Sentencia nº 0630 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Social de 20 de Junio de 2012

08-354

Ponencia de la Magistrada Doctora BETTYS L.A..

En el juicio por cobro de diferencia de prestaciones sociales y otros conceptos que sigue el ciudadano A.J.M., representado judicialmente por la abogada Belzahir F.G. y C.M.M.M., contra la sociedad mercantil SOUKI DE GUAYANA,C.A., representada por los abogados O.D.S., J.C.Z.C., C.I.B. D`Apollo y Américo José Anzola Lozada, el Juzgado Primero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, conociendo por apelación de la parte demandada, en sentencia publicada el 31 de octubre de 2006, declaró sin lugar la apelación confirmando la sentencia proferida por el Juzgado Segundo de Transición de Primera Instancia de Juicio para el Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de la misma Circunscripción Judicial, que declaró con lugar la demanda.

Contra esta decisión, la parte demandada anunció y formalizó Recurso de Casación. No hubo contestación.

En fecha 15 de mayo de 2007, esta Sala de Casación Social mediante sentencia Nº 986, declaró con lugar el recurso de casación anunciado y formalizado por la parte demandada, declarando parcialmente con lugar la demanda.

Contra la precitada decisión, la representación judicial de la parte demandada, presentó ante la Sala Constitucional solicitud de Revisión Constitucional.

En fecha 20 de diciembre de 2007, la Sala Constitucional de este Alto Tribunal mediante sentencia Nº 2419, declaró Ha Lugar la solicitud de revisión, anuló el fallo Nº 986 de fecha 15 de mayo de 2007, proferido por esta Sala de Casación Social y ordenó dictar nuevo fallo con pronunciamiento de fondo sobre la materia denunciada por el apoderado judicial del solicitante de revisión.

Recibido el expediente, en fecha 28 de febrero de 2008, se dio cuenta del asunto y se designó ponente al Magistrado O.A.M.D..

En fecha 26 de mayo de 2008, los Magistrados Dr. O.A.M.D., Dr. L.E.F.G., Dr. A.V.C., Dra. C.E.P.D.R. y Dr. J.R.P., manifestaron tener motivos de inhibición para conocer el presente asunto.

Declaradas con lugar dichas inhibiciones se procedió a convocar a los Magistrados Suplentes o Conjueces respectivos, en fecha 5 de junio de 2008, se ordenó convocar a la Dra. B.T.D., en su carácter de Primera Magistrada Suplente, a la Conjuez, Dra. M.A., a la Segunda Magistrado Suplente Dra. N.V.E., a la Conjueza, Dra. I.G. y al Tercer Magistrado Suplente Dr. J.A.S.L., y manifestada la aceptación de los mismos, quedó constituida la Sala de Casación Social Accidental del Tribunal Supremo de Justicia, de la siguiente manera: Presidente y Ponente: Dr. J.A.S.L., Vicepresidente: Dra. N.V.D.E., Primera Magistrada Suplente Dra. B.T.D., Conjuez, Dra. M.A., y a la Conjuez, Dra. I.G.. Secretario, Dr. J.R.N.. Alguacil, ciudadano R.A.R..

En fecha 7 de diciembre de 2010, la Asamblea Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, designó los nuevos suplentes de los Magistrados de la Sala de Casación Social de este alto Tribunal.

En fecha 3 de febrero de 2011, esta Sala Accidental procedió a convocar en la presente causa al Primer Magistrado Suplente Dr. O.J.S.R., a la Segunda Magistrada Suplente Dra. S.C.A.P., a la Tercera Magistrada Suplente Dra. C.E.G.C., a la Cuarta Magistrada Suplente Dra. M.C.P. y a la Quinta Magistrada Suplente Dra. BETTYS L.A..

El 8 de julio de 2011, esta Sala de Casación Social Accidental, quedó constituida de la siguiente manera: Presidente: Dr. O.J.S.R., Vicepresidenta, Dra. C.E.G.C., Segunda Magistrada Suplente Dra. S.C.A.P., Tercera Magistrada Suplente Dra. M.C.P. y Quinta Magistrada Suplente y Ponente a la Dra. BETTYS L.A.. Secretario Dr. M.E.P. y Alguacil, ciudadano R.A.R..

Concluida la sustanciación del recurso, las partes comparecen a la audiencia oral, pública y contradictoria, y se dictó fallo oral e inmediato, a tenor de lo previsto en el artículo 174 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

En esta oportunidad, pasa la Sala a publicar la sentencia, de conformidad con lo establecido en la citada disposición legal.

RECURSO DE CASACIÓN

CAPÍTULO I

INFRACCIÓN DE LEY

ERROR DE INTERPRETACIÓN DEL ARTÍCULO 42 DE LA LEY ORGÁNICA DEL TRABAJO

- I -

Con fundamento en el ordinal 2° del artículo 168 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el formalizante señala la infracción por parte de la recurrida del artículo 42 de la Ley Orgánica del Trabajo, por error de interpretación.

Arguye la representación judicial de la parte demandada recurrente, que el Juzgador, le atribuyó un alcance y contenido distinto al contemplado en ella, alega que el actor era un trabajador o empleado de Dirección, que desempeñaba el cargo de Gerente General de la empresa demandada, cargo este en función del cual desarrollaba actividades propias destinadas a lograr el buen funcionamiento administrativo de la empresa y llegando inclusive a ejercer funciones propias de supervisión ante los demás trabajadores de la demandada. Del mismo modo, indica que la recurrida se negó a calificar como empleado de dirección al demandante, aduciendo que no existe en autos medios probatorios capaces de evidenciar que el accionante participaba en reuniones de la junta directiva de la empresa.

Alega el recurrente que de haber interpretado la sentenciadora correctamente la norma infringida, no se hubieran condenado a cancelar al trabajador, las indemnizaciones correspondientes al despido injustificado, por cuanto el mismo está excluido del régimen de estabilidad laboral, al ser un trabajador de dirección.

Para decidir, la Sala observa:

Ha sido criterio de esta Sala que el error de interpretación, se verifica cuando el juez, aún reconociendo la existencia y validez de la norma apropiada al caso, yerra al interpretar su alcance general y abstracto haciendo derivar de ella consecuencias que no concuerdan con su contenido. Por otra parte, esta Sala de Casación Social, en sentencia número 214 de fecha 02/08/2001, estableció la forma como debe denunciarse el error de interpretación y al efecto estableció:

Si se trata de un error de interpretación debe indicarse la parte pertinente de la sentencia donde el juez expresa su decisión, la explicación de cómo interpretó el juez la norma y la correcta interpretación a juicio del recurrente, además de las explicaciones complementarias que estime pertinente alegar.

La recurrida consideró que el ciudadano A.M. no puede ser calificado como un empleado de dirección, dado que el ejercicio de sus funciones, estaba supeditado a la autorización expresa y previa por parte de la Junta Directiva de la empresa accionada, lo cual a su vez demuestra que éste no intervenía ni participaba en la toma de decisiones, directrices u orientaciones de la empresa y menos aun le estaba dada la posibilidad de poder sustituir al patrono parcial o totalmente en el ejercicio de sus funciones; todo lo cual hace concluir que el accionante de autos era un trabajador de confianza, que estaba amparado por la protección especial contenida en el artículo 112 de la Ley Orgánica del Trabajo, por lo que mal podía haber sido objeto de despido injustificado por parte de la empresa accionada sin causa que lo justificare, situación que indefectiblemente le hace acreedor de las Indemnizaciones contenidas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo

.

Al respecto, el artículo 42 de la Ley Orgánica del trabajo estable “Se entiende por empleado de dirección el que interviene en la toma de decisiones u orientaciones de la empresa, así como el que tiene el carácter de representante del patrono frente a otros trabajadores o terceros y puede sustituirlo, en todo o en parte, en sus funciones”.

Se desprende de la norma transcrita que para que un trabajador pueda ser calificado de dirección es necesario que cumpla con una cualquiera de estas tres condiciones, a saber, que intervenga en las decisiones u orientaciones de la empresa; o que tenga el carácter de representante del patrono ante otros trabajadores o terceros; o que pueda sustituir, en todo o en parte, al patrono sin importar la denominación del cargo.

En ese mismo orden, el artículo 47 eiusdem dispone que la calificación de un trabajador como de dirección, confianza, inspección o vigilancia, dependerá de la naturaleza real de los servicios prestados, independientemente de la denominación que haya sido convenida por las partes o de la que unilateralmente hubiese establecido el patrono. Es decir, la calificación de un empleado como de dirección dependerá siempre de la naturaleza real de los servicios prestados, antes que de la denominación que acuerden las partes para el cargo ocupado o que unilateralmente imponga el empleador; ello en aplicación a los principios de irrenunciabilidad de los derechos del trabajador y de la primacía del contrato realidad.

Así pues, para que un trabajador pueda ser calificado como empleado de dirección, debe quedar claro que éste participa en la toma de decisiones ó ejecuta ó realiza los actos administrativos necesarios para cumplir con las órdenes, objetivos y políticas que han sido determinadas previamente por el patrono y los verdaderos empleados de dirección.

Cuando el empleado de dirección representa al patrono frente a terceros o frente a los demás trabajadores, debe deducirse que tal acto de representación es consecuencia de las apreciaciones y decisiones que él ha tomado o en cuya toma participó, y no que actúa como un mero mandatario; pues, si bien la condición de empleado de dirección implica un mandato del patrono, aun tácito, no necesariamente todo mandato implica que detrás del mismo subyace la condición de empleado de dirección.

En el presente caso, de la revisión de las actas procesales que conforman el presente asunto, se desprende como un hecho admitido que el actor ocupaba el cargo de Gerente General y Factor Mercantil de la accionada, y en atención al cargo desempeñado, el actor representaba a la empresa frente a terceros, podía ejercer y desarrollar funciones tendientes a lograr el correcto y adecuado desarrollo de las actividades comerciales de la empresa accionada, la supervisión de los trabajadores que laboraban dentro de la empresa demandada, realizaba depósitos de dinero en cuentas bancarias de la compañía, pago de cantidades a obreros y empleados, indemnizaciones y prestaciones, firmar cheques conjuntamente, firmar y endosar giros y letras de cambio, tal y como se demuestra de la copia del Registro Mercantil donde se le constituyó al actor Factor Mercantil de la empresa demandada, lo cual lleva a esta Sala a considerar que el demandante en su condición de Gerente General, cumplía con responsabilidades de envergadura que le imputan la condición de empleado de dirección, de acuerdo a lo previsto en el artículo 42 de la Ley Orgánica del Trabajo.

En tal sentido, discurre esta Sala que el desempeño de la actividad prestada por el actor se encuadra dentro de las labores de un empleado de dirección, por lo que resulta forzoso declarar procedente la presente delación, por incurrir la sentencia recurrida en error de interpretación del artículo 42 de la Ley Orgánica del Trabajo, y falsa aplicación del artículo 125 eiusdem, incumpliendo así, lo expuesto en la doctrina jurisprudencial respecto a la categorización de los empleados de dirección. Así se decide.

CAPÍTULO II

INFRACCIÓN DE LEY

ERROR DE INTERPRETACIÓN DEL ARTÍCULO 68 DE LA LEY ORGÁNICA DE TRIBUNALES Y PROCEDIMIENTOS DEL TRABAJO

- II -

De conformidad con lo establecido en el ordinal 2°, del artículo 168 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se denuncia una segunda infracción, en virtud de la falta de aplicación del artículo 177 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por falta de aplicación y como consecuencia de ello, la infracción por error de interpretación del artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimientos del Trabajo.

Considera la parte recurrente que la recurrida incurrió en la negación o desconocimiento del Artículo 177 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en virtud de que en la oportunidad de presentar el escrito de contestación a la demanda (01-02-2000) se encontraba en vigencia el criterio casacional, según el cual se debían negar, rechazar y contradecir de manera pormenorizada los hechos alegados en la demanda; sin que existiera para esa oportunidad la carga de fundamentar o complementar tal negativa. Así las cosas, adujeron que dicho criterio fue apartado por la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia, en marzo del año 2000, es decir cuarenta y dos (42) días después de haberse dado la contestación de la demandada.

Para decidir, la Sala observa:

La demandada denuncia la infracción por error de interpretación del Artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimientos del Trabajo, debido a que se le atribuyó a ese dispositivo adjetivo, un contenido y alcance distinto al establecido por la jurisprudencia pacífica y diuturna de esta Sala e imperante para el momento en que se contestó la demanda.

La recurrida declaró respecto a los argumentos expuestos lo siguiente:

“Luego de efectuar un análisis exhaustivo de las actas procesales que conforman el presente expediente y muy especialmente del fallo recurrido, concluye esta sentenciadora que la Jueza A-quo procedió acertadamente a distribuir la carga de la prueba en estricta sujeción al contenido del artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y Procedimiento del Trabajo, y a los criterios casacionales establecidos a tales efectos por la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia, toda vez, que la parte accionada no demostró los argumentos esbozados como parte de su defensa en su escrito de contestación a la demanda, especialmente, la condición de Empleado de Dirección del accionante aducida como defensa de fondo; siendo imperativo para esta Alzada, transcribir –a titulo ilustrativo- un extracto del contenido del articulo 68 de la derogada Ley Orgánica de Tribunales y Procedimientos del Trabajo, el cuál establecía lo siguiente:

Artículo 68 LOTPT: En el tercer día hábil después de la citación, más el término de la distancia, si lo hubiere, el demandado o quien ejerza su representación, deberá, al contestar la demanda, determinar con claridad cuáles de los hechos invocados en el libelo admite como ciertos y cuáles niega o rechaza y expresar asimismo los hechos o fundamentos de su defensa que creyere conveniente alegar.

Del contenido de la norma supra transcrita, se desprende la obligatoriedad que existía para el demandado de indicar en su escrito de contestación a la demanda no solo cuáles de los hechos invocados por el actor negaba o rechazaba, sino además la obligación de expresar asimismo los hechos o fundamentos de su defensa que creyere conveniente alegar, es decir, que la carga alegatoria existente en cabeza del patrono prevista en el artículo 68 de la derogada Ley Orgánica de Tribunales y Procedimiento del Trabajo, comprendía para este no solo la obligación de determinar cuáles hechos admitía y cuáles rechazaba de manera pormenorizada, sino además la obligación de establecer los hechos en que fundamentaba su defensa y que consecuentemente debía demostrar, sin que ello significara inversión alguna de la carga probatoria.

Así las cosas, se desprende del escrito de contestación a la demanda presentado la representación judicial de la Empresa SOUKI DE GUAYANA, C.A., cursante del folio 152 al 159 de la Primera Pieza del Expediente, que dicha representación procedió a negar y rechazar pormenorizadamente alguno de los hechos alegados por el actor en su escrito libelar, cumpliendo así con la primera de las cargas que imponía al Patrono la norma supra referida, mas sin embargo, se desprende de igual modo que la Empresa demandada fundamentó su defensa en el presente juicio en la alegatoria de que el ciudadano A.J.M. era un trabajador o empleado de Dirección, en atención a lo establecido en el artículo 42 de la Ley Orgánica del Trabajo, aduciendo que el mismo intervenía y participaba en la toma de decisiones y orientaciones de la Empresa, teniendo en consecuencia “facultades para ejercer todos los actos que comprendían las gestiones diarias de SOUKI DE GUAYANA, C.A. y ejercer todo tipo de actos de administración e inclusive representaba a la Empresa ante Trabajadores y Terceros (...)”; alegatos éstos que configuraron el punto neurálgico de la defensa de la Empresa accionada tendiente a desvirtuar las alegatorias del actor, en lo que respecta al reclamo de las Indemnizaciones previstas en el articulo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo.

En tal sentido cabe precisar, que la Jueza A-quo estableció en el fallo recurrido, que correspondía a la parte accionada demostrar las afirmaciones de negativa y rechazo tendientes a desvirtuar las alegatorias del actor expuestas en su libelo de demanda, entre las cuáles destaco, la comprobación de la condición de empleado de dirección del actor, alegatoria ésta que –a modo de ver de esta sentenciadora- al ser esbozada por la empresa accionada como fundamento de su defensa debía probar, pues de lo contrario mal podrían quedar desvirtuadas las pretensiones del actor contenidas en su escrito libelar; lo cuál en modo alguno puede ser interpretado como una inversión de la carga de la prueba en contra de la Empresa accionada.

Así las cosas, es preciso puntualizar, que si bien por una parte el espíritu de la norma in comento consistía en delimitar de manera efectiva los hechos controvertidos en los juicios laborales, a través del establecimiento de los hechos admitidos y negados por parte del patrono, no es menos cierto, que de igual manera el legislador patrio quiso establecer que cuando el patrono alegare un hecho determinado como parte o fundamento de su defensa, debía consecuentemente demostrarlo, situación que a todas luces ocurrió en el caso sub- examine, pues al ser alegado por la Empresa demandada como parte de su defensa que el accionante ostentaba la condición de Empleado de Dirección, a los fines de desvirtuar la procedencia de las Indemnizaciones previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo -reclamadas en el libelo de demanda-, invocó a su favor una defensa de fondo que debió demostrar tal y como fue considerado de manera acertada por la Jueza A-quo en el fallo recurrido; no existiendo consecuentemente en el presente caso la errónea distribución de la carga de la prueba aducida por la parte accionada, debiendo esta Alzada declarar improcedente la denuncia formulada por la parte recurrente en este respecto. ASI SE ESTABLECE

.

Se desprende de los hechos establecidos que la Sentenciadora de última instancia, en el presente caso invirtió la carga de la prueba, en aplicación del artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y Procedimientos del Trabajo, vigente para el momento que tuvo lugar la interposición de la demanda, así como la contestación de la demanda, el cual establece lo siguiente:

En el tercer día hábil después de la citación, más el término de la distancia, si lo hubiere, el demandado o quien ejerza su representación, deberá, al contestar la demanda, determinar con claridad cuáles de los hechos invocados en el libelo admite como ciertos y cuáles niega o rechaza y expresar asimismo los hechos o fundamentos de su defensa que creyere conveniente alegar

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En tal sentido, esta Sala observa, que el artículo invocado por la recurrida fue aplicado dentro de los parámetros establecidos por el legislador, en virtud de que los actos de la demanda por cobro de diferencia de prestaciones sociales, como la contestación de la misma se realizaron bajo la vigencia de la derogada Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimientos del Trabajo y por cuanto el demandado admitió la relación de trabajo, objetando en su escrito de contestación de la demanda la fecha de inicio de la relación laboral, así como los salarios alegados y que se le debiese monto alguno por diferencia de prestaciones sociales; para ello el demandante trajo a los autos elementos procesales capaces de desvirtuar lo alegado por la demandada.

En síntesis, el fallo recurrido no infringió por falta de aplicación lo dispuesto en el artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo. Así se decide.

En vista de lo anterior, el Juzgado Superior actuó ajustado a derecho, contrario a lo afirmado por el recurrente, no se encuentra configurado el vicio denunciado, motivo por el cual se desestima la presente denuncia. Así se resuelve.

En virtud, de la procedencia de la denuncia relativa a la infracción de ley por error de interpretación del artículo 42 de la Ley Orgánica del Trabajo propuesta por el formalizante, la Sala debe pronunciarse sobre el fondo de la controversia:

DECISIÓN SOBRE EL FONDO DE LA CONTROVERSIA

Alega el actor que comenzó a prestar servicios como Gerente General en la empresa Souki de Guayana, desde el 02 de enero de 1995 hasta el 15 de diciembre de 1998, cuando fue despedido injustificadamente; que goza de estabilidad laboral; que su último salario fue de Bs. 780.000,00; que estaba facultado para realizar todos los actos que comprendía la gestión diaria de la sociedad, así como todo lo necesario para el buen desempeño de su cargo, por lo que podría aun con su sola firma realizar todos aquellos actos de administración y disposición de los bienes de la empresa.

Con base en estos hechos y ante la imposibilidad de reincorporarse a sus labores habituales reclama la cantidad de Bs. 19.000.000,00 correspondientes a Bs. 3.600.000,00, de indemnización por antigüedad desde el 02 de enero de 1995 hasta el 15 de diciembre de 1998; Bs. 1.800.000,00, de indemnización sustitutiva de preaviso conforme al artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo; Bs. 1.442.073,57 por concepto de diferencia de prestaciones sociales de antigüedad; Bs. 881.220,67 por concepto de diferencia de intereses generados sobre prestación de antigüedad; Bs. 3.932.738,33 por concepto de diferencia de utilidades correspondiente a los años 1995, 1996, 1997 y 1998; Bs. 2.746.716,20 por concepto de pago por vacaciones no disfrutadas y bono vacacional correspondiente a los años 1995, 1996 y 1998; y la indexación monetaria de los montos adeudados tomando en consideración los altos índices inflacionarios.

Por su parte, la representación Judicial de la parte demandada, en la oportunidad de dar contestación a la demanda, lo hizo en los siguientes términos:

La demandada, negó que el ciudadano A.M. comenzara a prestar sus servicios en fecha 02 de enero de 1995, y que fuera despedido injustificadamente por decisión del patrono; negó que el actor sólo ejerciera el cargo de Gerente General de la empresa Souki de Guayana, C.A., pues también ejercía el cargo de Director Administrativo de la citada empresa; que el actor no participara dentro de la empresa en la toma de grandes decisiones, ni en la planificación de la estrategia de producción; señaló que es falso que la empresa no le permitiera ejercer las funciones propias de Director Administrativo y que lo limitara en el ejercicio de sus funciones como Gerente General.

Negó que el actor percibía en forma mensual un sueldo básico de la siguiente forma: desde el mes de enero de 1995, hasta febrero de 1996 la cantidad de Bs. 280.000,00; desde el mes de marzo de 1996 hasta diciembre de 1997 la cantidad de Bs. 350.000,00; desde el mes de enero de 1998 hasta diciembre de 1998 la cantidad de Bs. 780.000,00; de igual forma negó gozara de estabilidad laboral al momento del despido, pues su cargo era de dirección y por lo tanto carece de dicha estabilidad.

Negó y rechazó que la empresa demandada le adeude al actor los conceptos y beneficios laborales siguientes: Bs. 3.600.000,00 por indemnización por antigüedad, Bs. 1.800.000,00, por indemnización sustitutiva de preaviso; Bs. 1.442.073,57 por concepto de diferencia de prestaciones de antigüedad; Bs. 881.220,67 por concepto de diferencia de intereses generados sobre prestación de antigüedad; Bs. 3.932.738,33, por concepto de diferencia de utilidades correspondiente a los años 1995, 1996, 1997 y 1998; la cantidad de Bs. 2.746.716,20, por concepto de pago por vacaciones no disfrutadas y bona vacacional correspondiente a los años 1995, 1996 y 1998; y la indexación monetaria de los montos adeudados, por lo tanto negó y rechazó que se le deba en forma alguna por concepto de indemnizaciones, diferencia y demás derechos y beneficios procesales la cantidad de Bs. 19.000.000,00.

Ahora bien, conteste con lo previsto en el artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y Procedimientos del Trabajo, vigente para el momento de la interposición y contestación de la demanda, el régimen de distribución de la carga probatoria en materia laboral, se fijará de acuerdo con la forma en la que el accionando dé contestación a la demanda.

A continuación se valorarán las pruebas que constan en el expediente a los fines de establecer cuáles de los hechos controvertidos en el proceso han sido demostrados.

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA

En el escrito de promoción de pruebas la parte actora promovió: el mérito favorable de los autos y en relación con tal solicitud, ha explicado esta Sala en reiteradas oportunidades, que éste no es un medio de prueba sino la solicitud de aplicación del principio de la comunidad de la prueba, o de adquisición, que rige en todo el sistema probatorio venezolano que el Juez está en el deber de aplicar de oficio siempre, en consecuencial, al no ser promovido un medio probatorio susceptible de valoración, esta Sala considera que es improcedente valorar tales alegatos.

1. Anexo al libelo, marcado con la letra “B”, la parte actora promovió, memorándum de fecha 13 de enero de 1995, firmado por el Director-Presidente de la empresa Souki de Guayana C.A., de este se evidencia el cargo de Gerente General que ocupaba y se le otorga valor probatorio debido a que se encuentra firmado por el presidente de la compañía y consta en este que el cargo se hizo efectivo desde el 2 de enero del 1995.

2. Consignó marcado con las letras “C y D”, recibos de pago de los sueldos de fecha 19 de enero de 1995 y 30 de enero de 1.995, a los cuales se les otorga pleno valor probatorio.

3. Identificado con la letra “E”, promovió copia del Registro Mercantil donde se le constituyó al demandante como Factor Mercantil de la empresa SOUKI DE GUAYANA, C.A., al cual se le otorga valor probatorio, por cuanto se evidencian las funciones que ejercía el demandante como Gerente General.

4. Promovió marcado con la letra “F”, carta de despido de fecha 15 de diciembre de 1998 firmado por el presidente de la empresa, se aprecia y merece valor probatorio.

5. Marcados con los números “1, 2, 3, 4”, promovió recibos de pago del salario desde el año 1995 hasta 1998, y estados de cuenta a nombre del ciudadano A.M., emanados del Banco Provincial correspondientes a los meses de mayo, julio, septiembre, octubre y noviembre del año 1998, se les otorga pleno valor probatorio, por cuanto de los mismos se observa el salario alegado por la parte actora.

6. Promovió marcados con los números y letras “5 a, 5 b y 5 c”, Voucher N° 475033, cheque Nº 88471368 del Banco Provincial, Voucher Nº 475160, cheque Nº 26150789 del Banco Consolidado y Voucher Nº 474989, cheque Nº 96471479 del Banco Provincial, de los cuales se desprende que recibió la cantidad de Bs. 313.116,66, por concepto de incentivos u otro conceptos; marcado con los números y letras “6 a, 6 b” planilla de liquidación de bonificación y Voucher original Nº 484324 de cheque Nº 99417554 del Banco Provincial, donde se evidencia que el demandante recibió en el mes de diciembre de 1995 la cantidad de Bs. 634.666,60; marcado con el número y letra “7 a” planilla de liquidación de bonificación en el mes de noviembre de 1996 donde recibió la cantidad de Bs.751.949, 45; marcado con el número y letra “7 b” Voucher original Nº 518996, cheque Nº 672304 del Banco Provincial, donde consta que el actor recibió la cantidad de Bs. 750.000,00, por bonificación de navidad en el mes de diciembre del año 1996; marcado “U-2” liquidación de utilidad de fecha 27 de noviembre de 1.996, Voucher Nº 519073, cheque Nº 672337, donde consta que recibió la cantidad de Bs. 848.144, 45 por utilidad, a los referidos instrumentos se les aprecia y se les otorga pleno valor probatorio.

7. Consignó marcados con los números y letras “8 a, 8 b, 8 c, 8 d, 8 e”, Voucher Nº 529210, 535294, 535821, y 540587 de cheques Nº 79862440, 69862534, 39862626, 61862740 56862814, todos del Banco Provincial, por concepto de aporte especial patronal al fondo de ahorro, ingresos correspondientes al año 1997, el actor recibió de forma mensual la cantidad de Bs. 170.000,00 durante los meses de enero, febrero, marzo, abril, mayo y junio del año 1997; y promovió marcados con los números y letras “9 a, 9 b, 9 c y 9 d”, estados de cuenta del Banco Provincial, depósitos efectuados por parte del patrono al demandante en la cuenta corriente de la nómina correspondiente a los meses septiembre, octubre, noviembre y diciembre del año 1997; marcados con los números y letras “10 a, 10 b, 10 c, 10 d, 10 e, 10f, 10g”, Voucher originales de cheques emitidos del Banco Provincial, por concepto de bonificación por cumplimiento de metas por la cantidad de Bs. 2.294.000,00, a los cuales se les estiman y se les otorga pleno valor probatorio.

8. Identificado con la letra y número “V-97”, promueve panilla de liquidación de pagos de vacaciones de fecha 12 de diciembre de 1997, por la cantidad de Bs. 424.097,25; marcados “U-3”, recibo de liquidación de fecha 08 de diciembre de 1997 y Voucher Nº 554898 de cheque Nº 75873462 del Banco Provincial, donde consta que recibió la cantidad de Bs. 2.035.463,10 por concepto de utilidad. Se estiman dichas documentales y se les otorga valor probatorio.

9. Marcados con los números y letras “11 a, 11 b, 11 c, 11 d, 11 e, 11 f, 1 g, 11 h, 11 i, 11 j, 11 k”, promovió estados de cuenta emanado del Banco Provincial, por concepto de aporte especial patronal al fondo de ahorro, ingresos correspondientes al año 1998, estos instrumentos se desechan, toda vez que nada aportan a la solución de la presente controversia.

10. Identificado con el número “11 l”, promovió copia de memorándum de fecha 09 de febrero de 1998, dirigida al demandante en la cual se indica como salario base la suma de Bs. 780.000,00, y como fideicomiso de ahorro, la suma de Bs. 312.000,00, a la misma se aprecia y se le da valor probatorio.

11. Consignó marcado con el número y letra “12 a” Voucher original Nº 515754 de cheque Nº 53054475 del Banco Provincial, donde consta que el demandante recibió en el mes de mayo la cantidad de Bs. 1.500.000,00 por concepto de cancelación plan incentivo como Gerente General 1er. trimestre 1998, por lo cual se estima y se le otorga pleno valor probatorio.

12. Promovió marcados con las letras y números “U-4 y U-5” recibo de liquidación del mes de diciembre de 1998 y estado de cuenta emanado del Banco Provincial, donde consta que percibió la cantidad de Bs. 1.940.501,26 por concepto de utilidades, se aprecia y otorga valor probatorio.

13. También promovió marcado “A” planillas de depósito del Banco Provincial como aporte de vivienda, que a través de fideicomiso, realizado por intermedio de Casa Propia E.A.P., verificándose que percibía el accionante en forma mensual mientras ocupo el cargo de Gerente General, en consecuencia, se le confiere valor probatorio.

14. Promovió marcados con las letras “B, C, D, E, F, G, H, I, J, K”, once (11) originales de estados de cuenta, emanados del Banco Provincial a nombre del ciudadano A.M., donde puede leerse en cada una de ellas el renglón Abono nómina, que era parte de su salario, en virtud que dichos documentos emanan de un tercero ajeno a la controversia y los mismos no fueron ratificados por quien emanó no se les otorga valor probatorio.

15. Identificado con la letra “M” promovió memorándum de fecha 09 de octubre de 1997, dirigido al accionante donde decía que Casa Propia E.A.P., le iba a depositar en su cuenta personal el 95% del monto asignado del plan de ahorro. Se desecha por no aportar nada a la controversia.

16. De conformidad con el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil, promovieron prueba de informes, al Banco Provincial, con sede en La Llovizna, Alta Vista, Torre Continental, a fin de que la citada institución informe sobre si existe o existió cuenta corriente signada con el número 088-37742-G, a nombre del ciudadano A.M., si existe o existió cuenta corriente signada con el número 088-01723-A, a nombre de la empresa Souki de Guayana, C.A., que se informe al tribunal si al ciudadano A.M., todos los meses y en forma quincenal se le realizaban abonos a cuenta de nómina en la cuenta corriente Nº 088-37742-G, autorizados por la cuenta corriente de la empresa Souki de Guayana; al Banco Consolidado (actualmente Corp Banca), con sede en Puerto Ordaz, para que informe al Tribunal si por ante ese organismo existe o existió cuenta corriente Nº 129-182146-0 a nombre de la empresa y si corresponde a la cuenta corriente de la empresa antes descrita el siguiente cheque con el siguiente monto: cheque Nº 26150789 por Bs. 84.950,00 de fecha 21 de junio de 1995; si es emitido a nombre del actor; que informe a quién corresponde la cuenta corriente N° 325-540406-6; y, si el cheque Nº 11256558, de fecha 14 de diciembre de 1997, fue emitido a nombre del ciudadano. Se estiman las anteriores pruebas de informe y se les otorga pleno valor probatorio.

17. De igual forma y de conformidad al artículo 433 del Código de Procedimiento Civil, promovió la prueba de informe a Casa Propia, E.A.P., agencia Barquisimeto, Estado Lara, a los fines que informe al Tribunal si el ciudadano A.J.M. ha sido o es beneficiario de algún contrato de fideicomiso o de cualquier otra índole suscrito por dicha entidad de ahorro y préstamo; quiénes son las partes en dicho contrato, que indique al Tribunal la fecha de suscripción y vigencia de dicho contrato; si dicho contrato se realizó con el objeto de otorgar un aporte de vivienda al actor durante su relación de trabajo con la empresa demandada; que se anexe copia debidamente certificada del contrato de fideicomiso existente en Casa Propia, Entidad de Ahorro y Préstamo, donde el actor aparece como beneficiario del mismo, así como las modificaciones realizadas a dicho contrato durante la vigencia del mismo. Promovió la prueba de informe al Banco Mercantil, con sede en el Edificio Centro Plaza Guayana, Ciudad Guayana, Estado Bolívar, para que informe a través de copias certificadas al Tribunal sí el expediente de la empresa demandada Souki de Guayana, existente en los archivos de ese Registro Mercantil, existe revocatoria del factor mercantil otorgado al actor. Se estiman las anteriores pruebas de informe y se les otorga pleno valor probatorio.

18. Promovió las testimoniales de los ciudadanos R.I.R.L.C., Lisbety Odreman Vera, F.A.F.G., A.R.M. y O.A.R.V., de los cuales no fue evacuada la declaración de R.R.L.C., los demás rindieron sus declaraciones las cuales se aprecian por ser contestes en que el actor impartía instrucciones como Gerente General y supervisaba las funciones de cada departamento.

    PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA

1. Promovió el mérito favorable de los elementos probatorios cursantes en autos y anteriormente esta la Sala explicó su criterio en capítulo anterior al cual se remite.

2. Promovió la confesión realizada por el actor en el libelo, en la cual sostiene que era Factor Mercantil y Director Administrativo de Souki de Guayana C.A. Respecto a la confesión, esta Sala en sentencia N° 361 de fecha 2 de octubre de 2003 explicó que las afirmaciones de hecho contenidas en los escritos de demanda y contestación, no tienen el carácter o naturaleza de “pruebas”, aun cuando, ciertamente, precisan los términos en que las partes han dejado planteada la litis, y en ese sentido, delimitan los extremos cuya prueba deberá ser aportada posteriormente y aquellos cuya demostración no será necesario aportar, por lo tanto se desecha.

   Ahora bien, del examen adminiculado de las pruebas quedó precisado que la relación laboral entre A.J.M., y la sociedad mercantil Souki de Guayana, C.A., comenzó el 02 de enero de 1995 y terminó el 15 de diciembre de 1998, pues no quedó demostrado contrario, como las mismas partes lo establecen; que el ciudadano A.J.M., ejercía el cargo de Gerente General de la empresa, que supervisaba las funciones de cada departamento e impartía instrucciones, representaba a la empresa frente a terceros e intervenía en ocasiones en la toma de decisiones de la empresa, por lo tanto, al cumplir con estas funciones era personal de dirección y no gozaba de estabilidad laboral.

   De igual forma queda establecido que el actor devengaba por salario desde el mes de enero de 1995 hasta febrero de 1996 la cantidad de Bs. 280.000,00; desde el mes de marzo de 1996 hasta diciembre de 1997 la cantidad de Bs. 350.000,00; desde el mes de enero de 1998 hasta diciembre de 1998 la cantidad de Bs. 780.000,00, mensuales, más incentivos anuales pues la demandada no demostró lo contrario.

   Establece el artículo 112 de la Ley Orgánica del Trabajo: Que los trabajadores permanentes que no sean de dirección y que tengan más de tres (03) meses al servicio del patrono, no podrán ser despedidos sin justa causa.

   Como quedó demostrado que el demandante era un empleado de dirección de conformidad con el artículo 112, en consecuencia no le corresponden las indemnizaciones por despido injustificado establecido en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo.

   El artículo 223 eiusdem dispone el derecho del trabajador de percibir una bonificación especial en la oportunidad de sus vacaciones equivalentes a siete (07) días de salario más un (01) día adicional por cada año de servicio a partir de la vigencia de la Ley.

   El artículo 224 eiusdem establece que cuando la relación de trabajo termine sin que el trabajador haya disfrutado de las vacaciones a que tiene derecho, el patrono deberá pagarle la remuneración correspondiente.

   En relación con el cálculo para el pago de las vacaciones no disfrutadas, la Sala en Sentencia N° 78 de 2000, estableció al interpretar el artículo 226 de la Ley Orgánica del Trabajo, que la voluntad del legislador fue prever que cuando finalmente el trabajador tome las vacaciones, que no disfrutó por acuerdo con el patrono, pueda disponer de dinero para que este disfrute sea real y efectivo, y por tanto el trabajador tiene derecho a cobrar las vacaciones no disfrutadas, calculadas esta vez, al último sueldo.

   En el caso concreto como la demandada no demostró que el actor hubiera disfrutado las vacaciones correspondientes a los años 1995, 1996 y 1998, deberá pagar la demandada las vacaciones y bono vacacional de los periodos nombrados calculados con base en el último salario: Bs. 31,52 diarios.

   Vacaciones: (último salario: Bs. 31.52 diario)

   1995: 15 días x Bs. 31,52: Bs. 472,80.

   1996: 16 días x Bs. 31,52: Bs. 504,32.

   1998: 18 días x Bs. 31,52: Bs. 567,36

   Total Bs. 1.544,48

   Bono vacacional:

   1995: 07 días x Bs. 31,52: Bs. 220,64.

   1996: 08 días x Bs. 31,52: Bs. 252,16

   1998: 10 días x Bs. 31,52: Bs. 315,20

   Total Bs. 788,oo

   Total vacaciones y bono vacacional Bs. 2.332,48.

   Con relación a las utilidades, de conformidad con el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, los trabajadores tienen derecho a una participación en las utilidades líquidas de la empresa, la cual no puede ser inferior al equivalente a quince (15) días de salario ni mayor al equivalente de cuatro (04) meses. Cuando el trabajador no hubiere laborado todo el año, tendrá derecho a la parte proporcional de los meses completos de servicios prestados.

   Según memorándum marcado “B” la empresa le pagaba 60 días de utilidades y conforme la documental marcado “U 3”, en el año 1997 se le pagaron 120 días de utilidades.

   Utilidades: (1995) 60 días x Bs. 11,97 Bs. 718,20

   Bs. 485,33

   Total Bs. 232,87

   1996) 60 días x Bs. 15,83 Bs. 949,08

   Bs. 848,14

   Total Bs. 101,66

   1997) 120 días x Bs. 18,03 Bs. 2.163,60

   Bs. 2.035.46

   Total Bs. 128,14

   1998) 60 días x Bs. 31,51 Bs. 1.890,60

   Bs. 1.940,50

   Total -49,90

   TOTAL UTILIDADES Bs. 412,77

   En lo que respecta al cálculo de la prestación de antigüedad, como quedó determinado que la relación laboral comenzó el 02 de enero de 1995, corresponde aplicar lo dispuesto en los artículos 666 y 108 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997. El artículo 666 de la Ley Orgánica del Trabajo establece que los trabajadores tienen derecho a percibir por indemnización de antigüedad hasta la entrada en vigencia de la Ley, la prevista en el artículo 108 de la Ley promulgada el 17 de noviembre de 1990 calculada con base en el salario normal de mayo de 1997; y, una compensación por transferencia equivalente a treinta días de salario normal por cada año de servicio, calculada con base en el salario de diciembre de 1996.

   Indemnización por antigüedad: 18,04 x 60 días = Bs. 1.082, 40.

   Bono Comp. Por Transf.: 300,00 /30 días = 10,00 x 60 días = Bs. 600,00

   Para calcular la prestación de antigüedad prevista en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo es necesario calcular previamente el salario integral. El artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo define el salario como “la remuneración, provecho o ventaja, cualquiera fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, que corresponda al trabajador por la prestación de su servicio y, entre otros, comprende las comisiones, primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, sobresueldos, bono vacacional, así como recargos por días feriados, horas extras o trabajo nocturno, alimentación y vivienda” El Parágrafo Segundo del artículo parcialmente trascrito consagra que el salario normal es aquella remuneración devengada por el trabajador en forma regular por la prestación de su servicio, que no incluye las percepciones accidentales, la prestación de antigüedad y las consideradas por esta Ley que no tienen carácter salarial.

   Prestación de Antigüedad: Art. 108 eiusdem desde 19-06-97 hasta el 15-12-98

   Salario normal anual: Bs. 6.494,oo.

   Bono vacacional: 9 días x Bs. 18.04 Bs. 162,37.

   Utilidades: 120 días x Bs. 18,04 Bs. 2.164,08.

   Total alário integral anual Bs. 8.820,45

   Antigüedad:

   Junio 1997–Diciembre 1997=

   6 meses x 5 días= 30 días x 24,50= Bs. 735,oo.

   Salario normal anual: Bs. 11.346,67.

   Bono vacacional: 10 días x Bs. 31,51 Bs. 315.10.

   Utilidades: 60 días x Bs. 31.51 Bs. 1.890,60.

   Total alário integral anual Bs. 13.552.37

   Enero 1998-Diciembre 1998=

   12 meses x 5 días= 60 días x Bs. 37,65= Bs. 2.259,oo

   En resumen se condena a la demandada a pagar los siguientes conceptos:

   Vacaciones y bono vacacional Bs. 2.332,48

   Utilidades Bs. 412,77

   Indemnización por antigüedad Bs. 1.082,40

   Bono compensación por transferencia Bs. 600,oo

   Antigüedad Bs. 2.994,oo

   Total Bs. 7.421,65

   No habiendo quedado establecido que se hubiesen pagado todos los intereses sobre la prestación de antigüedad previstos en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, se condena a la parte demandada a su pago a la parte actora, cuyo monto se determinará mediante experticia complementaria del fallo, la cual se debe practicar considerando: 1º) Será realizada por un único perito designado por el Tribunal si las partes no lo pudieran acordar; 2º) El perito, para calcular los intereses de la antigüedad, considerará las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela, desde el 02 de enero de 1996 cuando se causaron las primeras prestaciones de antigüedad hasta el 15 de diciembre de 1998, fecha en que terminó la relación laboral.

   De conformidad con lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y la jurisprudencia de la Sala de Casación Social, se ordena el pago de los intereses de mora sobre la cantidad condenada, causados desde el 15 de diciembre de 1998, fecha en la cual terminó la relación de trabajo, los cuales se determinarán mediante experticia complementaria del fallo, por un único perito designado por el Tribunal si las partes no lo pudieran acordar; considerando para ello una tasa de interés de 3% anual hasta la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela, a partir de la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela hasta la fecha efectiva de pago. Siendo procedente la corrección monetaria para preservar el valor de lo debido, se condena a la parte demandada a su pago a la parte actora, cuyo monto se determinará mediante experticia complementaria del fallo, la cual se debe practicar considerando: 1º) Será realizada por un único perito designado por el Tribunal si las partes no lo pudieran acordar; 2º) El perito, a los fines del cálculo de la indexación de ajustará su dictamen a los índices de precios al consumidor para el Área Metropolitana de Caracas, conforme a los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela, desde la fecha de admisión de la demanda hasta la ejecución del fallo; en sujeción a lo expuesto y ordenado como ha sido el pago de la corrección monetaria de la referida cantidad, deberá excluirse de su cálculo el lapso de inactividad procesal por acuerdo entre las partes y aquellos en los cuales la causa haya estado paralizada por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito ó fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales. Como consecuencia de lo anterior se declara parcialmente con lugar la demanda intentada y se ordena pagar la cantidad Siete Mil Cuatrocientos Veintiún Bolívares con Sesenta y Cinco Céntimos (Bs. 7.421,65), por vacaciones y bono vacacional, utilidades, indemnización por antigüedad, bono de compensación por transferencia y antigüedad así como los intereses de las prestaciones sociales, intereses moratorios y la corrección monetaria que resulten de las experticias complementarias del fallo. Así se decide.

   D E C I S I Ó N

   En mérito de las precedentes consideraciones, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Social Accidental, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara: 1) CON LUGAR el recurso de casación interpuesto por la parte demandada empresa SOUKI GUAYANA, C.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Primero de la Circunscripción Judicial del Estado B.E., Territorial Puerto Ordaz, en fecha 31 de octubre de 2006; 2) PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda. Se ordena a la demandada a cancelar las cantidades condenadas, así como los intereses de mora y la indexación monetaria en los términos expuestos en la motiva del presente fallo, a cuyos efectos se ordena experticia complementaria del fallo.

   No hay condenatoria en costas de conformidad con el artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal de Trabajo.

   No firma la presente decisión la Magistrada Mónica Chávez Pérez, en virtud a que no estuvo presente en la audiencia oral y pública, por causas debidamente justificadas.

   Publíquese, regístrese y remítase el expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, a fin de que sea enviado al Juzgado de Sustanciación, Mediación y Ejecución competente. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 176 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, particípese de esta decisión al Tribunal Superior de origen.

   Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de la Sala de Casación Social Accidental, del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los veinte (20) días del mes de junio de dos mil doce (2012). Años: 202º de la Independencia y 153º de la Federación.

   El Presidente de la Sala Accidental,

   _______________________________

   O.J.S.R.

   La Vicepresidenta,

   __________________________________

   C.E.G.C.

   Segunda Magistrada Suplente,

   ___________________________________

   S.C.A.P.

   Cuarta Magistrada Suplente,

   ________________________

   M.C.P.

   Quinta Magistrada Suplente y Ponente,

   _________________________

   BETTYS L.A.

   El Secretario,

   ___________________________

   M.E. PAREDES

   R.C. N° AA60-S-2008-000354

   Nota: Publicada en su fecha a

   El Secretario,