Sentencia nº RC.000042 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Civil de 9 de Marzo de 2010

SALA DE CASACIÓN CIVIL

Exp. Nro. 2009-000556

Ponencia de la Magistrada ISBELIA PÉREZ VELÁSQUEZ.

En el juicio por nulidad de asamblea extraordinaria, seguido por los ciudadanos A.L.C.P. (†), M.D.L.C.P. (†), J.L.H.C. (†), A.H.C. y A.H.C. representados por los abogados J.G.B.Y., Petrica López, B.P. y Á.S.R., contra la sociedad mercantil SUALCAPRI, C.A., representada por los abogados R.K., A.S.M. y M.A.R., en el que hubo reconvención por daños y perjuicios; el Juzgado Superior Décimo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, dictó sentencia de reenvío el día 30 de marzo de 2009, mediante la cual declaró parcialmente con lugar la apelación; procedente la impugnación de la cuantía de la demanda; con lugar la demanda; nula la asamblea extraordinaria de la mencionada sociedad mercantil celebrada el 15 de noviembre de 1995 y sin lugar la reconvención propuesta. De esta manera, modificó la decisión apelada dictada por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

Contra la referida decisión de la alzada, la empresa demandada anunció recurso de casación, el cual fue admitido mediante auto de fecha 7 de agosto de 2009 y posteriormente fue formalizado en tiempo oportuno. Hubo impugnación, más no réplica ni contrarréplica.

Concluida la sustanciación del recurso de casación y cumplidas las demás formalidades, la Sala procede a dictar sentencia bajo la ponencia de la Magistrada que con tal carácter la suscribe, en los términos siguientes:

RECURSO POR DEFECTO DE ACTIVIDAD

I

De conformidad con el ordinal 1° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, la sociedad mercantil recurrente denuncia la infracción del ordinal 4° del artículo 243, 12 y el 254 eiusdem, sustentado en lo siguiente:

...Al sentenciar en la forma que lo hizo, señalando que uno de los requisitos para la procedencia de la convocatoria para la asamblea cuya nulidad se ha requerido en este juicio era que se convocara mediante correo certificado a los socios accionista, la demandada lo que argumentó para omitir el cumplimiento de esa forma de convocatoria era el desconocimiento de la dirección de los accionistas demostrando para ello que habían sido objeto de un procedimiento de desalojo, con lo cual, al no apreciar acertadamente la recurrida los hechos que se probaron con las copias certificadas las cuales apreció en toda su integridad otorgándoles el efecto probatorio de documento público, estaría dando por demostrado la argumentación contraria de que la demandada entonces si conocía la dirección de los accionistas y por tanto debía dar cumplimiento a la forma de convocatoria para la celebración de la asamblea mediante correo certificado.

Incurrió entonces la recurrida en el vicio de “petición de principios” pues dio por demostrado con el dicho de las partes y más propiamente, con lo que se desvirtuaba con las copias del proceso de desalojo, que la demandada conocía la dirección de los accionistas y que, al ser desvirtuado tal hecho, correspondía a los demandantes demostrar a lo largo del proceso que la empresa demandada sabía cuál era la dirección de los accionistas.

Es decir, la recurrida al analizar las pruebas aportadas por la demandada para demostrar su desconocimiento de la dirección de los demandantes, debía analizar todas y cada una de las pruebas aportadas por los actores que evidenciaran que la defensa y el alegato de desconocimiento había quedado desvirtuado y en consecuencia, analizar si efectivamente estos habían comprobado uno de los extremos en los cuales basaron su acción, como era que, (sic) ciertamente, la demandada conocía (positivamente y afirmativamente, como hecho positivo), la dirección de los accionistas para que les remitiera la convocatoria mediante la emisión de un correo certificado. No podía dar por demostrado, el juez de la recurrida, este elemento de la acción por los dichos que había formulado la parte demandante en cuanto a ese conocimiento.

El artículo 254 del Código de Procedimiento Civil, señala que:

...Omissis...

La parte de la recurrida que hemos copiado, violenta dicho dispositivo pues con el solo dicho formulado por las partes en el proceso y no con la existencia de la plena prueba, dio por demostrado la dirección de los demandantes, cuando de autos se desprendía lo contrario, vale decir, que no había dirección de estos para que la demandada pudiera cumplir con el imposible requisito de enviar una convocatoria de asamblea para una dirección que desconocía.

De manera inveterada este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Civil, tiene establecido como doctrina en relación al vicio de petición de principios, lo siguiente:

...Omissis...

Al haber dado por demostrado que la demandada conocía la dirección de los accionistas para que remitiera el correo certificado, cuando de autos se desprendía lo contrario, que la empresa desconocía la dirección de los accionistas, es decir, dado por demostrado ese elemento, solamente con los dichos argumentativos formulados por las partes a lo largo del proceso, sin expresar con qué pruebas o elementos probatorios se demostraron tales hecho o argumentos, o cómo se quedó demostrada la plena prueba de esa dirección, solamente con deducciones, la recurrida violentó el ordinal 4° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil y la infracción del artículo 12 y artículo 254 ibidem y así solicito sea declarado por esta Sala...

. (Negritas y subrayado de la formalizante).

La formalizante en su escrito delata la infracción del ordinal 4° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, con soporte en que el juez de la recurrida incurrió en el vicio de petición de principio, al dar por demostrado ese elemento con los dichos argumentativos formulados por las partes a lo largo del proceso, sin indicar qué prueba o elemento probatorio demuestra ese hecho o cómo quedó demostrada la plena prueba de la dirección de los accionistas.

La Sala, para decidir observa:

El vicio de petición de principio, consiste en dar como cierto lo mismo que se pretende probar. (Ver, entre otras, sentencia del 4 de noviembre de de 2005, caso: M.C. deC. contra Valores y Desarrollos Vadesa S.A.).

La Sala ha establecido sobre el referido vicio que el recurso de apelación provoca en el juez de segunda instancia el deber de reexaminar la cuestión de hecho planteada para establecer su dispositivo, mediante un razonamiento propio que de cumplimiento a la doble instancia, establecida en el procedimiento ordinario como una garantía procesal.

Por consiguiente, el juez de alzada no debe partir de los hechos fijados en la sentencia recurrida para establecer su decisión, por cuanto de esa manera hace irrevisable y da por cierto, lo que precisamente debe examinar de nuevo para determinar si ese pronunciamiento es ajustado o no a derecho. Por razonamiento en contrario, el juez superior debe tomar su decisión con base en las pruebas que constan en el expediente.

Ahora bien, observa la Sala que la formalizante admite que el juez para llegar a la conclusión que cuestiona, apreció el legajo de 34 folios en copias fotostáticas simples contenidas en el expediente No. 944458 llevado por el Juzgado Octavo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, por entrega material interpuesto por Caprilca contra los ciudadanos A.L.C.P., M. deL.C.P. y J.L.H.C..

Lo anterior pone de manifiesto, que el juez de segunda instancia lejos de haber incurrido en el vicio de petición de principio delatado por la formalizante, reexaminó la cuestión de hecho discutida por las partes para establecer su dispositivo, mediante un razonamiento propio y la apreciación de las pruebas promovidas para tal fin, las cuales no fueron impugnadas por la contraria, para desvirtuarlas del proceso, dando cumplimiento a la doble instancia establecida en el procedimiento ordinario como una garantía procesal.

En efecto, estableció la sentencia de alzada sobre el particular, lo siguiente:

“...PRUEBAS APORTADAS POR LA PARTE DEMANDADA:

...Omissis...

Promovió en legajo de 34 folios, copias simples de actuaciones procesales contenidas en el expediente No. 944458 llevado por el Juzgado Octavo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, con motivo del juicio llevado por la sociedad mercantil CAPRILCA en contra de los co-demandantes A.L.C.P., M.D.L.C.P. y J.L.H.C.... pretendiendo evidenciar que desconoce la dirección o paradero de dichos codemandantes, resultando físicamente imposible convocarlos para asambleas societarias. No habiendo sido tempestivamente impugnado este legajo documental, se le declara fidedigno según establece el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, apreciándose las mismas a tenor de lo dispuesto en el artículo 1.357 del Código de Procedimiento Civil...la promoción hecha de este medio probatorio, lo fue con el fin perseguido por la demandada de demostrar que ésta –SUALCAPRI C.A.,- desconocía totalmente la “nueva” dirección de los accionistas demandantes luego del desalojo, por lo que le resultaba físicamente imposible dar cumplimiento a lo que reiteradamente la voluntad societaria expresó en las cláusulas décima primera, décima segunda y décima tercera estableció, cual es la de que (sic) conjuntamente con la publicación en prensa de la convocatoria a las asambleas de accionistas, se debía también enviar dicha convocatoria por correo certificado a la dirección de cada uno de los señalados. No evidencia con este medio probatorio para este sentenciador, la “imposibilidad física” aludida y tampoco demuestra que la accionada “desconocía” la dirección de los accionantes para haber omitido dar cumplimiento a este requisito fundamental de convocatoria. Simplemente evidencia que hubo un juicio de desalojo y que algunos de los demandados en el mismo, son coaccionantes en el presente juicio. Así se declara...”.

Como se observa de la transcripción parcial del fallo recurrido, el juez de alzada estableció en el reexamen de la controversia que la demandada promovió un legajo de 34 folios útiles en copias simples de las actuaciones procesales contenidas en el expediente No. 944458, antes identificado, donde consta que el día miércoles 22 de Junio de 1994 el Tribunal Undécimo de Parroquia practicó medida de entrega del inmueble constituido por la Quinta Las Llaves, ubicada en la 6ta. Avenida, entre 6ta. y 7ma. Transversal de la Urbanización Altamira, y a tal efecto, concluyó que dicha prueba no demostraba la imposibilidad física aludida por la demandada sobre la notificación de los accionistas para la asamblea cuestionada.

Por tanto, la Sala ha constatado que el juez superior revisó y reexaminó lo decidido por el juez de primera instancia, especialmente el alegato de la falta de notificación de los accionistas para la convocatoria de la asamblea, lo cual pone de manifiesto que la sentencia recurrida, en modo alguno, ha incurrido en el vicio denunciado, pues fundamenta su decisión en el examen de una prueba de la cual deduce los hechos que utiliza en sus argumentos.

Por lo expuesto, esta Sala desestima la denuncia de infracción del ordinal 4° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil. Así se establece.

II

De conformidad con el ordinal 1° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, la sociedad mercantil recurrente delata la infracción del ordinal 5° del artículo 243, 12, 15, 506 y el 354 eiusdem, sustentado en lo siguiente:

...Como se ha denunciado anteriormente, y tal y como se copió del párrafo de la recurrida, ésta dio por demostrado con deducciones y desechando pruebas que demostraban lo contrario, que la demandada conocía la dirección de los demandantes y que, por tanto, pudo remitir la convocatoria a la asamblea mediante correo certificado, incurriendo en violación de los dispositivos señalados en dicha denuncia, con lo cual incurrió en el vicio de petición de principio como ya denunciados anteriormente.

Al violentar de tal forma las normas denunciadas, la recurrida violenta el principio de carga de la prueba establecida en los artículos 506 del Código de Procedimiento Civil y 1.354 del Código Civil, pues estaría sustituyendo una actividad probatoria que correspondía a la parte demandante, en el presente caso.

En efecto y tal como vimos del párrafo de la sentencia recurrida, ella estableció que no se evidenciaba la imposibilidad física de la empresa accionada de que desconocía la dirección de los accionantes para haber omitido dar cumplimiento a este requisito fundamental de la convocatoria.

Además de no sentenciar en base a lo alegado y probado en los autos, tal como se lo exige el ordinal 5° del artículo 243 del CPC (sic), se rompe el equilibrio procesal pues sustituye una actividad probatoria que correspondía a la parte actora, quien tenía la obligación de demostrar y aportar pruebas que evidenciaran lo contrario a la argumentación sostenida por la demandada en cuanto al desconocimiento de la dirección de los accionistas para remitir la convocatoria.

Al romperse el equilibrio procesal que debe imperar en todo proceso pues ello “constituye el soporte fundamental del principio universal conocido como el derecho de defensa”, el cual tiene su base constitucional en el artículo 49 de la carta fundamental de los derechos de los venezolanos, se violenta el derecho de la defensa pues se ha limitado o privado a la parte demandada en el libre ejercicio de los derechos que le corresponden.

En otras palabras, por si mismo el equilibrio procesal que crea el hecho de sustituir la actividad probatoria que correspondía a la parte actora por la implementación del principio de la carga probatoria, se violenta el derecho de la defensa pues se ha creado una preferencia o desigualdad no consentida por las normas procesales.

De igual forma al dar por demostrado los hechos alegados por las partes, con deducciones contrarias a la verificación de hechos que surgían de los propios elementos probatorios apreciados y analizados por la recurrida, también se incurre en el vicio de incongruencia, pues el juez se ha salido de los límites en que quedó planteada la controversia que le fuera planteada (sic).

En relación al vicio de incongruencia de la sentencia, la Sala de Casación Civil en sentencia del 3 de agosto de 2000, estableció:

...Omissis...

Pues bien, ciudadanos magistrados, la recurrida no estaba facultada para dar por demostrado un elemento que consideró como requisito fundamental de procedencia de la acción que se había intentado, con el solo dicho argumentativo de las partes, sino que, al contrario debió sentenciar que al no existir plena prueba de los hechos que configuraron los extremos de la acción de nulidad intentada, debía declarar sin lugar la demanda interpuesta, tal como lo había sentenciado la sentencia (sic) de primera instancia.

En consecuencia, como quiera que la sentencia ha incurrido en violación de los artículos 12, 15, ordinal 5° del artículo 243 y 506 del Código de Procedimiento Civil y violación del artículo 1.354 del Código Civil, pues creó desequilibrio procesal o preferencia procesal entre las partes, violentando con ello el derecho de defensa de la parte actora, incurriendo igualmente en violación del principio de la carga de la prueba al sustituir la actividad probatoria que correspondía como obligación a la parte actora, con lo cual también incurrió en el vicio de incongruencia, pues no sentenció con base a lo alegado y probado en autos y declaró con lugar la demanda de divorcio (sic) con fundamento en la causal de abandono sin que existiera plena prueba de ello, se hace procedente la presente denuncia y por ende el recurso de casación que ha sido anunciado y así solicito sea declarado con todos los pronunciamientos de ley...

. (Negritas de la formalizante).

En esta oportunidad la formalizante señala que el juez superior incurrió en la infracción del ordinal 5° del artículo 243, 12, 15, 506 y 354 del Código de Procedimiento Civil, con base en que éste creó desequilibrio procesal o preferencia procesal entre las partes, violentando con ello el derecho de defensa de la parte actora, incurriendo igualmente en violación del principio de la carga de la prueba al sustituir la actividad probatoria que correspondía como obligación a la parte actora, con lo cual también incurrió en el vicio de incongruencia, pues no sentenció con base a lo alegado y probado en autos, al sostener que la recurrida dio por demostrado los hechos alegados por las partes, con deducciones contrarias a la verificación de los elementos probatorios apreciados y analizados por la recurrida.

La Sala, para decidir observa:

La formalizante encuadra la presente denuncia en la infracción del ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil. Sin embargo, de su fundamento se evidencia claramente, que la recurrente hizo una mezcla de denuncias de infracción de forma con infracción de ley.

En efecto, la Sala aprecia que la formalizante yerra al entremezclar los razonamientos de un motivo con otro, utilizando razonamientos propios de una infracción de ley en las de forma y viceversa, lo que trae un problema de ineficacia en la argumentación que puede ser subsanado por esta Sala, en vista que delata conjuntamente tres vicios distintos de la sentencia, que si bien dos de ellos se traducen en defectos de actividad y uno en infracción de ley, los mismos deben ser denunciados y fundamentados de manera separada, orientada a explicar la ocurrencia de cada vicio en particular.

En ese sentido, es preciso aclarar que no corresponde a la Sala suplir las deficiencias del escrito de formalización, sino que es la formalizante quién tiene la obligación de aportar una debida fundamentación, cumpliendo con lo que al respecto exige el artículo 317 del Código de Procedimiento Civil.

En todo caso, la incongruencia que sustenta la delación no puede ser decidida por esta Sala, pues no tiene elementos suficientes para determinar si el vicio está presente o no en el fallo, dado que la recurrente se limita a expresar que “…el juez se ha salido de los límites en que quedó planteada la controversia que le fuera planteada (sic)…”, y dicha expresión resulta determinante para resolver la presente denuncia.

Por tanto, con base en el criterio anterior, esta Sala estima que la presente denuncia no cumple los requisitos establecidos en el artículo 317 del Código de Procedimiento Civil, pues no es carga de la Sala suponer en qué sentido dirige la formalizante su denuncia, ni tampoco, suplir la debida fundamentación que se requiere.

En consecuencia, la Sala desecha la presente denuncia de infracción del ordinal 5° del artículo 243, 12, 15, 506 y el 354 del Código de Procedimiento Civil. Así se establece.

III

De conformidad con el ordinal 1° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, la sociedad mercantil recurrente denuncia la infracción del ordinal 4° del artículo 243, 12 y 15 eiusdem, sustentado en lo siguiente:

...Señaló la recurrida, en la parte motiva lo siguiente:

Congruente con todo lo antes explanado, resulta forzoso para este Juzgado Superior declarar parcialmente con lugar la apelación ejercida por la parte demandada reconviniente... parcialmente con lugar la demanda de nulidad de asamblea incoada, lo cual se hará en forma expresa, positiva y precisa en la parte dispositiva de la presente decisión. ASÍ EXPRESAMENTE SE DECIDE...

.

En la parte dispositiva, la recurrida dispuso:

TERCERO: CON LUGAR la demanda de nulidad de la asamblea extraordinaria de accionistas celebrada el 15 de noviembre de 1995...

.

No cabe dudas que la recurrida ha incurrido en el vicio de contradicción entre lo señalado en la parte motiva y lo expresado como conclusión en la parte dispositiva de la recurrida. Por un lado declara en la motiva parcialmente con lugar la demanda y en la dispositiva no queda reflejado tal aseveración, sino que al contrario, declara con lugar la acción, lo que genera una ambigüedad que es intolerable en cualquier decisión. Esa contradicción de la recurrida en el contenido de la decisión, la hace nula de nulidad absoluta, pues conlleva como consecuencia inmediata que no se puede ejecutar esa decisión o no se deja expresamente señalado que se ha decidido en la recurrida, lo que genera una indeterminación absoluta de la cosa juzgada.

En consecuencia, la sentencia recurrida ha incurrido en el vicio de contradicción entre los motivos y el dispositivo, siendo de tal entidad que genera equívocos privando a las partes de saber, con certeza, qué fue exactamente lo que decidió en definitiva, con lo cual se ha infringido el ordinal 4° del artículo 243...”.

La formalizante indica que la recurrida incurrió en el vicio de inmotivación en la modalidad de contradicción en los motivos, entre lo señalado en la motiva y lo expresado como conclusión en la dispositiva del fallo. En este sentido, argumenta que la sentencia recurrida, por un lado, declara parcialmente con lugar la demanda y, en su dispositiva no queda reflejado tal aseveración, pues declara con lugar la acción propuesta, lo cual a su modo de ver genera una contradicción insostenible en la decisión.

La Sala, para decidir observa:

El requisito de motivación del fallo obliga al sentenciador a expresar los motivos de hecho y de derecho de su decisión. Dentro de este requisito formal, la Sala ha indicado asimismo que existen diversas modalidades, por tanto, la inmotivación puede producirse, entre algunos casos, cuando hay una contradicción en los motivos, que es lo delatado en el caso que se estudia.

Dentro de este mismo orden, la Sala en decisión del 19 de julio de 2000, Caso: Sociedad Mercantil Agencia Aduanera Centro Occidental C.A. contra Envases Venezolanos S.A, reiterada el 3 de mayo de 2005, Caso: A.R.T. contra M.E.Q.C., dejó expresado que el referido vicio se produce cuando los motivos se destruyen unos a otros por contradicciones graves e irreconciliables, generando así una situación equiparable a la falta de fundamentos, lo que conllevaría a la infracción del ordinal 4º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil.

En el caso concreto, el juez superior al dictar el fallo recurrido, estableció lo siguiente:

...Congruente con todo lo antes explanado, resulta forzoso para este Juzgado Superior declarar parcialmente con lugar la apelación ejercida por la parte demandada reconviniente en contra de la sentencia definitiva proferida el 12 de marzo de 2001 por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, la cual con base a las motivaciones contenidas en el presente fallo ha quedado anulada y parcialmente con lugar la demanda de nulidad de asamblea incoada, lo cual se hará en forma expresa, positiva y precisa en la parte dispositiva de la presente decisión. ASÍ EXPRESAMENTE SE DECIDE...

.

Como se evidencia de la transcripción parcial del fallo, el juez superior declaró parcialmente con lugar la apelación ejercida por la parte demandada reconviniente contra la decisión del 12 de marzo de 2001, dictada por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y parcialmente con lugar la demanda de nulidad de asamblea incoada, lo cual se hará en forma expresa, positiva y precisa en la parte dispositiva de la presente decisión. (Negritas de la Sala).

Es decir, estableció claramente cómo quedó el recurso de apelación así como la demanda propuesta, tomando en cuenta para ello, la impugnación realizada por la demandada contra la estimación de la causa.

A juicio de esta Sala, dicho pronunciamiento en modo alguno es contradictorio, por cuanto, por un lado, el juez superior declaró parcialmente con lugar la apelación ejercida por la parte demandada reconviniente contra decisión del 12 de marzo de 2001, dictada por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y, por el otro, declaró parcialmente con lugar la demanda de nulidad de asamblea incoada. Por tanto, los motivos en los cuales sustentan el fallo no se destruyen unos a otros por contradicciones graves e irreconciliables; al contrario, entre la primera premisa, referida a la apelación, y la segunda, relativa a la demanda, existe un complemento de ideas que permiten a la Sala conocer cómo fue resuelta la controversia, que en modo alguno resultan contradictorias entre sí.

Sin embargo, estima esta Sala que el juez superior cometió un error material al dejar expresado en la dispositiva del fallo: “...CON LUGAR la demanda de nulidad de la asamblea extraordinaria de accionistas celebrada el 15 de noviembre de 1995...”, a pesar que previamente había declarado con lugar la apelación y procedente la impugnación de la cuantía de la demanda, lo que, en modo alguno, causa confusión como lo plantea la formalizante, por cuanto de la lectura del dispositivo queda claro el resultado que arrojó la apelación y las defensas opuestas por la demandada.

En todo caso, dicho error no es suficiente para modificar lo decidido en la controversia.

La Sala destaca que en materia de nulidad, resulta de importancia las modificaciones previstas en el Código de Procedimiento Civil de 1985, en el que fue sustituido el sistema de la nulidad por la nulidad misma, por el sistema de la utilidad de la reposición. De acuerdo con este criterio, la nulidad de la sentencia sólo es posible si el error impide que la forma procesal cumpla su finalidad o que sea examinado el alegato de las partes con trascendencia para el destino del juicio, siempre y cuando el mismo fuere imputable al juez.

En este caso, el juez superior a pesar que erró al expresar en la dispositiva que la demanda fue declarada parcialmente con lugar, en modo alguno, creó confusión en el lector ni en las partes, pues también expresó en los particulares primero y segundo del dispositivo que resultaba procedente la impugnación de la cuantía y parcialmente con lugar la apelación. Al compararse los tres considerandos contenidos en el dispositivo, es claro para esta Sala, que lo ocurrido fue un error material involuntario en la transcripción del fallo y no de fondo sobre lo declarado por el juez, de manera que la nulidad en tal sentido sería inútil.

En consecuencia, la Sala desestima la denuncia de infracción del ordinal 4º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil delatada. Así se establece.

RECURSO POR INFRACCIÓN DE LEY

I

De conformidad con el ordinal 2° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, la formalizante denuncia la infracción del artículo 277 del Código de Comercio por “defectuosa aplicación”, sustentado en lo siguiente:

...Ya se expuso en denuncia previa el vicio en que incurrió el sentenciador a quem (sic) en la recurrida al incurrir en el vicio de petición de principio e invertir la carga de la prueba, al haberse verificado, ciertamente el desconocimiento de que era objeto la demanda, acerca de la dirección de los accionistas para verificar la convocatoria mediante correo certificado, expresándose que correspondía entonces a la parte actora demostrar que la demandada tenía conocimiento de la dirección de los accionistas.

Pues bien, hay una defectuosa aplicación del artículo 277 del Código de Comercio por cuanto dicha norma no impone la carga de la convocatoria para las asambleas mediante correo certificado, ante la imposibilidad de que se pueda notificar por cualquier otra vía, por lo que la convocatoria a la asamblea necesariamente debía hacerse conforme a lo señalado en dicha norma, esto es por la prensa y en periódicos de circulación con cinco días de anticipación por lo menos al fijado para su reunión.

Resulta determinante la infracción de dicha norma en el dispositivo dictado por el juez de la recurrida, pues de haber aplicado correctamente la norma denunciada como viola, se hubiera obtenido un resultado distinto al contenido en el dispositivo de la recurrida, ya que se hubiera concluido en que en la convocatoria de la asamblea cuya nulidad se pretende se cumplieron los requisitos establecidos en la ley para que se realizara la misma.

Por consiguiente, solicito que la presente denuncia sea declarada procedente y en consecuencia, nula la sentencia recurrida...

.

La formalizante plantea que el juez superior incurrió en “defectuosa aplicación” del artículo 277 del Código de Comercio, sustentado en que dicha norma no impone la carga de la convocatoria para las asambleas mediante correo certificado, ante la imposibilidad que se pueda notificar por cualquier otra vía, por lo que bastaba que la convocatoria a la asamblea fuera realizada por la prensa y en periódicos de circulación de la localidad con cinco días de anticipación por lo menos al fijado para la reunión.

La Sala, para decidir observa:

El ordinal 2° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil establece los motivos de procedencia del recurso de casación por infracción de ley. Entre ellos, dispone que se declarará con lugar el recurso cuando el juez haya incurrido en un error de interpretación acerca del contenido y alcance de una disposición expresa de la ley o aplicado falsamente una norma jurídica; cuando se aplique una norma que no esté vigente o se le niegue aplicación y vigencia a una que lo esté; y cuando se haya violado una máxima de experiencia. Finalmente, agrega que en los casos de este ordinal la infracción tiene que haber sido determinante de lo dispositivo en la sentencia.

La formalizante plantea que el juez superior incurrió en “defectuosa aplicación” del artículo 277 del Código de Comercio. Dicho motivo no se corresponde con ninguno de los establecidos por el legislador en la norma comentada. Sin embargo, del planteamiento general realizado por la formalizante, la Sala constata que lo pretendido es dejar en evidencia un posible error del juez en la interpretación de la mencionada norma, y con base en ese supuesto pasa este Alto Tribunal a resolver la presente denuncia.

Ahora bien, visto el fundamento de la denuncia, el juez superior estableció lo que a continuación se transcribe:

...la parte actora demandó la nulidad de la asamblea extraordinaria de la demandada, si bien alegando estos dos últimos puntos de fondo solo a los fines de pretender evidenciar la alegada “…manifiesta mala fe…”, pretendió su declaratoria de nulidad por faltar en la misma los dos (2) requisitos impretermitiblemente concurrentes que la voluntad societaria estableció para la convocatoria en primera y segunda asamblea de accionistas.

Quedó también evidenciado para este sentenciador, que la demandada conocía la dirección de notificación de los accionantes A.L. y M.L.C.P. y J.L.H.C., “Quinta Las Llaves” donde demostró en juicio que hubo un procedimiento de entrega material derivado de una demanda por desalojo seguida contra alguno de los accionantes en el presente juicio, empero, como ya quedó analizado ello no prueba el alegato de “imposibilidad física” para notificar por vía de correo certificado aduciendo no conocer otras direcciones. Por lo que la sociedad mercantil demandada no se encontraba eximida de dar cumplimiento a dicho requisito que las cláusulas décima primera, décima segunda y décima tercera estatuyen para el momento en que se celebró la asamblea de la sociedad mercantil accionada.

Aunado a lo anterior, si bien es cierto, que la publicación en prensa de las convocatorias a reuniones de asamblea de accionistas no debía hacerse en un diario de circulación nacional, sino en un diario de circulación en la ciudad de Caracas, tal y como en efecto sí quedó cumplido al ser el diario El Globo uno que circula en la ciudad de Caracas, resulta evidente de los autos que la primera convocatoria publicada en fecha 19 de octubre de 1995 para la primera asamblea de accionistas llamada a ser celebrada el 3 de noviembre de 1995, sí cumplió con el término de 15 días continuos que la voluntad societaria estatuyó tal y como en el análisis probatorio cumplido en el presente fallo se cumplió.

Lo cierto es que esa primera asamblea, no contó con el quórum de rigor, por lo que a tenor de las disposiciones estatutarias correspondía la celebración de una segunda asamblea, la cual fue convocada sólo mediante la publicación en el diario El Globo el día 7 de noviembre de 1995 para ser celebrada el 15 de noviembre de 1995, todo lo cual ha debido haber cumplido con el mismo término de 15 días que las disposiciones estatutarias ya analizadas y valoradas también establece para este segundo evento y lo cual, en el presente caso, en modo alguno quedó cumplido ya que la asamblea de accionistas impugnada se celebró el 15 de noviembre de 1995 luego de tan solo haber transcurrido 8 días continuos.

Estas disposiciones estatutarias –cláusulas décima primera, décima segunda y décima tercera- se aplican preferentemente aun cuando las materias a ser tratadas en la asamblea convocada sean las señaladas en el artículo 281 del Código de Comercio –al ser así la prelación de fuentes aplicable en el derecho mercantil- tal y como resultó en el presente caso por haberse discutido un aumento de capital social, ya que prela siempre la voluntad societaria por encima de lo que en dicho artículo se dispone en todo cuanto resguarde la mejor protección de los derechos de los accionistas, debiendo tan solo cumplirse para la discusión de tales materias lo que en el referido artículo del Código de Comercio estipula en cuanto al quórum calificado requerido tanto para la constitución como para la aprobación de dichos asuntos, quórum éste que resulta de evidente orden público, mas no el término que en dicho artículo se señala entre la publicación en prensa de la convocatoria y la fecha de la celebración de la proyectada asamblea, que en este caso aplica con preferencia lo que la voluntad societaria consignó y, así se establece.

En consecuencia, dado que en el presente caso no quedó cumplido en la primera convocatoria el requisito concurrente de convocatoria por correo certificado y, tampoco en la segunda convocatoria los requisitos concurrentes de convocatoria por correo certificado y publicación en la prensa de dicha convocatoria por un lapso no inferior de 15 días contados a partir de la publicación y la fecha de la asamblea proyectada, y tomando en cuenta los puntos objeto de deliberación, forzosamente debe esta superioridad declarar procedente la nulidad de la asamblea extraordinaria de accionistas de SUALCAPRI C.A. celebrada el 15 de noviembre de 1995 por haber incurrido en causales de nulidad, adoleciendo evidentemente de los requisitos concurrentes de convocatoria antes aludidos, por lo que la fundamentación de la pretensión basada en el artículo 1.346 del Código Civil es procedente en cuanto a que los demandantes disponen de 5 años contados a partir de la celebración de la asamblea impugnada para el ejercicio de la acción, constituyendo la demanda incoada la manifiesta voluntad de los demandantes de no convalidar el incumplimiento de las formalidades que para la convocatoria de accionistas en el acta constitutiva-estatutaria de SUALCAPRI C.A. se instituyó y que obligan a todos sus accionistas, administradores y comisarios, siendo de perfecta aplicación por vía analógica en materia mercantil lo previsto en el artículo 1.346 del Código Civil, en materia de nulidad absoluta, para casos de nulidad relativa de asambleas, cuando la decisión no ha sido confirmada por una segunda asamblea dentro del procedimiento sumario previsto en el artículo 290 del Código de Comercio, criterio que ha sido reiterado de manera pacífica por la Sala de Casación Civil de nuestro M.T., en fallos de fecha 24 de enero de 1991, 26 de octubre de 1994 y 8 de abril de 1999, entre otros, norma que dispone que la acción ordinaria puede ser intentada dentro de los cinco (5) años siguientes según los casos que la norma consagra. Así se declara...

. (Negritas de la Sala).

Como se evidencia de la transcripción parcial de la sentencia recurrida, el juez superior estableció que la demandada no demostró el alegato de imposibilidad física para la convocatoria por correo certificado de los accionistas A.L. y M.L.C.P. y J.L.H.C., y en este sentido, dejó expresado que la demandada no estaba eximida de dar cumplimiento al requisito de convocatoria por correo certificado establecido en las cláusulas décima primera, décima segunda y décima tercera del acta constitutiva de la empresa, vigentes para el momento que la celebración de la asamblea impugnada, siendo este el fundamento para estimar procedente la pretensión, con excepción de la cuantía de la demanda.

En este orden de ideas, el artículo 277 del Código de Comercio, dispone que:

La asamblea, sea ordinaria o extraordinaria, debe ser convocada por los administradores por la prensa, en periódicos de circulación, con cinco días de anticipación por lo menos al fijado para su reunión.

La convocatoria debe enunciar el objeto de la reunión, y toda deliberación sobre un objeto no expresado en aquella es nula

.

Asimismo, el artículo 279 del mismo Código establece que:

Todo accionista tiene el derecho de ser convocado a su costa por carta certificada, haciendo elección de domicilio y depositando en la caja de la compañía el número de acciones necesarias para tener un voto en la asamblea

.

Del contenido y alcance de las normas transcritas, la Sala constata que las asambleas ordinarias o extraordinarias de toda sociedad mercantil deben ser convocadas por los administradores por la prensa, en periódicos de circulación, con cinco días de anticipación por lo menos al fijado para su reunión. Adicionalmente, dispone el Código de Comercio que todo accionista tiene derecho a ser convocado por carta certificada, haciendo elección de domicilio y depositando en la caja de la compañía el número de acciones necesarias para tener un voto en la asamblea. (Negritas de la Sala).

En el caso concreto, el juez superior dejó expresado que la sociedad mercantil demandada estaba obligada a dar cumplimiento al requisito de convocatoria por correo certificado establecido en las cláusulas décima primera, décima segunda y décima tercera del acta constitutiva de la empresa, vigentes para el momento de celebradas la asamblea extraordinaria de fecha 15 de noviembre de 1995, cuya nulidad se pretende. Por tanto, conforme a lo previsto en los artículos 277 y 279 del Código de Comercio, era necesario que la convocatoria de los accionistas fuera practicada por los administradores a través de dos medios: el primero, por la prensa de conformidad con lo establecido en los estatutos sociales de la empresa y, el segundo, subsidiariamente a éste, por carta o correo certificado en el domicilio de los accionistas de la misma.

Advierte la Sala, que de acuerdo a la sentencia recurrida, la obligación impuesta a los administradores, se encuentra establecida tanto en la cláusula décima primera del acta constitutiva de la sociedad mercantil, como en los artículos 277 y 279 del Código de Comercio. Por consiguiente, el incumplimiento por parte de los administradores de realizar la notificación de los accionistas de conformidad con los estatutos sociales y el Código de Comercio, hace objetable la convocatoria realizada para la celebración de la asamblea extraordinaria de fecha 15 de noviembre de 1995.

Por tanto, al haber establecido el sentenciador de alzada que, en el presente caso, no fue cumplido en la primera convocatoria el requisito concurrente de notificación por correo certificado ni tampoco en la segunda convocatoria los requisitos de notificación por correo certificado y publicación en la prensa por un lapso no inferior de 15 días contados a partir de la publicación, dictó una sentencia acorde con los principios establecidos en nuestro ordenamiento jurídico y los estatutos sociales de la empresa, lo que en modo alguno, la hace subsumible en la errónea interpretación del artículo 277 del Código de Comercio delatado.

La Sala en un caso similar al planteado, (Ver, sentencia N° 565 del 22 de octubre de 2009, caso: Inversiones ARM & ARM 007 C.A. contra 6025 Hotel Corporation C.A.) consideró que la convocatoria tiene por finalidad informar a los accionistas o socios que se celebrará una asamblea; y en tal sentido, ordenó que la misma deberá realizarse a través de un aviso que permita a éstos enterarse que en un lugar, día y hora determinados tendrá lugar una reunión en la cual se va a deliberar y decidir asuntos específicos que interesan a la sociedad, lo cual a su vez garantiza que los socios tengan la información necesaria para que asistan y preparen sus observaciones respecto a que en ella se tratará.

Asimismo, la Sala dejó asentado en la referida decisión que la forma y contenido de la convocatoria debe ser apta para cumplir tal finalidad, lo que de acuerdo con nuestra legislación mercantil deberá hacerse mediante dos medios: el primero, por la publicación en la prensa de amplia circulación de la convocatoria de la asamblea de conformidad con lo previsto en el artículo 277 del Código de Comercio, mientras que el segundo medio de información, lo constituye la carta certificada prevista en el artículo 279 del Código de Comercio.

En consecuencia, con base en la jurisprudencia de la Sala, antes mencionada, aquellas cláusulas estatutarias que impliquen una limitación o perjuicio de los derechos de los socios o accionistas de ser informados de la celebración de las asambleas, deben ser interpretadas en beneficio de los derechos de los accionistas, a los fines de que se les garantice una adecuada y oportuna información, de manera que en el caso concreto, los socios estaban obligados a cumplir las condiciones y reglas establecidas tanto en los estatutos sociales de la empresa como en el Código de Comercio para realizar la convocatoria de los restantes socios para la celebración de la asamblea extraordinaria de fecha 15 de noviembre de 1995.

Con base en los razonamientos expuestos, la Sala desestima la denuncia de infracción del artículo 277 del Código de Comercio. Así se establece.

II

De conformidad con el ordinal 2° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, la recurrente denuncia la infracción por falsa aplicación del artículo 277 del Código de Comercio, sustentado en lo siguiente:

...la recurrida pretende hacer ver que en el artículo 277 del Código de Comercio se requiere o se exige una proporción societaria para proceder al aumento del capital, o se tutela el derecho preferente de todo accionista para suscribir nuevas acciones y de salvaguardar su posición o estado de socio.

El artículo en cuestión, como vimos en denuncia previa se refiere a la forma de la convocatoria de las asambleas de accionistas, por lo que al atribuirle otras exigencias o contenido a la norma, se está haciendo una defectuosa aplicación del mismo que incide notoriamente en el dispositivo del fallo, pues si era esa la norma a ser aplicada debió concluirse de manera distinta a la señalada en la recurrida.

Por consiguiente, solicito que la presente denuncia sea declarada procedente y en consecuencia, nula la sentencia recurrida...

.

La formalizante delata la falsa aplicación del artículo 277 del Código de Comercio, con soporte en que la recurrida pretende hacer ver que el artículo 277 del Código de Comercio exige una proporción societaria para proceder al aumento del capital, o se tutela el derecho preferente de todo accionista para suscribir nuevas acciones y de salvaguardar su posición o estado de socio.

La Sala, para decidir observa:

La falsa aplicación de una norma jurídica, se produce cuando el juzgador incurre en una falsa relación entre los hechos contenidos en los autos y los previstos como supuesto de la norma jurídica que se aplica, es decir, cuando el juez aplica una determinada norma jurídica a una situación de hecho que no es la contemplada en ella. (Ver, entre otras, sentencia del 30 de noviembre de 2007, Caso: Central Azucarero del Táchira C.A. contra Corporación Afianzadora de Venezuela C.A.).

En esta oportunidad delata la formalizante la infracción del artículo 277 del Código de Comercio, por falsa aplicación. En el capítulo anterior, la Sala dejó expresado que el juez superior en modo alguno infringió la mencionada norma, con base en que tanto los estatutos sociales de la empresa como el Código de Comercio en sus artículos 277 y 279, ordenan realizar la convocatoria de los accionistas para las asambleas ordinarias y extraordinarias por la prensa o por carta certificada, pronunciamiento éste que es ajustado a derecho.

Sin embargo, acusa la formalizante que el artículo 277 del Código de Comercio, fue falsamente aplicado por la recurrida, porque pretende hacer ver que dicha disposición exige una proporción societaria para proceder al aumento del capital, o se tutela el derecho preferente de todo accionista para suscribir nuevas acciones y de salvaguardar su posición o estado de socio, lo cual no es cierto, porque el juez superior con base en dicha norma declaró el incumplimiento de las formalidades exigidas para la convocatoria de accionistas para la asamblea extraordinaria celebrada el día 15 de noviembre de 1995, y adicionalmente menciona que el juez erró al concluir lo siguiente:

...Igualmente, conviene acotar que, cuando se convoca a una asamblea de accionistas en la que el punto a tratar sea el aumento de capital, se ha de ser muy cuidadoso en el respeto del derecho de suscripción preferente y en no alterar la proporción societaria, por cuanto, además de exigirlo el artículo 277 del Código de Comercio, está en juego el derecho preferente que tiene todo accionista para suscribir nuevas acciones y de salvaguardar su posición o estado de socio. Porque, primero, la asamblea de accionistas y sus acuerdos no pueden sustituirse en la voluntad singular del accionista sobre su derecho a adquirir o no nuevas acciones; y, segundo, puede utilizarse los acuerdos societarios, mediante artilugios, para lesionar los derechos preferentes de los accionistas para suscribir sus acciones, y se da cuando la asamblea sin notificar al accionista ausente le considera renunciado su derecho preferente a adquirir nuevas acciones y acuerda la nueva composición accionaria...

. (Negrita y subrayado de la Sala).

Como se evidencia, el juez superior estableció que el incumplimiento de las formalidades necesarias en la notificación de los accionistas para la celebración de las asambleas ordinarias o extraordinarias, lesiona también la voluntad singular de los accionistas en su derecho a adquirir o no nuevas acciones.

Dicho pronunciamiento, en modo alguno quebranta el dispositivo legal delatado, por cuanto la conclusión a la que arribó el juez en su contenido y alcance, no desnaturaliza la norma ni hace derivar de ella una consecuencia discordante respecto de su contenido. Por tanto, a criterio de esta Sala, es una conclusión acertada del juez, que arroja un razonamiento distinto al planteado por la formalizante.

Por esta razón, la Sala desestima la denuncia de infracción, por falsa aplicación, del artículo 277 del Código de Comercio. Así se establece.

III

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, la recurrente denuncia “el falso supuesto por cuanto en la sentencia recurrida se dio por demostrado un hecho con pruebas, cuya inexactitud resulta de las actas del expediente...”, sustentado en lo siguiente:

...Uno de los extremos del thema decidemdum explanado por el juez de la recurrida fue lo atinente al incumplimiento de los requisitos para la convocatoria de la asamblea cuya nulidad se ha solicitado en el libelo que encabeza estas actuaciones, entre los cuales señaló estaba que debía (sic) procederse a realizar la convocatoria para la realización de la asamblea a los accionistas mediante correo certificado.

La demandada argumentó a lo largo del proceso la imposibilidad de dar cumplimiento a esa obligación por desconocer el domicilio en el cual se debía remitir el referido correo certificado, por lo cual procedió a realizarse la convocatoria de la asamblea conforme al artículo 277 del Código de Comercio.

Para demostrar tal circunstancia, la demandada procedió a consignar copias de actuaciones procesales contenidas en el expediente N° 944458 llevado por el Juzgado Octavo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, con motivo del juicio interpuesto por la sociedad mercantil Caprilca contra los ciudadanos A.L.C.P., M. deL.C.P. y J.L.H.C., por cumplimiento de decisión de la asamblea de accionistas de dicha empresa, donde, según plantea el juez de alzada, consta de manera clara y precisa que el día miércoles 22 de Junio de 1994, el Tribunal Undécimo de Parroquia practicó medida de entrega material del inmueble constituido por la Quinta Las Llaves, ubicada en la 6ta. Avenida, entre 6ta. y 7ma. Transversal de la Urbanización Altamira, evidenciándose de dichos recaudos que la demandada, mi representada, desconocía el paradero y domicilio de dichos accionistas, por lo que le resultaba imposible convocarlos para la realización de la asamblea de accionistas mediante carta o telegrama.

...Omissis...

Lo cierto era, ciudadanos magistrados que las copias simples del mencionado juicio de desalojo se constataba que el argumento de desconocimiento del domicilio de los accionistas y, por ende, la imposibilidad de la convocatoria mediante telegrama, carta o correo certificado no podía cumplir y no la conclusión (sic) a la que llegó el juez de la recurrida de que ese elemento probatorio no demostraba un hecho negativo absoluto como era el que no se conocía la dirección de los accionistas, debiendo recaer en la persona de la parte actora tal prueba, la recurrida determina, de manera inexacta y distinta a las pruebas aportadas a los autos, que la parte demandada sí debía conocer la dirección de los accionistas para proceder a librar la carta, el telegrama o el correo certificado.

Naturalmente que visto desde el ángulo que apreció el juez la documental de autos, no cabe duda que sacó una conclusión distinta a la que debió sacar al analizar esas copias certificadas, las que fueron apreciadas en todo su mérito probatorio y, por tanto, debió concluir que había la imposibilidad de cumplir el expresado requisito de convocatoria a la asamblea mediante carta, telegrama o correo certificado.

Por consiguiente, solicito que la presente denuncia sea declarada procedente y en consecuencia, nula la sentencia recurrida...

.

La formalizante con base en el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, plantea que el juez de la recurrida incurrió en el tercer caso de suposición falsa al dar por demostrado un hecho con pruebas cuya inexactitud resulta de las actas del expediente, con soporte en que del legajo de 34 folios en copias simples de actuaciones procesales contenidas en el expediente No. 944458, antes identificado, no evidencia la imposibilidad física para practicar la notificación por correo de la convocatoria a la asamblea ni tampoco demuestra que la accionada desconocía la dirección de los accionantes para omitir el cumplimiento a este requisito fundamental de convocatoria, e indica que ese era un hecho negativo absoluto que debió ser demostrado por la parte actora en el proceso.

La Sala, para decidir observa:

Este M.T., ha venido estableciendo de manera reiterada cuál es la técnica que debe cumplir el formalizante para denunciar ante esta Sala el vicio de suposición falsa. En este sentido, ha indicado que las denuncias por suposición falsa pueden ser propuestas cuando el juez atribuye a acta o actas del expediente menciones que no contienen o cuando establece un hecho con pruebas que no existen en autos o cuando fija hechos cuya inexactitud resulta de actas o instrumentos del expediente. (Ver, entre otras, sentencia 21 de mayo de 2004, caso: C.R. deS. y otros contra Centro Turístico Recreacional Doral C.A.).

Por otra parte, en relación con el requisito de señalar cual es el hecho preciso, positivo y concreto establecido falsamente por el juez, esta Sala, mediante sentencia Nº 259, de fecha 19 de mayo de 2005, caso: (Jesús E.G.F. c/ C.N.C.), expresó lo siguiente:

…la suposición falsa tiene que referirse forzosamente a un hecho positivo y concreto que el juez establece falsa e inexactamente en su sentencia a causa de un error de percepción, entre otras razones, porque no existan las menciones que equivocadamente atribuyó a un acta del expediente. Ahora bien, como el mencionado vicio sólo puede cometerse en relación con un hecho establecido en el fallo, quedan fuera del concepto de suposición falsa las conclusiones del juez con respecto a las consecuencias jurídicas del hecho, porque en tal hipótesis se trataría de una conclusión de orden intelectual que aunque errónea, no configuraría lo que la ley y la doctrina entienden por suposición falsa…

.

Además, la Sala de Casación Civil ha reiterado que la denuncia de suposición falsa debe tener por soporte los artículos 313 ordinal 2° y 320 del Código de Procedimiento Civil, y debe comprender; además de señalar del hecho positivo y concreto que el juzgador haya dado por cierto, valiéndose de una suposición falsa; debe especificarse, adicionalmente, el caso de suposición falsa a que se refiere la denuncia, pues el encabezamiento del artículo 320 del Código de Procedimiento Civil prevé tres (3) hipótesis distintas; el señalamiento del acta o instrumento cuya lectura patentice la suposición falsa, la denuncia del texto o los textos aplicados falsamente, porque el juez da por cierto un hecho valiéndose de una suposición falsa; la indicación de las razones que demuestren que la infracción cometida fue determinante de lo dispositivo de la sentencia y, por último, la expresión de las normas que el juez debió aplicar y no aplicó para resolver la controversia. (Ver, entre otras, sentencia del 23 de julio de 2003, caso: Venezolana de Inversiones y Proyectos contra La Asociación Civil Pro-Vivienda, Doctor J.D.P.G.).

Ahora bien, como se indicó precedentemente, la recurrente sostiene que fue mal apreciada la prueba por cuanto de las copias simples del mencionado juicio de desalojo se constata el argumento de desconocimiento del domicilio de los accionistas, y por ende, la imposibilidad de la convocatoria mediante telegrama, carta o correo certificado.

El juez de alzada estableció sobre la mencionada prueba lo siguiente:

“...No evidencia con este medio probatorio para este sentenciador, la “imposibilidad física” aludida y tampoco demuestra que la accionada “desconocía” la dirección de los accionantes para haber omitido dar cumplimiento a este requisito fundamental de convocatoria. Simplemente evidencia que hubo un juicio de desalojo y que algunos de los demandados en el mismo, son co-accionantes en el presente juicio. Así se declara...”.

Así pues, el examen realizado por el sentenciador pone de manifiesto que respecto a la prueba consideró que de ella no se desprende ningún elemento de convicción que probara la afirmación del demandado de que no era posible practicar la notificación en la dirección de los socios, por cuanto le era desconocida.

Con dicho pronunciamiento, el juez superior no establece hecho alguno, sino que expresa una conclusión de orden intelectual respecto a una de las pruebas presentes en autos. Por tanto como no se trata, como afirma el formalizante, de un hecho establecido por el sentenciador, no ha indicado en su denuncia cuál es el hecho establecido falsamente en la sentencia recurrida.

Carece, de esta forma, la presente denuncia de la indicación del hecho positivo y concreto que el juez dio por demostrado con pruebas cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente mismo, requisito indispensable para su procedencia, como ha sido explicado por la Sala en la doctrina precedentemente transcrita, en consecuencia, no es procedente la denuncia analizada. Así se establece.

D E C I S I Ó N

En mérito de las precedentes consideraciones, el Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el recurso de casación anunciado y formalizado por la parte demandada, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Décimo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 30 de marzo de 2009.

Por haber resultado infructuoso el recurso formalizado, se condena a la recurrente al pago de las costas procesales.

Publíquese y regístrese. Remítase este expediente al Juzgado Undécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Civil, en Caracas, a los nueve (9) días del mes de marzo de dos mil diez. Años: 199° de la Independencia y 151° de la Federación.

Presidenta de la Sala,

_________________________

YRIS PEÑA ESPINOZA

Vicepresidenta-ponente,

_____________________________

ISBELIA PÉREZ VELÁSQUEZ

Magistrado,

_____________________________

A.R. JIMÉNEZ

Magistrado,

__________________________

C.O. VÉLEZ

Magistrado,

___________________________________

L.A.O.H.

Secretario,

________________________________

ENRIQUE DURÁN FERNÁNDEZ

Exp. N° AA20-C-2009-000556 NOTA: Publicada en su fecha a las

Secretario,