Sentencia nº 1513 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Social de 14 de Octubre de 2009

Ponencia del Magistrado O.A. MORA DÍAZ.

Visto el procedimiento que por cobro de diferencia de prestaciones sociales, sigue el ciudadano A.C., representado judicialmente por el abogado L.N.B.F., contra la sociedad mercantil ÚLTIMAS NOTICIAS, C.A., representada judicialmente por los abogados V.S.A., O.S.F., C.S.E.M., M.A.E.G., E.A.-Ayala, Oreste D’Angelo Cannizzaro, S.G.E., E.T.S., A.R.M., B.R.M., H.L.P.B., J.M.G.E., A.V.G., Y. deJ.B.T., G.R.A. y J.G.D.M.; el Juzgado Octavo Superior del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, dictó sentencia en fecha 22 de febrero de 2008, en la cual declaró parcialmente con lugar la apelación interpuesta por la parte demandada, contra la decisión de fecha 16 de febrero de 2006, en consecuencia, modificó la decisión emanada del extinto Juzgado Quinto de Primera Instancia de Juicio Transitorio del Trabajo de la misma Circunscripción Judicial, que declaró con lugar la demanda incoada.

Contra la decisión emitida por la Alzada, la representación judicial de la parte demandada, anunció recurso de casación, el cual, una vez admitido, fue remitido el expediente a esta Sala de Casación Social.

En fecha 10 de abril de 2008, se dio cuenta en Sala designándose ponente al Magistrado O.A. Mora Díaz.

Por auto de Sala fechado 21 de julio de 2009, se fijó la realización de la audiencia oral, pública y contradictoria para el día martes seis (6) de octubre de 2009, a las once de la mañana (11:00 a.m.), todo en sujeción a lo regulado por el artículo 173 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Celebrada la audiencia oral y habiendo esta Sala pronunciado su decisión de manera inmediata, pasa a reproducir la misma en la oportunidad que ordena el artículo 174 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, bajo las siguientes consideraciones:

DEL RECURSO DE CASACIÓN FORMALIZADO

- I -

Con fundamento en el artículo 168, numeral 2 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la parte recurrente denuncia la infracción del artículo 60 de la Ley Orgánica del Trabajo, por falta de aplicación.

Para ello explica que, la recurrida, al momento de decidir sobre la procedencia o no del bono nocturno reclamado por el actor, no entró a analizar lo dispuesto en la Convención Colectiva de Trabajo, celebrada entre la Federación de Trabajadores de la Industria Gráfica de Venezuela y la demandada, que establece en la Cláusula Quincuagésima Sexta, el horario en el cual los trabajadores desempeñarían sus funciones, aun y cuando la demandada alegó la existencia y aplicación de la misma en la contestación de la demanda.

Que la recurrida, al condenar a pagar al actor el bono nocturno desde el 25 de octubre de 1964 hasta el 15 de junio de 1999, obvió -entre otros aspectos- el hecho de que según lo estipulado en la referida cláusula, el horario de trabajo del cargo que ejercía el actor era nocturno y desempeñado en forma alterna, es decir, un día si y otro no, lo que hacía improcedente dicho bono, por no existir algún otro trabajador que desempeñase idénticas funciones a las del actor, durante el horario diurno, en base al cual calcular el bono nocturno.

Para decidir, la Sala observa:

Fue un alegato de la demandada, que según lo dispuesto en la Cláusula Quincuagésima Sexta del Contrato Colectivo de Trabajo suscrito en el año 1961 entre la C.A. Últimas Noticias y la Federación de Trabajadores de la Industria Gráfica de Venezuela, el horario de trabajo del cargo que desempeñó el actor era nocturno y realizado en forma alterna, es decir, un día sí y un día no.

Ahora bien, examinada la sentencia recurrida en su integridad, no encontró la Sala pronunciamiento alguno al respecto, incurriendo en el vicio de incongruencia negativa, el cual, si bien no fue calificado de esa manera por el recurrente, pues, lo planteó en el encabezado de la denuncia como una falta de aplicación, en este caso, del artículo 60 de la Ley Orgánica del Trabajo, sin embargo, los argumentos de su denuncia se subsumen en el referido vicio por omisión de pronunciamiento, toda vez que el formalizante en su fundamentación adujo lo siguiente:

En el caso que nos ocupa Honorables Magistrados, la recurrida al momento de decidir sobre la procedencia o no del bono nocturno reclamado por el actor no entró a analizar lo dispuesto en la Convención Colectiva de Trabajo celebrada entre la Federación de Trabajadores de la Industria Gráfica de Venezuela y mi representada…

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De manera pues, que la importancia de lo denunciado radica en que, según lo estipulado por la Convención Colectiva de Trabajo, el horario de la jornada de trabajo del cargo que desempeñaba el actor era nocturno y realizado en forma alterna, es decir, un día sí y un día no, lo que hacía improcedente el bono aludido.

En tal sentido, al no haberse encontrado pronunciamiento alguno por parte de la Alzada, se considera que esta omisión ha viciado de nulidad la sentencia recurrida por incongruente, toda vez que el requisito de la congruencia, tiene por finalidad asegurar un adecuado cumplimiento del principio dispositivo, que implica el deber del Juez de atenerse a lo alegado y probado en autos, sin poder sacar elementos de convicción fuera de estos, ni suplir excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados, expresado en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil.

En tal sentido, una sentencia es congruente cuando guarda relación con los pedimentos del libelo de demanda y los términos en que el demandado dio su contestación, y que en el caso en que los jueces no decidan conforme a las pretensiones deducidas, con las excepciones o defensas opuestas, incurrirán en el vicio de incongruencia negativa.

Hechas las anteriores consideraciones, y verificada como ha sido la falta de pronunciamiento respecto del alegato de la empresa demandada, resulta forzoso para esta Sala declarar con lugar la denuncia, y así se decide.

La Sala, por considerarlo inoficioso, se abstendrá en analizar las otras denuncias que integran el escrito de formalización, toda vez que de conformidad con el artículo 175 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, corresponde decidir el fondo de la controversia.

DECISIÓN DE MÉRITO

El actor alega haber comenzado a prestar servicios en fecha 25 de octubre de 1964, con el cargo de mensajero, y que luego, con el transcurrir del tiempo, obtuvo el cargo de ayudante titulador.

Que para la fecha de liquidación o retiro material de la empresa, es 7 de julio de 1999, contaba con 35 años, 7 meses y 20 días de servicios prestados de manera ininterrumpida en la empresa, sin embargo, la liquidación efectuada por la accionada no se corresponde con los 35 años laborados.

Que dada la liquidación irreal de la empresa, por sus 35 años de servicios, dejó de percibir una diferencia.

Que en fecha 15 de junio de 1999, fue jubilado.

Reconoce que recibió el pago de los siguientes conceptos y montos: Antigüedad: Bs. 1.049.808,10; Intereses: Bs. 252.076,11; Compensación por Transferencia: Bs. 1.670.772,60; Vacaciones Fraccionadas: Bs. 308.363,74; Utilidades Fraccionadas: Bs. 321.281,01; Intereses: Bs. 609.714,14.

Que la empresa desde 1964, se negó a cancelarle el bono nocturno, como legalmente le corresponde, hasta la fecha de jubilación.

Alega que tales conceptos fueron cancelados de forma incompleta, por lo cual reclama el pago de las siguientes diferencias: Antigüedad: Bs. 157.731,55 Compensación por Transferencia: Bs. 1.088.160,40; Bono Nocturno desde el año 1964 al 1999: Bs. 1.076.975,00. Asimismo, solicitó la indexación sobre el total de las prestaciones negadas desde 1964.

La parte demandada por su parte, reconoce que el actor comenzó a prestar servicios a su favor, en fecha 25 de octubre de 1964 hasta el día 15 de junio de 1999, fecha en la cual fue jubilado, de acuerdo a lo dispuesto en el aparte “d” de la cláusula sexagésima primera de la Convención Colectiva de Trabajo.

Niega que la liquidación de prestaciones sociales, se hubiese realizado de manera incompleta, así como también niega, que para la fecha de su jubilación haya transcurrido 35 años, 7 meses y 20 días de servicios, puesto que fueron 34 años, 7 meses y 20 días, lo cual se deduce de una simple operación aritmética.

Reconoce que en derecho, al actor le fueron entregadas las siguientes sumas: Bs. 1.670.762,60 por concepto del 50% de bono transferencia y 50% de antigüedad hasta el 18 de junio de 1997; Bs. 1.049.808,10, por concepto de antigüedad desde el 18 de junio de 1997 hasta el 15 de junio de 1999; Bs. 595.184,84, por concepto de intereses, de conformidad con el artículo 666 de la Ley Orgánica del Trabajo; Bs. 34.529,30, por concepto de intereses sobre bono de transferencia; Bs. 251.076,15, por concepto de intereses sobre prestaciones sociales según artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo; Bs. 308.363,74, por concepto de sueldo hasta el 15 de junio de 1.999; Bs. 321.281,01, por concepto de utilidades hasta el 15 de junio de 1999.

Que en fecha 29 de agosto de 1997, se le cancelaron Bs. 417.693,55, por concepto de 12.5% correspondiente a la antigüedad y bono transferencia por años completos trabajados hasta el día 18 de junio de 1997, con salario promedio al 31 de diciembre de 1996 de Bs. 2.627,42 diarios, lo cual discrimina así: antigüedad: Bs. 325.143,45 y bono transferencia Bs. 92.550,10.

Que el día 24 de noviembre de 1997, se le canceló: Bs. 417.693,55 por concepto de pago de la segunda porción del 12% por bono de transferencia y antigüedad, lo cual discrimina así: antigüedad: Bs. 325.143,55 y bono transferencia Bs. 92.550,10.

Que el 11 de diciembre de 1997, se le canceló la suma Bs. 835 387,10, por concepto de 25% de antigüedad y bono compensación por transferencia, discriminado así: antigüedad: Bs. 650.286,85 y bono transferencia: Bs. 185.100,85.

Con respecto al bono nocturno, niega que proceda tal reclamo, ya que el horario del actor era de 01:00 p.m. a 01:00 a.m., un día sí y otro no, es decir, en forma alternada. Alega que, en la empresa demandada, no existen trabajadores en el horario diurno que cumplan idénticas funciones a las desempeñadas por el actor, por lo cual, no resulta aplicable el recargo del bono nocturno demandado, correspondiente al 30% del salario diurno, previsto en el artículo 156 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Que el actor fue contratado expresamente para prestar sus servicios en horario nocturno, con ese horario y con ese salario, lo cual ha sido aceptado por la organización sindical a la cual éste estaba afiliado.

Que si el caso fuera que la misma labor fuese realizada por otro trabajador en un horario diurno, no habría duda que su salario sería inferior, pero no existe un salario convenido para la jornada diurna, pues, el trabajo que como ayudante titulador desempeñaba el actor, por su naturaleza, era realizado exclusivamente en horario nocturno y para ello fue contratado expresamente, sin objeción alguna de su parte, ni de la organización sindical a la cual estaba afiliado.

Finalmente, niega la procedencia de todos y cada uno de los conceptos y montos demandados.

Ahora bien, conteste con lo previsto en los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el régimen de distribución de la carga probatoria en materia laboral, se fijará de acuerdo con la forma en que el accionado dé contestación a la demanda.

A los fines de dejar sentado el tema de la distribución de la carga probatoria en el presente caso, la Sala requiere puntualizar, primeramente, que la diferencia que se reclama por prestaciones sociales, se fundamenta en dos únicos puntos, a saber: 1°) La no cancelación del bono nocturno, y; 2) La duración de la relación de trabajo, por cuanto, para la parte demandante, para la fecha de liquidación o retiro material de la empresa, 7 de julio de 1999, contaba con 35 años, 7 meses y 20 días de servicios prestados de manera ininterrumpida a la empresa, y sin embargo, la liquidación efectuada por la accionada no se corresponde con los 35 años laborados. Sobre esto último, la parte demandada niega que para la fecha de su jubilación, haya transcurrido 35 años, 7 meses y 20 días de servicios, sino 34 años, 7 meses y 20 días, lo cual se deduce de una simple operación aritmética.

Con respecto a la duración de la relación de trabajo, se observa que la controversia no se suscita, en cuanto a la fecha de ingreso y egreso del demandante en la empresa, puesto que ambas partes han sido contestes en afirmar que el actor comenzó a prestar servicios el día 25 de octubre de 1964 hasta el 15 de junio de 1999, por lo que, la discrepancia surgida, lo es en cuanto al cómputo del tiempo laborado de manera ininterrumpida por el demandante, situación que se resuelve en el presente caso, con una simple operación aritmética, tal como lo indicó la parte demandada, por tanto no surge la necesidad de establecer carga probatoria alguna sobre este punto.

Así pues, tomando en cuenta las fechas antes indicadas, 25 de octubre de 1964 hasta el 15 de junio de 1999, se tiene que el tiempo de servicio prestado por el actor en la empresa ÚLTIMAS NOTICIAS, C.A., es de 34 años, 7 meses y 21 días. Así se establece.

Resuelto el punto del tiempo de duración de la relación de trabajo, resta decidir el segundo punto medular que da lugar al reclamo por diferencias de prestaciones sociales, es decir, lo concerniente al bono nocturno, razón por la cual, se valorarán las pruebas que constan en el expediente, a los fines de establecer cuáles de los hechos controvertidos en el proceso, han sido demostrados:

Pruebas promovidas por la parte demandante:

1. Comprobante de pago, emanado de la demandada, de fecha 29 de noviembre de 1996.

   Esta prueba no es valorada, ya que no se encuentra suscrita por ningún representante de la demandada, por lo tanto, no le puede ser oponible, en consecuencia, no se le confiere valor probatorio, a tenor del artículo 1.368 del Código Civil.

2. Planilla de liquidación de prestaciones sociales, a favor del actor, emanada de la demandada (folio 69), que de conformidad con el artículo 178 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se le confiere valor probatorio.

   Dicha probanza deja constancia que el actor recibió un pago de prestaciones sociales.

3. Testigo HERRERA MEJÍAS B.A.. Sus dichos no son valorados, por cuanto las declaraciones de este testigo fueron vagas, pues, siquiera señala si los horarios eran matutinos (a.m.) o nocturnos (p.m.), aunado al hecho que sus declaraciones se consideran imprecisas y contradictorias.

   Pruebas promovidas por la parte demandada:

1. Planilla de liquidación de prestaciones sociales, a favor del actor, emanada de la demandada (folio 57). De conformidad con el artículo 178 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se le confiere valor probatorio.

   La prueba, deja constancia que el actor recibió el pago de los siguientes conceptos y montos: Prestaciones Sociales: Bs. 989.727,08; Prestación de Antigüedad: Bs. 60.081,02; Compensación por Transferencia: Bs. 1.670.772,60; Intereses de Prestaciones Sociales: Bs. 595.184,84; Intereses de Compensación por Transferencia: Bs. 34.529,30; Intereses de Prestaciones Sociales: Bs. 231.621,75 e Intereses de Prestaciones Sociales: Bs. 20.454,36.

2. Planillas de liquidaciones de prestaciones sociales, emanadas de la demandada, a favor del actor, de fechas 2 de agosto de 1997 (folios 58, 59 y 60). Esta prueba es valorada, de conformidad con el artículo 178 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y, por tanto, se le confiere pleno valor probatorio.

   Dicha probanza deja constancia que el actor recibió el pago de los siguientes conceptos y montos: Prestaciones Sociales: Bs. 325.143,45; Bono de Transferencia: Bs. 92.550,10.

3. Testigo: R.F.E.A.. Este testigo manifiesta que conoce al actor y que labora a favor de la demandada desde hace 23 años, sus dichos no son valorados ya que no fundamentó sus respuestas.

   Efectuado el análisis probatorio que antecede, esta Sala de Casación Social entra a decidir la presente controversia en los términos siguientes:

   La parte demandada alega, que según se establece en la Cláusula Quincuagésima Sexta del Contrato Colectivo de Trabajo, suscrito en el año 1961 entre la C.A. Últimas Noticias y la Federación de Trabajadores de la Industria Gráfica de Venezuela, el cargo como el que desempeñó el actor, debe ser realizado en horario nocturno y en forma alterna, es decir, un día sí y un día no.

   Al respecto, cabe señalar, que ciertamente las convenciones colectivas del trabajo, al amparo de la Ley Orgánica del Trabajo, revisten carácter normativo y por tanto se deben aplicar, pero es deber de esta Sala, por aplicación del principio de primacía de la realidad sobre las formas o apariencias, proceder, en primer término, a realizar el análisis de los hechos, para verificar como fue el desempeño laboral del trabajador demandante dentro de la empresa, esto es, si ejecutaba sus labores sólo en horario nocturno o mixto, si la labor era ejecutada en forma alterna, si la misma era realizada por otros trabajadores en horario diurno, y en definitiva, determinar si era o no acreedor de un bono nocturno.

   Así pues, del examen de las actas del expediente, se desprende, en primer lugar, que la demandada Últimas Noticias C.A., es una empresa dedicada principalmente a la edición y venta de periódicos y revistas.

   En tal sentido, es de considerar, las características sui generis que revisten al proceso de producción en las empresas dedicadas a la edición y veta de periódicos y revistas, pues, por una parte, la información que venden, se produce de manera rápida y continua, lo cual da lugar a que en ellas exista, un articulado orden de operación, para que su otro objeto, esto es, la venta, tenga lugar de manera oportuna.

   En virtud de este sistema de operación, se ha hecho necesario que empleen, categoría de trabajadores que desempeñan labores, únicamente, en horario nocturno.

   Ahora bien, en el presente caso, habiendo alegado el actor, que trabajó en la compañía como Ayudante Titulador, hasta que le fue otorgada su jubilación, ello lleva a concluir que se desempeñó en lo concerniente a la edición del material que produce la empresa para ofrecer posteriormente al mercado.

   De las actas que constan en el expediente, no hay señal que ponga en evidencia que el actor haya ejecutado sus labores en la jornada diurna, pues, éste -el demandante- ni siquiera lo relata en su escrito libelar.

   El actor únicamente refiere en el libelo, que la reclamación del bono nocturno tiene lugar, puesto que trabajó en horario de 7:00 p.m. a 1:00 a.m desde 1.964 hasta su jubilación, no desprendiéndose en alguna parte del escrito, que realizó labores en horario diurno.

   Pero llama la atención, que en otro escrito, en el de promoción de pruebas, el actor informó acerca de la promoción de los recibos de pagos marcados “A” y “B”, y expresamente aduce: “Recibos de pagos “A”-“B”, donde se refleja el término guardias, entendiendo el mismo, como NOCTURNA-DIURNA”, pero el caso es, que examinados tales recibos por la Sala, se encuentra que ciertamente al actor se le cancelaba por guardias, pero allí no aparece reflejado que éstas fueran realizadas como NOCTURNA-DIURNA.

   También llama la atención de la Sala, que hasta la fecha de su jubilación, el actor no realizó reclamación alguna por la ejecución de una labor consecutiva de jornadas en horas nocturnas, o bien en jornadas de horas nocturnas y diurnas, ni la falta de pago por el recargo al que pudo tener derecho, por ejecutar la labor realizada por otra persona en horario diurno.

   En tal sentido, dado que el actor sólo especificó que laboró en horario de 7:00 p.m. a 1:00 a.m desde 1964 hasta su jubilación, se tiene por sentado que ello fue así, es decir, que laboró sólo en horas nocturnas, obviando que era necesario para reclamar el bono nocturno, sustentar la reclamación en la existencia de un salario diurno que remunerara la ejecución de esa misma labor (o al menos comparable) en horario diurno, y que sirviera de base para calcular el porcentaje de recargo que habrá de adicionarse a dicho salario, para integrar, de esta manera, el salario a pagar por el trabajo nocturno.

   A mayor sustento, cabe explicar que el artículo 156, claramente dispone, que la jornada nocturna será pagada con un treinta por ciento (30%) de recargo, por lo menos, sobre el salario convenido para la jornada diurna, lo cual supone que para el pago del bono nocturno en la empresa, debe ejecutarse esa labor en horario diurno y ver así compensado el desgaste físico y mental que trae consigo la ejecución de esa misma labor en horario nocturno, por lo que en interpretación en contrario, cuando se ejecuta una labor dentro de una empresa, únicamente en jornada nocturna, ha de entenderse que las partes han acordado una remuneración mayor y que satisface al trabajador por el servicio prestado en horas nocturnas.

   Por lo que, no habiendo sustentado el actor su petición, en la existencia de una jornada diurna en la que haya tenido lugar la ejecución de esa misma labor, Ayudante Titulador, es por ello que, el reclamo por bono nocturno, resulta improcedente. Así se decide.

   Habiendo resultado improcedente el bono nocturno, no proceden las diferencias por prestaciones sociales que se reclaman, en consecuencia, se declara sin lugar la presente demanda y así se decide.

   D E C I S I Ó N

   Por las razones antes expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Social, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara: 1) CON LUGAR el recurso de casación anunciado y formalizado por la representación judicial de la aparte demandada, contra la sentencia emitida por el Juzgado Octavo Superior del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 22 de febrero de 2008; 2) SE ANULA el fallo recurrido, y 3) SIN LUGAR la demanda.

   Publíquese, regístrese y remítase el expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de la Circunscripción Judicial ut supra identificada. Particípese de esta remisión al Juzgado Superior de origen antes mencionado, todo ello de conformidad con el artículo 176 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

   Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los catorce (14) de octubre de 2009 Años: 199° y 150°

   El Presidente de la Sala y Ponente,

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   O.A. MORA DÍAZ

   El Vicepresidente, Magistrado,

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   J.R. PERDOMO ALFONSO VALBUENA CORDERO

   Magistrado, Magistrada,

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   L.E. FRANCESCHI GUTIÉRREZ CARMEN ELVIGIA PORRAS DE ROA

   El Secretario,

   _____________________________

   J.E.R. NOGUERA

   R.C. N° AA60-S-2008-00669

   Nota: Publicada en su fecha a

   El Secretario,