Sentencia nº 48 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Plena de 21 de Noviembre de 2001

Magistrado Ponente: C.O. VÉLEZ

En fecha 15 de mayo del año que discurre, los ciudadanos L.M.S.M. y V.A.M., con la asistencia jurídica de los abogados en ejercicio de su profesión IVONNE CHITTY FROGET, H.H. R. y H.D. HARTING, interpusieron ante este Tribunal Supremo de Justicia en Sala Plena, con fundamento en las previsiones de los artículos 200 y 266 numeral 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el 42, ordinal 5°, y 146 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, querella acusatoria contra el ciudadano J.A.B., diputado a la Asamblea Nacional, (condición que consta en la Resolución emanada del C.N.E. N° C.N.E. de fecha 24 de octubre de 2000, distinguida con el N° 001024-2560 y publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 5.508 el 13 de diciembre de 2000) imputándosele la presunta comisión del delito de difamación agravada, previsto y sancionado en el único aparte del artículo 444 del Código Penal y bajo las circunstancias previstas en los ordinales 5° y 6° del artículo 77 eiusdem.

En fecha 23 de mayo de 2001, se dió cuenta a la Sala Plena del respectivo escrito acusatorio y de los documentos acompañados, designándose ponente para dictar la máxima decisión procesal de esta Suprema Jurisdicción, al Magistrado que con tal carácter suscribe la presente decisión y lo hace previas las siguientes consideraciones:

I

LEGITIMACIÓN DE LOS QUERELLANTES:

Señalan los ciudadanos, L.M.S.M. y V.A.M. que los hechos imputados como delictivos, ocurrieron el 5 de enero del presente año a las ocho de la noche en el programa televisivo “Justicia Para Todos”, transmitido por la televisora nacional “Radio Caracas Televisión” y producido por PROMOFILM DE VENEZUELA, C.A.,.y –dizque- los mantienen “...expuestos al desprecio y al odio público y (...) ofendidos (en su) honor y (...) reputación...”, por las menciones que a sus respectivos nombres y conductas específicas formuló el diputado J.A.B. en dicho programa.

Los alegatos acusatorios son del siguiente tenor:

…antes de entrar a analizar las especies difamatorias que nos ha cambiado notablemente nuestras vidas (Sic) por cuanto nos han expuesto al desprecio y al odio público y han ofendido nuestro honor y nuestra reputación, es útil que observen en el programa televisivo que nos ocupa se trataron y tergiversaron asuntos que habían sido investigados, procesados y decididos por los organismos competentes, tales como el Cuerpo Técnico de Policía Judicial, la Fiscalía 59º del Ministerio Público, el Juzgado 47º de Control de Circuito Judicial Penal del Area Metropolitana de Caracas, el Juzgado 9º de Juicio del Tribunal de Primera Instancia del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, constituido con Escabinos y la Sala Dos de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, irrespetando la integridad de la familia A.S., (...)

En dicho programa se consideraron hechos delictivos probados judicialmente, como simples errores, en evidente contradicción con la verdad; se otorgó como justificante de la presencia de una sola de las partes a que la otra no quiso asistir a ejercer su derecho a la defensa (...) sugiriendo la violación de obligaciones contenidas en las leyes (“…para que tenga aquí su derecho a la defensa, a que presente su punto de vista, a que presente su relato y sus argumentos en lo que usted no está diciendo y que, de alguna manera, responda que él fue el que originó este engaño, de acuerdo a lo que usted dice, él fue el que sustrajo el dinero sin permiso de la Señora L.S., y él es la persona que debe responder principalmente por todo esto,…”); y se emitió un pronunciamiento público condenando a un ciudadano contra el cual no existía para el momento del programa, ni existe, actualmente, ningún juicio pendiente por el hecho a el imputado ante el público espectador presente y televidente

(...Omissis...)

como consta de la actas procesales anteriormente descritas y consignadas; pero es el caso, que los mismos fueron ilegalmente distorsionados y publicitados el pasado CINCO (05) DE ENERO DEL 2001, en el canal de televisión nacional RADIO CARACAS TELEVISION (RCTV), a través del Programa “JUSTICIA PARA TODOS”, en una Edición Especial y en horario estelar, ocho de la noche (08:00 p.m.), violándose flagrantemente nuestro derecho al honor y la reputación como pasamos a demostrar y evidenciar:

(...Omissis...)

c.- La conducta fraudulenta del ciudadano J.A.B. se observa cuando, comenzando el show, aparenta desconocer quien es el señor VICTOR a quien se refirió BELKYS BANQUEZ como su amante, y al final del programa asegura haberlo llamado en varias oportunidades....

(...Omissis...)

Y la farsa queda al descubierto cuando, ya para finalizar el programa, el Diputado (Sic) J.A.B. afirma lo siguiente:

J.A.B.: “… usted sabe que nosotros hicimos todo el esfuerzo por invitar al señor V.A.S., esa persona que le dijo esas cosas tan bonitas, y este señor, cada vez que lo llamábamos por teléfono, V.A.S., decía que no le importaba en lo absoluto lo que sucediera con usted, que no tenía nada que ver con este problema y nosotros hacemos de nuevo el llamado al SEÑOR V.A.S. …(subrayado nuestro).

(...Omissis...)

Pero (Sic) resulta que en Programa realizado el día 05 de enero próximo pasado, el Diputado (Sic) J.A.B., violando su propia normativa, presentó a una supuesta victima demandante, sin la presencia del supuesto victimario demandado lo que indica que su interés era el público espectador oyera a BELKYS BANQUEZ, y al él, imputarnos hechos concretos que, por inmorales, nos expusieron al desprecio y al odio público….”( Lo resaltado es de los querellantes)

Las circunstancias consignadas, sin prejuzgar el mérito de la veracidad de las mismas, estima esta Sala Plena, concilian el interés de los querellantes con los hechos que acusan, al considerarse víctimas de las preindicadas imputaciones, razones que en principio conllevan a investirlos de legitimación activa para ejercer la presente acusación. Así se decide.

Por otra parte, se desprende del análisis sobre la relación de los hechos descritos y los fundamentos de derecho sobre las cuales sustentan sus pretensiones, que los mismos se encuentran subsumidos dentro de los preceptos legales del Código Penal (arts. 444 y 77, ords 5° y 6°), lo que da lugar al ejercicio de acciones penales, determinándose igualmente que las acusaciones están siendo imputadas a un ciudadano cuyas funciones públicas como diputado de la Asamblea Nacional de Venezuela, envuelven prerrogativas en el ejercicio de las mismas, entre las cuales se contempla el antejuicio de mérito, necesario para que pueda ser enjuiciado por hechos delictivos como los que se le acusan. Prerrogativa prevista en el artículo 42, ordinal 5°, y 146 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia y cuya atribución corresponde a este Tribunal Supremo de Justicia en Sala Plena, como lo prevén los artículos 200 y 266 numeral 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

DE LA COMPETENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA,

EN SALA PLENA

Previamente a cualquiera otra consideración, es necesario precisar, si este Supremo Tribunal en Sala Plena tiene competencia para admitir, conocer y decidir, a requerimiento de parte agraviada, la querella interpuesta, justo en los mismos términos en que ha sido formulada.

A tal respecto, se observa:

De acuerdo con lo previsto en el artículo 200 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, de los delitos presuntamente cometidos por los diputados o diputadas miembros de la Asamblea Nacional conocerá en forma privativa el Tribunal Supremo de Justicia, única autoridad que podrá ordenar, previa autorización de la Asamblea Nacional, su detención y continuar su enjuiciamiento. Dicha norma dice a la letra:

Los diputados o diputadas a la Asamblea Nacional gozarán de inmunidad en el ejercicio de sus funciones desde su proclamación hasta la conclusión de su mandato o de la renuncia del mismo. De los presuntos delitos que cometan los y las integrantes de la Asamblea Nacional conocerá en forma privativa el Tribunal Supremo de Justicia, única autoridad que podrá ordenar, previa autorización de la Asamblea Nacional, su detención y continuar su enjuiciamiento. En caso de delito flagrante cometido por un parlamentario o parlamentaria, la autoridad competente lo o la pondrá bajo custodia en su residencia y comunicará inmediatamente el hecho al Tribunal Supremo de Justicia.

Los funcionarios públicos o funcionarias públicas que violen la inmunidad de los y las integrantes de la Asamblea Nacional, incurrirán en responsabilidad penal y serán castigados o castigadas de conformidad con la ley

. (Lo resaltado es de la Sala Plena)

En orden a definir las atribuciones de esta Suprema Instancia, el numeral 3 el artículo 266 de la Carta Fundamental le confiere la atribución de “Declarar si hay o no mérito para el enjuiciamiento (…), de los o las integrantes de la Asamblea Nacional (…) y, en caso afirmativo, remitir los autos al Fiscal o la Fiscala General de la República o a quien haga sus veces, si fuere el caso; y si el delito fuere común, continuará conociendo de la causa hasta sentencia definitiva”.

Y en cuanto a quienes se consideran “Altos Funcionarios”, el artículo 381 del Código Orgánico Procesal Penal, los define así:

…son altos funcionarios los miembros del Congreso, (Asamblea Nacional) los Magistrados de la Corte (Tribunal) Suprema de Justicia, los Ministros, el Fiscal General, el Procurador General, el Contralor General de la República, los Gobernadores y los Jefes de Misiones Diplomáticas de la República.

Por su parte, los numerales 4 y 5 del artículo 285 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, señalan dentro de las atribuciones del Ministerio Público, la de ejercer la acción penal a nombre del Estado, cuando para “…intentarla o proseguirla no fuere necesario instancia de parte,…” siéndole atribuible igualmente las acciones de índole diversas “…para hacer efectiva la responsabilidad civil, laboral, militar, penal, administrativa o disciplinaria en que hubiese incurrido los funcionarios o funcionarias del sector público, con motivo de sus funciones”.

Como se aprecia, no es extraña a la función fiscal el ejercicio de acciones de carácter privado, cuando a ello hubiese conducido la conducta enjuiciable de un funcionario público en ejercicio. Pero, tal actuación del Ministerio Fiscal no lo convierte en mandatario, procurador o apoderado de la víctima, sino ejecutor de un mandato expreso de la Ley.

Tal previsión encuentra su sustento legal en los principios generales que sobre el caso consagran los artículos 23, 24 y 30 del Código Orgánico Procesal Penal.

Al respecto, dice el primero de dichos preceptos:

La acción penal deberá ser ejercida de oficio por el Ministerio Público, salvo que sólo pueda ejercerse por la víctima o a su requerimiento.

Por su parte, el segundo reza:

Sólo podrán ser ejercidas por la víctima las acciones que nacen de los delitos que la ley establece como de instancia privada.

Sin embargo, para el enjuiciamiento de los delitos de instancia privada previstos en los Capítulos I, II y III, Título VIII, Libro Segundo del Código Penal, bastará la denuncia ante el fiscal del Ministerio Público hecha por la víctima o por sus representantes legales o guardadores, si aquella fuere menor, entredicha o inhabilitada, sin perjuicio de lo que dispongan las leyes especiales.

Cuando la víctima no pueda hacer por sí misma la denuncia o la querella, a causa de su edad o estado mental, ni tiene representantes legales, o si éstos están imposibilitados o Público está en la obligación de ejercer la complicados en el delito, el Ministerio acción penal. El perdón o desistimiento de la víctima pondrá fin al proceso, pero si ésta fuere menor de dieciocho años y carece de representante legal, se requerirá la opinión favorable del procurador de menores o de quien haga sus veces.

Y el último, prevé que:

...Cuando para la persecución penal se requiera la previa declaratoria de haber mérito para el enjuiciamiento, el fiscal que haya conducido la investigación preliminar se dirigirá al Fiscal General de la República a los efectos de que éste ordene solicitar la declaratoria de haber lugar al enjuiciamiento....

De esta manera se concluye que, siendo el agraviado el titular de la acción, su promoción, es función privativa del Ministerio Público, con las salvedades establecidas en la ley. Es esa la inspiración de la novísima normativa procesal y esa la interpretación que le ha dado este Supremo Tribunal en diferentes decisiones. Sin embargo, debe advertirse que en el asunto objeto del presente examen, se trata de determinar si se admite o no en esta Instancia Suprema el conocimiento y decisión de la acción criminal propuesta. No se decide el juicio criminal en sí, sino su admisión e instrucción.

El antejuicio de mérito no es un juicio criminal, sino una solicitud que tiene por finalidad procurarse la autorización judicial para poder debatir criminalmente en esta Sede la responsabilidad penal de un Alto Funcionario, cuya entidad del delito podría estar enmarcada tanto en los de acción pública como en los de acción privada. En este sentido, es oportuno señalar que la titularidad de la acción en los delitos enjuiciables mediante querella privada, recae exclusivamente en el agraviado, no la pierde porque requiera de la querella Fiscal, toda vez, que su instrucción preliminar no constituye un proceso penal en el sentido clásico, pues aún no se procesa la responsabilidad criminal del requerido.

Por lo que se concluye, que si el antejuicio de mérito tiene su nacimiento en el cometimiento de uno cualquiera de los delitos de acción privada, el sujeto pasivo del delito (particular) sería el titular de la acción en el juicio criminal con las garantías del contradictorio, quien podría incorporarse con posterioridad a la declaratoria de que hay mérito para el enjuiciamiento del Alto Funcionario Público y, no en la solicitud de antejuicio que es de la soberana potestad del Fiscal General de la República, quien actuaría, en estos casos, previa solicitud del agraviado.

De lo expuesto se determina que es requisito de procedibilidad de la solicitud de antejuicio de mérito, que la misma sea planteada mediante querella Fiscal. Esta constituye un medio a través del cual se apuntala o depura la acusación privada, con vista a su adecuación a los fines que tal instrucción supone, según la definición de propósitos que se atribuye al antejuicio de mérito. El Ministerio Fiscal puede, en consecuencia, adecuar la acusación privada a los fines que persigue el antejuicio, sin poder alterar la razón perseguida por la acusación privada.

Del análisis concatenado de las precitadas normas se concluye, indiscutiblemente, que el conocimiento de las solicitudes de antejuicio de mérito contra las Altas Autoridades Nacionales corresponde a la Sala Plena de este Alto Tribunal; esto en razón de que tal prerrogativa procesal constituye un medio de protección de la función pública, cuyo ejercicio expone al funcionario protegido a acusaciones infundadas y temerarias intentables por error o mala fe. En consecuencia, la competencia para conocer de la presente solicitud corresponde a esta Suprema Instancia, en Sala Plena. Así se declara.

Ahora bien, delimitada la competencia de este Supremo Tribunal para conocer del antejuicio de mérito, pasa a examinar y determinar ante quien debe el solicitante interponer la querella correspondiente contra Altos Funcionarios del Estado (en nuestro caso un diputado a la Asamblea Nacional).

Para resolver la Sala, observa:

La disposición contenida en el artículo 377 Código Orgánico Procesal Penal, establece:

Artículo 377. “Corresponde a la Corte Suprema de Justicia declarar si hay o no mérito para el enjuiciamiento del Presidente de la República o de quien haga sus veces y de los altos funcionarios del Estado, previa querella del Fiscal General de la República”.(Resaltado del Tribunal)

Como puede constatarse del texto de la citada norma, uno de los requisitos de procedencia de la solicitud de antejuicio de mérito, es plantearlo mediante querella acusatoria ante el Fiscal General de la República, y es a su única instancia ante quien debe proponerse, estimando esta Sala que independientemente de la naturaleza del delito, bien sea de acción pública o de acción privada, es impretermitible acudir a la instancia de la Fiscalía General.

En este mismo orden de ideas, debemos prevenir en todo caso, que es la parte agraviada la titular de la acción y por ende, será élla la única legitimada para intentarla, pero sólo a través del Fiscal del Ministerio Público, quién legalmente es el único facultado para interponer e impulsar el antejuicio de mérito, según el transcrito artículo 377, no pudiéndolo hacer de oficio el Fiscal del Ministerio Público, sino a solicitud del titular de la acción.

La interpretación precedente mantiene la continuidad de la doctrina que este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Plena, estableció en decisión de fecha 26 de octubre de 1999, expediente Nº 1008, con motivo de la solicitud de antejuicio de mérito propuesta contra el ciudadano Didalco B.G., Gobernador del estado Aragua, reiterada además por sentencia del 8 de junio del año que discurre (Exp. Nº 1070). En dicha decisión se ratificó, que:

...De conformidad con lo dispuesto en las citadas disposiciones la Corte en Pleno deberá dar inmediato cumplimiento a las contenidas en el Código Orgánico Procesal Penal, y en este sentido observa:

De conformidad con lo previsto en el artículo 377 del Código Procesal Penal es atribución de la Corte Suprema de Justicia declarar, previa querella del Fiscal General de la República, si hay o no mérito para el enjuiciamiento del Presidente de la República o quien haga sus veces y de los altos funcionarios del Estado, mencionados en el artículo 381 del citado Código y en el 215, ordinal segundo de la Constitución de la República, es decir, miembros del Congreso, Magistrados de la Corte Suprema de Justicia, los Ministros, el Fiscal General, el Procurador General de la República, los Gobernadores y los Jefes de las Misiones Diplomáticas de la República.

En el presente caso, el pronunciamiento solicitado a la Corte en Pleno, en el sentido que se declare si hay o no mérito para el enjuiciamiento del ciudadano DIDALCO B.G., por averiguación sumarial, solicitada por el abogado R.T.R., actuando en su propio nombre, por los presuntos hechos ocurridos en la Empresa Elecentro, en cuyas Instalaciones se practicó la detención por parte de la Policia del Estado Aragua, del ciudadano G.A.O.P., en virtud de la medida de arresto ordenada por el ciudadano Didalco B.G., Gobernador de esa Entidad Federal, publicada en la Gaceta Oficial del Estado Nº Extraordinario 657 de fecha 12 de marzo de 1998, no está precedido de la querella del ciudadano Fiscal General de la República, conforme se desprende de los recaudos cursantes en autos, motivo por el cual este M.T. acuerda remitir a dicho funcionario, con fundamento en el artículo 377 del Código Orgánico Procesal Penal el presente expediente con sus respectivos recaudos, a los fines legales consiguientes....

Criterio éste que nuevamente la Sala ratificó, en decisión del 13 de junio de 2001, expediente AA10-L-2000-000193, publicada el 4 de julio del mismo año, con motivo de la solicitud de antejuicio de mérito propuesta contra el ciudadano H.F.S.F., Gobernador del estado Carabobo, cuyo tenor es el siguiente:

...Establece el artículo 266, numeral 3, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, entre las atribuciones del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Plena, la de declarar si hay o no mérito para el enjuiciamiento, entre otros altos funcionarios, de los Gobernadores y Gobernadoras de los Estados. Por su parte, el artículo 377 del Código Orgánico Procesal Penal prescribe que corresponde al máximoT., declarar, previa querella del Fiscal General de la República, si hay o no mérito para el enjuiciamiento de tales funcionarios y el artículo 30 ejusdem autoriza, igualmente, al Fiscal General para solicitar la declaratoria de haber lugar al enjuiciamiento de estos elevados personeros del Estado.

Las mencionadas disposiciones no hacen ningún distingo, respecto al antejuicio de mérito, en relación a si se trata de delitos de acción pública o de aquellos que, igualmente violatorios de un interés público, la ley reserva su enjuiciamiento a los particulares agraviados. Ello significa que el referido procedimiento previo sólo puede ser instaurado por el ciudadano Fiscal General de la República, adelantando, por supuesto, la investigación de los hechos, la determinación de las circunstancias que puedan influir en su calificación, la responsabilidad de los autores o partícipes (artículo 309 del Código Orgánico Procesal Penal), todo previo cumplimiento de las garantías de la comparecencia del acusado y del conocimiento claro y específico, por parte de éste, de los hechos punibles que se le atribuyen (artículos 122 y 127 ibídem), para que pueda, en esta forma, ejercer a plenitud, el derecho a la defensa (artículo 49 de la Constitución). Así lo ha reconocido este Supremo Tribunal, en sentencia dictada con ponencia del Doctor A.A.F.: “La Sala estima necesario dejar sentado que, de conformidad con la disposición prevista en el artículo 377 del Código Orgánico Procesal Penal, el antejuicio de mérito es un procedimiento penal especial que, instaurado en virtud de la querella del Fiscal General de la República y conducido por el principio del contradictorio, tiene por objeto declarar la certeza de si hay o no mérito para el enjuiciamiento de los altos funcionarios del Estado a los que se refiere el ordenamiento constitucional de la República; que la disciplina normativa acerca del antejuicio de mérito debe ser interpretada a la luz del nuevo orden constitucional; que la querella fiscal debe fundarse en prueba suficiente, motivo por el cual su instauración debe ser precedida por una actividad de investigación, conducida por el Ministerio Público, durante cuyo desarrollo debe respetarse íntegramente al imputado su derecho constitucional a la defensa, a tenor de la disposición prevista en el artículo 49, numeral 1, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en la forma y condiciones previstas en los artículos 313 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal; y que el juicio sobre la prueba debe constituir el fundamento principal de la determinación acerca de si hay o no mérito, es decir, acerca de si hay o no lugar al enjuiciamiento” ( Sent. 04-07-2000, caso L.M.).

No ocurría lo mismo durante la vigencia del Código de Enjuiciamiento Criminal derogado, según el cual el trámite podía ser iniciado, no sólo por el Ministerio Público, sino también por acusación de cualquier particular, mediante la información conocida como de nudo hecho, levantada ante cualquier Juez y a costa del solicitante (artículo 374 del referido Código). Según esta legislación debía pasársele al acusado compulsa de la querella y de la documentación a la misma acompañada (artículo 369 ejusdem), con el objeto de instruir al acusado para la presentación de su informe (artículo 378 del mismo Código), en un pseudo procedimiento levantado inaudita parte.

El artículo 146 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, se pronuncia en el mismo sentido antes referido, o sea, la obligación de acompañar a la querella los documentos, testimonios, informaciones de nudo hecho y otros medios de prueba, destinados a acreditar los hechos punibles sobre los cuales versará el juicio. Este procedimiento fue derogado por el vigente Código Orgánico Procesal Penal al eliminar semejante tramitación y, de manera expresa, por el artículo 501, in fine.

Conviene señalar, no obstante, que si en el procedimiento inquisitivo de entonces se atisbaban, como se ha señalado, ciertas garantías para una defensa mediática del acusado, resultaría absurdo pretender que el Tribunal Supremo de Justicia, con el nuevo sistema judicial, de máximas garantías para el acusado, privilegie al acusador en causas de acción privada por sobre las de acción pública, abriendo en aquéllas, de oficio, el nudo hecho de otrora, pero no ante cualquier juez, sino ante el más alto Tribunal de la República.

El acceso a la jurisdicción, principio de jerarquía constitucional, demanda, en ocasiones, el cumplimiento de determinados requisitos, legalmente establecidos, que condicionan el ejercicio de la acción penal. Son los denominados presupuestos procesales o requisitos de procedibilidad. No se trata, empero, de meras formalidades, intrascendentes e inútiles, destinadas a obstaculizar el principio, igualmente fundamental, de la tutela judicial efectiva. Al contrario, se trata de un procedimiento especial llamado de “garantías reforzadas” (Prieto Castro, 1987), tendente a garantizar la incolumidad de la función pública de ataques, a veces infundados y temerarios, por parte de personas interesadas.

Resulta pertinente señalar, en razón de lo expuesto, que quien pretenda el enjuiciamiento de un alto funcionario, por un delito de acción privada, tendrá que solicitar la colaboración del ciudadano Fiscal General de la República para la apertura del trámite (artículo 405 del Código Orgánico Procesal Penal), siendo de la exclusiva competencia de éste, de acuerdo al resultado obtenido y en caso de que lo considere conducente, solicitar o no el enjuiciamiento del alto funcionario. En consecuencia, de conformidad con el artículo 377 del Código Orgánico Procesal Penal, resulta procedente remitir los recaudos al ciudadano Fiscal General de la República a los fines consiguientes....

Con base en las anteriores consideraciones, la Sala estima no proferir por ahora pronunciamiento alguno sobre el mérito o el fondo de la solicitud en cuanto a la determinación de si existe o no el delito imputado al mentado diputado, por ser inoportuno y prematuro, por lo cual dispone la remisión de las presentes actuaciones al ciudadano Fiscal General de la República; preservando así, dentro de las modalidades establecidas en esta decisión, el debido proceso, el mantenimiento del sistema de legalidad y la integridad de la legislación, fundados en el derecho a la defensa, como piedra angular de la garantía de contradicción en juicio.

DECISIÓN

Por los fundamentos expuestos, esta Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de Ley, ORDENA remitir las presentes actuaciones al ciudadano Fiscal General de la República, para que en ejercicio de las funciones que definen su competencia, previo el examen respectivo del caso y siempre y cuando resulte procedente, formule la solicitud de antejuicio de mérito contra el diputado J.A.B..

Publíquese, regístrese y remítase.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias de la Sala Plena de este Tribunal Supremo de Justicia a los 21 días del mes de noviembre de dos mil uno. Años: 191° de la Independencia y 142° de la Federación.

El Presidente,

IVAN RINCON URDANETA

El Primer Vicepresidente, El Segundo Vicepresidente,

FRANKLIN ARRIECHE GUTIERREZ O.A. MORA DIAZ

Los Magistrados,

J.M. DELGADO OCANDO J.E. CABRERA ROMERO

L.I. ZERPA A.J.G.G.

A.A.F. RAFAEL PEREZ PERDOMO

A.R. JIMENEZ C.A.O. VELEZ

Ponente

ALBERTO MARTINI URDANETA JUAN RAFAEL PERDOMO

P.R. RONDON HAAZ HADEL J. MOSTAFA PAOLINI

Y.J. GUERRERO R.H. UZCATEGUI

L.M. HERNANDEZ B.R. MARMOL DE LEON

A.R. VALBUENA CORDERO

La Secretaria,

O.M. DOS S.P.

EXP. N° AA10-L-2001-000028.-

CAOV / LBM.-TC \l 3 "IRU/ODS/CRP.-"

VOTO SALVADO

El Magistrado Doctor A.A.F., lamenta disentir del criterio mayoritario sostenido por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia en la que se ordenó remitir el expediente al ciudadano Fiscal General de la República a los fines de que instaure la querella contra el ciudadano J.A.B., Diputado a la Asamblea Nacional si así lo considera procedente.

El fundamento que tuvo la Sala Plena para remitir el expediente al ciudadano Fiscal General de la República, se basa en que pese a que la parte agraviada es la titular de la acción y por ende, la única legitimada para intentarla, podrá hacerlo sólo a través de dicho funcionario, quien es el único facultado para interponer e impulsar el antejuicio de mérito, según lo establecido en el artículo 377 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ahora bien: el artículo 403 del Código Orgánico Procesal Penal disponía:

Artículo 403. Procedencia. No podrá procederse al juicio respecto de delitos de acción dependiente de instancia de parte agraviada, sino mediante querella de la víctima ante el tribunal competente conforme a lo dispuesto en este Título.

.

El artículo 377 del Código Orgánico Procesal Penal establece:

“Artículo 377. Competencia. Corresponde a la Corte Suprema de Justicia declarar si hay o no mérito para el enjuiciamiento del Presidente de la República o de quien haga sus veces y de los altos funcionarios del Estado, previa querella del Fiscal General de la República.”

Ambos artículos corresponden a dos procedimientos especiales: el de los delitos de acción dependiente de instancia de parte (art. 403 del COPP) y el de los antejuicios de mérito (art. 377 del COPP) e implican una contradicción respecto a quién puede intentar la acción penal en el caso de los delitos de acción privada cometidos por el Presidente de la República u otro alto funcionario del Estado. Contradicción que consiste en que el artículo 403 "eiusdem" establece que no podrá procederse al juicio en ese caso, sino mediante querella de la víctima; y el artículo 377 del mismo código indica que en los antejuicios debe haber una previa querella del fiscal, obviando la posibilidad de que tal antejuicio sea sobre la base de un delito de acción privada.

El Código Orgánico Procesal Penal, en relación con la persona legitimada para intentar la acción penal en el caso analizado, no prevé nada y no hay por tanto distinción entre los delitos dependientes de instancia de parte y los delitos cuya acción debe ser ejercida de oficio por el fiscal.

Por otra parte, el artículo 372 del Código Orgánico Procesal Penal señalaba:

Artículo 372. Supletoriedad. En los asuntos sujetos a procedimientos especiales son aplicables las disposiciones establecidas específicamente para cada uno de ellos en este Libro. En lo no previsto, y siempre que no se opongan a ellas, se aplicarán las reglas del procedimiento ordinario.

En torno a aquella imprevisión del Código Orgánico Procesal Penal, entonces, se podrán aplicar las reglas del procedimiento ordinario; pero como el procedimiento de los delitos de acción dependiente de instancia de parte (art. 403 del COPP) es un procedimiento especial, cabe plantear el interrogante de si se podrá aplicar por analogía lo dispuesto en este procedimiento especial (art. 403 del COPP) al otro procedimiento especial contemplado en el artículo 377 "eiusdem". La analogía no puede emplearse en el Derecho Penal sustantivo o material, a excepción de cuando sea “in bonam partem”; pero sí puede usarse en el Derecho Penal adjetivo o formal o procesal y máxime si no cercena derechos sino los convalida: el principio general que rige la legitimación activa, es que en los delitos de acción pública le corresponde el ejercicio de la acción penal al fiscal, y que en los delitos de acción privada le corresponde el ejercicio de la acción penal a la víctima. Y lo que concierne a la víctima está tan firme como diáfanamente establecido en el artículo 403 del Código Orgánico Procesal Penal, cuya disposición puede aplicarse por analogía (igual que los otros artículos que regulan de manera general los delitos dependientes de instancia de la parte agraviada) al procedimiento especial que gobierna los antejuicios de mérito que se intenten contra algún alto funcionario por la comisión de tales delitos de acción privada y puesto que no se oponen a este último procedimiento.

Respetar ese principio general según el cual es la víctima quien debe actuar en tales circunstancias, es cónsono también con la idea libertaria de no hacer depender la defensa de los propios e íntimos derechos, a la benevolencia de los funcionarios públicos.

El enjuiciamiento de tales delitos tiene que ser indefectiblemente por acusación de la parte agraviada, ya que es tan ilógico cuan absurdo atribuirle primero ese derecho y negárselo con posterioridad. En efecto, no algo distinto a una negación significa el supeditar el derecho de las víctimas a la voluntad discrecional del Ministerio Público. El Estado principió por entregar esa acción privada a las víctimas de unos delitos que no interesan al orden público y la omisión del Código Orgánico Procesal Penal al no reglamentar lo correspondiente en el procedimiento relativo a dichos antejuicios, no puede justificar la evidente intromisión que significaría el negar el derecho de la víctima a querellarse: disponer de su acción como parte agraviada, implicaría un obvio menoscabo de los derechos de las víctimas. Y también por analogía se puede seguir el procedimiento pautado para el Ministerio Público, aunque no haya sido reglamentado para las víctimas: y como la víctima tiene el ejercicio de la acción privada, se le deben aplicar las mismas previsiones que al Fiscal en el procedimiento especial del antejuicio de mérito.

Es absurdo que el Ministerio Público subrogue a la víctima de unos delitos de acción privada, porque el Ministerio Público no tiene interés en ello. Es obvio que tal aseveración se refiere al interés procesal por antonomasia y no al interés general o especie de curiosidad universal e infinita que, en principio, se puede asignar a todos los humanos respecto a todos los acontecimientos o situaciones planetarias. Esa falta de interés es perfectamente demostrable por el hecho de que abandonó la acción penal a las partes agraviadas; porque son típicas de los hechos punibles perseguibles a instancia de parte, figuras como el perdón del ofendido, la retractación del ofensor y los desistimientos de toda índole, expresos o tácitos, y en todo lo cual no puede oponerse el Ministerio Público (valga como ejemplo –de extinción de esa acción penal privada– el artículo 395 del Código Penal). Y, también, porque no pesa sobre el Ministerio Público la obligación de garante en torno a tales juicios de acción privada y, por ende, se ve relevado de la obligación de actuar en los mismos: la ley no le impone obligación alguna en ese aspecto. Ciertamente podría hacerlo en los casos del auxilio necesario que contempla el artículo 405 del Código Orgánico Procesal Penal; pero esa actuación del Ministerio Público sería eventual pues depende de la orden que reciba al efecto de un tribunal y, así mismo, limitaríase su iniciativa a las diligencias que le sean ordenadas por ese tribunal en cuanto al auxilio a las víctimas querellantes y sólo si tal auxilio lo juzgara el tribunal como necesario. Es paladino, por consiguiente, que no existe “ab initio” ninguna obligación de actuar y sólo la habría y limitadamente, si un tribunal lo juzga pertinente. Todas estas reflexiones, en verdad, permiten, además de ver con nitidez esa falta de interés, aseverar la impropiedad, absurdidad e inconveniencia de poner al Ministerio Público como mandatario de la parte querellante en un juicio de acción privada y, por lo tanto, derivada tal acción de un delito que no interesa al Derecho Penal en términos de orden público y de proceder oficiosamente, o a requerimiento de la víctima, el Ministerio Público. Aquella falta de interés se comprueba palmariamente en la célebre frase “parte ofendida o agraviada”: es la parte la ofendida y no más nadie. Ni la sociedad ni el Estado. No se comprende, por consiguiente, cómo puede darse por “ofendido” un Ministerio Público que no lo ha sido; ni cómo una persona no ofendida puede privar de su tan legítima acción a la agraviada, ni como puede constituirse en querellante y sostener y desarrollar unos derechos que no ha sentido vulnerados: piénsese en el Ministerio Público acusando por una ofensa al pudor sexual de una dama mediante gestos obscenos o escriturajos injuriosos o difamatorios.

El hecho de que no se haya establecido expresamente (para el antejuicio de mérito de altos funcionarios) la posibilidad de presentar la previa querella del particular agraviado, no significa que los derechos de éste (de ocurrir ante los organismos jurisdiccionales para exigir el enjuiciamiento) no sean realizables. La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece en su artículo 27 la posibilidad de hacer efectivo el goce de sus derechos y garantías constitucionales y aun de aquellos inherentes a la persona, aunque no figuren en la Constitución y en los tratados sobre Derechos Humanos.

El artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela ordena:

Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.

El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles.

Ahora bien: ¿cómo debe proceder una persona que se ve agraviada por un hecho punible de acción privada, cuando el sujeto activo de tal hecho es un funcionario de alta jerarquía y goza por tanto del privilegio del antejuicio de mérito?

Debido a que el artículo 377 del Código Orgánico Procesal Penal únicamente señala al Fiscal General de la República como el funcionario autorizado para presentar la querella, es obvio que el derecho consagrado constitucionalmente en el artículo 26 respectivo, no debe quedar ilusorio y menos aún con el carácter responsable atribuido al gobierno de la república y a todas las entidades que lo componen (artículo 6º de la Constitución) y tomándose en cuenta, además, que tal derecho ha sido establecido como una garantía constitucional por lo que, analógicamente, el particular agraviado en los delitos dependientes de instancia de parte, asume el rol acusador del representante del Ministerio Público en los procedimientos de delitos de acción pública y por ello el particular agraviado puede (en tal caso) perfectamente presentar su querella directamente ante el Tribunal Supremo de Justicia, para que éste declare si hay mérito o no para el enjuiciamiento de los altos funcionarios a que se refiere el artículo 377 del Código Orgánico Procesal Penal.

El Fiscal General de la República y el Ministerio Público tienen funciones muy limitadas en los procedimientos de delitos de instancia de parte y únicamente pueden llevar a cabo una investigación preliminar para identificar al querellado, identificar su domicilio o residencia, o para acreditar el hecho punible de acción privada; pero esa actuación la lleva a cabo el Ministerio Público por orden del órgano jurisdiccional y en los supuestos a los cuales se refiere el artículo 405 del Código Orgánico Procesal Penal. El representante del Ministerio Público no desarrolla actividad a favor del querellante, por cuanto tal atribución no está señalada en ninguna ley y tampoco puede ser un ente receptor de la querella para su posterior presentación ante el Tribunal Supremo de Justicia, porque ello constituye una actividad propia del interesado y, por vía de la figura del auxilio judicial, no puede el Fiscal General de la República constituirse en una especie de mandatario del particular agraviado que pretenda querellarse contra un alto funcionario y llevar y sostener la querella del particular ante el Tribunal Supremo de Justicia, así como exigir en su nombre que éste declare si hay mérito o no para el enjuiciamiento del alto funcionario contra quien se presente la querella del particular.

Existe una única disposición en el Código Orgánico Procesal Penal, mediante la cual el Ministerio Público asume la obligación del ejercicio de la acción penal por hechos punibles que han sido considerados de acción penal y es en los casos de los delitos de instancia privada previstos en los Capítulos I, II y III, Título 8º, del Libro Segundo del Código Penal, requiriéndose además que la víctima en ellos no pudiera hacer por sí mismo la denuncia o querella a causa de su edad o estado mental, o cuando no tiene representantes legales, o si éstos están imposibilitados o complicados en el delito. Esto es un caso muy excepcional, debido a que los hechos que se pretenden perseguir, atentan contra las buenas costumbres y el orden de la familia.

Salvo el caso muy especial expuesto anteriormente, no está facultado, insisto, el Ministerio Público o el Fiscal General de la República para suplir la actividad propia del acusador privado en delitos dependientes de instancia de parte contra altos funcionarios del Estado, para recibir una querella y tramitarla ante el Tribunal Supremo de Justicia.

Lo más indicado es aplicar analógicamente el procedimiento referido a los delitos de acción pública para el enjuiciamiento de altos funcionarios en aquellos casos en los cuales el particular agraviado por delitos dependientes de instancia de parte pretenda querellarse contra altos funcionarios del Estado.

Aunque el Código Orgánico Procesal Penal tiene muy pocas remisiones al Código de Procedimiento Civil de Venezuela, creemos que en el artículo 7 de este último cuerpo normativo existe un principio que permite al juez admitir (cuando la Ley no señala la forma de realización de un acto) que todas aquellas (fórmulas procedimentales) que el Juez considere idóneas para lograr el fin. Tratándose de una garantía constitucional que otorga a toda persona el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela para poder acceder a los órganos de administración de justicia, opino que sobre la base del principio establecido en el artículo 7 del Código del Procedimiento Civil ya citado, debe el Tribunal Supremo de Justicia admitir el procedimiento establecido en los artículos 377 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, en aquellos casos en los cuales el particular agraviado se querelle ante el M.T. y contra algún o algunos altos funcionarios, por delitos dependientes de instancia de parte.

Por último, son perfectamente aplicables las normas relativas a los delitos de acción pública, en aquellos casos juicios instaurados por delitos que sólo pueden ser enjuiciados previo el requerimiento o instancia de la víctima, de conformidad con el artículo 25 del Código Orgánico Procesal Penal.

No hay posibilidad de que sea delegada esa acción privada en el fiscal, mediante un traspaso o puente procedimental que no figura en la ley adjetiva venezolana. Se trata de unos delitos enjuiciables a instancia de parte y de principio a fin tiene que haber esa instancia de la parte agraviada. El Ministerio Público no tiene atribuciones legales para intentar la acción penal en juicios de acción privada y dejando a salvo su obligación genérica de velar siempre por la justicia y el debido proceso y sin distingos. El Ministerio Público debe actuar en un marco legal de atribuciones y no debe traspasar ese límite legal de su marco de competencia.

Quedan así expresadas las razones de mi voto salvado.

Fecha ut supra El Presidente,

IVÁN RINCÓN URDANETA

El Primer Vicepresidente, El Segundo Vicepresidente,

FRANKLIN ARRIECHE GUTIÉRREZ O.A. MORA DÍAZ

Los Magistrados,

J.E. CABRERA ROMERO J.M. DELGADO OCANDO

L.I. ZERPA A.J.G.G.

A.A.F. R.P. PERDOMO

DISIDENTE

A.R. JIMÉNEZ C.A.O. VÉLEZ

PONENTE

ALBERTO MARTINI URDANETA J.R. PERDOMO

P.R. RONDÓN HAAZ HADEL MOSTAFÁ PAOLINI

Y.J. GUERRERO R.Á.H. UZCÁTEGUI

L.M. HERNÁNDEZ B.R. MÁRMOL DE LEÓN

A.R. VALBUENA CORDERO

La Secretaria,

O.M. DOS S.P.

AAF/scc

Exp. Nº 01-000028

Quien suscribe, Magistrado L.M. Hernández, deplora tener que salvar su voto por disentir de sus honorables colegas en el fallo que antecede, en el cual se ordena remitir el expediente al ciudadano Fiscal General de la República a los fines legales consiguientes con ocasión a la solicitud de antejuicio de mérito propuesta por los ciudadanos L.M.S.M. y V.A.M. contra el ciudadano J.A.B., Diputado de la Comisión Legislativa del Estado Miranda. Las razones en las cuales se fundamenta mi disidencia son las siguientes:

El fallo del cual respetuosamente disiento, se sustenta en la reiteración de criterios afirmados por la mayoría de esta Sala Plena en sentencias precedentes (de las cuales existe amplia constancia en el cuerpo del fallo),en las que se fijó como marco normativo de la respectiva decisión el contenido del artículo 266, numeral 3, de la vigente Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, norma esta que regula la Institución del Antejuicio de Mérito, y que se entiende aplicable al caso de autos en virtud de lo establecido en el artículo 200 constitucional del cual se desprende, la competencia privativa de este Supremo Tribunal para conocer de los presuntos delitos que cometan los integrantes de la Asamblea Nacional, previa determinación de la existencia de méritos para el enjuiciamiento que permita solicitar la autorización que estipula la norma mencionada. Es también fundamento jurídico del fallo del cual se disiente el artículo 377 del Código Orgánico Procesal Penal, norma que dispone la competencia de este Alto Tribunal para declarar la existencia o no de méritos para el enjuiciamiento de altos funcionarios y en el cual se establece la exigencia de la previa querella por parte del Fiscal General de la República como presupuesto procesal para que este Alto Tribunal se pronuncie en relación con tales méritos. Concluye la mayoría de la Sala que el Fiscal General de la República, “...es el único facultado para interponer e impulsar el antejuicio de mérito...”, esta conclusión implica -a juicio de la mayoría- que de tales disposiciones se desprende que no existe ninguna diferenciación en cuanto a si se trata de delitos de acción pública o acción privada, conforme a la clásica distinción que atiende al sujeto que ha de conducir la iniciativa del enjuiciamiento, ya que –según el fallo- la instancia del antejuicio corresponderá siempre al Fiscal General de la República.

Ahora bien, en mi criterio, tal interpretación obedece a un análisis que pone el acento excesivamente en el elemento literal de la norma contenida en el artículo 377 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual consagra la intervención del Fiscal a los efectos de la presentación de dicha querella previa a la declaratoria de admisibilidad del antejuicio de mérito, y deja de lado la necesidad de que en el proceso hermenéutico-jurídico, los dispositivos legales deben ser analizados bajo una perspectiva sistemática, que integre de manera racional las normas pertinentes de todo el ordenamiento constitucional y penal vigente. En ese sentido, resulta necesario recordar que, a lo largo de todo el sistema jurídico penal venezolano contenido en diversos instrumentos como el Código Penal y el propio Código Orgánico Procesal Penal, así como en la doctrina, se distingue entre los distintos delitos en función del sujeto titular de la acción, esto es, diferenciando entre delitos de acción pública o de acción privada. Con relación a los primeros (delitos de acción pública), la legitimación para intentar el proceso penal le corresponde al Ministerio Público, mas en los segundos (delitos de acción privada), en término generales, la legitimación de los particulares -fundamentalmente los afectados por el presunto hecho dañoso- es aceptada por la doctrina procesal, y por la legislación venezolana.

En ese orden de ideas, es preciso dilucidar la correcta articulación de las normas contenidas en los artículos 266, numerales 2 y 3, y 285 de la Constitución, con el artículo 377 del Código Orgánico Procesal Penal, a la luz de la garantía de la tutela judicial efectiva, en los términos establecidos en el artículo 26 constitucional.

Las normas constitucionales antes mencionadas disponen:

Artículo 26. Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela judicial efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.

[...]

“Artículo 266. Son atribuciones del Tribunal Supremo de Justicia:

[...]

“2. Declarar si hay o no mérito para el enjuiciamiento del Presidente o Presidenta de la República o quien haga sus veces, y en caso afirmativo, continuar conociendo de la causa, previa autorización de la Asamblea Nacional, hasta sentencia definitiva.

3. Declarar si hay o no mérito para el enjuiciamiento del Vicepresidente Ejecutivo o Vicepresidenta Ejecutiva, de los integrantes de la Asamblea Nacional o del Propio Tribunal Supremo de Justicia, de los Ministros o Ministras, del Procurador o Procuradora General, del Fiscal o la Fiscal General, del Contralor o Contralora General de la República, del Defensor o Defensora del Pueblo, los Gobernadores o Gobernadoras, oficiales, generales y almirantes de la Fuerza Armada Nacional y de los jefes o jefas de misiones diplomáticas de la República y, en caso afirmativo, remitir los autos al Fiscal o a la Fiscal General de la República o a quien haga sus veces, si fuere el caso; y si el delito fuere común, continuará conociendo de la causa hasta la sentencia definitiva.

[...]

“Artículo 285. Son atribuciones del Ministerio Público:

4. Ejercer en nombre del Estado la acción penal en los casos en que para intentarla o proseguirla no fuere necesario instancia de parte, salvo las excepciones establecidas en la ley.

5. Intentar las acciones a que hubiere lugar para hacer efectiva la responsabilidad civil, laboral, militar, penal, administrativa o disciplinaria en que hubieren incurrido los funcionarios o funcionarias del sector público, con motivo del ejercicio de sus funciones.

[...]

Estas atribuciones no menoscaban el ejercicio de los derechos y acciones que corresponden a los particulares o a otros funcionarios o funcionarias de acuerdo con esta Constitución y la ley

.

Por otra parte, establece el artículo 377 del Código Orgánico Procesal Penal lo siguiente:

Artículo 377. Corresponde a la Corte Suprema de Justicia declarar si hay o no mérito para el enjuiciamiento del Presidente de la República o de quien haga sus veces y de los altos funcionarios del Estado, previa querella del Fiscal General de la República.

(subrayado nuestro).

La cuestión planteada se centra entonces en determinar si únicamente corresponde al Fiscal General de la República iniciar el trámite del antejuicio de mérito (es decir, el proceso destinado a determinar si hay o no mérito para el enjuiciamiento del Presidente de la República y demás altos funcionarios mencionados en las normas antes citadas), tal como parece derivarse de lo establecido en el artículo 377 del Código Orgánico Procesal Penal, independientemente de la naturaleza pública o privada de la acción penal subsiguiente, correspondiente a cada tipo delictual en particular (que resulta ser el criterio de la mayoría sentenciadora) o si, por el contrario, pueden otros ciudadanos incoar el mencionado proceso del antejuicio de mérito, en beneficio de su derecho de acceder a los órganos de administración de justicia en defensa de sus derechos e intereses, y, si ello es así, en qué casos pueden hacerlo.

El anterior punto se presenta de vital importancia, pues el antejuicio de mérito constituye una prerrogativa procesal que la Constitución otorga a determinadas personas en razón de las altas funciones que desempeñan, y que se traduce en la necesidad de un pronunciamiento previo, determinante para la procedencia o no del juicio penal correspondiente. En ese sentido, entiende quien disiente que la interpretación literal y aislada del artículo 377 del Código Orgánico Procesal Penal atenta contra el derecho garantizado en el artículo 26 del Texto Constitucional de 1999, esto es, la posibilidad que tiene todo habitante de la República de acudir ante los órganos del Poder Judicial en defensa de sus derechos e intereses y a la tutela judicial efectiva de estos derechos e intereses.

Ciertamente, si se afirmara que sólo el Fiscal General de la República puede interponer la querella del antejuicio de mérito, entonces los ciudadanos, víctimas de los delitos que puedan cometer los altos funcionarios que gozan de este beneficio procesal, estarían impedidos de acudir independientemente ante los Tribunales competentes en defensa de sus derechos e intereses, para lograr la prosecución del delito cometido, independientemente de la naturaleza pública o privada del mismo, y sería necesaria en ese caso, la intervención previa del Fiscal General de la República para el inicio de un antejuicio de mérito, limitándose así -indebidamente- el acceso de estas personas a los órganos de administración de justicia. No desconoce quien disiente que la institución del antejuicio de mérito es un verdadero y válido requisito legal que se erige -como sucede en otros supuestos- en un presupuesto procesal que no está reñido, en sí mismo, con el derecho fundamental del acceso a los órganos de la administración de justicia. Pero sí es contrario a este derecho fundamental de rango constitucional el establecimiento por vía interpretativa (y ni siquiera por Ley) de obstáculos excesivos e injustificados para el acceso a la jurisdicción, tal como sucede en el fallo del cual se disiente, pero no en razón de que se admita la procedencia del antejuicio (requisito de rango constitucional) sino porque a esta condición se le suma ahora un excesivo e improcedente requisito que no encuentra previsión legal, como es la obligación de quienes están legitimados de “acudir a la instancia de la Fiscalía General”, incluso antes de dar inicio al propio antejuicio; “instancia” esta que -se insiste- no fue prevista por el Legislador. Mas aún de esta manera se impide a los legitimados activos, incluso, “impulsar el trámite del antejuicio, ya que de acuerdo con la mayoría esto sólo corresponde al Ministerio Público. Además, a través de los criterios del fallo, se llegaría a resultados ilógicos, incompatibles con las normas constitucionales que rigen la materia. Lo antes señalado impone entonces, una reinterpretación del artículo 377 del Código Orgánico Procesal Penal consecuente con el Texto Constitucional.

En apoyo a lo antes razonado, hay que señalar, en primer lugar, que de acuerdo con lo estatuido en el artículo 285, numeral 4, del Texto Constitucional, es atribución del Ministerio Público ejercer en nombre del Estado la acción penal en los casos que para intentarla o proseguirla no fuere necesario instancia de parte, de lo cual se sigue que la acción penal puede ser intentada por el Ministerio Público -en nombre del Estado- o a instancia de parte. Así lo ratifica el apartado final de esta misma norma, de acuerdo con el cual las atribuciones del Ministerio Público “no menoscaban el ejercicio de los derechos y acciones que corresponden a los o las particulares o a otros funcionarios o funcionarias de acuerdo con [la] Constitución y la ley”.

Por otra parte, es necesario observar que las normas contenidas en el artículo 266, numerales 2 y 3 de la Constitución (anteriormente citadas) no limitan los sujetos legitimados para la interposición de la querella que da inicio al antejuicio de mérito, y, en consecuencia, no otorgan el monopolio de esta legitimación al Fiscal General de la República. Además, de conformidad con el mencionado numeral 3, una vez declarada la existencia del mérito para el enjuiciamiento de los altos funcionarios allí mencionados, debe el Tribunal Supremo de Justicia remitir los autos al Fiscal General de la República o a quien haga sus veces, si fuere el caso. La expresión de la norma: “si fuere el caso”, deja ver -como se ha dicho- que no siempre corresponde al Fiscal General de la República el ejercicio de la acción penal, lo cual ratifica los criterios antes mencionados, esto es, que el Texto Constitucional distingue entre las acciones penales que corresponden al Fiscal General de la República y las que corresponden a los particulares.

Estas distinciones, derivadas de precisas normas constitucionales, son consecuentes con las disposiciones que rigen el proceso penal. Así, los artículos 23 y 24 del Código Orgánico Procesal Penal establecen los principios generales en esta materia, a saber:

Artículo 23. Ejercicio.

La acción penal deberá ser ejercida de oficio por el Ministerio Público, salvo que sólo pueda ejercerse por la víctima o a su requerimiento.

Artículo 24. Delitos de instancia privada.

Sólo podrán ser ejercidas por la víctima, las acciones que nacen de los delitos que la ley establece como de instancia privada.

(subrayado nuestro).

Salvo las excepciones que estos mismos artículos disponen para estos principios, debe concluirse entonces que la acción penal corresponde al Fiscal General de la República (en nombre del Estado) salvo las acciones que nacen de los delitos de acción privada.

Ahora bien, una coherente y lógica interpretación debe llevar a concluir entonces que la misma distinción (basada en si el delito que se imputa es de acción pública o privada) debe hacerse en el ámbito del antejuicio de mérito, ya que el proceso del antejuicio no es más que una condición o requisito indispensable para el inicio del juicio penal en sí mismo, así que debe haber una secuencia coherente entre ambos procesos, lo cual incluye, por supuesto, una exacta coincidencia entre las condiciones de legitimación en uno y otro caso (en el antejuicio y en el juicio). De esta manera, además, se mantendría el pleno respeto al derecho a la tutela judicial efectiva de todos los ciudadanos, tal como lo exige el artículo 26 constitucional, sin que se imponga (como en efecto hace el fallo del cual se disiente) a los titulares de la acción contra delitos enjuiciables mediante querella privada, la carga de acudir previamente a la “instancia de la Fiscalía General” para iniciar la querella del antejuicio, pues es nuestra opinión que la interposición e impulso del antejuicio corresponde a las presuntas víctimas, en cuanto se trate de delitos de acción privada.

En efecto, el Texto Constitucional no señala en forma expresa a quién corresponde iniciar el antejuicio de mérito, sin embargo, siendo coherente con las disposiciones antes reseñadas, debe concluirse que sólo corresponde al Fiscal General de la República intentar la querella de antejuicio de mérito cuando el presunto delito sea de acción pública, pues en estos casos la acción penal es de su exclusiva atribución, toda vez que, al tratarse de presuntos delitos de acción pública los particulares no son admitidos para iniciar la acción penal aisladamente sin la necesaria intervención del Ministerio Público, por lo que es concluyente que ellos tampoco podrán iniciar el antejuicio de mérito si se trata de juzgar presuntos delitos de acción pública. En estos casos será siempre necesaria la iniciativa del Fiscal General de la República para iniciar y proseguir dicho antejuicio, al igual que es necesaria su actividad para intentar y proseguir la acción penal.

De otra parte, cuando se trate de un delito de acción privada, no debe existir impedimento alguno para que la víctima o quien, de acuerdo con la Ley, pueda hacerlo en su nombre, interponga la querella de antejuicio, toda vez que a ellos corresponde la legitimación para ejercer la acción penal, y así lo justifica, además, la naturaleza de los daños que pudieran derivar del delito que se juzga (daños que afectan estrictamente a la esfera individual de intereses de la víctima). De esta manera, igualmente, quedaría resguardado el derecho de las víctimas de acudir a los órganos de administración de justicia en defensa de sus derechos e intereses; derecho que no admite interpretación que injustificadamente límite su alcance; límite que sí deriva de los criterios sustentados por la mayoría sentenciadora y por los cuales no sólo se crea el requisito de la previa instancia ante la Ministerio Público, sino que además se admita (también sin un claro asidero legal) la facultad de este órgano de “depurar” y “adecuar” la acción privada; ante tales conceptos -cuyo alcance no precisa el fallo- persiste la duda sobre si tal “depuración” de la acción puede válidamente alcanzar su extinción; esto es si puede negarse el Fiscal a incoar la querella del antejuicio, lo cual mas que un límite implicaría un total impedimento a alcanzar una tutela judicial lo que repugna al principio constitucional, y si fuese lo contrario (esto es, que no pueda impedirse el inicio del antejuicio), sería entonces Lícito interrogarse sobre el verdadero sentido y valor de un requisito que desembocaría siempre en la misma consecuencia: la querella del antejuicio.

La interpretación que proponemos sí resulta coherente por el contrario con las normas constitucionales y procesales aplicables, e implica una total congruencia entre la legitimación en el juicio penal y la correspondiente a la querella de antejuicio. De esta manera, se insiste, es como -en opinión del suscrito- debe interpretarse el contenido del artículo 377 del Código Orgánico Procesal Penal a la luz del texto Constitucional de 1999.

Sobre la base de lo antes razonado, estima el disidente que en el presente caso, por tratarse de una querella de antejuicio incoado por la presunta comisión de un delito de acción privada (difamación), a tenor de lo establecido en el artículo 451 del Código Penal, no debió ordenarse la remisión de la presente solicitud de antejuicio de mérito al ciudadano Fiscal General de la República, sino dar continuación a la tramitación de la solicitud conforme a las previsiones legales respectivas.

Queda así expuesto el criterio del Magistrado disidente.

El Presidente,

IVÁN RINCÓN URDANETA

El Primer Vicepresidente, El Segundo Vicepresidente,

FRANKLIN ARRIECHE GUTIÉRREZ O.A. MORA DÍAZ

Magistrados,

J.E. CABRERA ROMERO J.M. DELGADO OCANDO

L.I. ZERPA A.J.G.G.

A.A.F. R.P. PERDOMO

A.R. JIMÉNEZ C.O. VÉLEZ

ALBERTO MARTINI URDANETA J.R. PERDOMO

P.R. RONDÓN HAAZ HADEL J. MOSTAFA PAOLINI

Y.J. GUERRERO R.H. UZCÁTEGUI

L.M. HERNÁNDEZ B.R. MÁRMOL DE LEÓN

Disidente

A.R. VALBUENA CORDERO

La Secretaria,

O.M. DOS S.P.

LMH/

Exp. N° 00028.-