido por concepto de bono nocturno, domingos y feriados cuando se generen más las horas extras que resultaron procedentes, de conformidad con lo previsto en el artículo 145 de la Ley Orgánica del Trabajo, los cuales se determinarán por una experticia complementaria del fallo.

   1.3.- Bono Vacacional: De conformidad con el artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo, le corresponde una bonificación de siete (7) días de salario más un (1) día por cada año hasta un máximo de 21 días de salario.

   Desde el 14 de diciembre de 2005 al 14 de diciembre de 2006: 07 días

   Desde el 14 de diciembre de 2006 al 14 de diciembre de 2007: 08 días

   Desde el 14 de diciembre de 2007 al 14 de diciembre de 2008: 09 días

   Desde el 14 de diciembre de 2008 al 14 de enero de 2009: 1 mes x 10 días / 12 meses = 0,8 días.

   Como no quedó demostrado que la empresa haya pagado el bono vacacional reclamado por el actor de manera correcta, se ordena su pago con base en el salario promedio devengado por concepto durante el último año de servicio, incluyendo lo percibido por concepto de bono nocturno, domingos y feriados cuando se generen más las horas extras que resultaron procedentes, de conformidad con lo previsto en el artículo 145 de la Ley Orgánica del Trabajo, los cuales se determinarán por una experticia complementaria del fallo.

   De la cantidad que resulte por concepto de vacaciones y bono vacacional, el experto deberá deducir Bs.F 2.420,00, monto éste que fue cancelado al ciudadano A.V. durante la relación laboral, tal como se evidencia de las liquidaciones que corren insertas a los folios 131, 132 y 133.

   1.4.- Utilidades: De conformidad con el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, los trabajadores tienen derecho a una participación en las utilidades líquidas de la empresa, la cual no puede ser inferior al equivalente de quince (15) días de salario ni mayor al equivalente de cuatro (4) meses.

   En el caso de autos, quedó demostrado que la demandada cancela 15 días de utilidades por año, asimismo, quedó evidenciado que la empresa las canceló año a año sin embargo, con un salario que no correspondía, por lo que se hace procedente su reclamación con base al salario verdadero percibido.

   Desde el 01 de enero de 2006 al 31 de diciembre de 2006: 15 días

   Desde el 01 de enero de 2007 al 31 de diciembre de 2007: 15 días

   Desde el 01 de enero de 2008 al 31 de diciembre de 2008: 15 días

   Desde el 01 de enero de 2009 al 01 de febrero de 2009: 1 mes x 15 días / 12 meses: 1,3 días.

   Así pues, se ordena su pago con base en el salario promedio devengado en cada ejercicio económico correspondiente, incluyendo lo percibido por concepto de bono nocturno, domingos y feriados cuando se generen, más las horas extras que resultaron procedentes, de conformidad con lo previsto en el artículo 145 de la Ley Orgánica del Trabajo, los cuales se determinarán por una experticia complementaria del fallo.

   De la cantidad que resulte por concepto de utilidades, el experto deberá deducir Bs.F 1.650,00, monto éste que fue cancelado al ciudadano A.V. durante la relación laboral, tal como se evidencia de las liquidaciones que corren insertas a los folios 131, 132 y 133.

   1.5.- Indemnización por despido injustificado e indemnización sustitutiva de preaviso: El artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo establece en el numeral 2 una indemnización por despido injustificado de treinta (30) días de salario por cada año de antigüedad o fracción superior de seis (6) meses, hasta un máximo de ciento cincuenta (150) días de salario.

   Por su parte el artículo 146 eiusdem establece que el salario base para el cálculo de lo que corresponda al trabajador a consecuencia de la terminación de la relación de trabajo, de conformidad con el artículo 125 de esta Ley, para el caso de salario por unidad de obra, por pieza, a destajo, a comisión o cualquier otra modalidad de salario variable, será el promedio del salario devengado durante el año inmediatamente anterior.

   Tomando en cuenta que el motivo de terminación de la relación de trabajo fue por despido injustificado y el tiempo de servicio es de 3 años 1 mes y 30 días, le corresponde 30 días por año, para un total de 90 días.

   Como no quedó demostrado que la empresa haya pagado dicha indemnización, se ordena su pago con base en el salario promedio devengado en el último año de servicio, incluyendo lo percibido por concepto de bono nocturno, domingos y feriados cuando se generen más las horas extras que resultaron procedentes.

   Adicionalmente el artículo 125 eiusdem establece que el trabajador recibirá una indemnización sustitutiva de preaviso previsto en el artículo 104 de la Ley, de 60 días de salario, cuando fuere igual o superior a 2 años y no mayor de 10 años.

   Tomando en cuenta que el motivo de terminación de la relación de trabajo fue por despido injustificado y el tiempo de servicio es de 03 años 1 mes y 30 días, le corresponde 60 días de salario.

   Como no quedó demostrado que la empresa haya pagado dicha indemnización, se ordena su pago con base en el salario promedio devengado en el último año de servicio, incluyendo lo percibido por concepto de bono nocturno, domingos y feriados cuando se generen más las horas extras que resultaron procedentes.

   1.6.- Beneficio de Alimentación:

   No habiendo demostrado la empresa su alegato de que tuviera a su cargo menos de veinte trabajadores, para la determinación del monto que por concepto del beneficio establecido en la Ley de Alimentación de los Trabajadores, se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo realizada por un solo experto contable, designado por el Tribunal de la ejecución, quien deberá realizar el cómputo de los días efectivamente laborados por el demandante, para lo cual la empresa demandada deberá proveer el libro de control de asistencia del personal al experto contable designado, en caso contrario se deducirá por días hábiles calendario, quien deberá determinar los días hábiles laborados, incluyendo los días no laborables establecidos en el artículo 212 de la Ley Orgánica del Trabajo, en que haya laborado el demandante, y una vez computados los días efectivamente laborados, calculará el valor correspondiente por cupón o ticket, cuyo valor será el mínimo establecido por el parágrafo primero del artículo 5 de la Ley de Alimentación para los Trabajadores, es decir, el 0.25 % del valor de la unidad tributaria correspondiente a la fecha en la cual se verifique el cumplimiento de lo condenado de conformidad con el artículo 36 del Reglamento de la Ley en referencia. Así se decide.

2. - F.B.:

   Fecha de inicio de la relación de trabajo 30 de junio de 2006

   Fecha de finalización 15 de abril de 2009

   Tiempo efectivo de servicios prestados 02 años, 09 meses y 16 días

   Motivo de terminación de la relación de trabajo Despido injustificado

   Tipo de salario devengado Variable

   Conceptos Salariales que resultaron procedentes Horas extras, bono nocturno cuando se haya generado y domingos y feriados igualmente cuando se hayan generado

1. 1.- Bono nocturno: El artículo 156 de la Ley Orgánica del Trabajo, establece que la jornada nocturna será pagada con un 30% de recargo, por lo menos, sobre el salario convenido para la jornada diurna.

   Así pues, se tiene que, ciertamente quedó determinado que el ciudadano F.B., prestó sus servicios en la mayoría de sus jornadas de viajes en tiempo nocturno, no obstante, también se evidenció que laboró en jornadas diurnas, por lo que sólo procede el pago del recargo del 30% en los días que efectivamente se prestó servicios en horario nocturno. Debido a que resulta imposible su cálculo, por carecer éste Tribunal de todos los manifiestos de embarques correspondientes a este ciudadano, necesariamente este concepto será determinado mediante experticia complementaria al presente fallo, la cual se debe practicar considerando: 1º) Será realizada por un único perito designado por el Tribunal si las partes no lo pudieran acordar; 2º) El perito para el establecimiento del bono nocturno, deberá examinar los manifiestos de embarques, listones o cualquier otro documento que reposen en los archivos de la empresa demandada, donde se lleve un control de las entradas y salidas de las unidades de transporte, a partir de 30 de junio de 2006 hasta el 15 de abril de 2009, mes a mes, a los fines de verificar en cuáles oportunidad el demandante tuvo su salida en jornada nocturna. 3º) Una vez obtenidos los días que fueron generados dichos bonos nocturnos, el perito deberá establecer el salario devengado para lo cual examinará los asientos contables o las nóminas de la empresa demandada, y documentos tales como listines, manifiestos de embarque, a fin de determinar el 8% de lo ingresado por pasajeros transportados, y luego dividirlo entre 30 días del mes y al monto que resulte multiplicarlo el 30% que se refiere al recargo, por los días que al mes corresponda por este concepto.

   1.2.- Domingos y Feriados: El artículo 211 de la Ley Orgánica del Trabajo establece que todos los días del año son hábiles para el trabajo con excepción de los feriados. Asimismo, el artículo 212 señala que son días feriados a los efectos de la Ley, los siguientes:

   1. Los domingos;

   2. El 1º de enero; el jueves y los viernes santos; el 1º de mayo y el 25 de diciembre;

   3. Los señalados en la Ley de Fiestas Nacionales; y,

   4. Los que se hayan declarado o se declaren festivos por el Gobierno Nacional, por los Estados o por las Municipalidades, hasta un límite total de tres (3) por año.

   El artículo 154, a su vez, establece que cuando un trabajador preste servicios en día feriado tendrá derecho al salario correspondiente a ese día y además al que le corresponde por razón del trabajo realizado, calculado con un recargo del 50% sobre el salario ordinario.

   Ahora bien, ciertamente quedó determinado que el ciudadano F.B., prestó sus servicios en algunos días domingos, sin embargo resulta imposible su cálculo, por carecer este Tribunal de todos los manifiestos de embarques correspondientes a este ciudadano, por lo que necesariamente el concepto será determinado mediante experticia complementaria al presente fallo, la cual se debe practicar considerando: 1º) Será realizada por un único perito designado por el Tribunal si las partes no lo pudieran acordar; 2º) El perito para el establecimiento de los días domingos y feriados laborados, deberá examinar los manifiestos de embarques, listines, donde se lleve un control de las fechas de entradas y salidas de los choferes de autobuses, a partir de 30 de junio de 2006 hasta el 15 de abril de 2009, mes a mes, a los fines de verificar en cuáles oportunidades el demandante tuvo que prestar sus servicios en los días domingos y feriados según corresponda de conformidad con el artículo 213 de la Ley Orgánica del Trabajo. 3º) Una vez obtenidos los días laborados, el perito deberá establecer el salario devengado para lo cual examinará los asientos contables o las nóminas de la empresa demandada, correspondiente al período antes mencionado, para establecer el 8% de lo que corresponde al trabajador, y luego dividirlo entre 30 días del mes y al monto que resulte multiplicarlo por 1,5 que se refiere al recargo, por los días que al mes corresponda por este concepto.

   1.3.- Horas extras nocturnas: El artículo 155 de la Ley Orgánica del Trabajo, establece que las horas extras serán pagadas con un 50% de recargo, por lo menos sobre el salario convenido para la jornada ordinaria, ahora bien, como el actor laboró 1 hora extra y media nocturna se le debe cancelar con un recargo de 50% más 30% por ser nocturna. Así pues, visto que resulta imposible establecer la cuantía sobre dicho concepto, por carecer este Tribunal del salario devengado por el demandante, necesariamente éste concepto será determinado mediante experticia complementaria al presente fallo, la cual se debe practicar considerando: 1º) Será realizada por un único perito designado por el Tribunal si las partes no lo pudieran acordar; 2º) El perito deberá establecer el salario devengado para lo cual examinará los asientos contables o las nóminas de la empresa demandada, correspondiente al período que va desde el 30 de junio de 2006 hasta el 15 de abril de 2009, luego dividirlo entre 30 días del mes y luego ese salario diario dividirlo entre las once horas que corresponden a la jornada ordinaria de trabajo, para así obtener el salario hora, y determinar lo que corresponda al demandante en exceso luego de laborar las once horas ordinarias, con un recargo del 50%, que corresponde al valor de la hora extra, y el recargo del 30% adicional, por tratarse de una hora nocturna.

   1.4- Prestación de antigüedad: En cuanto a la prestación de antigüedad prevista en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, vigente a partir del 19 de junio de 1997, el dispositivo legal establece que después del tercer mes ininterrumpido de servicio, el trabajador tendrá derecho a una prestación de antigüedad equivalente a cinco (5) días de salario por cada mes de servicio prestado –salvo que el trabajador tenga más de seis meses de servicios para la fecha de entrada en vigencia de la Ley, caso en el cual, la antigüedad se le abonará desde el primer mes- y dos días de salario adicionales, por cada año de servicio o fracción superior a seis (6) meses, acumulativos hasta alcanzar treinta (30) días de salario, computados a partir del segundo año de servicio.

   La prestación de la antigüedad, como derecho adquirido, será abonada o depositada mensualmente, calculada con base en el salario devengado en el mes que corresponda lo acreditado o depositado, incluyendo la cuota parte de lo percibido por concepto de participación en los beneficios o utilidades de la empresa, pero la misma será exigible al término de la finalización de la relación. Los cálculos mensuales por tal concepto son definitivos y no podrán ser objeto de ajuste o recálculo durante la relación de trabajo ni a su terminación, de conformidad con lo previsto en Parágrafo Quinto del artículo 108 y los Parágrafos Primero y Segundo del artículo 146 de la Ley Orgánica del Trabajo.

   Ahora bien, observa este sentenciador que en su libelo de demanda, los demandantes, pretenden el pago de la prestación de antigüedad en base a un salario promedio de Bs.F 3.500,00, para toda la relación de trabajo, lo cual resulta contrario a derecho, de conformidad con las disposiciones legales aplicables, por lo que han debido suministrar en su libelo de demanda todos y cada uno de los salarios devengados mes a mes desde el inicio de la relación de trabajo hasta la fecha de terminación.

   Ahora bien, como no constan en actas todos y cada uno de los salarios devengados por los demandantes, ni se puede asumir como referencia el alegado por ellos, se acuerda el pago de la prestación de antigüedad, generada después del tercer mes ininterrumpido de servicio, en el caso concreto a partir del 01 de octubre de 2006 para el ciudadano F.B., pues habiendo comenzado a laborar el demandante el 30 de junio de 2006, no generan prestación de antigüedad los meses del 30 de junio de 2006 al 30 de julio de 2006, del 30 de julio de 2006 al 30 de agosto de 2006, del 30 de agosto de 2006 al 30 de septiembre de 2006.

   A tal efecto, le corresponden al demandante por concepto de prestación de antigüedad:

   Del mes de octubre de 2006 al mes de junio de 2007: 45 días

   Desde el mes de julio de 2007 al mes de junio de 2008: 60 + 2 días adicionales

   Desde el mes de julio de 2008 al mes de marzo de 2009: 60 + 4 días, de conformidad con el literal c) del Parágrafo Primero del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, en virtud de haber laborado en el último año de servicios más de 6 meses.

   Es decir, le corresponden 165 días más 6 días adicionales de conformidad con el artículo 71 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo.

   Así las cosas, habiendo determinado el Tribunal la procedencia del concepto del bono nocturno, días domingos y feriados, y horas extras nocturnas, como parte integrante del salario normal devengado por el ciudadano F.B., resulta imposible establecer su cuantía dado que debe determinarse primeramente el salario devengado por los demandantes para así poder calcular la hora y media extra que resultó procedente, más los bonos nocturnos cuando fueron generados y los días domingos y feriados cuando igualmente fueron generados, por lo que necesariamente éstos conceptos serán determinados mediante experticia complementaria al presente fallo, la cual se debe practicar considerando: 1º) Será realizada por un único perito designado por el Tribunal si las partes no lo pudieran acordar; 2º) El perito para el establecimiento del salario devengado deberá examinará los asientos contables o las nóminas de la empresa demandada, correspondientes al mes de octubre de 2006 al mes de abril de 2009. Una vez establecido el salario devengado por el trabajador incluyendo los bonos nocturnos generados, horas extras y domingos y feriados generados, el perito deberá realizar la operación correspondiente. 3º)a fin de determinar el 8% que sobre el valor del pasaje corresponde al demandante, y, una vez establecido el salario devengado por el trabajador incluyendo los bonos nocturnos generados, horas extras y domingos y feriados generados, el perito deberá realizar la operación correspondiente, para obtener el salario diario. 3º) El perito deberá adicionar a los montos resultantes, la alícuota mensual correspondiente a las utilidades recibidos por el trabajador cada año, que son de 15 días, y deberá sumar también lo cancelado por concepto de bono vacacional, el cual será adicionado en el mes que se cause comenzando por el primer año con 7 días, luego se le adiciona 1 día más en los años sucesivos. 4°) Una vez establecido el salario integral mes a mes devengado por el trabajador, el perito deberá realizar la operación correspondiente para obtener el valor de los cinco días que mes a mes le corresponden al trabajador por concepto de prestación de antigüedad.

   De la cantidad que resulte, el experto deberá deducir la cantidad de Bs.F 2.666,67 por concepto de prestación de antigüedad que fue cancelado al ciudadano F.B. durante la relación laboral, tal como se evidencia de las liquidaciones que corren insertas a los folios 126, 127, 128 y 129.

   En relación a la prestación de antigüedad adicional, el perito deberá examinar los mismos asientos y determinar el salario promedio devengado por el trabajador en el año inmediatamente anterior a los meses de julio de 2007 a junio de 2008 y de julio 2008 a marzo de 2009, respectivamente, para lo cual deberá tomar en consideración todos los conceptos salariales causados debiendo sumar todos los salarios devengados mensualmente durante el año respectivo, a saber salario básico más bono nocturno, horas extras nocturnas, domingos y feriados laborados y dividirlo entre el número de meses de cada período, para obtener el salario promedio anual y, luego de sumar los resultados obtenidos para cada período, para obtener el total de la antigüedad adicional.

   No habiendo quedado establecido que se hubiesen pagado los intereses sobre la prestación de antigüedad previstos en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, y como quiera que estos dependen del cálculo de la prestación de antigüedad, se condena a la parte demandada a su pago al demandante, cuyo monto se determinará mediante experticia complementaria del fallo, la cual se debe practicar considerando: 1º) Será realizada por un único perito designado por el Tribunal si las partes no lo pudieran acordar; 2º) El perito considerará las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela, tomando en cuenta la Ley que entró en vigencia el 19 de junio de 1997; 3º) El perito hará sus cálculos tomando en consideración las pautas legales para el período comprendido entre el mes de octubre de 2006 al 15 de abril de 2009 de conformidad con el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo capitalizando los intereses.

   1.2.- Vacaciones: De conformidad con el artículo 219 y 226 de la Ley Orgánica del Trabajo, le corresponden quince (15) días hábiles para el primer año de servicio, y un (1) día adicional remunerado por cada año de servicio, hasta un máximo de 15 días hábiles.

   De conformidad con lo previsto en el artículo 145 de la Ley Orgánica del Trabajo el salario base para el cálculo de lo que corresponda al trabajador por concepto de vacaciones en caso de salario por unidad de obra, pieza o a destajo o a comisión, será el promedio del salario devengado durante el año inmediatamente anterior al día en que nació el derecho a vacación.

   Sobre el particular, la jurisprudencia ha establecido que por razones de justicia y equidad debe considerarse que si el trabajador no ha disfrutado de algún período vacacional durante la relación de trabajo al término de la misma éste debe ser cancelado no con el salario normal devengado al momento en que nació el derecho sino con el salario normal devengado al momento de terminación de la relación laboral. (Sentencia N° 1366 del 13 de mayo de 2008).

   Así pues, le corresponde:

   Desde el 30 de junio de 2006 al 30 de junio de 2007: 15 días

   Desde el 30 de junio de 2007 al 30 de junio de 2008: 16 días

   Desde el 30 de junio de 2008 al 30 de marzo de 2009: 09 meses x 17 días / 12 meses = 12,8 días

   Como no quedó demostrado que la empresa haya pagado las vacaciones reclamadas por el actor de manera correcta, se ordena su pago con base en el salario promedio devengado en el último año de servicio, incluyendo lo percibido por concepto de bono nocturno, domingos y feriados cuando se generen más las horas extras que resultaron procedentes, de conformidad con lo previsto en el artículo 145 de la Ley Orgánica del Trabajo, los cuales se determinarán por una experticia complementaria del fallo.

   1.3.- Bono Vacacional: De conformidad con el artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo, le corresponde una bonificación de siete (7) días de salario más un (1) día por cada año hasta un máximo de 21 días de salario.

   Desde el 30 de junio de 2006 al 30 de junio de 2007: 07 días

   Desde el 30 de junio de 2007 al 30 de junio de 2008: 08 días

   Desde el 30 de junio de 2008 al 30 de marzo de 2009: 09 meses x 09 días / 12 meses = 06,8 días

   Como no quedó demostrado que la empresa haya pagado el bono vacacional reclamado por el actor de manera correcta, se ordena su pago con base en el salario promedio devengado por concepto durante el último año de servicio, incluyendo lo percibido por concepto de bono nocturno, domingos y feriados cuando se generen más las horas extras que resultaron procedentes, de conformidad con lo previsto en el artículo 145 de la Ley Orgánica del Trabajo, los cuales se determinarán por una experticia complementaria del fallo.

   De la cantidad que resulte por concepto de vacaciones y bono vacacional, el experto deberá deducir Bs.F. 1.723,60, monto éste que fue cancelado al ciudadano F.B. durante la relación laboral, tal como se evidencia de las liquidaciones que corren insertas a los folios 126, 127, 128 y 129.

   1.4.- Utilidades: De conformidad con el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, los trabajadores tienen derecho a una participación en las utilidades líquidas de la empresa, la cual no puede ser inferior al equivalente de quince (15) días de salario ni mayor al equivalente de cuatro (4) meses.

   En el caso de autos, quedó demostrado que la demandada cancela 15 días de utilidades por año, asimismo, quedó evidenciado que la empresa las canceló año a año sin embargo, con un salario que no correspondía, por lo que se hace procedente su reclamación con base al salario verdadero percibido.

   Desde el 30 de junio de 2006 al 31 de diciembre de 2006: 6 meses x 15 días / 12 meses = 7,5 días

   Desde el 01 de enero de 2007 al 31 de diciembre de 2007: 15 días

   Desde el 01 de enero de 2008 al 31 de diciembre de 2008: 15 días

   Desde el 01 de enero de 2009 al 31 de marzo de 2009: 3 meses x 15 días / 12 meses = 3,8 días

   Así pues, se ordena su pago con base en el salario promedio devengado en cada ejercicio económico correspondiente, incluyendo lo percibido por concepto de bono nocturno, domingos y feriados cuando se generen, más las horas extras que resultaron procedentes, de conformidad con lo previsto en el artículo 145 de la Ley Orgánica del Trabajo, los cuales se determinarán por una experticia complementaria del fallo.

   De la cantidad que resulte por concepto de utilidades, el experto deberá deducir Bs.F 1.122,20, monto éste que fue cancelado al ciudadano F.B. durante la relación laboral, tal como se evidencia de las liquidaciones que corren insertas a los folios 126, 127, 128 y 129.

   1.5.- Indemnización por despido injustificado e indemnización sustitutiva de preaviso: El artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo establece en el numeral 2 una indemnización por despido injustificado de treinta (30) días de salario por cada año de antigüedad o fracción superior de seis (6) meses, hasta un máximo de ciento cincuenta (150) días de salario.

   Por su parte el artículo 146 eiusdem establece que el salario base para el cálculo de lo que corresponda al trabajador a consecuencia de la terminación de la relación de trabajo, de conformidad con el artículo 125 de esta Ley, para el caso de salario por unidad de obra, por pieza, a destajo, a comisión o cualquier otra modalidad de salario variable, será el promedio del salario devengado durante el año inmediatamente anterior.

   Tomando en cuenta que el motivo de terminación de la relación de trabajo fue por despido injustificado y el tiempo de servicio es de 2 años 9 meses y 16 días, le corresponde 30 días por año, para un total de 90 días.

   Como no quedó demostrado que la empresa haya pagado dicha indemnización, se ordena su pago con base en el salario promedio devengado en el último año de servicio, incluyendo lo percibido por concepto de bono nocturno, domingos y feriados cuando se generen más las horas extras que resultaron procedentes.

   Adicionalmente el artículo 125 eiusdem establece que el trabajador recibirá una indemnización sustitutiva de preaviso previsto en el artículo 104 de la Ley, de 60 días de salario, cuando fuere igual o superior a 2 años y no mayor de 10 años.

   Tomando en cuenta que el motivo de terminación de la relación de trabajo fue por despido injustificado y el tiempo de servicio es de 2 años 9 meses y 16 días, le corresponde 60 días de salario.

   Como no quedó demostrado que la empresa haya pagado dicha indemnización, se ordena su pago con base en el salario promedio devengado en el último año de servicio, incluyendo lo percibido por concepto de bono nocturno, domingos y feriados cuando se generen más las horas extras que resultaron procedentes.

   1.6.- Beneficio de alimentación

   No habiendo demostrado la empresa su alegato de que tuviera a su cargo menos de veinte trabajadores, para la determinación del monto que por concepto del beneficio establecido en la Ley de Alimentación de los Trabajadores, se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo realizada por un solo experto contable, designado por el Tribunal de la ejecución, quien deberá realizar el cómputo de los días efectivamente laborados por el demandante, para lo cual la empresa accionada deberá proveer el libro de control de asistencia del personal al experto contable designado, en caso contrario se deducirá por días hábiles calendario, quien deberá determinar los días hábiles laborados, incluyendo los días no laborables establecidos en el artículo 212 de la Ley Orgánica del Trabajo, en que haya laborado el demandante, y una vez computados los días efectivamente laborados, calculará el valor correspondiente por cupón o ticket, cuyo valor será el mínimo establecido por el parágrafo primero del artículo 5 de la Ley de Alimentación para los Trabajadores, es decir, el 0.25 % del valor de la unidad tributaria correspondiente a la fecha en la cual se verifique el cumplimiento de lo condenado de conformidad con el artículo 36 del Reglamento de la Ley en referencia. Así se decide.

   En lo que respecta a los intereses moratorios y la corrección monetaria, en observancia a la doctrina jurisprudencial consolidada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, (Sentencia Nº 1841, caso: J. S. Surita Corrales contra Maldifassi & Cia., C.A., con ponencia del Magistrado Dr. L.E.F.G.), se tiene:

   Con respecto a los intereses de mora, que se generaron desde la fecha de la culminación de la relación laboral el 13 de febrero de 2009, para el ciudadano A.V. y 15 de abril de 2009, para F.B., y hasta el día en el cual este fallo se encuentre definitivamente firme, se tiene que los conceptos declarados procedentes incluida la prestación de antigüedad, excluido el beneficio de alimentación, se han de computar, de conformidad con el artículo 92 de la Constitución Nacional, desde la fecha de terminación de cada una de las relaciones de trabajo hasta la presente sentencia quede definitivamente firme, a la tasa de interés establecida en el literal “c” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo reformada en 1997, esto es, el promedio entre la tasa activa y pasiva que indica el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los seis (6) principales bancos comerciales y universales del país, sin capitalizar los intereses ni estos serán indexados, y para efectuar el respectivo cómputo, este se hará mediante una experticia complementaria del fallo con la designación de un experto contable nombrado por el Tribunal.

   Respecto a la corrección monetaria, específicamente, la correspondiente al concepto de prestación de antigüedad, la misma se computará desde la fecha de culminación de la relación laboral, esto es el 13 de febrero de 2009 para A.V. y 15 de abril de 2009 para F.B., mientras que para el resto de los conceptos procedentes, excluido el beneficio de alimentación, la misma se computará, conforme al Índice Nacional de Precios, desde la notificación de la demandada, el 04 de junio de 2009, hasta que la presente sentencia quede definitivamente firme, y en uno y otro caso se ha de excluir de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa haya estado paralizada por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, a calcular mediante experticia complementaria del fallo, por el mismo experto nombrado.

   Para el caso de que no se diere el cumplimiento voluntario del presente fallo, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución, aplicará lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, para calcular los intereses moratorios y la corrección monetaria, desde la fecha del decreto de ejecución hasta la oportunidad del pago efectivo.

   Estos peritajes serán realizados por un solo experto designado por el Tribunal Ejecutor

   Se impone en consecuencia la declaración parcialmente estimativa del recurso de apelación planteado por la representación judicial de la parte demandante, y parcialmente estimativa el recurso de apelación ejercido por la parte demandada, por lo que resolviendo el debate sometido a apelación, en el dispositivo del fallo se modificará el fallo recurrido y se declarará parcialmente con lugar la demanda. Así se decide.-

   DISPOSITIVO

   Por lo expuesto, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, este Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en el ejercicio de sus facultades legales, administrando justicia por autoridad de la Ley, declara:

   1) PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación ejercido por la parte demandante contra la decisión de fecha 07 de diciembre de 2010, dictada por el juzgado Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia.

   2) PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación ejercido por la parte demandada contra la misma decisión.

   3) PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda interpuesta por los ciudadanos A.A.V. y F.J.B.B. frente a la sociedad mercantil EXPRESOS AERONASA, S.A.

   En consecuencia, se condena a la demandada a pagar a los actores, los conceptos especificados en la parte motiva del presente fallo, en las cantidades que resulten de las experticias complementarias al presente fallo ordenadas en el texto de la sentencia, más los intereses de la prestación de antigüedad, intereses moratorios y la corrección monetaria.

   4) SE MODIFICA el fallo apelado.

   5) NO HAY CONDENATORIA en costas procesales dada la naturaleza parcial de la decisión.

   Publíquese y regístrese.

   Dada en Maracaibo a veintiuno de febrero de dos mil once. Año 200º de la Independencia y 152º de la Federación.

   El JUEZ,

   ________________________________

   M.A.U.H.,

   La Secretaria,

   _____________________________

   M.M. CEDEÑO GÓMEZ

   Publicada en el mismo día de su fecha, siendo las 15:01 horas, quedó registrada bajo el No. PJ0152011000022

   _______________________________

   M.M. CEDEÑO GÓMEZ

   MAUH/jmla

   VP01-R-2010-000616

   REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

   PODER JUDICIAL

   TRIBUNAL SUPERIOR DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

   Maracaibo, 21 de febrero de dos mil once

   200º y 152º

   ASUNTO: VP01-R-2010-000616

   Quien suscribe, Secretaria del Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, Abogada MARINES M CEDEÑO GÓMEZ, certifica que: Hecha la confrontación de estas copias con sus originales, se encuentra que es fiel y exacta, de lo cual doy fe.

   M.M. CEDEÑO GÓMEZ

   SECRETARIA