Decisión nº 0187 de Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central de Carabobo, de 18 de Enero de 2006

El 03 de octubre de 2002, la Gerencia de Ingresos Tributarios del INCE emitió las actas de reparo números 048593, 048594, 048595 y 048597, a cargo de la contribuyente, en las cuales determinaron diferencias en aportes del 2% por Bs. 30.733.589,00 y del 1/2% por Bs. 9.324,00 para un total de Bs. 30.742.913,00 (las actas contienen una diferencia en suma de Bs. 40.000,00).

El 08 de octubre de 2002, la contribuyente fue notificada de las actas de reparo números 048593, 048594, 048595 y 048597.

El 28 de octubre de 2002, la contribuyente canceló intereses moratorios por Bs. 1.995.136,00.

El 11 de noviembre de 2002, el representante legal de la contribuyente presentó escrito de descargos ante el INCE, según manifestación de la contribuyente en su escrito recursorio (escrito no consignado en el expediente).

El 12 de noviembre de 2003, la Gerencia de Ingresos Tributarios del INCE emitió la Resolución Culminatoria del Sumario Nº 2927, en la cual se determinan tributos e intereses y se impone multa por un total de bolívares cincuenta y tres millones quinientos catorce mil seiscientos setenta y siete bolívares con cero céntimos (Bs.53.514.677,00).

El 04 de diciembre de 2003, Alimentos Super S, C.A. fue notificada de la Resolución Culminatoria del Sumario Nº 2927, mediante la cual el INCE ratifica las actas de reparo números 048593, 048594, 048595 y 048597.

El 12 de enero de 2004, el apoderado judicial de la recurrente presentó recurso jerárquico ante la Gerencia de Ingresos Tributarios del INCE según manifestación del Instituto en la Resolución N° CJ-210.100-675-810 (no consta en autos el referido recurso jerárquico).

El 13 de septiembre de 2004, el INCE mediante comunicación Nº CJ-210.100-675-810, declaró inadmisible el recurso jerárquico interpuesto por el contribuyente.

El 23 de noviembre de 2004, la contribuyente es notificada de la Resolución Nº CJ-210.100-675-810.

El 10 de enero de 2005, los apoderados judiciales de la recurrente interpusieron recurso contencioso tributario ante este Juzgado.

El 12 de enero de 2005, se le dio entrada a dicho recurso y le fue asignado el N° 0291 al respectivo expediente, ordenándose las respectivas notificaciones de ley.

El 29 de marzo de 2005, se admitió el recurso contencioso tributario según sentencia interlocutoria Nº 0316.

El 13 de abril de 2005, venció el lapso de promoción de pruebas, en la misma fecha la apoderada judicial de la recurrente presentó escrito de pruebas constante de doce (12) folios útiles y un (01) anexo y ratificó la solicitud de suspensión de efectos; se dejó constancia que la otra parte no hizo uso de este derecho.

El 22 de abril de 2005, se admitieron las pruebas documentales, la prueba de exhibición de documentos y se inadimitió el mérito favorable.

El 27 de abril de 2005, se declaró con lugar la solicitud de suspensión de efectos mediante sentencia interlocutoria Nº 0371.

El 04 de julio de 2005, la apoderada judicial de la recurrente presentó escrito de informes.

El 11 de julio de 2005, este tribunal mediante auto hizo constar que el escrito de informes presentado el 04 de julio de 2005 no se encontraba en la oportunidad procesal correspondiente para su presentación.

El 26 de julio de 2005, se dictó auto, dejando constancia del vencimiento del lapso de evacuación de pruebas y se fijo el término para presentar informes..

El 03 de octubre de 2005, venció el término de presentación de los informes. Los apoderados judiciales de la contribuyente presentaron sus respectivos informes. Se dejó constancia que la otra parte no hizo uso de su derecho y se declaró concluida la vista e iniciado el lapso para dictar sentencia.

El 05 de diciembre de 2005, se dictó auto en el cual se difiere el pronunciamiento de la sentencia y se fija un lapso de treinta (30) días calendarios consecutivos.

II

ALEGATOS DE LA CONTRIBUYENTE

Los apoderados judiciales de la contribuyente alegan nulidad absoluta de la Resolución N° CJ-210.100-675-810, por la falsa apreciación de los hechos por parte del INCE, al declarar inadmisible el recurso jerárquico interpuesto contra la Resolución Culminatoria del Sumario N° 2927 por la supuesta insuficiencia del poder otorgado por el ciudadano M.C.P., en su condición de Director-Gerente de Alimentos Super S, C. A. a la Dra. M.C.C. para que representara judicialmente a la empresa.

A tal efecto, la contribuyente anexó al recurso (marcado “I”) el Acta de la Junta Directiva del 18 de diciembre de 2000 (que corre inserta en el folio ochenta y siete (87) en la cual la Junta Directiva resolvió dar poder especial a la abogada M.C.C. y a J.M.B., venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad N° V-7.125.463 y N° V-947.558 respectivamente, para que conjunta o separadamente, judicial o extrajudicialmente representen a Alimentos Super S, C. A. en todos los asuntos que actualmente tenga la empresa o los que pudieran presentarse en el futuro y autorizar al Director de la Compañía Sr. M.C.P., cédula de identidad N° V-7.234.987 para que otorgue dicho poder ante una Notaría Pública en los términos que considere conveniente a los intereses de la empresa.

Aducen los representantes judiciales de la contribuyente que el acta anexada al recurso y de la cual disponía la empresa para el momento de interposición del recurso jerárquico, no fue posible consignarla ante el INCE, a los efectos del subsanamiento de su propio error, en virtud que dicho Instituto, incumplió los procedimientos legalmente establecidos y vulneró el derecho de la contribuyente a participar en la formación de la voluntad administrativa.

En el mismo orden de ideas, los representantes judiciales de la contribuyente fundamentan sus pretensiones con base en la violación a los artículos 25 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y especialmente del artículo 154 del Código Orgánico Tributario y 54 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, el cual expresa que cuando en el escrito recibido por la administración tributaria faltare cualquiera de los requisitos exigidos en las leyes y demás disposiciones, el procedimiento tributario se paralizará y la autoridad que hubiere de iniciar las actuaciones lo notificará al interesado, comunicándole las omisiones o faltas observadas, a fin de que en plazo de diez (10) días hábiles (15 días según la LOPA) proceda a subsanarlos.

Afirman los recurrentes que la administración tributaria obvió tal procedimiento y por lo tanto violó el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos en su numeral 4. Asimismo expresan que la nulidad absoluta de la resolución impugnada viola los artículos 141 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el artículo 12 de la Ley Orgánica de la Administración Pública y el artículo 30 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en cuanto a la participación en la formación de la voluntad administrativa, los principios de eficacia y eficiencia, celeridad, buena fe y confianza.

Solicitan los recurrentes que este tribunal no se limite a declarar la nulidad del acto administrativo impugnado (Resolución N° CJ-210.100-675-810) sino que entre a conocer el fondo de la controversia de la Resolución Culminatoria del Sumario sobre la cual se ejerció el recurso jerárquico, pues de lo contrario se colocaría a la contribuyente en una situación injusta, en flagrante contradicción con los principios y garantías de la tutela judicial efectiva, debido proceso, simplificación, uniformidad y eficacia de los trámites en materia judicial, así como la expresa prohibición de sacrificar la justicia por la omisión de formalidades no esenciales, consagrada en los artículos 26, 49 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Adicionalmente los recurrentes solicitan la nulidad de la Resolución Culminatoria del Sumario N° 2927 con base a que las actas de reparo le fueron notificadas el 08 de octubre de 2002. A partir de esa fecha la contribuyente tenía 15 días hábiles para allanarse más 25 días hábiles para la presentación de los descargos, en total cuarenta (40) días que culminaron el 3 de diciembre de 2002. Sin embargo, la Resolución Culminatoria del Sumario N° 2927 fue notificada a Alimentos Super S, C. A. el 04 de diciembre de 2003, es decir un año y un día después del vencimiento del plazo legalmente establecido para la presentación del escrito de descargos y en virtud del artículo 192 del Código Orgánico Tributario, al haber sido notificada la resolución con posterioridad al año establecido en el mismo, se produjo el fatal resultado que el acto administrativo quedó sin efecto legal alguno.

También solicitan los recurrentes la nulidad absoluta de la Resolución Culminatoria del Sumario N° 2927 por incurrir la misma en falso supuesto de derecho, al interpretar erradamente que la partida utilidades debe ser incluida en la base de cálculo de la contribución parafiscal consagrada en el ordinal 1° del artículo 10 de la Ley del INCE.

Existen dos tipos de aportaciones, una de los patronos, equivalente al dos por ciento (2%) del total de los sueldos y otra de los obreros y empleados equivalente al medio por ciento (½%) de las utilidades anuales percibidas por estos. Por tal motivo es innegable que los patronos, como la contribuyente, no están obligados a incluir dentro de la base de cálculo de su aporte del 2% al INCE, el monto de las utilidades pagadas a sus obreros y empleados.

A tal efecto enumeran y transcriben parcialmente varias sentencias de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia.

Igualmente, ante el rechazo del INCE de la compensación opuesta por la contribuyente con relación a créditos tributarios originados en las cantidades indebidamente pagados por Alimentos Super S., C. A. en virtud de la no sujeción de la actividad avícola desarrollada por ella a la contribución prevista en el numeral 1 del artículo 10 opinan:

El numeral 1 del artículo 10 de la Ley del INCE establece que la contribución patronal se calcula sobre el total de sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie, pagados al personal que trabajan en los establecimientos industriales o comerciales no pertenecientes a la Nación, a los Estados ni a las Municipalidades. (Resaltado por los recurrentes).

Por su parte, el artículo 5 del Código de Comercio expresa que no son actos de comercio la compra de frutos, de mercancías u otros efectos para el uso o consumo del adquirente o de su familia, ni la reventa que se hagan de ellos. Tampoco es acto de comercio la venta que el propietario, el labrador o el criador hagan de los productos del fundo que explotan.

Afirman los recurrentes que es incuestionable que la actividad avícola desarrollada por la contribuyente resulta perfectamente subsumible en el supuesto de hecho de la norma citada del Código de Comercio, pues dicha actividad está representada por la crianza y fomento de la reproducción de aves, así como por el aprovechamiento de sus productos y tampoco es una actividad industrial.

Fundamentan su condición de ejecutores de una actividad agrícola en los documentos aportados con el recurso jerárquico, es decir, el documento de propiedad de la granja avícola, la constancia de productor pecuario y el contrato colectivo de la granja.

En vista a tales argumentos solicitan del tribunal que anule la resolución impugnada por cuanto la contribuyente no esta sujeta a la contribución alguna al INCE y declara la procedencia de la compensación hecha valer en este proceso y declare el pago de lo indebido a su favor.

Rechazan a su vez los intereses moratorios por cuanto, al no ser procedente la supuesta deuda principal exigida por el INCE, tampoco lo serán los intereses moratorios liquidados, por cuanto los mismos constituyen obviamente una deuda accesoria. Asimismo tampoco serían procedentes pues fueron calculados sobre un pago indebido sujeto a repetición y no exigible, y a tal efecto enumeran varias decisiones de los tribunales contenciosos tributarios y de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia.

De igual forma rechazan la multa impuesta por cuanto los reparos fueron ilegítimamente formulados y adicionalmente, en el presente caso procede la eximente de responsabilidad penal tributaria prevista en el literal “c” del artículo 79 del Código Orgánico Tributario de 1994 y el numeral 4 del artículo 85 del Código Orgánico Tributario de 2001, es decir, el error de derecho excusable. También aducen la atenuante de que la contribuyente no incurrió en ninguna infracción de normas tributarias durante los tres (3) años anteriores a aquel en el que supuestamente la compañía cometió la infracción.

Por último, solicitan al tribunal se condene en costas al INCE de conformidad con el Código Orgánico Tributario por su reiterada actuación haciendo reparos sobre las utilidades, cuando existe suficiente y continua jurisprudencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia que determinan la improcedencia de los mismos.

III

ALEGATOS DEL INCE

Afirma el INCE que fundamenta su decisión de inadmitir el recurso jerárquico con base en el numeral 3 del artículo 250 del Código Orgánico Tributario, el cual establece que son causales de inadmisibilidad del recurso: “…Ilegitimidad de la persona que se presente como apoderado o representante del recurrente, porque el poder es insuficiente…” . (Subrayado por el INCE).

Según el INCE el documento constitutivo y estatutario de la empresa en su artículo 15 expresa: “La administración y dirección de la compañía estará a cargo de una Junta Directiva compuesta de siete (7) miembros que pudieran se o no accionistas…”. Asimismo el artículo 20 del mismo documento indica que la Junta Directiva tendrá los más amplios poderes para la administración y disposición de la compañía y en especial, se le confieren los siguientes: “…7) Constituir apoderados judiciales, fijándoles sus facultades…”; El artículo 24: “…El Presidente será el representante legal de la compañía y el órgano ejecutivo de la Junta Directiva…”. El artículo 25: “…Los directores desempeñaran las funciones que le fueren encomendadas por la Junta directiva…”. El artículo 26: “…La Junta Directiva nombrará un Gerente General, quien tendrá a su cargo la administración y gestión diaria de la compañía y tendrá las facultades y poderes que le delegare la Junta Directiva…”: El artículo 28: “…Las atribuciones conferidas a la Junta Directiva podrá delegarlas en un determinado funcionario de la Compañía o en uno de sus miembros, para que ejerzan conjunta o separadamente, en la medida y por el tiempo que ella determine…”. (Subrayado por el INCE).

Concluye sobre este punto el INCE, que no consta en ningún documento, que el Presidente, que es el representante legal, o la Junta Directiva en pleno, integrada por siete miembros, le hayan otorgado facultades especiales al ciudadano M.C.P. para que pueda otorgar poderes en nombre de la contribuyente.

Por las razones expuestas el INCE declaró insuficiente el poder otorgado a la ciudadana M.C.C. e inadmisible el recurso jerárquico interpuesto por Alimentos Super S, C.A., contra la Resolución Culminatoria del Sumario N° 2927, todo de conformidad con el artículo 250 numeral 3 del Código Orgánico Tributario.

Expone el INCE en la Resolución Culminatoria del Sumario N° 2927 que el reparo se origina por diferencias de aportes al no incluir la contribuyente la partida utilidades para el cálculo de la base imponible del 2% en el 2°, 3° y 4° trimestres de 1999.

El INCE fundamenta el reparo en que las utilidades pagadas a los trabajadores se encuadran dentro del concepto contenido en el ordinal 1° del artículo 10 de la Ley del INCE referido a remuneraciones de cualquier especie, lo cual no deja campo al intérprete para restringir en modo alguno los conceptos sobre los cuales ha de aplicar el porcentaje del 2%. El INCE enumera diversas decisiones de los tribunales superiores de lo contencioso tributario para fundamentar su pretensión.

IV

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Planteada la controversia en autos en los términos que anteceden, analiza este tribunal los fundamentos de las partes para decidir según la narrativa expuesta y apreciados y valorados los documentos que cursan en el expediente, con todo el valor que de los mismos se desprende y previa las consideraciones que se exponen, dicta sentencia en los siguientes términos:

La controversia se concreta a los siguientes aspectos.

1) La presunta ilegitimidad de la persona que se presenta como apoderado o representante del recurrente, por no tener capacidad necesaria para recurrir o por no tener la representación que se le atribuye para ejercer el recurso jerárquico ante el INCE en representación de Alimentos Super S, C.A.

2) Extemporaneidad de la Resolución Culminatoria del Sumario dictada por el INCE.

3) La procedencia o no de incluir en la base imponible para el cálculo del gravamen del 2%, las utilidades pagadas a los obreros y empleados de Alimentos Super S, C.A

4) La procedencia o no de las sanciones y los intereses moratorios determinados e impuestos por el INCE.

5) El rechazo por parte del INCE de la compensación de pago de lo indebido y la solicitud de repetición aducida por la contribuyente por considerar que no es sujeto de los aportes por ser su actividad avícola excluida de la Ley del INCE.

El artículo 250 del Código Orgánico Tributario enumera en forma taxativa como causales de inadmisibilidad del recurso jerárquico: “…omissis.. 3) Ilegitimidad de la persona que se presente como apoderado o representante del recurrente, por no tener la capacidad necesaria para recurrir o por no tener la representación que se atribuye, o porque el poder no esté otorgado en forma legal o es insuficiente. (Subrayado del Juez).

El INCE, en la Resolución N° CJ-210-100-675 del 13 de septiembre de 2004, aduce la ilegitimidad de la persona que se presenta como apoderado de Alimentos Super S, C. A., basándose en el contenido de los estatutos de la contribuyente, los cuales no dan capacidad legal al Director Gerente, ciudadano M.C.P., para otorgar poder a los ciudadanos M.C.C. y J.M.B., quienes supuestamente interpusieron recurso jerárquico contra la Resolución Culminatoria del Sumario N° 2927, recurso que no fue consignado por ninguna de las partes en el expediente, así como tampoco los estatutos, pero que el INCE transcribió parcialmente en la Resolución CJ-210-100-675 y la contribuyente no adujo su falsedad o rechazó, por lo cual el juez asume que ambas partes están de acuerdo en su contenido.

Este poder corre inserto en el folio ochenta y uno (81) del expediente y fue conferido el 22 de diciembre de 2000 por el ciudadano M.C.P., en su carácter de Director Gerente de Alimentos Super S, C. A., a los ciudadanos J.M.B. y M.C.C., con base en el artículo 20 de los estatutos.

El artículo 20 numeral 7 de los estatutos, de acuerdo a lo afirmado por el INCE en la Resolución N° CJ-210-100-675 del 13 de septiembre de 2004, afirmación no rechazada por la contribuyente, expresa: “La Junta Directiva tendrá los más amplios poderes para la administración y disposición de la Compañía y en especial, se le confieren los siguientes: …(omissis)…7) Constituir apoderados judiciales, fijándoles sus facultades”.

El INCE aduce que este artículo 20 no concede al ciudadano M.C.P. capacidad para conferir poder a los ciudadanos J.M.B. y M.C.C. y por lo cual inadmite el recurso jerárquico con base en el numeral 3 del artículo 250 del Código Orgánico Tributario.

Por su parte, los representantes judiciales de la contribuyente tácitamente aceptan que el Acta de Junta Directiva que otorga al ciudadano M.C.P. y que consta en el expediente en copia simple en el folio ochenta y siete (87), firmada por el mismo ciudadano M.C.P. y no rechazada por el INCE en el transcurso del Proceso, del 18 de diciembre de 2000 (cuatro días antes del conferimiento del Poder.

No escapa a la observación del juez que en el otorgamiento del poder no se hace referencia al Acta de la Junta Directiva y sólo al artículo 20 de los Estatutos y a las Actas de Asambleas, donde supuestamente consta la designación como Director Gerente y su facultad para otorgar poderes. Sin embargo, se deduce del contenido de los autos que el INCE se limitó a hacer referencia a los Estatutos y a rechazar el poder por falta de cualidad del ciudadano M.C.P., pero no rechazó durante el proceso la copia simple del Acta de Junta Directiva en la cual se confería al mencionado ciudadano facultades para conceder poder para actuar en juicio.

Por todo analizado supra, es forzoso para este juzgador concluir que los ciudadanos J.M.B. y M.C.C. están legitimados para actuar en nombre de Alimentos Super S, C. A. en el recurso jerárquico interpuesto ante el SENIAT y declara nula la Resolución CJ-210.100-675-810 del 13 de septiembre de 2004. Así se decide.

Decidida por el Juez la nulidad de la resolución que declaró la Inadmisión del recurso jerárquico interpuesto por la contribuyente ante el SENIAT, considera el juzgador su deber, entrar a conocer sobre la nulidad del acto impugnado mediante el recurso jerárquico, con base al principio de celeridad procesal, pues en caso de que el tribunal se limite a declarar la nulidad de la resolución comentada, el procedimiento regresara a la vía administrativa en etapa de admisión, con lo cual entrarían de nuevo en vigencia los lapsos de procedimiento hasta su regreso a la vía contenciosa con los consiguientes retardos y perjuicios que ello originaría a la contribuyente. Con base en los principios y garantías a la tutela judicial efectiva, el debido proceso, la simplificación, uniformidad y eficacia de los trámites en materia judicial, así como la disposición constitucional de no sacrificar la justicia por la omisión de formalidades no esenciales, consagrados en los artículos 26, 49 y 257. En vista de tales razonamientos, considera el juez oportuno entrar a conocer el fondo de la controversia. Así se decide.

Una vez decidida la incidencia anterior, pasa el juez a analizar la presunta extemporaneidad de la Resolución Culminatoria del Sumario. A tal efecto, el artículo 192 del Código Orgánico Tributario expresa:

Artículo 192. La Administración Tributaria dispondrá de un plazo máximo de un (1) año contado a partir del vencimiento del lapso para presentar el escrito de descargos, para dictar la resolución culminatoria de sumario.

Si la Administración Tributaria no notifica válidamente la resolución dentro del lapso previsto para decidir, quedará concluido el Sumario y el Acta invalidada y sin efecto legal alguno.

Los elementos probatorios acumulados en el sumario así concluido podrán ser apreciados en otro, siempre que se haga constar en el Acta que inicia el nuevo Sumario y sin perjuicio del derecho del interesado a oponer la prescripción y demás excepciones que considere procedentes.

Parágrafo Primero: En los casos que existieran elementos que presupongan la comisión de algún ilícito tributario sancionado con pena restrictiva de la libertad, la Administración Tributaria, una vez verificada la notificación de la resolución culminatoria del sumario, enviará copia certificada del expediente al Ministerio Público, a fin de iniciar el respectivo juicio penal conforme a lo dispuesto en la Ley Procesal Penal.

Parágrafo Segundo: El incumplimiento del lapso previsto en este artículo dará lugar a la imposición de las sanciones administrativas y disciplinarias y penalesrespectivas.

Parágrafo Tercero: El plazo al que se refiere el encabezamiento de este artículo será de dos (2) años en los casos de fiscalizaciones en materia de precios de transferencia.

(Subrayado por el juez).

Constata el juez que en los folios setenta y seis (76) al setenta y nueve (79) aparece como fecha de notificación de las actas de reparo el 08 de octubre de 2002. A partir de esta fecha, la contribuyente tenía 15 días hábiles para allanarse y 25 días hábiles adicionales para consignar ante la administración tributaria el escrito de descargos, plazo que se venció el 03 de diciembre de 2002, tomando en cuenta que en ese período sólo hubo un día festivo, el 12 de octubre, que correspondió al segundo sábado del mes. De conformidad con el artículo 192, la administración tributaria tenía un plazo para emitir la resolución culminatoria del sumario de un año a partir del vencimiento del lapso para presentar el escrito de descargos.

Al respecto, el artículo 10 del código Orgánico Tributario establece:

Artículo 10. Los plazos legales y reglamentarios se contarán de la siguiente manera:

1. Los plazos por años o meses serán continuos y terminarán el día equivalente del año o mes respectivo. El lapso que se cumpla en un día que carezca el mes, se entenderá vencido el último día de ese mes.

2. Los plazos establecidos por días se contarán por días hábiles, salvo que la ley disponga que sean continuos.

3. En todos los casos los términos y plazos que vencieran en día inhábil para la Administración Tributaria, se entienden prorrogados hasta el primer día hábil siguiente.

4. En todos los casos los plazos establecidos en días hábiles se entenderán como días hábiles de la Administración Tributaria.

Párrafo Único: Se consideran inhábiles tanto los días declarados feriados conforme a disposiciones legales, como aquellos en los cuales la respectiva oficina administrativa no hubiere estado abierta al público, lo que deberá comprobar el contribuyente o responsable por los medios que determine la ley. Igualmente se consideran inhábiles, a los solos efectos de la declaración y pago de las obligaciones tributarias, los días en que las instituciones financieras autorizadas para actuar como oficinas receptoras de fondos nacionales, no estuvieren abiertas al público, conforme lo determine su calendario anual de actividades.

(Subrayado por el juez).

De conformidad con este artículo, el plazo que tenía el INCE para emitir la Resolución Culminatoria del Sumario era el día 04 de diciembre de 2003, no el 03 de diciembre de 2004 como equivocadamente expresan los recurrentes en su escrito recursorio, contando un año a partir de la fecha en que se venció el plazo, pues mal puede iniciar el año el mismo día en que se venció el plazo, cuando la ley dice a partir del vencimiento, lo que significa que el período se inicia el día siguiente. Vale un símil para abundar en la explicación: cuando en una competición se inicia una carrera de 10 kilómetros en el kilómetro 100, la meta debe estar ubicada en el kilómetro 110, no en el 109, contando el kilómetro 100 como pretenden los recurrentes.

Se evidencia en la última página de la Resolución Culminatoria del Sumario que corre inserta en el folio setenta y cuatro (74), que la notificación fue hecha el 04 de diciembre de 2003, exactamente el último día que tenía la administración tributaria para emitir dicha resolución, por todo lo cual es forzoso para el juez declarar que esta se emitió dentro del plazo previsto por la ley, puesto que el lapso se debe contar a partir del día 03 de diciembre de 2002, es decir, iniciando el día 04 de dicho mes y no el 03 como pretenden los recurrentes. Así se decide.

Resueltas las incidencias anteriores, pasa el juez a analizar el contenido del fondo de la controversia.

Sobre la valoración preliminar de la presunta ilegalidad de los actos administrativos impugnados, quien decide observa, que los actos administrativos impugnados tienen como fundamento de hecho la presunta exigencia indebida por parte del Instituto Nacional de Cooperación Educativa de aplicar el cobro de 2% sobre las utilidades pagadas a los obreros y empleados en adición a los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie, cuando ha sido jurisprudencia constante del Tribunal Supremo de Justicia que dicho pago no procede, como consecuencia de que la Ley estableció una contribución a cargo de patronos y trabajadores, y cuyo sujeto activo es el propio Instituto, separando el pago de 2% sobre sueldos y salarios a cargo de la contribuyente y el ½% de las utilidades a cargo de los trabajadores.

Sin embargo, del contenido de los alegatos que sustentan el recurso interpuesto, se desprende que la manifestación de voluntad de la administración prevista en los actos impugnados, se encuentra viciada en su causa por falso supuesto, ya que el Instituto Nacional de Cooperación Educativa pretende cobrar a la contribuyente el 2% sobre utilidades a los obreros y empleados, cuando la Ley establece que es el ½% sobre las utilidades a cargo de los trabajadores, aparentemente confundiendo remuneración con utilidad o beneficio. Remuneración es un pago de servicios, sueldos, salarios, honorarios o precio pagado por el trabajo u obra, según definición de G.C., mientras beneficio o utilidades son ganancias de empresa comercial o industrial, o de persona dedicada a actividades de ésta o aquella índole, a la cual según la ley, tienen el derecho los trabajadores de participar. Por otra parte, el legislador gravó expresamente en primer lugar, con 2%, los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie, en el numeral uno (1) del articulo 10 de la Ley del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), y por otra, en forma separada, los beneficios o utilidades con medio por ciento (1/2%).

Se observa que de los argumentos formulados por los apoderados judiciales de la recurrente como fundamento de la solicitud de nulidad del acto administrativo, la existencia de falso supuesto de derecho, puesto que la reiterada y consistente jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia ha determinado que no es legal el cobro del 2% sobre las utilidades pagadas a obreros y empleados, por lo cual este Tribunal considera que no son necesarias otras pruebas que demuestren tal improcedencia, puesto que esta se desprende de la intención manifiesta del Instituto Nacional de Cooperación Educativa de cobrar una contribución, a pesar de tener pleno conocimiento de su ilegalidad por la reiterada jurisprudencia al respecto en casos como el de autos, del Tribunal Supremo de Justicia.

Por otra parte, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia reiteradamente, como en la sentencia Nº 00108 del 23 de enero de 2003, caso Tabacalera Nacional, C. A. contra el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) confirmó: “…Además, se advierte que el legislador gravó expresamente a las utilidades percibidas por los trabajadores con una alícuota impositiva distinta a la establecida para los sueldos, salarios y jornales, por lo tanto, no puede el instituto imponer un gravamen adicional sobre las utilidades, cuando las mismas están expresamente gravadas en el numeral 2 del referido artículo 10 de la Ley del INCE”.

En razón a las consideraciones anteriores, es criterio de este Juzgador que ha sido demostrada de manera evidente la pretensión no ajustada a derecho del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) de cobrar 2% sobre las utilidades de la contribuyente a pesar de la reiterada jurisprudencia contraria a tal proceder del Tribunal Supremo de Justicia. Así se decide.

El juez considera inoficioso analizar las actuaciones del INCE en cuanto a la procedencia o no de las multas y otros derivados de la acción principal, una vez que declara con lugar el recurso contencioso tributario de nulidad que originó toda la actuación de dicha institución. Así se declara.

Adicionalmente solicitan los recurrentes el pronunciamiento del juez en cuanto al pago indebido efectuado por la contribuyente por supuestamente no estar sujeta a la Ley de INCE y por consiguiente a los aportes establecidos en la misma, por estar dedicada a la actividad avícola.

Al respecto la Ley del INCE establece:

Artículo 10. El Instituto dispondrá para sufragar los gastos de sus actividades, de las aportaciones siguientes:

1) Una contribución de los patronos, equivalente al dos por ciento (2%) del total de los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie, pagados al personal que trabaja en los establecimientos industriales o comerciales no pertenecientes a la Nación, a los Estados ni a las Municipalidades.

Los representantes judiciales de la contribuyente aducen que su actividad es avícola y que por lo tanto no encuadra dentro de los conceptos de establecimientos industriales o comerciales como expresa la norma. Asimismo hacen referencia los recurrentes al artículo) del Código de Comercio el cual expresa textualmente que no son actos de comercio “…la venta que el propietario, el labrador o el criador hagan de los productos del fundo que explotan…”.

No escapa a la observación del juez que la denominación social de la contribuyente es Alimentos Super S, C. A., lo cual incita a admitir que es una empresa dedicada a la producción de alimentos, no pudiendo el juez constatar lo contrario, puesto que los recurrentes no aportaron al proceso el documento constitutivo de dicha sociedad, donde se pudiera constatar el objeto social de la misma.

Sin embargo, la contribuyente intenta demostrar su actividad avícola anexando varios documentos que demuestran su propiedad de una granja avícola. En el anexo “J” del expediente que corre inserto en el folio ochenta y tres (83), el juez constata que la empresa Molinos Nacionales, C. A. cedió y traspasó el 28 de mayo de 1999, en calidad de aporte la propiedad de un inmueble constituido por la finca denominada “Los Tiritiamos”, ubicada en la carretera que conduce a Zuata. Es evidente que el hecho que una empresa sea propietaria de una finca no significa que su actividad principal sea la avícola. Consta en los documentos anexados por los recurrentes que la mencionada finca fue aportada en pago del 2,82% del capital de Alimentos Super S, C. A.

En el mismo orden de ideas, en el folio ochenta y ocho (88) corre inserta la C.d.R.d.P., Asociaciones de Productores y Empresas de Servicios N° 3954 que califica a Alimentos Super S, C. A. Finca los Tiritimos (sic), el documento dice “Los Tiritiamos”, como productor pecuario (cría de gallinas ponedores, huevos de consumo). Interpreta del juez del contenido de dicha constancia que la finca Los Tiritiamos está dedicada a la cría de gallinas ponedoras y huevos de consumo, pero no así la empresa Alimentos Super S, C. A., la cual tiene otras actividades no necesariamente de carácter avícola. Deduce el juez que la Granja Los Tiritiamos es una propiedad de Alimentos Super S, C. A

Los recurrentes refieren que el INCE les está exigiendo el pago de los aportes sobre los sueldos y salarios de los trabajadores de la granja, sin embargo, resulta evidente de las explicaciones y análisis hechos por el tribunal y del contenido del artículo 10 de la Ley de INCE, que los trabajadores de la Granja Los Tiritiamos no está obligada a contribuir con aporte parafiscal alguno al INCE por sus actividades avícolas debido a que esta actividad está excluida por la ley y que procede el reintegro a la contribuyente de lo pagado indebidamente por este concepto, establecido por la contribuyente en Bs. 1.995.136,00 y no probado por el INCE en el transcurso del proceso ni aportado el expediente administrativo en el cual el juez pudiese constatar lo contrario. Así se decide.

V

DECISIÓN

Por las razones expresadas, este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara:

1) CON LUGAR el recurso contencioso de nulidad interpuesto por los ciudadanos Humberto Romero–Muci, M.E.D.C., G.U.C., J.J.R., Valmy Díaz Ibarra, R.B.-Irazabal y Maria Celina Frías Mileo, en su carácter de apoderados judiciales de ALIMENTOS SUPER S, C.A., admitido por este tribunal el 29 de marzo de 2005, contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº CJ-210.100-675-810 del 13 de septiembre de 2004, emanada del Comité Ejecutivo del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), la cual declara inadmisible el recurso jerárquico interpuesto por la contribuyente contra el acto administrativo contenido en la Resolución Culminatoria del Sumario N° 2927, en la cual se determinan tributos e intereses y se impone multa por un total de bolívares cincuenta y tres millones quinientos catorce mil seiscientos setenta y siete bolívares con cero céntimos (Bs.53.514.677,00) para el período comprendido desde el 3er. trimestre de 1999 hasta el 2do. trimestre de 2002.

2) NULAS y sin efecto legal alguno la Resolución Nº CJ-210.100-675-810 del 13 de septiembre de 2004, emanada del Comité Ejecutivo del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), y la Resolución Culminatoria del Sumario N° 2927 del 12 de noviembre de 2003 con sus correspondientes actas de reparo, en la cual se determinan tributos e intereses y se impone multa por un total de bolívares cincuenta y tres millones quinientos catorce mil seiscientos setenta y siete bolívares con cero céntimos (Bs.53.514.677,00) para el período comprendido desde el 3er. trimestre de 1999 hasta el 2do. trimestre de 2002.

3) PROCEDENTE la solicitud de reintegro de lo pagado indebidamente por Alimentos Super S, C. A. al INCE, por concepto de aportes sobre los sueldos y salarios de sus trabajadores en la actividad avícola desarrolla en la Granja Los Tiritiamos, por bolívares un millón novecientos noventa y cinco mil ciento treinta y seis sin céntimos (Bs. Bs. 1.995.136,00)

4) CONDENA en costas, por haber sido totalmente vencida en el proceso, al INSTITUTO NACIONAL DE COOPERACIÒN EDUCATIVA (INCE) por la cantidad de bolívares dos millones seiscientos setenta y cinco mil setecientos treinta y cuatro sin céntimos (Bs. 2.675.734,00), equivalente al cinco por ciento (5%) de la cuantía del presente recurso, conforme a lo dispuesto en el artículo 327 del Código Orgánico Tributario.

Notifíquese de la presente decisión al ciudadano Procurador General de la Republica y Contralor General de la Republica con copia certificada. Líbrense los oficios correspondientes. Cúmplase lo ordenado.

Dado, firmado y sellado en la sala de despacho del Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central, a los dieciocho (18) días del mes de enero de dos mil seis (2006). Año 195° de la Independencia y 146° de la Federación.

El Juez

Abg. José Alberto Yanes García

La Secretaria

Abg. Mitzy Sánchez

En esta misma fecha se publicó, se registró la presente decisión y se libraron oficios. Se cumplió con lo ordenado.

La Secretaria

Abg. Mitzy Sánchez

Exp. Nº 0291

JAYG/dhtm/ycv.-