DANIEL JESUS MEDINA SARMIENTO Y MARIA JOSE ALMENARA HERNANDEZ, FISCALES TITULAR Y AUXILIAR A NIVEL NACIONAL EN MATERIA DE SALVAGUARDA CON COMPETENCIA ESPECIAL EN BANCOS, SEGUROS Y MERCADOS CAPITALES, JUAN CARLOS PAPARONI VALERO, JAVIER IRANZO HEINZ, RUBEN ORONOZ, SIMON MENDOZA; ANGEL GONZALEZ, JASMIN FLORES, ANGELA ESCOBAR, LESLIE VELASQUEZ Y GUILLERMO CRUZ

Caracas, 08 de diciembre de 2008

198° y 149°

JUEZ PONENTE: ALEGRÍA LILIAN BELILTY BENGUIGUI.

EXPEDIENTE Nº 10 Aa 2337-08

Corresponde a esta Sala decidir los recursos de apelación interpuestos por los Abogados J.C.P.V. y J.I.H., Defensores de los ciudadanos R.O. y S.M.; A.G. y J.F., Defensores de la ciudadana A.E. y por L.V., Defensora del ciudadano G.C., en contra de la decisión dictada por el Juzgado Trigésimo Octavo (38°) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha diecisiete 17 de octubre de 2008, y fundamentada en fecha veinte 20 de octubre de 2008, mediante la cual se decretó a los prenombrados ciudadanos Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad por la presunta comisión de los delitos de CONSPIRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 132 del Código Penal, USO DE DOCUMENTO FALSO, previsto y sancionado en artículo 322 en relación con el artículo 319, ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 6 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada.

Recibidas las actuaciones, se designó Ponente a la Juez quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

En fecha diecinueve 19 de noviembre de 2008, de conformidad con lo dispuesto en el encabezamiento del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, se admitió el referido recurso de apelación.

Siendo la oportunidad legal para decidir, esta Sala lo hace en los siguientes términos:

ARGUMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR LOS DEFENSORES PRIVADOS DE LOS CIUDADANOS R.O. Y S.M.

Los recurrentes como sustento del recurso de apelación interpuesto, expusieron:

…

DEL AUTO APELADO

Esta defensa apela del auto hecho público por el Tribunal de Control el 20 de octubre de 2008, en el cual se hicieron los siguientes pronunciamientos:

…

LOS VICIOS DEL AUTO RECURRIDO

INCONGRUENCIA NEGATIVA

OMISIÓN DE PRONUNCIAMIENTO EN CUANTO A (SIC) CALIFICACIÓN DE LA APREHENSIÓN COMO IN FRAGANTI

La honorable Jueza a-quo omitió pronunciarse, antes de decretar la privación preventiva judicial de libertad de nuestros defendidos, respecto a si la detención se produjo en condiciones de flagrancia.

Siendo que la privación de libertad de nuestros defendidos se produjo sin que mediara orden judicial, correspondía al Tribunal de Control pronunciarse en la audiencia de presentación de los imputados aprehendidos con respecto a si se habían dado o no las condiciones que determinan la existencia de una detención in fraganti, como única alternativa para que se pudiera configurar la aprehensión antes mencionada de una manera que no contradiga el Texto Constitucional.

La definición de flagrancia la establece el artículo 184 del Código de Enjuiciamiento Criminal de 1962, hoy derogado, en los siguientes términos:

…

El vigente texto adjetivo penal contiene una definición de delito flagrante:

Artículo 248. Definición:…

En virtud de lo delicado de la materia, el Código Orgánico Procesal Penal en su artículo 247 ordena lo siguiente:

…

En su sentencia del 15 de mayo de 2001 (caso: H.B.M. y otros), en consideración de lo que establece el Código Orgánico Procesal Penal como definición de delito flagrante, se estableció lo siguiente:

…

La Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia ha señalado constantemente que la definición de flagrancia implica, en principio, cuatro (4) momentos o situaciones:

1. Delito flagrante se considera aquel que se esté cometiendo en ese instante y alguien lo verificó en forma inmediata a través de sus sentidos.

La perpetración del delito va acompañada de actitudes humanas que permiten reconocer la ocurrencia del mismo, y que crean en las personas la certeza, o la presunción vehemente que se está cometiendo un delito.

Es esa situación objetiva, la que justifica que pueda ingresarse a una morada, establecimiento comercial en sus dependencias cerradas, o en recinto habitado, sin orden judicial escrito de allanamiento, cuando se trata de impedir su perpetración.

También la Sala de Casación Penal se ha referido a determinados casos en los cuales está presente la simulación de situaciones, por lo oculto de las intenciones, por lo subrepticio de la actividad, y en estos casos la situación de flagrancia sólo se conoce mediante indicios que despiertan sospechas en el aprehensor del supuesto delincuente, todo lo cual obliga a quien presume la flagrancia a recabar las pruebas que4 consiga en el lugar de los hechos.

2. Es también delito flagrante aquel que “acaba de cometerse”. En este caso, la ley no especifica qué significada que un delito “acabe de cometerse”. Es decir, no se determina si se refiere a un segundo, un minuto o más. En tal sentido, debe entenderse como un momento inmediato posterior a aquel en que se llevó a cabo el delito. Es decir, el delito se cometió, y de seguidas se percibió alguna situación que permitió hacer una relación inmediata entre el delito cometido y la persona que lo ejecutó. Sólo a manera de ejemplo, podría pensarse en un caso donde una persona oye un disparo, se asoma por la ventana, y observa a un individuo con el revólver en la mano al lado de un cadáver.

3. Una tercera situación o momento en que se considerará, según la ley, un delito como flagrante, es cuando el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público. En este sentido¿, lo que verifica la flagrancia es que acaecido el delito, el sospechoso huya, y tal huída da lugar a una persecución, objetivamente percibida, por parte de la autoridad policial, por la víctima o por el grupo de personas que se encontraban en el lugar de los hechos, o que se unieron a los perseguidores. Tal situación puede implicar una percepción indirecta de lo sucedido por parte de aquél que aprehende al sospechoso, o puede ser el resultado de la percepción directa de los hechos, lo que originó la persecución del sospechoso.

4. Una última situación o circunstancia para considerar que el delito es flagrante, se produce cuando se sorprende a una persona a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde ocurrió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir, con fundamento, que él es el autor. En este caso, la determinación de la flagrancia no está relacionada con el momento inmediato posterior a la realización del delito, es decir, la flagrancia no se determina porque el delito “acabe de cometerse”, como sucede en la situación descrita en el punto 2. esta situación no se refiere a una inmediatez en el tiempo entre el delito y la verificación del sospechoso, sino que puede que el delito no se haya acabado de cometer, en términos literales, pero que por las circunstancias que rodean al sospechoso, el cual se encuentra en el lugar o cerca del lugar donde se verificó el delito, y, esencialmente, por las armas, instrumentos u otros objetos materiales que visiblemente posee, es que el aprehensor puede establecer una relación perfecta entre el sospechoso y el delito cometido.

Así pues, puede establecerse que la determinación de flagrancia de un determinado delito puede resultar cuando, a pocos minutos de haberse cometido el mismo, se sorprende al imputado con objetos que puedan ser fácilmente asociados con el delito cometido. En tal sentido, Para que proceda la calificación de flagrancia, en los términos antes expuestos, es necesario que se den los siguientes elementos: 1. Que el aprehensor haya presenciado o conozca de la perpetración de un delito, pero que no haya determinado en forma inmediata al imputado. 2. Que pasado un tiempo prudencial de ocurrido el hecho, se asocie a un individuo con objetos que puedan fácilmente relacionarse en forma directa con el delito perpetrado. 3. Que los objetos se encuentren en forma visible en poder del sospechoso. Es decir, es necesario que exista una fácil conexión entre dichos objetos o instrumentos que posea el imputado, con el tipo de delito acaecidos minutos o segundos antes de definida la conexión que incrimine al imputado.

Hechas estas acotaciones, debemos destacar que el Ministerio Público nada expresó con relación a por qué a su entender la aprehensión se había cometido en condiciones de flagrancia; ni señaló, para cada uno de los ciudadanos aprehensores, los motivos por los cuales se habían generado sospechas de que se encontraban cometiendo un delito, menos aun en qué consistió la supuesta participación de cada uno de ellos.

Al no haber expresado las razones por las cuales recayó sospecha sobre nuestros defendidos, ni haber mencionado en qué consistió la supuesta participación de cada uno de ellos en los hechos investigados, mal podía haber resuelto que la aprehensión había sido legitima, por haber concurrido los supuestos de la detención in fraganti.

En efecto, como quedará acreditado con la lectura del acta de la audiencia de calificación de la aprehensión o audiencia de flagrancia, la Jueza a-quo, omitió pronunciarse con relación a si la detención de nuestros defendidos había estado comprendida dentro de alguno de los supuestos que el texto adjetivo penal determina como casos de detención in fraganti.

Por lo tanto, al no haber sido resuelto si la detención de nuestros defendidos había sido in fraganti, ni en la audiencia de calificación de la aprehensión (o audiencia de flagrancia), ni tampoco en el auto objeto de presente recurso, no podía el Tribunal de Control decretar la privación preventiva judicial de la libertad, puesto que al hacerlo podría estar convalidando una detención ilegítima e inconstitucional.

Igualmente, esta defensa, en la audiencia para oír a las personas aprehendidas presentó sus argumentos de contradicción, los cuales fueron silenciados de forma absoluta, incurriendo la honorable Jueza a-quo, en absolución de la instancia al incumplir su obligación de pronunciarse, todo lo cual conjuró el derecho que asiste a los imputados a un juicio justo con el respeto debido al proceso, derecho a obtener oportuna respuesta, a un juez imparcial y a un proceso respetuoso y de carácter ético, consagrados en los artículos 2, 22, 23, 25, 26, 49, 51 y 257 en concordancia con el principio de la legalidad de la función pública instituido en el artículo 137 y de la usurpación de funciones previsto en el artículo 138 todos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y es precisamente por haber incurrido en la violación de estas garantías que la Jueza a-quo actuó fuera de su competencia.

Solicitamos que, para preservar a los imputados en el ejercicio de sus derecho a la defensa y para hacer efectiva la garantía a un juicio justo y al debido proceso, se ANULE la audiencia celebrada el viernes 17 de octubre de 2008 y en consecuencia se ordene la libertad de nuestros defendidos.

…

FALSO SUPUESTO

E INCONGRUENCIA POSITIVA

Sorprendentemente la honorable Jueza a-quo, al momento de (sic) motiva su decisión, hizo constar lo siguiente:

…

Es decir, que la Jueza a-quo basa la supuesta participación criminal en los hechos en que se trataba de una suma alta de dinero, es decir, le parece que se trata de un monto muy alto para que lo cobrara un sola persona.

…

Lo que no tomó en cuenta la honorable Jueza a-quo, es que la asociación para delinquir, prevista y sancionada en la norma antes invocada, se refiere a la asociación para comerte delitos previstos en la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y los delitos que se le imputan a nuestros defendidos son, uno de naturaleza Política… y el otro de naturaleza ordinaria, previsto en el Código Penal y no en la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, razón por la cual no resulta aplicable en el presente caso.

Más adelante la decisión recurrida señala:

…

Para la honorable Jueza a-quo, está acreditado el delito de Conspiración. Esta afirmación, además de constituir un pronunciamiento de fondo, que no es propio de esta etapa procesal y además de ser violatoria de la presunción de inocencia, es totalmente incierta, principalmente porque las causas de la crisis financiera internacional no se encuentran en el cobro de bonos, ni en el precio del dólar, ni en los niveles de las reservas. Además, mucho podría discutirse con respecto a si la erogación por parte del Banco Central de Venezuela podría generar una crisis financiera y todavía podría discutirse más si una crisis financiera terminaría, en Venezuela, por cambiar la forma republicana que se ha dado la nación.

Por otra parte, lo que se protege en el caso del delito de CONSPIRACIÓN, con la amenaza de la imposición de una pena corporal es… y no el sistema financiero nacional.

A diferencia de lo que la honorable Jueza a-quo, a quien debemos consideración y respeto piensa, si bien es cierto que es un hecho que goza de notoriedad que actualmente existe una crisis de los sistemas financieros, no podría estimarse que también sea un hecho notorio y por ello relevado de prueba, que en caso de haberse hecho efectivo el cobro se habría materializado una crisis financiera, por bajar el precio del dólar.

Estos hechos mencionados por la honorable Jueza a-quo, en su decisión debían haber sido alegados por el Ministerio Público al momento de precalificar los hechos por los cuales solicitó la medida de privación preventiva judicial de la libertad, siendo que, como ha quedado acreditado hasta la saciedad, el Ministerio Público nada argumentó respecto a la relación que existe entre un bono supuestamente falso y la Conspiración, por lo que no le estaba dado a la Jueza a-quo suplir su actividad de alegación y de demostración, porque al hacerlo se apartó de su condición de tercero imparcial.

Debía la honorable Jueza a-quo, atenerse a lo alegado y probado en autos, sin sacar elementos de convicción fuera de éstos, ni suplir excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados

Por una parte, se observa que la honorable Jueza a-quo, incurrió en el Vicio de Falso Supuesto o suposición falsa, puesto que, por una parte, el Ministerio Público, nada señaló respecto de la pretendida relación entre el hecho que originó la aprehensión de nuestros defendidos y la Crisis Financiera Internacional y menos aun expresó por qué, con la presentación del Bono habrían incurrido en el delito de Conspiración.

El vicio de falso supuesto se ha hecho presente en la decisión recurrida, toda vez que la honorable Jueza a-quo, se apartó de lo probado en autos, atribuyéndole a las actas recabadas por el Ministerio Público y su órgano auxiliar de investigación la mención de hechos que no contienen.

En efecto, en las probanzas incorporadas por el titular de la acción penal no existe elemento de demostración alguno que haya permitido al Tribunal de Control llegar a las conclusiones señaladas en la parte motiva del auto recurrido.

Por otra parte, al pronunciase sobre hechos no alegados por la representación del Ministerio Público, habría incurrido en el vicio de incongruencia positiva, al desviar o tergiversar la litis, introduciendo en el thema decidendum hechos que no fueron ni siquiera mencionados –no digamos soportados o probados por el Ministerio Público- violando su condición de tercero imparcial, el suplir la actividad de alegación que competía de manera exclusiva al Fiscal en cuanto al encuadramiento de los hechos en una determinada pre- calificación jurídica.

Para la honorable Jueza A-quo es un hecho notorio comunicacional la existencia de una crisis financiera internacional y con ello eximió de la carga de probar que los aprehendidos in fraganti conspiraban contra la forma republicana que se ha dado la nación, procurando generar una crisis financiera internacional, cuando el Banco Central de Venezuela pagara el bono, bajara el precio del dólar y por ende la República perdiera sus reservas internacionales…

A todo evento, si el Ministerio Público hubiese hecho mención alguna sobre la relación entre el Bono supuestamente falso, la crisis financiera internacional, el precio del dólar, las reservas internacionales de Venezuela, etc., esta defensa habría tenido la oportunidad de expresar al Tribunal lo que a bien tuviera para rebatir esta argumentación de titular de la acción penal pública.

El hecho notorio comunicacional de acuerdo con la sentencia N° 98 dictada en fecha 15 de marzo de 2000 por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia (Precedente jurisprudencia en nuestro país):

…

La defensa no pretende discutir si es notorio o comunicacional la existencia de una crisis financiera internacional, sino que en todo caso la alegación de hechos en los cuales se fundamenta la actividad de cargo compete al Ministerio Público y no al Tribunal de Control.

Resulta palmario que la honorable Jueza a-quo, suplió la actividad de alegación propia del Ministerio Público pronunciándose sobre hechos que no estuvieron comprendidos dentro de lo que expuso y pidió en la audiencia.

La a-quo, además de incorporar de su propio conocimiento privado los razonamientos para acoger la precalificación jurídica del Fiscal, (vicio de incongruencia positiva), dio por demostrados estos hechos, señalando que los mismos están soportados por lo notorio y comunicacional.

La incorporación a los autos de tales hechos por parte de la honorable Jueza a-quo, comportó en la práctica una flagrante situación de indefensión, que, como lo ha señalado el Tribunal Constitucional… entre otras en su sentencia del 21 de mayo de 1.986, consiste en…

La indebida limitación de los medios de defensa se produjo en el caso que ocupa a esta honorable Sala, cuando la a-quo, subvirtiendo principios rectores del proceso penal, como son el carácter contradictorio, la igualdad procesal de armas, la búsqueda de la verdad por las vías jurídicas, substituyó la actividad de alegación y prueba que corresponde al Ministerio Público y dio por demostrado hechos que la defensa no tuvo oportunidad ni medios para desvirtuar.

Se produjo una indefensión, puesto que, como lo continúa expresando la referida sentencia del Tribunal Constitucional Español, hubo… (SSTC 28/1981 de 23 de junio, 240/1988 de 19 de diciembre y 31/1989 de 13 de febrero…

Por ello, la defensa denuncia la existencia de estos vicios en la decisión apelada, los cuales tuvieron una influencia determinante en lo dispositivo del fallo y que por tanto deben dar lugar a la nulidad de la decisión apelada, por atentar en contra de las garantías constitucionales a un juicio justo con el respeto debido al proceso, derecho a obtener oportuna respuesta, a un juez imparcial y a un proceso respetuoso y de carácter ético, consagrados en los artículos 2, 22, 23, 25, 26, 49, 51 y 257 en concordancia con el principio de la legalidad de la función pública instituido en el artículo 137 y de la usurpación de funciones previsto en el artículo 138 todos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y es precisamente por haber incurrido en la violación de estas garantías que la Jueza a-quo actúo fuera de su competencia.

…

VICIO DE INCONGRUENCIA POSITIVA

RESPETO A LA PRECALIFICACIÓN JURÍDICA ATRIBUIDA A LOS HECHOS

La honorable Jueza a-quo subvirtió el orden procesal, al suplir una actividad propia del Ministerio Público (la de alegación y prueba de los hechos), abandonando su condición de tercero imparcial, originando un equilibrio procesal que conjuró la garantía a la igual procesal, el carácter contradictorio del proceso.

Se concedió la palabra al titular de la acción pública y éste indicó al Tribunal de Control:

…

El contenido de los preceptos jurídicos invocados por el Fiscal del Ministerio Público, cuando solicitó a la honorable Jueza a-quo que decretase la privación preventiva judicial de la libertad es el siguiente:

…

Como pueden apreciar los honorables Magistrados, de la exposición del Ministerio Público se desprende que la aprehensión de estos cuatro ciudadanos se produjo cuando uno de ellos, en compañía de tres (3) trataba de presentar un Bono de la Deuda Privada de la República, sin que el Fiscal haya informado, en modo alguno quién o quiénes participaron en su falsificación, menos aun las razones por las cuales estimó que este hecho constituía una de las formas de conspirar para destruir la forma política republicana que se ha dado la nación.

No indicó el Ministerio Público si atendiendo a las declaraciones de testigos, a las evidencias físicas y a los hechos en sí mismos concomitantes con la aprehensión de estos ciudadanos, se debía tener por demostrado que alguno de los aprehendidos, haya conspirado para destruir la forma política republicana que se ha dado la nación, o que alguno de ellos… haya solicitado la intervención extranjera en los asuntos de la política interior de Venezuela, o pidiere su concurso para trastornar la paz de la República o que ante sus funcionarios, o por publicaciones hechas en la prensa extranjera, incitare a la guerra civil en la República o difamare a su Presidente o ultrajare al representante diplomático o a los funcionarios consulares de Venezuela, por razón de sus funciones, en el país donde se cometiere el hecho.

Tampoco expresó el Ministerio Público –y eso quedó en evidencia con el acta de la audiencia de presentación- por qué consideró demostrado, con la sola aprehensión de estos cuatros ciudadanos, que todos ellos formaban parte de un grupo de DELINCUENCIA ORGANIZADA, asociados con la intención de cometer delitos de los previstos en la LEY ORGANICA CONTRA LA DELINCUENCIA ORGANIZADA y menos aun indicó el titular de la acción penal cuál o cuáles de los delitos previstos en esa Ley tenían la intención de cometer y para lo cual se habrían asociado.

Como lo señaló esta defensa en la audiencia de presentación, lo único que estaría demostrado, a lo sumo, es que cuatro (4) ciudadanos comparecieron ante las oficinas del Banco Central de Venezuela, uno de ellos portando un Bono de la Deuda Privada de Venezuela para realizar una operación con el mismo, siendo que dicho instrumento, en la verificación que pudo haber hecho el personal de Seguridad de este ente público, pudo detectar características que lo distinguían del estándar de comparación que reposa a los efectos de su verificación, de lo cual se pudo concluir inicialmente que podría tratarse de un instrumento falso.

El Ministerio Público, entonces, refirió en su exposición el intento, por parte de al menos uno de los ciudadanos, de hacer uso de un documento falso sin hacer mención, reiteramos enfáticamente, a ninguna otra circunstancia.

No le constaba ni al Ministerio Público, ni al Tribunal de Control, que realmente el documento en referencia fuese FALSO, por lo que menos aún podría conocerse, más allá de los hechos demostrados para el momento de la aprehensión in fraganti de estos cuatro ciudadanos, quien o quienes fueron los autores responsables por la falsificación de dicho documento.

Consideramos oportunas y necesarias estas puntualizaciones, puesto que, si atendiendo a lo señalado en el texto adjetivo penal el delito flagrante es aquel que se está cometiendo o acaba de cometerse, artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal. Entonces:

- Al momento de producirse la aprehensión de nuestros defendidos, los mismos se encontraban en el interior del Banco Central de Venezuela, reunidos con varios funcionarios de ese ente público, incluso algunos de ellos del área de Seguridad interna.

No estaban conspirando.

…

SOBRE EL DELITO DE CONSPIRACIÓN

La conspiración punible se ha considerado como la persecución y sanción penal de las ideas, porque conspirar constituye per se, una actividad ideológica de una acción futura, sin embargo todo aquel que detenta el Poder necesita un mecanismo o herramienta legal para eliminar toda amenaza real o no, lo que me lleva a reflexionar además sobre las motivaciones… siendo forzoso concluir, que detrás de cada acción de “inteligencia política” existen intereses económicos que justifican todo el aparato de pesquisa, y complacientes voluntades que lo permiten.

Cuando se conspira se realizan acuerdos previos para un plan futuro, que al concretarse evolucionan en la ejecución de otro delito extinguiéndose la posibilidad de sancionar dos veces una misma conducta.

La conspiración obedece a un plan, a un acuerdo que debe exteriorizarse, el cual tiene como base la ejecución de acciones violentas para cambiar solo la constitución y no la forma republicana de gobierno… siendo necesario que sea develado el plan, sin que este comience a ejecutarse o se agote la ejecución del mismo, es decir, sin que se de un principio de acción punible.

Si como señala la honorable Jueza los imputados fueron aprehendidos in fraganti cuando presentaban un título de la deuda privada, supuestamente falso, ya se habría materializado la acción para la cual habrían conspirado, es decir, ya no se trata de actos de planificación o de ideación, sino de ejecución… de lo contrario se estaría asumiendo como admisible que se sancione dos veces la misma conducta.

La tesis del Ministerio Público, sostenida y apoyada sólo por el saber privado de la honorable Jueza de Control, conduciría al absurdo de tener por demostrado que nuestros defendidos en la compañía de las otras dos personas que fueron aprehendidos, fueron sorprendidos in fraganti cuando, dentro de las instalaciones del Banco Central de Venezuela CONSPIRABAN, es decir, se ponían de acuerdo para… o solicitaban…

Como lo refiere S.C.O., el delito de conspirar “es de mera conducta, de peligro y de ejecución instantánea, pues se consuma con el solo ponerse de acuerdo”. Advirtiendo que no exige la norma que se materialice la rebelión o la sedición, por lo que “si esto último sucede… estos delitos subsumen la conspiración, por ser un acto preparatorio punible de ellos”…

Cualquier hecho, que el estado hubiere logrado descubrir, expresado en acciones concretas para materializar un acuerdo, cuya finalidad sería realizar acciones para cambiar la forma política republicana “destruir la forma política republicana que se ha dado la nación…” debía haber sido develado con anterioridad a la presentación del documento –supuestamente – falso.

Es decir, si de acuerdo a lo señalado por la Jueza a-quo, la intención era destruir el sistema financiero nacional mediante la presentación del instrumento falso, ya no podría calificarse el hecho como CONSPIRACIÓN, puesto que ya la acción (presentación del documento cambiario) se había materializado.

La decisión es un extremo absurdo que califica como ideación o preparación algo que supuestamente ya se habría iniciado en su proceso de ejecución.

Además, la única forma en la cual puede ser destruida…. Es cambiando la Constitución de la República.

La Constitución… solo puede cambiarse de acuerdo a los procedimientos establecidos en ella, como forma de protección del sistema político consagrado en ella y decidido soberanamente por el pueblo que la aprobó mediante un referendo el 15 de diciembre de 1999.

…

Es así como, el artículo 333 de la Constitución establece…

Esta disposición prevé dos supuestos distintos: a) si dejare de observarse por acto de fuerza y b) si fuere derogado por cualesquier medio distinto al previsto en ella que no implique la utilización de la violencia.

Cambiar la forma republicana que se ha dado la nación, pasaría además por derrocar al Presidente de la República e instaurar un sistema político distinto,…

Sólo mediante el uso de la violencia y la posterior implementación de un régimen de organización y gobierno del Estado podría destruirse la Forma Republicana que se ha dado la Nación.

La aplicación de esta norma supondría que, en la mente del titular de la acción penal pública y del Tribunal de Control a-quo, nuestros defendidos tenían la intención de asumir el gobierno de la República por medios y mecanismos distintos al sufragio, disolver los poderes constituidos y electos por el pueblo, poner término a la democracia representativa y participativa, poner fin a la separación de los poderes, puesto que sólo con estas conductas se cambiaría la forma política republicana.

El tipo penal por el cual se ha precalificado las circunstancias que concurrieron o convergieron en la detención de nuestros defendidos, se construye sobre un hecho, es decir sobre un acontecimiento que se desarrolla en el ámbito de los fenómenos causales.

No es la acción sino el hecho, la base estructural del tipo.

En este sentido la acción es uno de los elementos que concurren en la formación del tipo, pero no el único, por ello es que solo hechos en cuya base se encuentra una acción sirven de origen de un tipo. La acción, desde un punto objetivo, es el movimiento corporal en el que se manifiesta la voluntad final de realización.

Gramaticalmente, la acción es aludida mediante un verbo rector que ocupa el núcleo de la descripción. Así en el delito que nos ocupa es cambiar y conspirar o alzarse. Pero en este caso el legislador no tipifica toda forma de la acción, sino aquella que reúne ciertas características en virtud de las cuales la conducta adquiere un significado socialmente intolerado.

Por ejemplo, no todo “denunciar o acusar” es calumnia en el sentido del artículo 241 del Código Penal, sino tan solo el imputar un delito determinado pero falso, de manera que la acción típica es precisada no solo por el verbo rector sino también por el sujeto y los complementos.

Al derecho no solo importa la acción, sino, especialmente el modo de la acción. Así en el delito que nos ocupa, el objeto material de la acción es la persona o cosa sobre la que recae la acción, en nuestro caso, la forma republicana que se ha dado la Nación.

Los instrumentos del delito: la conspiración y cualquiera de las otras acciones que señala la propia norma en su único aparte.

Mientras que la forma de comisión, expresada mediante complementos circunstanciales, está constituida por la violencia.

Cambiar el sistema político republicano, es en consecuencia, posible únicamente cuando se ha producido un cambio de la constitución, privándola de su carácter republicano y democrático.

El requisito de la tipicidad se encuentra explícitamente previsto en el artículo 49.6 de la Constitución, donde se proclama que…

Además, la conspiración para destruir la forma política republicana que se ha dado la nación, presupone el uso de la violencia y esta, desde el punto de vista de la teoría política y del derecho Constitucional va asociada a la sustitución del gobierno mediante el…

Sin embargo, hay otras formas de desplazamiento de un gobierno en que no está presente la violencia, como es la amenaza de revuelta o negativa de defender el gobierno de sus opositores por parte de las fuerzas del orden, incluyendo el estamento constituido por la FAN, o bien cuando los militares derrocan al gobierno o suplan el régimen civil por ellos mimos o por otro gobierno civil.

Lo único que está claro es que antes y en el momento de producirse la aprehensión de nuestros defendidos hubo ausencia total de violencia.

La violencia es agresión, por lo que tal agresión debe ser la forma de manifestación de las acciones físicas que deben exteriorizarse en hechos concretos, y en el caso de la CONSPIRACIÓN, deben ser planes objetivos a materializarse con violencia cuya ejecución nunca comenzó.

USO O APROVECHAMIENTO DE ACTO FALSO.

- No es cierto que el Ministerio Público haya alegado que hubo aprensión (sic) in fraganti, en el momento en que nuestros defendidos se aprovecharon de un ACTO FALSO.

La versión de los hechos expuesta por el Ministerio Público en la audiencia de presentación… refleja únicamente que un grupo de cuatro personas… se presentó, en las oficinas del Banco Central de Venezuela con un Bono de la Deuda Privada, el cual aparentemente es falso, por lo que se procedió a la detención de los cuatro ciudadanos en cuestión.

Invocó el Ministerio Público el artículo 322 del Código Penal, esta norma conmina con pena de prisión el uso o aprovechamiento de un ACTO FALSO.

…

Nótese que el texto de la norma adoptada en su resolución judicial por la a-quo se refiere a un ACTO FALSO y no a un DOCUMENTO FALSO, cuestión que no puede ser obviada por el Juez al acoger una precalificación jurídica que le haya sido propuesta.

La Ley sustantiva penal no define qué debe entenderse por acto, en virtud de lo cual debe acudirse a lo establecido en otras leyes y al criterio de la doctrina, por tratarse de un concepto jurídico que, al menos en lo que respecta al Código Penal no está suficientemente determinado; así, por ejemplo, una definición de acto público la podemos encontrar en la Enciclopedia Jurídica Opus:

…

Empero ello, no está acreditado en las actas que haya tenido lugar algún ACTO FALSO y por ende, menos aun, que nuestros defendidos hayan tomado parte en su formación.

Para estimarse que se está en presencia de la comisión del delito previsto en el artículo 322 del Código Penal debe comprobarse la realización (luego el uso o el aprovechamiento) de un ACTO QUE HAYA RESULTADO SER FALSO del cual ha podido o no emanar algún DOCUMENTO donde conste.

El artículo 322 sancionada el hecho de que se haya falseado la realidad para hacer creer a otros que ha tenido lugar la celebración de algún acto público o privado del cual haya dimanado o nacido efectos jurídicos de esa misma especie, no así el uso o el aprovechamiento de algún documento, público o privado, falso.

En todo caso, la conducta descrita en el artículo 322 del Código Penal requiere que el acto (público o privado) se haya celebrado y concurra alguna de las hipótesis descritas en el artículo 320 Ibid (sic).

El caso de autos se refiere, según lo narra el propio Fiscal del Ministerio Público, a que las personas aprehendidas quisieron valerse de un documento que presuntamente podría ser falso; y no así del uso o aprovechamiento de un ACTO FALSO, sino únicamente de documento.

Considerar adecuada la precalificación adoptada por la honorable Jueza a-quo, propuesta por la representación del Ministerio Público, sería tan en extremo absurda como firmar que se puedan asimilar las nociones de ACTO y DOCUMENTO, lo cual constituiría una intolerable ofensa al principio de legalidad.

La Falsedad el cual se refiere el artículo 322 del Código Penal, únicamente comprende el aprovechamiento de los efectos derivados de la creación artificiosa de ACTOS, NO DE DOCUMENTOS, sea de la especie que sea (pública o privadas) en cualquiera de las hipótesis o formas señaladas en los artículos precedentes, y en particular en el artículo 319:

…

Salta a la vista que ninguna de las circunstancias de hecho contenidas en la norma tuvieron lugar en el caso de autos, de allí la manifiesta falta de adecuación o encuadramiento en los tipos penales invocados por la representación del Ministerio Público.

No está demostrado que nuestros defendidos hayan hecho uso o hubieren obtenido algún provecho; menos aun que hubieren tomado parte en la creación de un acto falso; pero más significativo es el hecho de que para el momento en que fue dictado el auto de privación preventiva de libertad, no estaba probada la supuesta falsedad del documento, ergo con más razón tampoco quien o quienes fueron los supuestos autores de esa aparente falsificación.

El condicionamiento de la penalización de la conducta prevista en el artículo 322 del Código Penal a la verificación de alguno de los supuestos señalados en el artículo 319 ibid (sic), se desprende, sin temor alguno a incurrir en error, de la simple lectura de esa norma. Estos son:

…

De acuerdo con el encabezamiento de la norma, se contemplan, para el supuesto de que una persona, cuya identidad se conozca y que, no siendo funcionario:

…

En su parte in fine la norma cuya aplicación conexa ordena el artículo 322 señala:

…

Para poder sancionarse la conducta prevista como delictuosa en el artículo 322 del Código Penal, es necesario la verificación de que el agente, en este caso el imputado, se encuentre incurso en alguno de los supuestos de hecho indicados en el artículo 320 del citado Código y ello ni siquiera fue mencionado en la audiencia de presentación y menos aun en el auto recurrido.

Este desacierto sólo puede ser consecuencia de que tanto para la representación del Ministerio Público, como para la honorable Jueza a-quo, DOCUMENTO y ACTO son expresiones con un mismo significado (tautológicas).

El documento público o privado es el soporte o la prueba de la manifestación de voluntad o de algún hecho que puede producir efectos jurídicos…

DEVIS, al establecer una definición de la prueba por documento, destaca que al igual que el testimonio y otros medios de prueba, el documento es el resultado de una actividad humana y que a diferencia de la prueba testimonial o de la confesión, el acto que crea al documento no representa el hecho narrado, sino que crea el vehículo de representación… el documento es entonces el vehículo de representación del acto humano en él referido.

Atendiendo al criterio del autor antes citado, el documento es “…toda cosa que sea el producto de un acto humano, perceptible con los sentidos de la vista y del tacto, que sirve de prueba histórica indirecta y representativa de un hecho cualquiera…” pudiendo ser este declarativo – representativo, si contiene una declaración de quien lo crea, otorga o simplemente lo suscribe (documento públicos o privados); pero si no contiene ninguna declaración es representativo (como es el caso de las fotografías, planos, entre otros).

Se ha entendido que documento también puede ser los…

…

SARMIENTO, destaca que las pruebas pueden ser personales o reales, según el medio que se utilice para lograr la convicción del Juez. En el caso de la prueba documental, puesto que para su realización se requiere de cosas, a diferencia de las pruebas personales, las cuales utilizan personas.

En la prueba documental, el objeto físico, conformado por el documento en sí mismo, sirve como instrumento para convencer al Juez de la existencia o no de determinados datos importantes para el proceso. El documento es… aun cuando modernamente se ha ampliado el concepto de escritura como característica única del documento y que a este se le considere como un objeto representativo, con lo cual se permite incluir en la prueba documental objetos no escritos.

…

Ni la doctrina, ni la jurisprudencia han entendido que el significado de las palabras documento y acto es el mismo y en el caso concreto de autos implicaría una inexcusable violación del principio de Legalidad previsto en el artículo 1 del Código Penal.

Al mismo tiempo, la falta o carencia de análisis de los elementos que conforman los delitos por los cuales se decretó la privación preventiva judicial de la libertad en contra de nuestros defendidos, conjura fatalmente la garantía constitucional que les ampara en calidad de imputados a un juicio justo con el respeto debido al proceso, derecho a obtener oportuna respuesta, a un juez imparcial y a un proceso respetuoso y de carácter ético,… en concordancia con el principio de legalidad de la función pública instituido en el artículo 137 y de la usurpación de funciones previsto en el artículo 138 todos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y es precisamente por haber incurrido en la violación de estas garantías que la Jueza a-quo incurrió actuó fuera de su competencia.

ASOCIACIÓN PARA COMETER DELITOS PREVISTOS EN LA LEY ORGÁNICA CONTRA LA DELINCUENCIA ORGANIZADA

-No es cierto que el Ministerio Público haya alegado que hubo aprehensión in fraganti, respecto de la Asociación, previsto en el artículo 6 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada.

Resulta en contrasentido pensar que fueron sorprendidos justo en el momento o poco después de haberse determinado, puesto de acuerdo o resuelto, todos ellos, para formar parte de un grupo de delincuencia organizada para cometer uno o más delitos de los previstos en la Ley…

Respecto a esta norma consideramos conveniente señalar:

El objeto de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada se encuentra en su artículo 1:

…

Como lo refiere el texto de la propia norma, la ASOCIACIÓN sancionada en el artículo 6… es aquella que tiene por objeto COMETER DELITOS PREVISTOS EN LA LEY ORGANICA CONTRA LA DELINCUENCIA ORGANIZADA.

Para la aplicación de esta Ley… se requiere que estén demostrados los elementos normativos contenidos en los tipos penales especiales.

En primer lugar, aun cuando la Ley… no contiene una definición precisa de la expresión “delincuencia organizada” en su artículo 2 señala:

…

El proceso de adecuación típica que debe complementarse para la aplicación de este ley especial requiere la comprobación previa de los elementos que conforman o integran los conceptos jurídicos en los términos señalados en el artículo 2, especialmente el de “delincuencia organizada”.

Empero ello, si el Tribunal de Control no hubiese recurrido a su conocimiento privado, jamás habría podido llegar, partiendo de la exposición del Ministerio Público, a la conclusión de que estas personas fueron sorprendidas in fraganti, justo en el momento o poco después de haberse puesto de acuerdo para cometer delitos previstos en esa Ley… como si se hubiese detenido a nuestros defendidos, justo en el momento o poco después de haber obrado como un instrumento de un aparato de poder, en el seno de alguna organización delictiva, desde cuya cúspide, fueron impartidas y cumplidas instrucciones, ejecutadas por subordinados.

En estos supuestos, la doctrina… ha llegado a considerar que la participación criminal de los miembros de estas organizaciones delictivas deben concebirse como supuestos de autoría mediata, en virtud del dominio que sobre la voluntad de estas personas ejercen quienes imparten las órdenes, en virtud de la existencia de aparatos de poder.

La Jueza a-quo incurrió en el vicio de inmotivación, puesto que no expresó en qué consistió la –supuesta- participación en la cual habrían incurrido cada uno de los detenidos, a quienes sin más consideró se les debía tener como coautores, cuando esta consideración está absolutamente reñida con el concepto de participación criminal contenido en la Ley… la cual tiene por objeto prevenir y perseguir las estructuras de poder criminal, en las cuales se imparten instrucciones u órdenes que son ejecutadas por otros, a título de inducción o de determinación, para provocar la resolución delictiva en los agentes o factores subalternos implícitos en la estructura criminal.

Sin tener el dominio del hecho, no se puede ser coautor.

El documento- presuntamente o aparentemente falso- no era de nuestros defendidos.

El principio rector de la Culpabilidad previsto en el artículo 61 del Código Penal venezolano imponía que el Ministerio Público explicitara suficientemente las razones por las cuales consideró que todos debían ser teñidos como COAUTORES de los delitos en cuya ejecución fueron supuestamente sorprendidos in fraganti y la distinción entre autores y simples partícipes sólo puede establecerse recurriendo a criterios de valoración de carácter subjetivo.

Debía el Ministerio Público y luego el Tribunal de Control, hacer referencia a las intervenciones o actuaciones que imponía a cada uno de los ciudadanos aprehendidos, para luego señalar las razones por las cuales estima que a todos se les debe tener como autores del hecho por igual, puesto que sólo quienes hayan ingresado en la ejecución del núcleo o verbo rector del delito deben considerarse como autores y los partícipes.

Únicamente de esta forma puede exigirse responsabilidad penal por su contribución a la causación o producción del resultado

Tratándose de meras contribuciones no los convierten en autores y no siendo, en modo alguno influyentes en cuanto a la producción del delito, no puede tenérseles ni siquiera como cómplices.

Autor es sólo aquel que realiza los actos nucleares del tipo, esto es, la acción expresada en el verbo típico… quedando escindida la autoría de la participación en que el partícipe, a diferencia del autor, interviene en el hecho llevando a cabo una acción preparatoria (actos preparatorios, no ejecutivos) o colabora durante la ejecución con una actividad meramente auxiliadora, siempre a partir del momento en que cesa la fase interna del proceso ejecutivo del delito.

Es autor quien con voluntad de autor realiza una aportación causal al hecho, cualquiera que sea la importancia de su contribución, mientras que es partícipe quien realiza aquella aportación con voluntad de partícipe. El autor quiere el hecho COMO PROPIO y tiene ANIMUS AUCTORIS, mientras que el partícipe quiere el hecho como ajeno y tiene ANIMUS SOCII.

El dominio, especial relación de poder que ejerce un sujeto sobre otro u otros, atiende a una circunstancia de carácter fáctico que como tal debe ser objeto de prueba y que por ello, tratándose apenas de la audiencia de calificación de la aprehensión, -la cual, dicho sea de paso, no fue calificado- no podía ser objeto de análisis por el Tribunal de Control, dado lo incipiente de las actuaciones, punto del cual esta defensa advirtió que sólo podrían precalificación o tipificarse los hechos atendiendo a las condiciones de la Aprehensión (sic) en pretendida o supuesta Flagrancia (sic).

Por último, esta defensa desea señalar y hacer constar de manera enfática que los hechos por los cuales se acordó la privación preventiva judicial de la libertad, en el supuesto negado que se hubiere producido –que no es cierto- no se habrían consumado, sino que por el contrario los mismos quedaron en su fase ejecutiva, por la sencilla razón que, pese a la insistencia de los funcionarios del Banco Central de Venezuela en el sentido fuera cobrado el Bono supuestamente falso, el mismo no se pagó, frustrándose la pretendida intención criminal, circunstancia que fue alegada por la defensa en la audiencia para oír a los imputados y fue silenciado, al igual que los restantes alegatos de esta defensa. Solicitamos a esta honorable Sala emita su decisión al respecto.

Siendo la Culpabilidad un presupuesto para la legitimad de la pena estatal; y esta es el resultado de una imputación que reprocha o reprueba de la voluntad defectuosa de una persona, se debe castigar solo a quien merece un reproche por el hecho cometido.

El principio de la Culpabilidad (artículo 61 ibid (sic)) es consecuencia de la obligación de los Estados de respetar la dignidad humana que se vulnera cuando se somete a un ciudadanos a un proceso penal, pero que se justifica su vulneración, precisamente en razón de la utilidad de la pena.

La culpabilidad está subordinada a la posibilidad de encuadrar la acción a un tipo penal, para que adquiera la categoría de conducta revelante en el sentido penal, de forma que sólo se debe castigar las acciones que encajen en la descripción típica del correspondiente delito…

El juicio respecto de la tipicidad de una conducta, es la medida de la conminación penal adecuada a ella y no un simple proceso arbitrario, inmotivado.

A través de ella ejecuta una valoración, en el cual se selecciona, de lo injusto culpable, lo merecedor o no de pena, según sea o no de tal manera injusta y culpable, para colocarlo dentro de la zona o espectro de lo típico, para luego formar con estos una escala de valores.

El juicio de valoración respecto de si una conducta determinada encuadra o no en los presupuestos que han de darse para que resulte aplicable un tipo penal, pasa además por la diferenciación, con la debida expresión respecto de lo que lo distingue de otro de (sic) otro (sic) tipo: dónde acaba un determinado tipo penal y dónde empieza el otro.

La calificación jurídica que atribuya a los hechos el Ministerio Público en la audiencia de presentación, debía haber incluido los límites, para que definidos los conceptos permitiera una aplicación segura y calculable del Derecho penal (sic), como única forma de sustraerle a la irracionalidad, a la arbitrariedad y a la improvisación que, por decir lo menos, parecen haber imperado, tanto en la petición del Ministerio Público, como en el auto emanado de la honorable Jueza a-quo.

Es particular, apreciamos que en lo que respecta a la función de subsumir los hechos bases (sustrato facticio u objeto) que dieron lugar a la aprehensión de nuestros defendidos, no se ponderaron adecuadamente las consecuencias de invocar los referidos preceptos jurídicos, con lo cual se conjuró el derecho a la defensa y al debido proceso penal.

Así se tiene que esta actividad, que debía ser ordenada y meticulosa, queda en algo próximo a una cuestión de lotería; pareciera ser más el producto de la arbitrariedad e improvisación.

No puede desconocerse la potestad soberana del Tribunal de Control de atribuir una determinada calificación jurídica a los hechos, estándole permitido incluso apartarse de la que hubiere sido dada por el Ministerio Público, pero por haberse omitido la mínima referencia respecto de los razonamientos hechos por el Ministerio Público en el proceso de subsunción o de adecuación típica, se imponía que el Tribunal de Control desestimara la precalificación invocada y ordenara la inmediata libertad de los aprehendidos.

Por el contrario, el Tribunal de Control suplió la falta de actividad de la vindicta pública, apartándose de su función, para actuar como parte del proceso penal y no como Juez o Tribunal.

La Jueza a-quo abandonó su papel de “tercero imparcial” incurriendo en la usurpación de una función que le está atribuida, de forma exclusiva, al Ministerio Público, puesto que para acogerla y decretar la privación preventiva de libertad calificando los hechos en los mismos preceptos invocados por el Ministerio Público, suponía necesariamente entrañar en los apotegmas fiscales y no incurrir en intromisión y en exceso de sus facultades judiciales.

La atribución en tales términos de la calificación jurídica en el decreto de privación preventiva de la libertad, a los hechos expuestos por el Fiscal del Ministerio Público en la audiencia celebrada el 17 de octubre de 2008, viola los derechos y garantías a un juicio justo con el respeto debido al proceso, derecho a obtener oportuna respuesta, a un juez imparcial y a un proceso respetuoso y de carácter ético,… en concordancia con el principio de la legalidad de la función pública instituido en el artículo 137…

PETITORIO FINAL

Esta defensa, solicita se admita la presente apelación y se declare CON LUGAR.

Pedimos se anule la audiencia de presentación o de calificación de aprehensión, se anule la decisión apelada, se ordene la inmediata LIBERTAD sin restricciones de nuestros defendidos, o que al menos les sea acordada una medida de coerción personal menos severa que la privación de libertad…

ARGUMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR LOS DEFENSORES PRIVADOS DE LA CIUDADANA A.M.E.M.

Los recurrentes como sustento del recurso de apelación interpuesto, expusieron:

…

CAPITULO I

Aduce el tribunal Aquo (sic), en su capitulo (sic) segundo que la ciudadana Simar Belén, identificada en autos fue comisionada en calidad de experto con el objeto de verificar la autenticidad de la pieza cuestionada (BONO) y cuya identificación de este reposa en actas. Ahora bien no entiende esta defensa técnica como puede la juzgadora valorar el criterio de la precitada ciudadana, ya que en autos no se evidencia la condición de experto, al igual esta carece de titulo (sic) en la materia o en su defecto de una reconocida experiencia. Requisitos estos establecidos en el artículo 238, de nuestra norma adjetiva penal.

Tal afirmación quedo corroborada en el acta de entrevista de fecha 14 de Octubre del 2008, rendida por ante el Departamento de Investigaciones de la Policía Metropolitana, específicamente en la pregunta numero (sic) 5, al señalar…

De igual forma estiman estos recurrentes que en el supuesto de Simar Belén, efectivamente fuese experto y cumpliese con los requisitos previstos en el artículo 238 de nuestra norma procesal penal, la misma no es funcionario adscrito a un órgano de investigación penal, por consiguiente era necesario la juramentación de esta por ante el tribunal (sic) de control (sic), tal cual lo expresa el primer aparte del dispositivo legal antes señalado.

Con lo anteriormente explanado ciudadanos magistrados de la corte de apelaciones queda demostrado que la opinión emitida por Simar Belén, no puede ser catalogada de dictamen pericial y mucho menos tomar en cuenta para fundar una resolución judicial, en virtud que la preindicada (sic)ciudadana a parte de ser funcionaria del Banco Central de Venezuela, lo que implica que existe una vinculación directa entre la supra citada y la presunta víctima, que a todas luces no garantiza una verdadera imparcialidad, siendo así, la misma no concurre con los supuestos exigidos por el legislador procesal penal, en consecuencia calificar esta opinión como un elemento de convicción es contravenir flagrantemente lo estipulado en los artículos 26 de nuestra carta magna en concordancia con el 13, 237 y 238, ellos son tutela judicial efectiva, búsqueda de la verdad y de la Experticia respectivamente del Código Orgánico Procesal Penal.

Por otra parte, la juzgadora en su resolución específicamente en el capitulo (sic) tercero denominado por el tribunal Análisis de las Actuaciones y Consideraciones Generales. Transcribe textualmente los tipos penales imputados a nuestra defendida y luego de ellos, hace un análisis en el cual a su criterio, existe un testigo presencial que narra de manera clara y precisa del hecho ocurrido, en relación a este particular no se observa en las actuaciones la identidad de ese testigo, de igual modo a lo largo de este capitulo la juzgadora sigue calificando de experto a la ya normada Simar Martínez, sin embargo hace la salvedad que dicha comparación es de orientación lo que hace presumir al tribunal que está en presencia de un uso de documento falso.

En este entendido es importante, hace un estudio de esta figura delictual, la cual tiene como elementos constitutivos los siguientes:

A. El uso que haga el Agente (sic)

B. La falsedad del mismo

C. El conocimiento que de esta falsedad tenga el sujeto activo

Así tenemos, que el delito, por consiguiente, es imputable a título de dolo genérico, representado por la libre y consciente voluntad de usar el acto falso…

En este mismo orden de ideas, es de mucha relevancia traer a colación la opinión del maestro T.C., en sus anotaciones del Código Penal venezolano, al señalar En (sic) nuestro concepto en el delito de documento falso, la peligrosidad del sujeto, esta patentizada con el hecho de la falsedad, cometido sin que valga en este caso la finalidad mas o menos honesta del hecho punible, este criterio apunta al del profesor M.T., en su obra Curso de Derecho Penal, al señalar como condición objetiva de punibilidad para este hecho punible la falsedad del documento.

Vistas las consideraciones doctrinales antes transcritas es indubitables (sic) Ciudadanos Magistrados que para consumar el tipo penal en estudio es indispensable, acreditar la falsedad del documento. A lo cual la sentenciadora nunca pudo tener la certeza, por el contrario parte de un supuesto de culpabilidad obviando complemente y mas aun violando el artículo 49, ordinal segundo constitucional y 8 del Código Orgánico Procesal Penal, ello es la presunción de inocencia, a lo cual la jurisprudencia patria ha hecho los siguientes pronunciamientos:

Sentencia N° 2.426/2001, Sala Constitucional del 27 de noviembre de 2007

…

Sentencia N° 568, de la Sala de Casación Penal, del 18 de diciembre de 2006

…

Siguiendo en este capitulo (sic) tercero señala la Juez, que nuestra patrocinada, manifiesta en la audiencia que solo había visto a su prometido G.C. en una ocasión, hecho este que no entiende esta defensa, dado que de una lectura del acta de audiencia oral, de fecha 17 de octubre del 2008,… se puede observar que en ningún momento la hoy imputada manifiesta tal afirmación, de igual manera señala la juzgadora que todo no puede ser producto de la casualidad, sino por el contrario pareciera que fuera planeado para así concluir que esta en presencia del delito de asociación para delinquir previsto y sancionado en el artículo 6 de la Ley… Ahora bien, en autos no se encuentra acreditado el hecho de la planificación previa o deliberada, solo hay el acta policial que narra la aprehensión de nuestra defendida, acta de entrevista de Simar Martínez, una orden de allanamiento, acta de notificación de derechos y copia simple del Bono, siendo las cosas así, este delito establece la necesidad de formar parte de un grupo de delincuencia organizada, teniendo conceptualizado éste, en el artículo 2 EJUSDEM (SIC), el cual prevé:

…

A todas luces, para consumar este ilícito penal, debe estar demostrado en las actas procesales, el hecho de la asociación por ciento tiempo, y actuar como una organización criminal.

Siendo así, es bueno traer a colación lo siguiente: Para que pueda hablarse de asociación o banda, es necesario cierto elemento de permanencia, para lo cual es manifiesto que habrá de atenderse en cada caso a la naturaleza de los planes de la asociación, pues se trata de un concepto relativo a permanencia. Al decir de Carrara, el elemento cardinal e indispensable de una sociedad criminosa o de una asociación de malhechores es que conste la organización permanente. Los acusadores olvidan con frecuencia este criterio, pues cuando ven un cierto numero (sic) de personas accidentalmente reunidas para cometer algún delito, corren veloces a darle, sin mas ni mas, el titulo (sic) asociación de malhechores, y precisamente ciudadanos magistrados fue esto, lo que realizo (sic) el representante de la vindicta publica (sic) para luego ser convalidado por la Juez, al momento de aceptar tan errada calificación jurídica.

En cuanto al delito de conspiración, previsto y sancionado en el artículo 132 del Código Penal… que textualmente expresa…

En la misma pena incurrirá el Venezolano…

La sentenciadora, utiliza un argumento que nada tiene que ver con los supuestos facticos (sic) previstos en la norma sustantiva, coloca como ejemplo la actual crisis financiera internacional para concluir de manera ilógica que el Estado Venezolano, al pagar un Bono de 25 Millones de Dólares, podría generar una crisis financiera, y además que el hecho de bajar el dólar implica disminución en las reservas, olvidando la Juez, que el precio de esta moneda es fluctuante pero para el dólar paralelo, mas no para el oficial, además dicho sea de paso tal argumentación no tiene ninguna relación con los hechos ventilados.

Para culminar es importante, destacar que en ningún momento la Ciudadana (sic) Juez, tuvo a su vista o en su defecto en la causa el Bono o titulo (sic) cuestionado en original y cuyas especificaciones se encuentran vertidas en las actas procesales, es decir solo conto (sic) con una copa simple del señalado instrumento, lo que implica una contravención evidente a uno de los principios rectores del Código Orgánico Procesal Penal, específicamente el artículo 16 EJUSDEM (SIC), el cual señala:…

CAPITULO II

Siguiendo en el análisis, de la resolución hoy apelada de una simple lectura, del Acta Policial de fecha 14 de Octubre del 2008, suscrito por funcionarios adscritos a la Policía metropolitana,… y en la cual se puede observar como a nuestra defendida, no le incautaron material de interés criminalistico (sic), al igual en la declaración rendida por los co-imputados ante el tribunal de control, quedo (sic) claro que la Ciudadana (sic) Angela (sic) Escobar, ya identificada no tuvo participación alguna en los hechos acaecidos en el presente proceso. En este orden de ideas, existe una carencia absoluta de elementos de convicción que puedan comprometer la responsabilidad penal de la precitada ciudadana, por ello estiman estos defensores que no se encuentran llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, específicamente el del ordinal 2do siendo este fundados elementos de convicción.

De igual modo, esta defensa técnica estima que no se encuentran satisfechos los supuestos del artículo 252 de nuestra norma adjetiva, dado que nuestra defendida no es funcionario publico (sic), no posee grandes fortunas, por el contrario es una mujer con suficiente arraigo en el país, asiento familiar y laboral, es decir que no hay manera que pueda influir sobre la presunta victima (sic), que dicho sea de paso es el Banco Central de Venezuela, y menos aun sobre los funcionarios expertos en el presente caso.

Así las cosas consignamos, constante de cuatro folios útiles, copia simple de las partidas de nacimiento…

CAPITULO III

Por los argumentos de defensa anteriormente esbozados en el presente recurso, solicitamos a Uds. Ciudadano (sic) Magistrado (sic), declaren, la admisibilidad del presente escrito y por consiguiente con lugar el mismo, en consecuencia decreten la inmediata libertad de nuestra patrocinada, todo ello debido a que a criterio de quienes aquí suscriben no se encuentran llenos los supuestos de hechos para configurar, la consumación de los delitos de USO DE DOCUMENTO FALSO, CONSPIRACIÓN Y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR,… en caso que ese cuerpo colegiado estimen lo contrario pedimos a uds., decreten una medida cautelar sustitutiva de libertad menos gravosa, de conformidad con lo establecido en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, todo ello en aras del debido proceso y derecho a la defensa…

ARGUMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR LA DEFENSORA PRIVADA DEL CIUDADANO G.C.

Los recurrentes como sustento del recurso de apelación interpuesto, expusieron:

…

CAPITULO I

Expresa el tribunal (sic), en su capitulo (sic) segundo que la ciudadana Simar Belén, identificada en autos fue comisionada en calidad de experto con el fin de verificar la autenticidad o falsedad de la pieza cuestionada (BONO) y cuya especificación de este reposa en actas. Ahora bien no comprende esta defensora, como puede la juzgadora darle valor probatorio a la opinión de la preindicada ciudadana, en virtud que en autos no se acredita la condición de experto, al igual esta no demuestra tener titulo (sic) en la materia o en su defecto poseer una reconocida experiencia. Condiciones estas exigidas en el artículo 238, de nuestra norma procesal. Tal aseveración, se encuentra corroborada en el acta de entrevista de fecha 14 de Octubre del 2008, rendida por ante el Departamento de investigaciones de la Policía Metropolitana de Caracas, específicamente en la pregunta numero (sic) 5, al señalar… Cabe destacar que esta acta de entrevista no puede ser apreciada por el tribunal (sic) como una experticia por cuanto no se aprecia el método utilizado y menos aun una motivación debidamente fundamentada de carácter técnico científico que verdaderamente explique y determine si en realidad la pieza sometida a estudio es de origen apocrifico (sic).

Así tenemos que en el supuesto que Simar B.M., efectivamente fuese experto y cumpliese a cabalidad con los requisitos estipulados en el artículo 238 del Código Orgánico Procesal Penal, esta no es funcionario adscrito a un órgano de investigación penal, por ende era requisito sinequanom (sic) la juramentación de esta por ante el tribunal (sic) de control (sic), tal cual lo indica el primer aparte del dispositivo legal antes citado.

Con lo anteriormente expuesto ciudadanos magistrados de la corte (sic) de apelaciones (sic) queda probado que la opinión proferida por Simar B.M., no puede ser calificada de dictamen pericial y mucho menos ser tomada para fundar una decisión judicial, en atención que la preindicada (sic) ciudadana es funcionaria activa del Banco Central de Venezuela, lo que traduce una vinculación directa a la subordinación laboral entre la supra citada y la presunta victima (sic), esta situación no garantiza una verdadera imparcialidad, menos aun un peritaje objetivo, además siendo así, la misma no llena los supuestos exigidos por el legislador procesal penal, por consiguiente calificar esta opinión como un fundado elemento de convicción es contravenir flagrantemente lo previsto en los artículos 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concatenación con los dispositivos legales, 13, 237 y 238, siendo estos la tutela judicial efectiva, la búsqueda de la verdad por las vías jurídicas en aplicación del derecho y lo relativo a la Experticia respectivamente, estos últimos del Código Orgánico Procesal Penal.

En otro orden de ideas, la sentenciadora en su resolución específicamente en el capitulo (sic) tercero denominado por el tribunal (sic) Análisis (sic) de las Actuaciones (sic) y Consideraciones (sic) Generales (sic). Transcribe textualmente los tipos penales imputados a mi defendido y posterior a ello, practica un análisis en el cual en su opinión califica de experto a la ya nombrada Simar… sin embargo hace la salvedad que dicha “Experticia” de comparación, tiene un carácter orientador, y por ello hace presumir al tribunal (sic) que se encuentra en presencia del delito establecido en el artículo 319 en concordancia con el 322, del Código Orgánico Procesal Penal… es decir uso de documento falso.

En este entendido es importante desctacar, que el hecho punible anteriormente referido, posee como elementos constitutivos los siguientes:

…

Así tenemos, que el delito, por consiguiente, es imputable a titulo (sic) de dolo genérico, representado por la libre y consciente voluntad de usa el acto falso…

En este sentido, es de mucho interés traer a colación la opinión del maestro T.C., en sus anotaciones del código penal… al señalar…

Vistas las consideraciones doctrinales antes transcritas es indudable Ciudadanos (sic) Magistrados que para consumar el hecho punible en estudio es indispensable, probar la falsedad del documento. A lo cual la sentenciadora nunca pudo tener la certeza, respecto a este particular, también se requiere para perfeccionar este estilo que el sujeto activo tenga conocimiento que verdaderamente el documento utilizado es falso, con lo cual partiendo del supuesto que el bono no es original no ha quedado demostrado en las actuaciones la conciencia que sobre este particular tenia (sic) el hoy imputado G.C., tanto así que al momento de rendir declaración explico al tribunal (sic) que profirió la decisión privativa de libertad la procedencia del titulo (sic) cuestionado. Siguiendo en esta tónica, el articulo (sic) 61 del Código Penal… prevé lo siguiente en líneas generales… sin embargo el tribunal (sic) toma como punto de partida la culpabilidad de mi patrocinado, ignorando completamente y mas aun vulnerando el artículo 49, ordinal segundo constitucional y 8 del Código Orgánico Procesal Penal, ello es la presunción de inocencia, a lo cual es máximo tribunal (sic) de la Republica (sic) ha hecho los siguientes pronunciamientos:

Sentencia N° 2.426/2001, Sala Constitucional del 27 de noviembre 2007

…

Sentencia No. 397, de la Sala de Casación Penal de fecha 21 de Junio del 2005. Expediente No. C05-0211…

De igual manera señala la juzgadora que todo no puede ser producto de la casualidad, sino por el contrario pareciera que fuera planeado para así concluir que esta (sic), en presencia del delito de asociación para delinquir previsto y sancionado en el articulo (sic) 6 de la Ley… Ahora bien, en autos no se encuentra acreditado el hecho de la planificación previa o deliberada, solo hay el acta policial que narra la aprehensión de mi defendido, acta de entrevista de Simar… una orden de allanamiento, acta de notificación de derecho y copia simple del Bono o Titulo (sic) Valor, siendo las cosas así, este delito establece la necesidad de formar parte de un grupo de delincuencia organizada, teniendo conceptualizado éste, en el artículo 2 EJUSDEM (SIC), el cual prevé:

…

En cuanto al delito de conspiración, previsto y sancionado en el articulo (sic) 132 del Código Penal… que textualmente expresa…

En la misma pena incurrirá el Venezolano…

La sentenciadora, utiliza un argumento que nada tiene que ver con los supuestos facticos (sic) previstos en la norma sustantiva, coloca como ejemplo la actual crisis financiera internacional para concluir de manera ilógica que el Estado Venezolano, al pagar un Bono de 25 Millones de Dólares, podría generar una crisis financiera, y además que el hecho de bajar el dólar implica disminución en las reservas, olvidando la Juez, que el precio de esta moneda es fluctuante pero para el dólar paralelo, mas no para el oficial, además dicho sea de paso tal argumentación no tiene ninguna relación con los hechos hoy debatidos.

Para finalizar es importante, destacar que en ningún momento la Ciudadana (sic) Juez, tuvo a su vista o en su defecto en la causa el Bono o titulo (sic) cuestionado en original y cuyas especificaciones se encuentran vertidas en las actas procesales, es decir solo contó con una copia simple del señalado instrumento, lo que implica una contravención evidente a uno de los principios rectores del Código Orgánico Procesal Penal, específicamente el artículo 16 EJUSDEM (SIC), el cual señala:…

SEGUNDO CAPITULO

Siguiendo en el análisis, de la resolución hoy apelada de una simple lectura, del Acta Policial de fecha 14 de Octubre del 2008, suscrito por el funcionario… y en la cual se puede observar como a mi defendido, solo le incautaron una Laptop (sic), de la cual no encontraba en actas experticia alguna que permita deducir la relación o conexidad de esta con el hecho investigado. Cabe destacar, como se ha dicho reiteradamente que no quedo acreditado la falsedad del Bono o Titulo (sic) valor (sic), ni tampoco el conocimiento que tenia (sic) el ciudadano G.C. de la falsedad del mismo. Por ello, a criterio de quien aquí expone, existe una carencia total y absoluta de elementos de convicción que puedan comprometer la responsabilidad penal de mi defendido, por ende estima esta defensora que no se encuentran llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, específicamente el del ordinal 2do, ya que de un minucioso estudio de la resolución se nota que prácticamente la medida privativa de libertad, se fundamenta en presunciones mas no en hecho ciertos y precisos.

De igual modo, esta defensa técnica estima que no se encuentran satisfechos los supuestos del artículo 252 de nuestra norma adjetiva, dado que mi defendido no es funcionario publico (sic) del gobierno Venezolano, no posee grande fortunas, por consiguiente no hay manera que pueda influir sobre la presunta victima (sic), que dicho sea de paso es el Banco Central de Venezuela, y menos aun sobre los funcionarios expertos en el presente caso. Aunado el hecho que el mismo no posee antecedentes policiales y mucho menos penales lo que implica la excelente conducta previa a este proceso.

TERCER CAPITULO

Por lo anteriormente expuesto… solicito a Uds. Ciudadanos (sic) Magistrados, declaren, la admisibilidad del presente escrito y por consiguiente con lugar el mismo, en consecuencia decreten la inmediata libertad de mi patrocinado, todo ello debido a que a criterio de quien aquí suscribe no se encuentran llenos los supuestos de hecho para configurar, la consumación de los delitos de USO DE DOCUMENTO FALSO, CONSPIRACIÓN Y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR,… en caso que ese cuerpo colegiado estimen lo contrario pido a Uds., decreten una medida cautelar sustitutiva de libertad menos gravosa, de conformidad con lo establecido en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal…

DE LA CONTESTACIÓN A LOS RECURSO DE APELACIÓN

Los Abogados D.J.M.S. y M.J.A.H., Fiscal Titular y Auxiliar del Ministerio Público a Nivel Nacional en Materia de Salvaguarda con Competencia Especial en Bancos, Seguros y Mercado de Capitales, dieron contestación a los recursos de apelación interpuestos, en los siguientes términos:

…

CAPITULO II DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR LOS ABOGADOS J.C.P.V. Y J.I.H. INADMISIBILIDAD DE DICHO RECURSO

Una vez leído y analizado el Recurso de Apelación que hoy se contesta, es menester apreciar que la defensa de los ciudadanos RUBEN DARIO… EDUARDO SIMON… interponen una suerte (sic) de recurso de apelación de sentencia (sic), en contra del auto debidamente fundado dictado por el Juzgado Trigésimo Octavo… en fecha 17 de octubre 2008, publicado en fecha 20 del mismo mes y año mediante el cual expreso (sic) suficientemente las razones de hecho y de derecho por las cuales acogió el petitorio fiscal e interpuso a los referidos ciudadanos Medida Cautelar de Privación Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal.

Según lo establece el artículo 432 del texto adjetivo Penal (sic), las decisiones judiciales dictadas por los Tribunales de la Republica (sic) serán recurribles, solo por los medios y casos establecidos expresamente en el Código Orgánico Procesal Penal. los abogados de la defensa, hacen un escrito de apelación invocando razones como “incongruencia negativa” “falso supuesto” “vicio de incongruencia positiva” que como se desprende del contenido de los artículos 451 y 452 del Código Orgánico Procesal Penal, son motivos por los cuales se funda un recurso de apelación en contra de una sentencia definitiva, dictada en juicio (sic) Oral, por lo que dichas razones no son aplicables al caso concreto, dado que estamos en la fase de investigaciones del proceso, que como es harto conocido precede a la fase intermedia y a la de juicio.

A tal efecto es menester recordar lo establecido en los dispositivos legales antes señalados:

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Si la defensa de los imputados quería atacar la decisión dictada por el Juzgado hoy recurrido, debió hacerlo según lo establecido en el capitulo (sic) I,… referido al recurso de apelación de autos, pues tal y como lo establece el artículo 173 del referido texto adjetivo, la decisión recurrida se trata evidentemente de un auto fundado y no de una sentencia definitiva, pues se esta decidiendo sobre la imposición de una medida cautelar de privación de libertad y no de la imposición de una condena, la absolución o el dictamen de sobreseimiento alguno.

Según Sentencia N° 533 de la Sala de Casación Penal deL Tribunal Supremo de Justicia, Expediente N° C07-0343 de fecha 04-10-2007, la admisibilidad de los recursos ordinarios pasa por el examen del cumplimiento de los requisitos de fondo y de forma establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal…

Así las cosas y como puede observarse de la lectura del recurso de apelación interpuesto por la defensa de los imputados, se observa que el mismo no se realizó de conformidad con las previsiones de fondo ni forma exigidos por la ley adjetiva penal, motivo por el cual, pedimos a la corte de apelaciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 432 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con lo establecido en el artículo 435 ejusdem, el recurso de apelación que hoy se contesta sea declarado INADMISIBLE

DE LA INEXISTENCIA EN EL AUTO RECURRIDO DE LA PRETENIDA INCONGRUENCIA NEGATIVA

Con relación al recurso interpuesto por los profesionales del derecho J.C.P.V. Y J.I.H.,… el Ministerio Público observa lo siguiente:

En cuanto al punto uno señalado como incongruencia negativa. Omisión de pronunciamiento en cuanto a (sic) calificación de la aprehensión como in fraganti.

Ante todo es menester aclararle a los recurrentes que entiende el Ministerio Público que el recurso de apelación que hoy se contesta versa sobre un auto fundado emitido por el Juzgado Trigésimo Octavo… el cual fue emitido de conformidad con lo establecido en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que extraña a estos representantes fiscales que durante lo extenso del recurso de la defensa dicho auto se impugnado con las causales que parecieran referirse a causales de inimpugnabilidad en materia de sentencias; no obstante lo anterior el Ministerio Público dará contestación a todos los “motivos” en los cuales sustenta sus pretensiones en contra de la decisión proferida por la Juez de la recurrida.

Argulle la defensa que:…

Ante tales alegatos no entiende el Ministerio Público como los honorables representantes de la defensa confunden la figura del delito flagrante con la aprehensión infraganti, lo cual es necesario hacer ciertas precisiones: evidentemente la figura de delito flagrante, es decir aquel que se está cometiendo o se acaba de cometer, esta relacionado, lo cual no quiere decir que sea consecuencia del procedimiento abreviado, previsto en el artículo 372… En cuanto al primero, tal y como lo establecen los recurrentes en su escrito, según el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, se entiende por delito flagrante “el que se este cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió…

Como puede entenderse esta figura no comporta la obligatoriedad de configurarse aparejada siempre del decreto por parte del Juez del procedimiento abreviado para el enjuiciamiento de los autores o partícipes en el delito.

En el caso bajo estudio los ciudadanos… fueron aprehendidos por funcionarios adscritos a la División de Investigaciones de la Policía Metropolitana, cuando luego de haberse presentado en las instalaciones del Banco Central de Venezuela,… a los imputados antes mencionados, al momento de su detención le fueron incautados varios objetos de interés criminalísticos relacionado con los hechos objeto de la presente investigación, tales como… Siguiendo el criterio legal y jurisprudencial, el cual es también sostenido por los recurrentes en su escrito, debemos entender entonces que dichos ciudadanos fueron aprehendidos en la comisión de un delito flagrante, lo que no es óbice para que la Juez de Control, decretara, previa solicitud fiscal, que la investigación en el presente caso debía seguirse por la vía del procedimiento ordinario, de conformidad con lo establecido en el artículo 373 del texto adjetivo penal, a tal efecto es menester traer a colación el contenido del citado artículo:

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Tal y como lo establece el citado artículo el Fiscal del Ministerio Público, podrá solicitar al Juez de Control la aplicación del procedimiento ordinario o abreviado, según sea el caso. Como se desprende del contenido del acta de audiencia de presentación para oír a los imputados levantada con ocasión del respecto acto, este Representante Fiscal pidió expresamente a la Juez de Control, que la presente investigación se siguiera por la vía del procedimiento ordinario por cuanto, a criterio del suscrito, si bien los ciudadanos que fueron puestos a disposición de la Juez de Control fueron aprehendidos, en amparo a lo establecido en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela por los funcionarios policiales actuantes mientras ejecutaban los hechos objeto de la presente investigación, en salvaguarda de sus derechos constitucionales y legales y visto que a los efectos investigativos para el momento de la aprehensión eran muchas las diligencias que faltaban para esclarecer la verdad de los hechos, el Ministerio Público de acuerdo a su facultad normativa discrecional, pido la aplicación del contenido del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal –entiéndase- procedimiento ordinario- y la Juez visto lo solicitado ya alegado por las partes, resolvió acoger tal solicitud.

Este criterio es sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia número 1054 de fecha 07 de mayo de 2003, con ponencia del Magistrado Ivan Rincón Urdaneta, en la cual se sostuvo lo siguiente:

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Como se observa del criterio jurisprudencial antes citado, el Fiscal del Ministerio Público a fin de garantizar el respeto de los derechos que asisten a los imputados, debe y esta facultado para ello, solicitar el procedimiento ordinario en casos de aprehensión flagrante, como en el sub examine, donde a los efectos de observar y respetar los derechos que le asisten a los cuatro… imputados, y por la entidad y relevancia de los delitos precalificados, este representante Fiscal, en cumplimiento de sus deberes constitucionales solicitó a la Juez Trigésima Octava… la aplicación del procedimiento ordinario; pedimento este que fue acogido y decretado por la Juez de Instancia.

Como colorario de lo anterior se deduce que la flagrancia y la aprehensión son situaciones eminentemente distintas, por lo que la flagrancia en algunos casos no es evidencia suficiente de la perpetración de un hecho punible, y por ello el legislados estableció en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal la posibilidad cierta de que ante una aprehensión, pueda ventilarse la investigación por la vía del procedimiento ordinario a los fines de formar una convicción sobre la verdad de los hechos.

Tal y se desprende de las actuaciones que conforman el presente expediente, y más concretamente del acta de la audiencia de presentación, el Ministerio Público jamás le solicitó a la Juez que se pronunciara sobre si la detención de los ciudadanos… se produjo en condiciones de flagrancia, y tampoco se observa que la defensa en dicha audiencia haya debatido tal pedimento, solo se limitaron a sostener que no mediaba orden judicial en contra de sus patrocinados motivo por el cual la detención de los mismos era ilegal. Así las cosas al ordenar la Juez la privación judicial preventiva de libertad de los referidos ciudadanos, en ningún momento convalida una detención ilegitima (sic) ni inconstitucional. No es ilegítima porque fue –la detención- llevaba (sic) a cabo por funcionarios policiales quienes según la ley están facultados para hacerla, y no es inconstitucional porque fue realizada en el marco de un delito que se estaba cometiendo. Si no fuera de este modo, para que y con que (sic) sentido el legislador le dio la facultad al Juez de Control para que lleve a cabo la audiencia que motivo el auto del cual hoy esta (sic) apelando la defensa. Con estos alegatos, la defensa pretende inducir en error a los honorables Magistrados que han de conocer del presente recurso, pues como consta en el auto objeto de impugnación por parte de la defensa, la Juez de Control, por tratarse de una investigación que estaba en su fase inicial, es decir en la fase investigativa, por lo reciente para ese entonces, de la comisión del hecho y en aras de salvaguardar el juicio justo y el debido proceso de los subjudices decretó el procedimiento ordinario, como modo de continuación de la investigación, lo que no obstaba, y así lo ha reiterado la Jurisprudencia pacífica del Tribunal Supremo de Justicia, en sus Sala de Casación Penal y Constitucional, para la imposición de la Medida Cautelar de privación Judicial Preventiva de Libertad, puesto que en el presente caso, tal y como se demostrara más adelante, están llenos los extremos de fondo exigidos por el legislador en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, además de existir una solicitud fiscal donde se pide formalmente en el desarrollo de la audiencia llevada a cabo para discutir las circunstancias de modo tiempo y lugar en que se produjo la aprehensión de los referidos ciudadanos existiendo acta policial levanta por los funcionarios, por lo que argumentar que la Juez de Control actuó fuera de su competencia, es demostrar un conocimiento denodado del contenido de los artículos 250 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que pedimos que el recurso de apelación que hoy se contesta sea declarado SIN LUGAR…

DE LA CORRECTA CALIFICACIÓN JURÍDICA ATRIBUIDA A LOS HECHOS OBJETO DE LA PRESENTE INVESTIGACIÓN

Observa el Ministerio Público que en varias partes del escrito de apelación interpuesto por la defensa de los ciudadanos Rubén Darío… y Eduardo Simón… de manera reiterada se ataca la precalificación jurídica dada a los hechos por estos representantes fiscales, acogida en su totalidad por la Juez de Control.

Así pues a lo largo de su escrito señalan, entre otras cosas lo siguiente:

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Considera el Ministerio Público por razones de economía procesal rebatir en este aparte todo lo referente a la inconformidad de los recurrentes con la aplicación de este tipo penal en el presente caso, sin dejar de un lado que estos argumentos son propios del juicio oral y público y que en esta fase del proceso solo se debe examinar si están llenos los extremos de fondo exigidos en los artículos 250, 251 y 252 del texto adjetivo penal, razón por la cual este representante fiscal hará ciertas consideraciones sin soslayar que la precalificación dada a los hechos puede sufrir variaciones a lo largo de la investigación y de acuerdo a los elementos de convicción que arrojen las pesquizan (sic).

A tal efecto es imprescindible señalarle a los Magistrados de la honorable Corte de Apelaciones que el tipo penal conocido como asociación para delinquir establecido en el artículo 6 de la Ley Orgánica Contra…

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Ciertamente establece taxativamente el tipo penal que se castiga la asociación delictiva realizada con miras a la comisión de los delitos previstos en la referida ley, pero olvidan los recurrentes hacer mención del hecho cierto de que este representante Fiscal durante el curso de la ocasión a la audiencia, precalifico la conducta de conformidad con este tipo penal, concatenado su contenido con el de los numerales 3, 4 y 10 de la citada legislación, cuyo contenido es el siguiente:

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Visto el contenido del dispositivo legal anteriormente transcrito se evidencia que el Ministerio Público no actuó por capricho y menos aún por desconocimiento del contenido del (sic) contenido (sic) de los artículos arriba citados, máxime cuando se dejo (sic) meridianamente establecido en la audiencia de presentación de los imputados que el delito de uso de documento público falso, configurado al pretender cobrar en las taquillas del Banco Central un documento con apariencia de original similla a un bono de la deuda privada externa nacional,… Ante este contexto es menester precisar que este hecho además de constituir a todas luces un fraude, resulta también atentatorio contra el sistema financiero nacional, por lo que evidentemente puedo (sic) considerarse como un delito que atenta contra la estabilidad financiera del país, dado que tomando en cuenta variables como la existencia de un control de cambio en el país, la grave crisis financiera que existe en el mundo,… pretender defraudar a la nación a través del cobro de un documento falso que supuestamente acredita a su tenedor como poseedor de la cantidad de… es a todas luces, no solo un delito de alta gravedad por los bienes jurídicos afectados y por el daño social y financiero que hubiese podido causar este grupo de personas estructurado, sino también constituye un delito grave según el artículo 16 de la Ley… perfectamente subsumible dentro de los numerales 3, 4 y 10 de este artículo.

Esta conducta dolosa cometida por los ciudadanos… encuadra a todas luces dentro del contenido del artículo 16 de la Ley… razón esta por la cual en el presente caso si resulta aplicable el contenido del artículo 6 de la citada ley.

En cuanto al tipo penal de asociación para delinquir,… es necesario tomar en cuenta que en el decurso de la investigación que aún continua ya ha sido verificada la complejidad del mecanismo dañoso empleado en perjuicio del Estado Venezolano, como ente inmediato y directamente afectado por la labor delictiva, resultando evidente que tan complejo decurso criminal solo podría haberse llevado a cabo como en efecto se hizo, a través de una estructura criminal organizada, evidentemente compuesta, integrada por individuos con definidos y específicos roles todos tendientes al logro, ejecución y consecución del definitivo plan criminal, como en el caso bajo estudio donde los ciudadanos que hoy se encuentran privados de su libertad, en actuación unieron voluntades y ejecutaron en el plano real acciones que hacen posible atribuirles la comisión del delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR.

EN CUANTO A LA PRECALIFICACIÓN JURÍDICA DEL DELITO DE USO DE DOCUMENTO PUBLICO FALSO ATRIBUIDO A LOS IMPUTADOS

En otro orden de ideas señalan los recurrentes que en el presente caso tampoco es procedente la calificación jurídica de la conducta desplegada por los imputados de USO DE DOCUMENTO PUBLICO FALSO, la cual fue sostenida por el Ministerio Público, siendo a su vez acogida por la Juez de instancia. Así pues expresan el escrito de apelación entre otras cosas lo siguiente:

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Ante la prolija cantidad de argumentos alegados por los recurrentes, consideran estos representantes Fiscales realizar ciertas precisiones de índole técnico a los fines de evitar que, tal y como lo persigue la defensa, la actuación del Ministerio Público y la decisión de la Juez de Control sean malinterpretadas siguiendo criterios acomodaticios.

Es importante aclarar que el representante Fiscal adscrito a este Despacho precalifico (sic) los hechos como USO DE DOCUMENTO PUBLICO FALSO,… y ello puede evidenciarse de una desprevenida lectura tanto al acta de audiencia de presentación de imputados como el auto fundado emitido por la juez donde expone los elementos de convicción en los que fundamento su fallo.

Es imposible pretender hacer creer que el Ministerio Público dio la precalificación de uso de Acto Falso, cuando los hechos que motivaron la presente investigación versan sobre la UTILIZACIÓN DE UN DOCUMENTO QUE AUNQUE IMITA A LOS ORIGINALES, - es decir se presume falso- NO CUMPLE CON LOS ESTÁNDARES DE SEGURIDAD del organismo emisor. Usar es servirse de algo, tener un objeto para sacar provecho a sus cualidades. En este caso los imputados de autos USARON, o pretendieron USAR, un documento presumiblemente falso, que daba la apariencia de un TITULO DE LA DEUDA PRIVADA EXTERNA NACIONAL, es decir que daba la apariencia de un documento público. En ningún caso el Ministerio Público trajo a colación el hecho de que los ciudadanos… hayan participado en la falsificación del documento que se presume como tal, y debido a la confusión supina en la que caen los recurrentes es menester citar el contenido de las normas sustantivas donde se encuadro la conducta de los ciudadanos Utsupra (sic) mencionados.

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El Ministerio Público conciente de que en el presente caso, en el momento de la celebración del acto de audiencia para oír a los imputados era imposible determinar quien habría participado en la presunta falsificación del documento, no precalifico (sic) el forjamiento como tal sino su uso. Aquí conviene advertir que yerra la defensa al sostener que la representación Fiscal debía aseverar quien o quienes habrían participado en la falsificación, pues haber hecho algo siquiera parecido, sería atentatorio de los principios de presunción de inocencia, principio de tipicidad y las reglas de participación criminal. El hecho objeto de la investigación es en primer plano el uso por parte de este grupo criminal de documento presuntamente falso, el cual tenía la apariencia de original y además de público, con la finalidad de defraudar al Estado y así obtener un provecho dinerario a costa de la hacienda Pública.

En cuanto a la falsedad o autenticidad del documento resulta necesario alegar que el Ministerio Público sostuvo la presunta falsedad del mismo, en base a lo expresado por la funcionaria del Banco Central quien labora como encargada de la División Técnica del Departamento de Investigaciones del Banco Central de Venezuela de nombre Simar… quien al ser entrevistada por los funcionarios aprehensores manifestó que pudo determinar a través de la prueba de orientación realizada al documento que le fue presentado, no cumplía con los estándares de seguridad de los papeles emitidos por el Banco Central.

Así pues puede observarse que el elemento de convicción producto del argumento jurídico sostenido por el representante fiscal –el cual cursa en el expediente- no fue producto de elucubraciones o de pensamientos mágicos, sino más bien de una revisión de las actas que fueron presentadas al momento de la audiencia de presentación de los imputados.

Discrepa igualmente el Ministerio Público con el alegato de los recurrentes referido a la no acreditación de los extremos de fondo requeridos por el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, dado que este representante Fiscal, conforme a lo referido en el artículo 250 del texto adjetivo penal, realizó en audiencia un análisis exhaustivo de los presupuestos exigidos en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales fueron, acogidos en su totalidad, previo análisis, por el aquo (sic), y a su vez fueron ratificados en la audiencia de presentación del aprehendido a que se contrae el tantas veces mencionado artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. de las actas que conforman la presente investigación, así como de las declaraciones de los testigos del hecho y de las diligencias practicadas por los funcionarios aprehensores, es palpable la comisión del hecho punible investigado y la participación de los imputados en la comisión del mismo, así como la posibilidad de que los imputados de autos obstaculicen la búsqueda de la verdad en la investigación e influya en testigos presentes en el presente caso.

El sostener que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad en el presente caso, aunque evidentemente es sostenido por la defensa, corresponde solo al Juez, ponderarlo, y el hecho de que la misma, haya establecido suficientemente en su decisión las razones que motivaron el decreto de una medida cautelar privativa de libertad, no consiste en un falso supuesto, dado que es labor del juez ponderar con los elementos de convicción que le fueron presentados por el Ministerio Público, y la ley le da la facultad al juez de adoptar la decisión que más considere ajustada a derecho, así que, este argumento no puede ser considerado por los honorables Magistrados de la Corte de Apelaciones que haya de decidir el presente recurso puesto que en el presente caso, la juez de la recurrida consideró que los supuestos que motivaron la privación judicial de libertad no podría ser satisfechos con la imposición de una medida distinta a la que hoy se apela. Y ASÍ PEDIMOS SEA DECLARADO…

CAPÍTULO III

DEL ESCRITO DE APELACIÓN PRESENTADO POR LOS DEFENSORES DE LOS CIUDADANOS Á.E. y G.C.

En cuanto a lo alegado por la defensa relativo a que la ciudadana SIMAR… no fue comisionada en calidad de experto con el objeto de verificar la autenticidad de la pieza cuestionada… y que no se evidencia en autos la calidad de experto de la misma y carece de titulo (sic) que la acredite como tal: igualmente sostiene los recurrentes que si la precitada ciudadana evidentemente fuese experto la misma no pertenece a ningún Cuerpo de Investigaciones, lo cual la obliga a cumplir con los requisitos previsto en el artículo 238 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo tanto según lo alegado por estos, se hace necesario la juramentación de la precitada ciudadana ante el Tribunal de Control correspondiente, en tal sentido la opinión emitida por la ciudadana SIMAR… no puede ser catalogada de dictamen pericial.

El Ministerio Público, considera que efectivamente la experticia realizada por la ciudadana SIMAR… es de comparación y efectivamente tiene carácter orientador como lo sostuvo la Juez en su decisión ya que la ciudadana antes mencionada realiza este tipo de cotejo de manera reiterada en las labores diarias que desempeña en el Departamento de Investigaciones del Banco Central… ente al cual esta adscrita y donde se presentan los Títulos Valores para ser validados, es decir verificados a través de un cotejo o comparación que se realiza con un titulo (sic) original que tiene el laboratorio del Banco Central… y que contiene unos sellos de autenticidad; dichos elementos le permiten a la citada funcionaria actuar con suficiente conocimiento para calificar como original o falso, este tipo de instrumentos y así poder ser cobrados por el titular (sic) o el tenedor del mismo.

Así pues reitera el suscrito que atacar en esta fase incipiente de la investigación la cualidad y la actuación de la funcionaria entrevistada, carece de fundamento, mas cuando se deja constancia en el acta policial levantada al efecto que la precitada ciudadana fue entrevistada por los funcionarios aprehensores puesto que fue a ella a quien le correspondió realizar el cotejo del documento presentado ante el Banco Central… para su cobro por los hoy imputados. Las más elementales normas de la criminalística proscriben que las experticias deben ser realizadas por personas pertenecientes a un órgano auxiliar de investigación quienes deben contar con el debido conocimiento técnico, trámite este suficientemente conocido por el Ministerio Público que dicho sea de paso debe ser y será observado en la etapa de investigación que actualmente discurre.

Considera el Ministerio Público, que solo basta con revisar exhaustivamente a las actas que integraran la incidencia, para apreciar que la decisión dictada por (sic) Juez A quo, mediante la cual decretó medida judicial privativa de libertad en contra de los imputados de autos, se encuentra ajustada a derecho, al estar dados los requisitos a que se contrae el artículo 250 en relación con el artículo 251 numerales 2°, 3° todos del Código Orgánico Procesal Penal. Allí se consagra que es procedente tal medida cuando se acredite:…

Es evidente que estamos en presencia de los delitos (sic) USO DE DOCUMENTO FALSO Y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, y CONPIRACIÓN CONTRA LA FORMA REPUBLICANA DEL PAIS, cuyas acciones penales no se encuentran evidentemente prescritas, por lo reciente de su comisión y cuyas penas corporales superan con creces los diez años en su límite máximo…

La Juez 38° de Control efectivamente tomó en cuenta el arraigo en el país de los imputados para decidir sobre el peligro de fuga, que evidentemente esta latente en el presente caso, dado que los delitos imputados en el presente caso conlleva una (sic) de más de diez años en su límite máximo, recordándole que el solo hecho de que una persona cuente con arraigo en el país no es de por si suficiente para considerar que esta presunción no opera en el caso bajo estudio, ello sin contar con el hecho de que el ciudadano C.M., es extranjero y esta residenciado en los Estados Unidos… y que según su propio dicho solo acudió en esta última oportunidad al país con la finalidad de hacer efectivo el supuesto titulo (sic) valor objeto de la presente investigación.

Así pues, también es menester considerar que a los imputados les resulta posible el permanecer ocultos ya sea fuera o dentro de las fronteras del país, tomando en cuenta la posibilidad que tiene de traspasar las fronteras de nuestro país teniendo en consideración las posibilidades económicas de los referidos imputados, lo que le facilitaría el dejar el país.

Así el procesalita (sic) y comentarista…

Dicho argumento es sostenido por el reputado autor, incluso hasta en aquellos casos en que el imputado tuviera fortuna, innumerables bienes e intereses en el país o domicilio reconocido, toda vez que sería suficiente para considerar el peligro de fuga, con la evolución de la contundencia de los elementos que lo incriminen y lo relacionen procesalmente con los hechos investigados, mismos ante los que en presencia de la gravedad de la pena que podría llegar a imponérsele, como es el caso de estudio, el investigado podrían (sic) intentar evadir la acción de la justicia.

En cuanto al Peligro de Fuga y de Obstaculización tenemos que el numeral 2 y 3 del artículo 251 de la Ley Adjetiva Penal, esta plenamente acreditado tomando en cuenta que estamos en presencia de varios delitos que tienen una pena superior a los cinco años, por otro lado no hay que obviar que estamos en presencia de un delito de delincuencia organizada, que afecta los intereses del estado y del particular.

Por todo lo anteriormente expuesto pedimos que los recurso de apelación interpuestos por la defensa de los ciudadanos… sean declarados SIN LUGAR…

PETITORIO

En base a los argumentos de hecho y de derecho suficientemente expuestos… y en definitiva DECLARE SIN LUGAR, el RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS… y en consecuencia se RATIFIQUE Y MANTEGA DICHA DECISIÓN,…

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha diecisiete (17) de octubre de 2008, se llevo a cabo la Acto de la Audiencia Oral y Pública ante el Tribunal Trigésimo Octavo (38°) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, en la cual se dictó el siguiente pronunciamiento:

…CUARTO: Este Tribunal en lo que respecta a la solicitud del Ministerio Público de decretarse en contra de los ciudadanos aprehendidos la Medida Privativa de Libertad conforme a los artículos 250, 251. 1.2 y 252 todos del Código Orgánico Procesal Penal invocada por la Representación de la Vindicta Pública, y a la cual se opone la Defensa este Tribunal pasa a considerar si se encuentran llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en tal sentido en cuanto al ordinal 1° nos encontramos en presencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, como lo son los delitos de CONSPIRACIÓN… USO DE DOCUEMENTO (SIC) FALSO,… ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, TODOS EN GRADO DE COAUTORIA… los cuales no se encuentra evidentemente prescrito, en cuanto al ordinal 2°, existen fundados elementos de convicción para estimar que los imputados han sidos (sic) autores o participes (sic) en la comisión del mismo, toda vez que se desprenden de las actuaciones procesales, que existen testigos instrumentales que corroboran el dicho de los funcionario (sic) aprehensores conforme al acta policial de aprehensión suscrita al respecto, y en torno al numeral 3°, es evidente que nos encontramos en la presunta comisión de un hecho punible que merece una elevada pena corporal. Razones por las que estimándose satisfechos los extremos legales contenidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, éste Juzgado a los fines de garantizar las resultas del proceso considera pertinente es decretarle la Medida de Coerción personal (sic) en la modalidad de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de los aprehendidos…

En fecha Veinte (20) de octubre de 2008, el Tribunal Trigésimo Octavo (38°) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, fundamento por auto separado la Medida de Privación Preventiva de Libertad, bajo los siguientes términos:

…

CAPITULO TERCERO

Análisis de las Actuaciones y Consideraciones Generales

El delito de USO DE DOCUMENTO FALSO, se encuentra previsto en el artículo 322 del Código Penal, el cual establece:

…

Ahora bien el artículo 319 del Código Penal, el cual establece:

…

El delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, se encuentra previsto en el artículo 6 de la ley…

…

El delito de CONSPIRACIÓN, se encuentra previsto en el artículo 132 del Código Penal, el cual establece:

…

Se desprende de las actuaciones procesales, que existen (sic) un testigo presencia quien narra de una manera clara y precisa el hecho ocurrido, sin ningún tipo de contradicciones por lo que hace presumir a este Juzgado que el hecho ocurrió

El artículo 250 de la norma adjetiva penal dispone:

…

Pues bien, en el presente caso considera este Tribunal que existen razones suficientes como para estimar posible la comisión de un hecho punible, por las (sic) siguientes motivos: En primer lugar tenemos la declaración de la ciudadana Simar… quien manifestó que se le comisiono (sic) en calidad de experto con la finalidad de verificar la autenticidad o falsedad de una pieza con apariencia de Titulo (sic) de Crédito para el Pago de los intereses de la Deuda Privada Externa, para lo cual realizo (sic) un pormenorizado análisis físicos de observación al soporte de la pieza con apariencia de Titulo (sic)… para luego cotejarla con el material de carácter autentico tenido en el laboratorio de la División técnica del Departamento de Investigaciones, con la finalidad de conocer y evaluar las características físicas y elementos de seguridad que presentan dando como resultado que el documento en cuestionado (sic) no reúne las características que presentan el estándar de comparación tenido para el análisis. Por otro lado tenemos que en ningún momento se ha puesto en duda la existencia del titulo (sic)… el cual se pretendía cobrar en la Institución Bancaria, si no que por el contrario en la Audiencia realizada por este Despacho los ciudadanos… han manifestado que efectivamente el titulo (sic) existe y que lo pretendían cambiar por otro documento o en su defecto hacer una transferencia. En Consecuencia (sic) acredita la existencia del Titulo (sic)… este Tribunal va ha considerar a la ciudadana Simar… como experto pues la misma es empleada de la institución bancaria por lo cual posee conocimiento acerca de la veracidad o no de los títulos que se puedan presentar para su cobro, haciendo la salvedad que dicha comparación es de orientación lo que hace presumir a este Juzgado que nos encontramos en presencia del delito de USO DE DOCUMENTO FALSO, y así lo acoge.

En segundo lugar tenemos que cuatro personas pretendían hacer efectivo el cobro de un titulo (sic) de crédito el cual presuntamente es falso, se puede presumir que estas (sic) personas iban cada uno cumpliendo un papel importante en dicho cobro, pues no se entiende que una persona que pretenda cobrar un bono de… lo cual es una cantidad considerable acuda al banco acompañada de otra persona que apenas conoce que se han visto en dos ocasiones como para llevarla una transacción de esa magnitud, este el (sic) caso de la ciudadana Angela… quien manifestó en la Audiencia que solo había visto a su prometido ciudadano Guillermo… quien ha manifestado que solo era el chofer y que al mismo no fue detenido dentro del banco, sin embargo podemos presumir que el era necesario a los fines de transportar a estas personas una vez materializado el cobro del bono. Todos estos hechos no pueden ser producto de la casualidad, sino que por el contrario pareciera que fue planeado y esta acción los conllevaría al cobro de este bono atreves (sic) de un documento falso, pues resulta dificil (sic) pensar que una sola persona puede elaborar todo este hecho sin la ayuda de otras personas, y que solo estas estaban acompañando a una persona que apenas conocen a hacer (sic) una transferencia bancaria, por todo estos hechos nos hacen presumir que nos encontramos en presencia del delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR y así lo acoge este Tribunal.

Por último tenemos una persona de nacionalidad Norteamérica (sic), que dice ser funcionario de inteligencia (investigador privado), ha manifestado en la audiencia llevada a (sic) acabo por este juzgado haber adquirido un bono de parte de un ciudadano de nombre A.G., sin señalar porque motivo esta persona le hizo entrega de ese bono, trae mucha suspicacia a este Tribunal que una persona que aparentemente no posee bienes de fortuna tenga en su poder un documento que esta valorado en… y del cual no logro (sic) acreditar si pago o no por ese bono o en calidad de que lo recibió. Por otra parte cabe señalar que actualmente existe un hecho notorio comunicacional como lo es la crisis financiera internacional el cual ya ha repercutido en otros países y esto ha generado como consecuencia que el dólar tienda a bajar, y es bien sabido por todos que Venezuela tiene sus reservas en dólares lo cual al bajar el dólar bajarían las reservas, por lo que el Estado Venezolano al pagar un bono de… le podría generaría (sic) una crisis financiera al país, poniéndose de esa forma en peligro la economia (sic) nacional, razón por lo que este Tribunal considera acreditado el delito de Conspiración y así lo acoge.

Ahora bien, demostrada la posible comisión de un hecho punible cuya pena no se encuentra evidentemente prescrita y la vinculación de las personas aprehendidas con el mismo, toca ahora verificar si puede considerarse se cumplen los restantes elementos a los cuales se refiere el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal; el Peligro de Fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto a un acto concreto de la investigación.

En tal sentido, el artículo 251 de la norma adjetiva penal dispone:

…

El delito de USO DE DOCUMENTO FALSO, tiene una pena comprendida entre… el delito de CONSPIRACIÓN tiene una pena comprendida entre… como resulta evidente, esta última cantidad excede del parámetro establecido para la presunción legal de peligro de (sic), y aunque esta presunción ciertamente no es iure et de iure, no se cuentan con elementos suficientes como para considerar que la misma no sembrará terror que en la mayoría de los casos produce en las personas sometidas a investigación penal. por lo tanto, se considera que la presunción produce plenos efectos en el presente caso y no se tiene más alternativa que considerar posible la evasión del imputado.

Con base a los razonamientos anteriormente expuestos, considera quien aquí decide que lo único apropiado y ajustado a Derecho en el presente caso sería DECRETAR LA PRIVACIÓN JUDICIAL DE LIBERTAD de los ciudadanos A.M.E.M., G.C.R.D.O. y E.S.M., por los delito (sic) de CONSPIRACIÓN… USO DE DOCUMENTO FALSO,… ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR,… TODOS EN GRADO DE COAUTORES…

DISPOSITIVA

Con base a los razonamientos anteriormente expuestos, este Juzgado Trigésimo Octavo de Primera Instancia en lo Penal con Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas,…

UNICO: Se DECRETA LA PRIVACIÓN JUDICIAL DE LIBERTAD de los ciudadanos A.M.E.M., G.C., R.D.O. y E.S.M. por los delito (sic) de CONSPIRACIÓN… USO DE DOCUMENTO FALSO,… ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR,… TODOS EN GRADO DE COAUTORES…

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Del examen de los recursos de apelación incoados, se observa que la defensa de los ciudadanos R.O., Simòn Mendoza, A.M.E. y G.C., impugnaron la decisión recurrida mediante la cual el Tribunal Trigésimo Octavo de Control de este Circuito Judicial Penal, les decretó Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad por la comisión de los delitos de Conspiración, Asociación para Delinquir y Uso de Documento Falso, previsto y sancionado en los artículos 132 del Código Penal, 6 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y 322 en relación con el artículo 319 del referido texto penal sustantivo común y a los fines de resolver los mismos, la Sala observa lo siguiente:

A los fines de resolver los mismos, la Sala observa lo siguiente:

PRIMERO

- Recurso de apelación interpuesto por los Abogados J.I.H. y J.P., Defensores de los ciudadanos R.O. y Simòn Mendoza.

Los Abogados J.I.H. y J.P., Defensores de los ciudadanos R.O. y S.M., denunciaron que la recurrida incurrió en varios como fueron: La omisión de pronunciamiento sobre el carácter flagrante de la detención y de resolución sobre los alegatos expuestos en la audiencia respectiva; falso supuesto en la atribución de los hechos calificados por la recurrida en cuanto al tipo de Conspiración y la falta de adecuación típica de los delitos de Conspiración, Uso de Documento Falso y Asociación para Delinquir, previstos y sancionados en los artículos 132; 322 en relación con el artículo 319, ambos del Código Penal y 6 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, respectivamente; la Sala observa lo siguiente:

- En cuanto a la omisión de pronunciamiento sobre el carácter flagrante de la detención:

Denuncia la recurrente que el Tribunal de Control, omitió pronunciarse, antes de decretar la privación preventiva judicial de libertad de sus defendidos, respecto a si la detención se produjo en condiciones de flagrancia, ello en virtud de que la misma, se produjo sin que mediara orden judicial.

Planteamiento desestimado por el Ministerio Público, quien sostuvo que la figura de la flagrancia, “no comporta la obligatoriedad de configurarse aparejada siempre del decreto por parte del Juez del procedimiento abreviado para el enjuiciamiento de los autores o partícipes en el delito” y que la aprehensión de los imputados se realizó con sustento en la incautación de objetos relacionados con el hecho investigado; lo que se adecuó a las previsiones constitucionales y legales.

Al respecto, este Tribunal Colegiado, observa lo siguiente:

Las personas señaladas como presuntos autores o partícipes en la comisión de un hecho punible, pueden ser detenidas judicialmente o excepcionalmente, cuando se trata de un delito flagrante, tal como lo establece el artículo 44.1 del texto fundamental, que establece:

La libertad personal es inviolable, en consecuencia:

1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti…

Cuya interpretación auténtica deviene de lo preceptuado en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, que expresa:

Para los efectos de este Capítulo se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor.

En estos casos, cualquier autoridad deberá, y cualquier particular podrá, aprehender al sospechoso, siempre que el delito amerite pena privativa de libertad, entregándolo a la autoridad más cercana, quien lo pondrá a disposición del Ministerio Público dentro de un lapso que no excederá de doce horas a partir del momento de la aprehensión, sin perjuicio de lo dispuesto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en relación con la inmunidad de los diputados a la Asamblea Nacional y a los Consejos Legislativos de los Estados. En todo caso, el Estado protegerá al particular que colabore con la aprehensión del imputado

En consecuencia, de dicha disposición se desprenden diferentes tipos de flagrancia, como son:

- La flagrancia propiamente dicha, se presume que es autor del delito flagrante quien haya sido sorprendido en el mismo momento de estarse cometiendo el hecho punible y exige la concurrencia de los siguientes supuestos:

1. Individualización del autor o partícipe de la presunta comisión del hecho previsto en la ley como punible, como expresa M.V.: “ la evidencia procesal de la perpetración de un hecho punible”. (Terceras Jornadas de Derecho Procesal UCAB. Procedimiento por Flagrancia. Problemas Prácticos, 2000, pag.24).

2. Inmediatez del hecho, como expresa Arteaga “Aquel que actualmente se está cometiendo o ejecutando por alguien y por ello reluce, resplandece, emite señales que son observadas por alguien. Esta actualidad del hecho implica asimismo, la certeza del hecho que se realiza.” (La Privación de Libertad en el P.P.V., A.A.S., Caracas, 2007, pp 78-79).

- La cuasiflagrancia, se presume que es autor del delito flagrante quien acaba de cometer el hecho o cuando se trata de un hecho punible por el cual la víctima, el clamor público o la autoridad policial lo persiga, como expresa Arteaga, se caracteriza por la vinculación a posteriori de la perpetración del delito (Ob. Cit. p 78).

- La flagrancia presumida o presunta, cuando se sospecha que es autor del delito flagrante, cuando se le sorprende a pocos momento de la comisión del delito con instrumentos o armas vinculados con el hecho punible.

Al respecto M.B., en cita de Manzini, expresa: “…la flagrancia tiene dos grados, el de flagrancia propiamente dicha y el de cuasi flagrancia; y asimismo, que el concepto de flagrancia está constituido por una idea de relación entre el hecho y el delincuente, cuya presencia es siempre necesaria en tal sentido, en cambio que la cuasi flagrancia es una ficción jurídica en cuanto que, aun exigiendo la sorpresa del delincuente, no exige que se le haga en el acto de perpetrar el delito, sino que admite que se verifique después del delito, pero en un tiempo inmediatamente siguiente y en las condiciones fijadas por la ley.” (El Procesal Penal Venezolano. Vadell hermanos. Editores, Caracas-Valencia-Venezuela; Pág. 372)

Al respecto, el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional, asentó:

El concepto de flagrancia en nuestra doctrina y jurisprudencia penal tradicionalmente se ha limitado a la captura inmediata; es decir, a la aprehensión del autor del delito en el lugar de los hechos a poco de haberse cometido el delito. Esta conceptualización de la flagrancia parte de una separación entre la detención y el delito que no es exacta; confundiendo por un lado, dos figuras que si bien están relacionadas, son disímiles; además, se ha hecho énfasis en la aprehensión del sujeto cuando lo importante es la comisión del delito. Se refiere la Sala a la diferencia existente entre el delito flagrante y la aprehensión in fraganti; y a la concepción del delito flagrante como un estado probatorio.

En efecto, la doctrina patria autorizada más actualizada, con ocasión a lo preceptuado en el artículo 44.1 de la Constitución y en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, distingue entre ambas figuras. El delito flagrante, según lo señalado en los artículos 248 y 372.1 del Código Orgánico Procesal Penal, constituye un estado probatorio cuyos efectos jurídicos son: a) que tanto las autoridades como los particulares pueden detener al autor del delito sin auto de inicio de investigación ni orden judicial, y, b) el juzgamiento del delito mediante la alternativa de un procedimiento abreviado. Mientras que la detención in fraganti, vista la literalidad del artículo 44.1 constitucional, se refiere, sin desvincularlo del tema de la prueba, a la sola aprehensión del individuo (vid. J.E.C.R., El delito flagrante como un estado probatorio, en Revista de Derecho Probatorio, Nº 14, Ediciones Homero, Caracas, 2006, pp. 9-105).

Según esta concepción, el delito flagrante “es aquel de acción pública que se comete o se acaba de cometer, y es presenciado por alguien que sirve de prueba del delito y de su autor” (vid. op. cit. p. 33). De manera que “la flagrancia del delito viene dada por la prueba inmediata y directa que emana del o de los medios de prueba que se impresionaron con la totalidad de la acción delictiva” (vid. op. cit. p. 11) producto de la observación por alguien de la perpetración del delito, sea o no éste observador la víctima; y si hay detención del delincuente, que el observador presencial declare en la investigación a objeto de llevar al Juez a la convicción de la detención del sospechoso. Por tanto, sólo si se aprehende el hecho criminoso como un todo (delito-autor) y esa apreciación es llevada al proceso, se producen los efectos de la flagrancia; lo cual quiere decir que, entre el delito flagrante y la detención in fraganti existe una relación causa y efecto: la detención in fraganti únicamente es posible si ha habido delito flagrante; pero sin la detención in fraganti puede aún existir un delito flagrante.

Lo importante a destacar es que la concepción de la flagrancia como un estado probatorio hace que el delito y la prueba sean indivisibles. Sin las pruebas no solo no hay flagrancia sino que la detención de alguien sin orden judicial no es legítima. O como lo refiere el autor glosado:

El delito flagrante implica inmediatez en la aprehensión de los hechos por los medios de prueba que los trasladarán al proceso, y esa condición de flagrante, producto del citado estado probatorio, no está unida a que se detenga o no se detenga al delincuente, o a que se comience al instante a perseguirlo. Lo importante es que cuando éste se identifica y captura, después de ocurridos los hechos, puede ser enjuiciado por el procedimiento abreviado, como delito flagrante

(vid. op. cit. p. 39).

La detención in fraganti, por su parte, está referida o bien a la detención de la persona en el sitio de los hechos a poco de haberse cometido, lo cual es la ejemplificación más clásica de la flagrancia, o bien a la aprehensión del sospechoso a poco de haberse cometido el hecho en el mismo lugar, o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor, es decir, lo que la doctrina impropiamente denomina la cuasi-flagrancia.

El estado de flagrancia que supone esta institución se refiere a sospechas fundadas que permiten, a los efectos de la detención in fraganti, la equiparación del sospechoso con el autor del delito, pues tales sospechas producen una verosimilitud tal de la autoría del delito por parte del aprehendido que puede confundirse con la evidencia misma. Sin embargo, la valoración subjetiva que constituye la “sospecha” del detenido como autor del delito queda restringida y limitada por el dicho observador (sea o no la víctima) y por el cúmulo probatorio que respalde esa declaración del aprehensor. Si la prueba existe se procede a la detención inmediata.” ( Nº 272, 15 de febrero de 2007)

En otra sentencia de la misma Sala, se indicó:

… sea delito flagrante o sea aprehensión in fraganti es al Juez a quien le corresponde juzgar la flagrancia. Para tal fin, el Juez debe determinar tres parámetros: a) que hubo un delito flagrante; b) que se trata de un delito de acción pública; y c) que hubo una aprehensión in fraganti, por lo que es necesario que existan elementos probatorios que hagan verosímil la existencia de estos parámetros. Luego, toda la problemática de la flagrancia gira alrededor de una decisión que la reconozca y, por ende, de las pruebas que la sustenten

(No. 2580, del 11 de diciembre de 2001)

En virtud de lo expuesto, el Ministerio Público, de acuerdo a la atribución constitucional y legal, según se desprende de los artículos 285, ordinal 4 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 11 del Código Orgánico Procesal Penal, que prevé el principio de Oficialidad, se encuentra obligado a ejercer la acción penal pública, y siendo el director de la investigación, conforme lo establece el artículo 108, numeral 1º del referido Código, es éste a quien corresponde verificar, no obstante ser detenido el imputado de manera flagrante, si continúa la investigación a través del procedimiento ordinario – en el caso en que falten diligencias de investigación por evacuar, tales como experticias, declaraciones etc.- o por el contrario, solicita al juez de control la aplicación del procedimiento abreviado.

Por lo tanto, no se concibe la solicitud de aplicación del procedimiento ordinario o abreviado, no es una mera opción que tiene el Fiscal del Ministerio Público, como titular de la acción penal, ya que éste deberá, verificar los extremos de la aprehensión, su adecuación a la presunta conducta del autor o partícipe en la comisión de un hecho previsto en la ley como punible y si se ha logrado la recaudación del cúmulo de diligencias de investigación a los fines lograr la finalidad del proceso –obtención de la verdad- y el Juez de Control, constatará el pedimento fiscal, previa exposición de las partes y procederá, de considerar que los datos arrojados por la actuación policial que no son suficientes, para la demostración de la verdad y aun cuando estén dados los extremos del artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, ordenará la continuación del procedimiento por la vía ordinaria a fin de salvaguardar los derechos procesales del imputado y que se pueda determinar por las vías jurídicas adecuadas, la vinculación del presunto autor con el delito que requiera dilucidarse mejor.

En este orden de ideas, observa la Sala que en fecha 17 de octubre de 2008, la Fiscalía del Ministerio Público presentó a los ciudadanos S.E.M., R.D.O., Á.M.E.M. y G.C., con sustento en el acta de aprehensión suscrita por funcionarios adscritos a la Policía Metropolitana, quienes en virtud de la llamada recibida por el ciudadano H.H., Jefe del Departamento de Investigaciones del Banco Central de Venezuela informando que en las taquillas del referido Banco Central de Venezuela se encontraban cuatro personas, y según se expone, presentaron un bono para el pago de intereses de la deuda privada externa falso, el cual incautaron en poder de los mismos, circunstancia que se adecuó a la figura excepcional de la flagrancia, consagrada en el artículo 44.1 del Texto Fundamental en concordancia con el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, y estuvo ajustado a derecho tal pronunciamiento por cuanto inmediatamente de percibirse se presentó, supuestamente un título de la deuda privada externa con características que hacen presumir es falso, al cobro ante la entidad bancaria.

Así mismo, en la audiencia oral celebrada a los fines de lo previsto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, la recurrida señaló que desestimaba la solicitud de nulidad incoada por los defensores de los ciudadanos Á.M.E.M. y G.C., quienes se opusieron al procedimiento realizado por la Policía Metropolitana, “ violación flagrante a la libertad personal, tal como lo señala el artículo Cuadragésimo Cuarto ordinal 1 de la constitución (sic) …”, solicitando la nulidad del mismo; oportunidad en que la recurrida, resolvió su desestimación asentando que “ la aprehensión de los imputados se (sic) realizada por el señalamiento que hiciera el ciudadano HARRINSON HERRERA, quien es el Jefe del departamento (sic) de Investigaciones del Banco Central de Venezuela, por cuanto supuestamente se estaba cometiendo un delito” motivos por los cuales, al no ser cierta la imputación formulada por la recurrente, ya que el Tribunal de Control sí resolvió sobre la característica y efecto del procedimiento incoado a todos los imputados y al no violentarse garantía alguna, se cumplió con la orden judicial – judicialidad- que ordena la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el Código Orgánico Procesal Penal, para salvaguardar los intereses de la justicia –equilibrio entre el justiciable, la víctima y la sociedad- y la eficacia del sistema social; motivos por los cuales, lo procedente y ajustado a derecho es declararlo Sin Lugar. Así se Decide.-

- En cuanto a la omisión de pronunciamiento sobre los alegatos expuestos en la oportunidad de la audiencia oral celebrada con ocasión a la presentación por parte de sus defendidos ante la autoridad judicial

Denuncia la recurrente que en la audiencia para oír a las personas aprehendidas presentó sus argumentos de contradicción, los cuales fueron omitidos por la Juez de Control

Al respecto, observa la Sala que uno de los principios valuarte del modelo de Estado de Justicia, previsto en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela es el referido a la tutela judicial efectiva (artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela) de amplio contenido entre los que se encuentran entre otros, el derecho al debido proceso, a la defensa y a ser juzgado con las garantías establecidas en esta Constitución y en la Ley (artículo 49 numerales 1 y 4 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela) y particularmente, comporta la derecho-garantía ciudadana de obtener por parte de las autoridades judiciales la adecuada respuesta y solución a la petición formulada, cuyo fin es evitar la denegación de justicia.

Con relación al mencionado principio constitucional, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 757 del 05 de abril de 2006 (caso: “Danny J.P.T.”), sostuvo lo siguiente:

...‘El derecho a la tutela jurisdiccional despliega sus efectos en tres momentos distintos: primero, en el acceso a la Justicia; segundo, una vez en ella, que sea posible la defensa y obtener solución en un plazo razonable, y tercero, una vez dictada sentencia, la plena efectividad de sus pronunciamientos. Acceso a la jurisdicción, proceso debido y eficacia de la sentencia’ (González Pérez, Jesús. El derecho a la tutela jurisdiccional. Madrid, Civitas, 1999, pp. 43-44)

En sentido similar, la referida Sala ha señalado que:

‘...todas las personas llamadas a un proceso, o que de alguna otra manera intervengan en el mismo en la condición de partes, gozan del derecho y garantía constitucional a la tutela jurisdiccional efectiva, en el sentido de tener igual acceso a la jurisdicción para su defensa, a que se respete el debido proceso, a que la controversia sea resuelta en un plazo razonable y a que, una vez dictada sentencia motivada, la misma se ejecute a los fines que se verifique la efectividad de sus pronunciamientos’ (Sentencia N° 72/2001, del 26 de enero)

Ahora bien, no obstante que la defensa tan sólo refirió que “presentó sus argumentos de contradicción, los cuales fueron silenciados de forma absoluta…”; sin indicar en qué consistieron los mismos, por lo que mal podría verificarse si ciertamente no fueron resueltos por la instancia judicial competente; motivo por lo cual se declara improcedente. Así se Decide.

- En cuanto al falso supuesto en la atribución de los hechos calificados por la recurrida en cuanto al tipo de Conspiración y la falta de adecuación típica de los delitos de Conspiración, Uso de Documento Falso y Asociación para Delinquir, previstos y sancionados en los artículos 132; 322 en relación con el artículo 319, ambos del Código Penal y 6 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, respectivamente

En relación con el falso supuesto en relación con el delito de Conspiración, previsto y sancionado en el artículo 132 del Código Penal, sostiene la recurrente lo siguiente:

- Que el pronunciamiento impugnado no es propio de esta etapa procesal

- Que violó el principio de la presunción de inocencia, al sustentarse en el faso supuesto de que “la crisis financiera internacional no se encuentran en el cobro de bonos, ni en el precio del dólar, ni en los niveles de las reservas. Además, mucho podría discutirse con respecto a si la erogación por parte del Banco Central de Venezuela podría generar una crisis financiera y todavía podría discutirse más si una crisis financiera terminaría, en Venezuela, por cambiar la forma republicana que se ha dado la nación.”, lo cual, no fue alegado por el Ministerio Público

- Que subvirtió la actividad jurisdiccional y lesionando el carácter contradictorio, la igualdad procesal de las partes, la defensa y la búsqueda de la verdad por las vías jurídicas

- En relación a la precalificación jurídica atribuida a los hechos investigados, sostiene la recurrente, lo siguiente:

- Que los hechos no se adecuan al tipo de Conspiración previsto y sancionado en el artículo 132 del Código Penal, ya que no está acreditado que sus patrocinados hayan conspirado para destruir la forma política republicana que se ha dado la nación, o que alguno de ello o haya solicitado la intervención extranjera en los asuntos de la política interior de Venezuela, o pidiere su concurso para trastornar la paz de la República o que ante sus funcionarios, o por publicaciones hechas en la prensa extranjera, incitare a la guerra civil en la República o difamare a su Presidente o ultrajare al representante diplomático o a los funcionarios consulares de Venezuela, por razón de sus funciones, en el país donde se cometiere el hecho.

- Que los hechos no se subsumen en el tipo de Asociación para Delinquir, previsto y sancionado en el artículo 6 de la Ley Orgánica sobre la Delincuencia Organizada, ya que no está acreditado que sus patrocinados formaran parte de un grupo de delincuencia organizada, asociados con la intención de cometer delitos de los previstos en la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada; que la recurrida no motivó en que consistió la participación de sus defendidos.

- Que tampoco los hechos, se subsumen en el tipo de Uso o Aprovechamiento de Acto Falso, ya que no está acreditada la existencia de ningún acto de este tipo y menos aún que lo hayan utilizado u obtenido algún provecho

Finalmente, plantea la defensa lo siguiente: “Por último, esta defensa desea señalar y hacer constar de manera enfática que los hechos por los cuales se acordó la privación preventiva judicial de la libertad, en el supuesto negado que se hubiere producido –que no es cierto- no se habrían consumado, sino que por el contrario los mismos quedaron en su fase ejecutiva, por la sencilla razón que, pese a la insistencia de los funcionarios del Banco Central de Venezuela en el sentido fuera cobrado el Bono supuestamente falso, el mismo no se pagó, frustrándose la pretendida intención criminal, circunstancia que fue alegada por la defensa en la audiencia para oír a los imputados y fue silenciado, al igual que los restantes alegatos de esta defensa. Solicitamos a esta honorable Sala emita su decisión al respecto”

Argumentos desestimados por el Ministerio Público, quien sostuvo que en la audiencia respectiva fundó la imputación en lo siguiente:

- Que en relación al delito de conspiración, previsto y sancionado en el artículo 132 del Código Penal “…este hecho además de constituir a todas luces un fraude, resulta también atentatorio contra el sistema financiero nacional, por lo que evidentemente puedo (sic) considerarse como un delito que atenta contra la estabilidad financiera del país, dado que tomando en cuenta variables como la existencia de un control de cambio en el país, la grave crisis financiera que existe en el mundo,… pretender defraudar a la nación a través del cobro de un documento falso…”;

- Que en cuanto al delito de Asociación Delictiva, tipificado en el artículo 6 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada en concordancia con los artículos 3, 4 y 10 de la citada legislación..

que en el decurso de la investigación que aún continua ya ha sido verificada la complejidad del mecanismo dañoso empleado en perjuicio del Estado Venezolano, como ente inmediato y directamente afectado por la labor delictiva, resultando evidente que tan complejo decurso criminal solo podría haberse llevado a cabo como en efecto se hizo, a través de una estructura criminal organizada, evidentemente compuesta, integrada por individuos con definidos y específicos roles todos tendientes al logro, ejecución y consecución del definitivo plan criminal, como en el caso bajo estudio donde los ciudadanos que hoy se encuentran privados de su libertad, en actuación unieron voluntades y ejecutaron en el plano real acciones que hacen posible atribuirles la comisión del delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR.

Que en cuanto al delito de Uso de Documento Público Falso, quedó acreditado la existencia de un documento con apariencia de original similla a un bono de la deuda privada externa nacional, que se pretendía cobrar en las taquillas del Banco Central.

Al respecto, la Sala observa:

I

- En cuanto a la descripción típica de los delitos de Conspiración, Uso de Documento Falso y Asociación Delictiva, previstos y sancionados en los artículos 132, 322 en relación con el artículo 319, ambos del Código Penal y 6 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada, la Sala observa:

- El delito de Conspiración está previsto en el artículo 132 del Código Penal, que expresa:

Cualquiera que, dentro o fuera del territorio nacional, conspire para destruir la forma política republicana que se ha dado la Nación será castigado con presidio de ocho a dieciséis años.

En la misma pena incurrirá el venezolano que solicitare la intervención extranjera en los asuntos de la política interior de Venezuela, o pidiere su concurso para trastornar la paz de la República o que ante sus funcionarios, o por publicaciones hechas en la prensa extranjera, incitare a la guerra civil en la República o difamare a su Presidente o ultrajare al representante diplomático o a los funcionarios consulares de Venezuela, por razón de sus funciones, en el país donde se cometiere el hecho

Cuyo bien tutelado como expresa J.S.C. es el derecho de la nación venezolana para autodeterminarse y el libre ejercicio de los atributos de la soberanía. ( Los delitos de Traición a la Patria. Revista de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas, Escuela Derecho. Caracas, Nº 20. Año 1060. pp. 69).

Así, para M.T., lo constituye el deber de fidelidad que liga a los nacionales con su país. Se trata de un tipo de peligro por no requerirse la afectación o destrucción del bien jurídico tutelado sino la exposición a riesgo del mismo (Curso de Derecho Penal Venezolano, T.IV. Ed. Gráfica Letra. Madrid, 1961, p. 27)

La conducta consiste en el concierto de diferentes personas para destruir la forma democrática de la República Bolivariana de Venezuela –(Enc. artículo 132 del Código Penal) o alterar la paz de la República, incitar a la guerra civil o atentar contra la honorabilidad del Presidente, representante diplomático o a los funcionarios consulares de Venezuela; la cual recae sobre la integridad del territorio y las instituciones Republicanas.

En el primer supuesto el sujeto activo no requiere de ninguna calificación particular, pudiendo ser perpetrado por cualquier persona – Delito Común- en cambio en el segundo sí, se exige la condición especial de ser venezolano –Delito Especial-

El tipo subjetivo es doloso –dolo directo-, porque exige la conciencia y voluntad del sujeto de realizar el hecho tipificado objetivamente en la referida figura delictiva, es decir, atentar contra la forma democrática, paz de la República o contra sus instituciones.

- El delito de Asociación para Delinquir está previsto y sancionado en el artículo 6 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, por cuanto a su criterio dicho delito se contrae a “…la asociación para cometer delitos, previstos en la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y los delitos que se les imputan a nuestros defendidos son, uno de carácter político (como lo es la conspiración) y otro de naturaleza ordinaria previsto en el Código Penal y no en la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada…”

Al respecto observa la Sala que el artículo 6 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, expresa:

Quien forme parte de un grupo de delincuencia organizada para cometer uno o más delitos de los previstos en esta Ley, será castigado, por el sólo hecho de la asociación, con pena de cuatro a seis años de prisión

Por asociación criminal (societas delinquendi) como expresa M.I.G. deP., se entiende un grupo de personas dotadas de una cierta estructura u organización concertadas durante un tiempo para la comisión de delitos (Función Político-Criminal del delito de Asociación para Delinquir: Desde el Derecho Penal Político hasta la L.C. el Crimen Organizado. Homenaje al Dr. M.B.S.. V.II. Ediciones Universidad de Salamanca. Ediciones de la Universidad de Castilla-La Mancha.2001, p.645).

Se trata, por ende de un delito de preparación para la realización de otros, por lo que se presentan como un delito colectivo, de peligro abstracto, que atenta contra el orden público, y requiere para su adecuación típica de los siguientes elementos: a) Pluralidad de personas, b) Propósito colectivo para cometer delitos, c) Permanencia de asociación y d) Pluralidad de planes criminales.

El Proyecto de Convención de Naciones Unidas contra la Criminalidad Transnacional Organizada, lo define como “ Un grupo estructurado de tres personas o más existente desde hace cierto tiempo y que tiene por fin la comisión de infracciones graves para obtener directa o indirectamente, un beneficio financiero o material de otro tipo”.

Así, el “Grupo de Trabajo Común de la Justicia y la Policía para la Persecución Penal de la Criminalidad Organizada”, citado por G. deP., lo define como “…la comisión planificada de delitos llevados por la aspiración de ganancia o poder, que de modo particular o en su totalidad son de un significado importante, cuando son cometidos por más o dos participantes que trabajan en común por un período de tiempo largo o indeterminado y dividiéndose el trabajo” (Ob.Cit. p.663)

Su ámbito de aplicación como señala Fiandaca Musco, comprende la lesión al orden financiero (Diritto Penale Especiale, V.I. Bologna, 1998, p. 358), así G. deP. lo refiere como la maximización del beneficio económico a través del control económico y político utilizando medios ilícitos, y la estructura asociativa de los agentes, que permitan confluir en el carácter empresarial de hecho delictivo (Ob.Cit. p. 664)

Ahora bien, el legislador patrio, orienta la nota distintiva en la reciente Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada para la comisión de determinados delitos en la interpretación auténtica de delincuencia organizada que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 2 de la referida Ley especial, comprende “ La acción u omisión de tres o más personas asociadas por cierto tiempo con la intención de cometer los delitos establecidos en esta Ley y obtener, directa o indirectamente, un beneficio económico o de cualquier índole para sí o para terceros. Igualmente, se considera delincuencia organizada la actividad realizada por una sola persona actuando como órgano de una persona jurídica o asociativa, cuando el medio para delinquir sea de carácter tecnológico, cibernético, electrónico, digital, informático o de cualquier otro producto del saber científico aplicados para aumentar o potenciar la capacidad o acción humana individual y actuar como una organización criminal, con la intención de cometer los delitos previstos en esta Ley”

Así, consagra que quien forme parte de un grupo de delincuencia organizada para cometer uno o más delitos de los previstos en esta Ley, como son: Delitos contra los recursos o materiales estratégicos, contra el orden socio económico, contra el orden público, contra las personas, contra la administración de justicia, contra las buenas costumbres y el buen orden de la familia y contra la libertad de industria y comercio.

También se consideran delitos de delincuencia organizada a tenor de lo dispuesto en el artículo 16 de la referida ley especial de conformidad con la legislación de la materia, además de los delitos indicados precedentemente, los siguientes: “1. El tráfico, comercio, expendio, industria, fabricación, refinación, transformación, preparación, posesión, suministro, almacenamiento y transporte ilícito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, sus materias primas, insumos, productos químicos esenciales, solventes, precursores y de otra naturaleza desviados y utilizados para su producción. 2. La importación, exportación, fabricación y comercio ilícito de armas y explosivos. 3. La estafa y otros fraudes. 4. Los delitos bancarios o financieros. 5. El robo y el hurto.6. La corrupción y otros delitos contra la cosa pública.7. Los delitos ambientales 8. El hurto, robo o tráfico ilícito de vehículos automotores, naves, aeronaves, buques, trenes de cualquier índole, sus piezas o partes. 9. El contrabando y los demás delitos de naturaleza aduanera y tributaria. 10. La falsificación de monedas y títulos de crédito público. 11. La trata de personas y de migrantes. 12. La privación ilegítima de la libertad individual y el secuestro.13. La extorsión”

- El delito de Uso de Documento Público Falso, previsto y sancionado en el artículo 322 del Código Penal, en concordancia con el artículo 319 del Código Penal, establece lo siguiente:

Todo el que hubiere hecho uso o de alguna manera se hubiere aprovechado de algún acto falso, aunque no haya tenido parte en la falsificación, será castigado con las penas respectivas establecidas en los artículos 319, si se trata de un acto público, y 321, si se trata de un acto privado”

.“Toda persona que mediante cualquier procedimiento incurriera en falsedad con la copia de algún acto público, sea suponiendo el original, sea alterando una copia auténtica, sea, en fin, expidiendo una copia contraria a la verdad, que forje total o parcialmente un documento para darle apariencia de instrumento público o altere uno verdadero de esta especie, o que lograre apropiarse de documentos oficiales para usurpar una identidad distinta a la suya, sufrirá pena de prisión de seis años a doce años “

Se trata de un delito pluriofensivo, por cuanto lesiona varios bienes jurídicos, como son fundamentalmente la seguridad del tráfico jurídico y la aptitud probatoria del documento; capaces de lesionar la confianza colectiva.

Cuyo tipo objetivo se contrae a la conducta realizada por el sujeto activo indeterminado al usar un documento público, falso, al respecto, S.S., expresa que “…La acción aquí definida es la de uso de documento falso… Para determinar cuando ha existido uso, debe tenerse presente la relación entre el documento y su destino probatorio…” (Derecho Penal Argentino, Tipográfica Editora Argentina. Buenos Aires, 1953, T.V. P.395); es decir, exige la conducta orientada a utilizar un documento falso, es decir, aquel aparenta haga fe entre las partes y ante los terceros, de la verdad del contenido del mismo; siendo su objeto material, el documento; cuyo tipo subjetivo, lo conforma el saber y querer por parte del agente la realización del delito –dolo falsario-

El objeto material recae sobre un acto público, entendido en forma amplia, cuya interpretación literal se haya contenida en el artículo 1357 del Código Civil, y es aquel que ha sido autorizado con las formalidades legales por un registrador, por un juez u otro funcionario o empleado público que tenga facultad para darle fe pública, en el lugar donde el instrumento se haya autorizado; es decir, que haga fe entre las partes y ante los terceros, de la verdad del contenido del mismo en perjuicio de la colectividad.

Al respecto, Fontán Balestra, citado por Martínez, estima que “…los instrumentos públicos pueden ser objeto de falsedad material en las siguientes formas: a) Falsificación de los signos, sellos y demás requisitos que dan al documento el aspecto formal de auténtico. En este supuesto se admite la falsificación total siendo posible que sea falsa la firma de una de las partes y auténtica la de los demás. b) Falsificación de su texto o contenido cuando se cambie con ello el efecto jurídico que la escritura está destinada a producir, siendo este un caso de falsedad parcial…” (Ob.Cit.p124)

R.N. citado por Martínez, expresa que forjar es atribuir su texto a quien no lo ha otorgado, siguiendo la teoría de la espiritualidad, afirma que otorgante del instrumento es la persona de quien procede intelectualmente su tenor. Exige que se imiten además de la forma solemne, los signos de autenticación (sello oficial y la firma del funcionario público que autoriza el acto,) debiendo ser perfecta la imitación del sello debido a la individualidad del signo, no siendo necesaria tal perfección en cuanto a la firma del otorgante pues basta la capacidad general para inducir en error. (Ob.Cit. pp122-123).

Para Soler, la falsificación por formación total aparece cuando se altera la relación entre tenor y autenticación, quitando a la manifestación el carácter de genuina y ello se logra falsificando los signos autentificadores. Quien se limita a falsificar el texto de un documento, altera parcialmente; el que falsifica la imputación de lo declarado lo falsifica todo porque falsifica lo único que el documento prueba, en consecuencia, el documento totalmente falso es aquel en el que se falsifica la autenticidad o autoría y con ello lo genuino del documento lo cual puede ocurrir atribuyendo la manifestación a alguien que no es su autor, o atribuyendo la manifestación propia a una persona supuesta. (Derecho Penal Argentino. Tomo VI. Tipográfica Editora Argentina. Buenos Aires.1953. Pág. 340)

II

Ahora bien, a los fines de determinar si la recurrida incurrió en el vicio denunciado, debe la Sala constatar el contenido de cada uno de los elementos de convicción producidos hasta esta etapa procesal y en efecto se observan los siguientes:

1. - Acta de aprehensión suscrito por funcionarios adscritos a la Policía Metropolitana, en la cual consta que practicaron la detención de los ciudadanos S.E.M., R.D.O., Á.M.E.M. y G.C., en virtud de la llamada recibida por el ciudadano H.H.J. delD. deI. delB.C. deV. informando que en las taquillas del referido Ente Público se encontraban cuatro personas, quienes presentaron un título de crédito para el pago de intereses de la deuda privada externa, el cual no reunía las características que tiene de acuerdo la estándar de comparación tenido para el análisis.

2. - Declaración rendida por la ciudadana Simar B.M. ante la Dirección de Investigaciones de la Policía Metropolitana, quien manifestó: “Yo me encontraba en el Departamento de Investigaciones del Banco Central de Venezuela, momento en el cual el Dr. H.H., Jefe de dicho Departamento, recibe llamada telefónica del ciudadano J.G.B., Jefe encargado del Departamento de Valores del Banco Central de Venezuela, indicándole que en el precitado Departamento se presentó un ciudadano con una pieza con apariencia de TÍTULO DE CRÉDITO PARA EL PAGO DE INTERESES DE LA DEUDA PRIVADA EXTERNA, posteriormente éste me comisionó en calidad de experto con la finalidad de verificar la autenticidad o falsedad de dicha pieza. Seguidamente realice (sic) un pormenorizado análisis físico de observación al soporte de la pieza con apariencia de Título Valor signado con el Nº 2489, serial 03/12 fecha de emisión 13/12/1990, para luego cotejarla con el material de carácter auténtico tenido en el laboratorio de la División Técnica del Departamento de Investigaciones, con la finalidad de conocer y evaluar las características físicas y elementos de seguridad que presentan, dando como resultado que el documento cuestionado no reúne las características que presenta el estándar de comparación tenido para el análisis por lo que resultó ser falso.”

   De los referidos elementos de convicción como son: El acta policial emanada de la Policía Metropolitana y la declaración de la funcionaria Simar B.M., experto asignada al Banco Central de Venezuela, ha quedado verificado hasta esta etapa procesal que los ciudadanos S.E.M. y R.D.O., presuntamente fueron las personas que han mantenido una sociedad delictiva con otras más y en base a lo cual, con la intención de defraudar a la Administración Pública, presentaron ante las taquillas del Banco Central de Venezuela, un título de crédito de la deuda privada externa falsificado por la cantidad de veinticinco millones de dólares ($ 25.000.000,oo); siendo aparentemente impedidos de consumarlo al intervenir funcionarios adscritos a dicho Ente y la Policía Metropolitana, quienes les incautaron dicho instrumento en su poder.

   En este orden de ideas, la Sala considera menester hacer las siguientes consideraciones:

   El artículo 462.1 del Código Penal, tipifica el delito de estafa agravada en los siguientes términos:

   El que, con artificios o medios capaces de engañar o sorprender la buena fe de otro, induciéndole en error, procure para sí o para otro un provecho injusto con perjuicio ajeno, será penado con prisión de uno a cinco años. La pena será de dos a seis años si el delito se ha cometido:

   En detrimento de una administración pública, de una entidad autónoma en que tenga interés el Estado o de un instituto de asistencia social.

   Dicho tipo ha mantenido exacta redacción desde 1889 (Código Zanardelli); cuya denominación como expresa Arteaga, cuyo sentido etimológico proviene de la palabra italiana staffa, de la cual deriva el verbo staffare (perder los estribos, salirse los pies de los estribos) (La Estafa y Apropiación Indebida en la Legislación Penal Venezolana, M.Á. Garcìa e hijo, s.r.l. Caracas, 2008, p 22).

   Cuya fórmula definitoria base, se contrae al hecho de quien con artificios o medios capaces de engañar o sorprender la buena fe de un ente de la administración pública, lo induzca en error, procura para si o para otro un provecho injusto con perjuicio ajeno.

   Al respecto, M.T., señala que “La acción está en engañar o sorprender la buena fe de otro induciéndolo en error. En el engaño y en el fraude consiste la esencia de la actividad delictuosa. Por buena fe no se entiende que el engañado esté en mala fe, porque aun cuando éste haya inducido a una prestación inmoral, ilícita o delictuosa, existe el delito” (Curso de Derecho Penal Venezolano, Compendio de Parte Especial, empresa El Cojo, S.A, Caracas, 1961, p.493).

   En el mismo sentido, se expresa A.O., quien citado por Grisanti Aveledo, señala que la estafa es la conducta engañosa, con ánimo de lucro injusto, propio o ajeno, que determinando un error en una o varias personas, les induce a realizar un acto de disposición, consecuencia del cual es un perjuicio en su patrimonio o en el de un tercero. (Manual de Derecho Penal, Parte especial, Móvil-Libros, Caracas, 1989, p.239)

   El actual texto del artículo 462.1 del Código Penal, circunscribir los medios de engaño cimentada desde la gneosología, como la simulación de hechos falsos o la deformación o el ocultamiento de hechos verdaderos; es decir la simulación de actos tendientes a engañar a la administración pública ante la falsa apariencia de la realidad para obtener un provecho injusto en perjuicio ajeno.

   Dicho tipo, tutela el orden socioeconómico, con trascendencia social de interés colectivo, como señala Grisanti Aveledo “Cuando se estafa a la Administración Pública o a un ente autónomo estatal, se perjudica a toda la comunidad en tanto en cuanto merman los recursos económicos destinados a satisfacer necesidades sociales” (Ob. Cit. p.300).

   Por su parte, Arteaga, expresa que “la agravación de la pena encuentra su explicación en el interés público lesionado por el hecho. La ley quiere castigar más severamente al autor de la estafa, cuando su conducta engañosa ha redundado directamente en perjuicio del Estado o de cualquier entidad de carácter público o en que tenga interés el propio Estado” (Ob. Cit. p 66)

   Así Febres Cordero, señala que el referido sub tipo agravado, tiene su génesis en “los intereses patrimoniales de la administración pública, de las entidades donde tiene interés el Estado o de aquellos institutos destinados a la ayuda pública exigen una mayor protección que los intereses privados”

   De lo expuesto, se observa que el referido delito, se contrae al hecho por medio del cual una persona recibe a raíz de un error provocado a la administración pública, entidad autónoma en que tenga interés el Estado o de un instituto de asistencia social un provecho injusto y por ende exige la concurrencia de los elementos siguientes:

1. - Usar artificios o medios capaces de engañar o sorprender la buena fe de otro.

   Al respecto, Arteaga en cita de Manzini, distingue el artificio del engaño, al expresar que “…artificio es toda astuta simulación o disimulación apta para engañar, en forma tal que el engaño sea originado por la inmediata percepción de una falsa apariencia material positiva o negativa” a diferencia del engaño “…es todo envolvimiento engañoso de la psique ajena que pueda ocasionar un error, mediante una falsa apariencia lógica y sentimental, esto es, excitando en el engañado una pasión, una emoción o un convencimiento y creando por ello, motivos ilusorias para la acción deseada por el engañador…” (Ob. Cit pp. 46-47).

   Así, como ha sido criterio de la doctrina nacional (Chiossone, Arteaga, Grisanti y Mendoza), cuando se utiliza como medio de engaño para la estafa un documento público falsificado o alterado existe un solo delito, que es el de Estafa, por quedar absorbido el delito medio por el delito fin; sobre el particular Arteaga, expresa:

   En relación a la estafa cometida mediante la utilización de un documento público falsificado o alterado 'debe notarse que la inclusión de esta circunstancia como agravante específica del delito de estafa, resuelve, a nuestro juicio, el problema que anteriormente se planteaba sobre la posibilidad de un concurso entre la estafa y el delito de falsificación de documentos públicos o uso de los mismos. En efecto, antes de la última reforma, podía discutirse la posibilidad de la hipótesis concursal; con posterioridad a 1964, creemos, la problemática ha quedado resuelta, en el sentido de que aparece claramente que la voluntad de leyes acriminar como un solo hecho estafatorio, agravado específicamente, la conducta del agente que ofende no sólo el patrimonio ajeno, sino también la fe pública, al servirse como medio de engaño de un documento público falsificado o alterado, bien se trate del caso en que el propio sujeto haya falsificado el documento, o bien haya utilizado un instrumento falsificado o alterado por otro.

   (Ob. Cit. P.94). Así, Grisanti “ … No hay concurso real de delitos.” (Manual de Derecho Penal, Mobil Libros, Caracas, 1999, P. 299).

   En el mismo sentido, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en sentencia de fecha 19 de Diciembre de 1961 “Cuando se comete una estafa mediante la falsificación de un documento, existe el concurso ideal de delitos mediante el delito instrumental necesario; "...la acción delictiva (o hecho) la componen varios actos constitutivos de más de un delito, todos se hallan unidos, formando una unidad jurídica, por el elemento intelectual del agente de cometer el segundo delito, estafa, mediante la previa ejecución de otros, falsificación de documentos".

2. - Inducir en error a la víctima –Estado-, por la falsa representación de la realidad.

   Los artificios o engaños empleados por el agente, deben conducir a la inducción en error a la víctima; al respecto, Arteaga expresa que “inducir en error equivale a influir de alguna manera en la falsa noción que una persona tiene sobre algo y ello se logra, no solo haciendo surgir el error, sino también fortaleciendo o reforzando el que ya existía, o impidiendo el que ya existía, o impidiendo que la víctima salga de él” (Ob. Cit. p-67).

3. - Obtener un provecho injusto, para el agente o para otro:

   La doctrina plantea diversas acepciones en lo que respecta al provecho injusto, bien sea éste de naturaleza económica (Giuriati) o también de otra índole espiritual o intelectual (Maggiore); para Arteaga, la distinción carece de sentido, por cuanto ya que cuando el provecho se concreta en una satisfacción desprovista de carácter patrimonial, siempre significará para quien lo ha obtenido una falta de disminución del patrimonio, disminución que se habría producido si se hubiere realizado la prestación (Ob. Cit. p-75).

   El provecho debe ser injusto, es decir, que el sujeto activo carece de motivo legítimo para su obtención; por lo tanto como expresa Febres Cordero, injusto, quiere decir sin derecho y por lo tanto, no se puede considerar estafa el hecho de que el agente persigue la consecución del provecho en forma justa. (Curso de Derecho Penal, parte especial, Tomo II, Caracas, 1993, Pág. 153).

4. - Causar un perjuicio ajeno:

   Comprende el daño que debe provenir de la privación o menoscabo de un derecho existente y cierto, por lo que se excluye, la decepción, la frustración, la mera expectativa que no deriva de un derecho, como señala Febres “…el daño de la estafa no es tan solo el que deriva de la pérdida total o parcial que se ha arrebatado al sujeto activo, sino también el que consiste en no haber obtenido la utilidad patrimonial que se esperaba conforme a derecho. “ (Ob. Cit. p.157). Así, Arteaga, expresa que este extremo se manifiesta, cuando empeoró o sufrió algún menoscabo la situación económica del sujeto pasivo (Ob. Cit. p 77), lo que se materializa en el detrimento de la administración pública.

   - En cuanto al momento consumativo de la estafa se observa que coincide con el de la obtención del provecho injusto en detrimento de la administración pública, es decir como indica Manzini, citado por Arteaga “… la cosa ha pasado de la esfera de disponibilidad del estafado a la del estafador, o cuando este último, de otra manera, ha obtenido para sí o para otro la prestación deseada, y todo ello, en forma tal que se siga un daño patrimonial correlativo.” (ob.cit. p.74); como señala Majno, citado por Febres “es la entrega de la cosa que se ha obtenido defraudando al propietario que ha sido engañado” y agrega que no admite la frustración, aunque sí la tentativa “ Hasta el momento en que la entrega no se ha realizado, el delito es subjetivamente imperfecto, una vez realizada la entrega, el delito es perfecto aún objetivamente”; (Ob.Cit. p. 176); desestimando la estafa en grado de frustración; criterio compartido por Arteaga, quien expresa que “… si el sujeto no ha logrado la disposición patrimonial, que no tiene nada que ver con el provecho último buscado, no entendemos cómo puede hablarse de frustración, ya que no ha habido consumación subjetiva del delito, existiendo, por tanto, elementos que sólo nos permitirían hablar de tentativa de estafa (Ob.Cit. p. 84).

   En consecuencia, a juicio de la Sala, se observa que los hechos descritos, en virtud de los cuales se puede presumir hasta esta etapa procesal que los ciudadanos S.E.M. y R.D.O., mantuvieron sociedad delictiva entre ellos y otras personas más y que su intención fue la de defraudar a la Administración Pública, al presentar ante las taquillas del Banco Central de Venezuela, un título de crédito de la deuda privada externa aparentemente falso por la cantidad de veinticinco millones de dólares ($ 25.000.000,oo); siendo supuestamente impedidos de consumarlo al intervenir funcionarios adscritos a dicho Ente y la Policía Metropolitana, quienes les incautaron al parecer dicho instrumento en su poder; lo que se adecua, a criterio de esta Alzada, la conducta descrita en los tipos penales de Asociación Delictiva y Estafa Agravada en grado de tentativa, previstos y sancionados en el artículo 6 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y artículo 462.1 del Código Penal en concordancia con el primer aparte del artículo 80 eiusdem.

   En virtud de lo cual, a juicio de la Sala hasta esta etapa procesal, no se ha acreditado el tipo de CONSPIRACION, previsto y sancionado en el artículo 132 del Código Penal, al no evidenciarse con los elementos de convicción de actas que los imputados hayan concertado para destruir la forma política republicana que se ha dado la Nación, incitar a la guerra civil o atentar contra la honorabilidad del Presidente, los representantes diplomáticos o a los funcionarios consulares de Venezuela, teniendo en cuenta todo lo antes manifestado y lo señalado por la doctrina en relación con estos supuestos fácticos y jurídicos, por cuanto ellos, según se enuncia en el acta policial efectuada, acudieron conjuntamente y presentaron ese documento que se dice es falso, para cobrarlo, constatándose que hubo un acuerdo entre personas y que revelan proviene de una organización jerarquizada, por la complejidad de la actividad delictiva que se planteó.

   III

   El decreto de Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad como medida excepcional y provisional en base a los principios de debido proceso y de tutela judicial efectiva debe ser debidamente motivado, con base al análisis de las circunstancias fácticas del caso que se someta a su consideración, y adecuarlos a un hecho previsto en la ley como punible - principio de legalidad -; así como la existencia de indicios racionales de autoría o participación en el mismo; cuya finalidad es garantizar las resultas del proceso.

   En consecuencia, del examen de las actas, la Sala observa que se han cumplido los extremos previstos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, como son:

    Hechos punibles que merece pena privativa de libertad y los cuales no han prescrito, como son los delitos de Asociación para Delinquir y Estafa Agravada en grado de tentativa, previstos y sancionados en los artículos 6 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y 462.1 en concordancia con el primer aparte del artículo 80 del Código Penal, respectivamente.

    Fundados elementos de convicción para estimar que los ciudadanos S.E.M. y R.D.O., son autores en la comisión de los referidos delitos.

    La presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga, a tenor de lo dispuesto en el artículo 251.3, por cuanto presuntamente con la conducta desplegada por los autores, se pretendía lesionar como se indicó anteriormente bienes fundamentales para el desarrollo de la sociedad como es el patrimonio del Estado, destinado como se encuentra a la satisfacción de los gastos que implica el funcionamiento del mismo y de los servicios públicos, que tiene la obligación de proveer.

   En relación a lo cual ha asentado la Sala de Casación Penal, en sentencia Nº 582, del 20 de diciembre de 2006, lo siguiente:

   …Respecto a la gravedad del delito es importante señalar que muchos doctrinarios han relacionado el carácter grave de los delitos con las penas más severas. No obstante, ha sido jurisprudencia reiterada, el criterio sostenido por la hoy extinta Corte Suprema de Justicia, en cuanto a que la expresión ‘delitos graves’ debe ser interpretada de una manera más lata y general y no tan restringida. Esto es, que la gravedad del delito va a depender del perjuicio o daño ocasionado a la colectividad o al individuo ‘(…) teniendo en cuenta factores tan diversos como la condición del agresor y del agredido, las relaciones existentes entre ellos (…) las funciones que respectivamente desempeñan en la sociedad de que forman parte, los medios utilizados por el delincuente y la forma de cometer el hecho, más las circunstancias agravantes, atenuantes o eximentes de responsabilidad (…)’

   En virtud de lo expuesto, se cumplen con los extremos denominados por la doctrina fumus delicti y periculum in mora, que implican “…la demostración de la existencia de un hecho concreto con importancia penal, efectivamente realizado, atribuible al imputado, con la inequívoca formación de un juicio de valor por parte del juez, el cual debe haber llegado a la conclusión de que el imputado, probablemente, es responsable penalmente por ese hecho o pesan sobre él elementos indiciarios razonables…” y “…al riesgo de que el retardo en el proceso puede neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado o la obstaculización, por su parte de la búsqueda de la verdad…”, respectivamente. (Arteaga Sánchez. La Privación de Libertad en el P.P.V., Editorial Livrosca, Caracas, 2002, págs. 34 y 37)

   Sobre estos particulares, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 2426 del 27 de noviembre de 2001, ha expresado: “La medida de privación preventiva de la libertad, comúnmente denominada ‘prisión preventiva’, es la provisión cautelar más extrema a que hace referencia la legislación adjetiva penal, tanto a nivel internacional, en los distintos pactos sobre derechos humanos que regulan la materia como a nivel interno, en el Código Orgánico Procesal Penal… Como es bien sabido, las distintas medidas cautelares en el proceso penal tienen por objeto, como carácter general, asegurar el eventual cumplimiento de los posibles resultados del proceso penal y garantizar la estabilidad en la tramitación del proceso… la protección de los derechos del imputado a la libertad y a ser tratado como inocente mientras no se establezca de manera plena su culpabilidad, tampoco puede significar el absoluto abandono de los mecanismos cautelares destinados a garantizar los objetos del proceso, esto es, su normal desarrollo y la seguridad del cumplimiento de sus resultas…”.

   Igualmente en sentencia de esa misma Sala del 18 de febrero de 2003, (Caso: S.D.G.S.) se señaló que: “...Como es bien sabido, las distintas medidas cautelares en el proceso penal tienen por objeto, como carácter general, asegurar el eventual cumplimiento de los posibles resultados del proceso penal y garantizar la estabilidad en la tramitación del proceso. El resultado del juicio, puede potencialmente conllevar la aplicación de penas previstas en la legislación material, principales o accesorias, medidas de seguridad o la responsabilidad civil derivada de la comisión del hecho delictivo, dependiendo del caso específico sometido a examen, las cuales se podrían ver frustradas de no ser ordenadas oportunamente…. Sin embargo, el interés no es sólo de la víctima, sino de todo el colectivo en que las finalidades del proceso penal sean cumplidas, encuentra un límite tajante en el derecho del procesado a presumirse inocente hasta tanto exista la plena certeza procesal de su culpabilidad. En el proceso penal, esta garantía se hace extrema ante la desproporcionalidad de la fuerza del aparato estatal frente al individuo, la funesta posibilidad de fallo injusto que pueda implicar equívocos y, sobretodo, el reconocimiento de encontrar en la acción delictiva una eventualidad que, de suyo, no se reconoce como normal y deseable en una sociedad civilizada regida por la justicia. Sin embargo, la protección de los derechos del imputado a la libertad y a ser tratado como inocente mientras no se establezca de manera plena su culpabilidad, tampoco puede significar el absoluto abandono de los mecanismos cautelares destinados a garantizar los objetivos del proceso, esto es, su normal desarrollo y la seguridad del cumplimiento de sus resultas”.

   Así como ha asentado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia,

   “… la orden judicial constituye una garantía inherente e ineludible para la restricción del mencionado derecho fundamental. La manifestación más importante de tal excepción dentro del proceso penal, se ve materializada fundamentalmente en el instituto de las medidas de coerción personal, y específicamente, por la privación judicial preventiva de libertad regulada en el artículo 250 de la ley adjetiva penal, de allí que resulte válido afirmar que la institución de la privación judicial preventiva de libertad, denota la existencia de una tensión entre el derecho a la libertad personal y la necesidad irrenunciable de una persecución penal efectiva.

   Sobre las medidas cautelares en el proceso penal, GIMENO SENDRA afirma lo siguiente:

   Por tales medidas cabe entender las resoluciones motivadas del órgano jurisdiccional, que pueden adoptarse contra el presunto responsable de la acción delictuosa, como consecuencia, de un lado, del surgimiento de su cualidad de imputado y, de otro, de la fundada probabilidad de su ocultación personal o patrimonial en el curso de un procedimiento penal, por las que se limita provisionalmente la libertad o la libre disposición de sus bienes con el fin de garantizar los efectos, penales y civiles, de la Sentencia

   . (GIMENO SENDRA, Vicente. Derecho Procesal Penal. Primera edición. Editorial Colex. Madrid, 2004, p. 481.

   En este orden de ideas, y como lo ha afirmado el Tribunal Constitucional español, la privación preventiva de la libertad se sitúa entre el deber estatal de perseguir eficazmente el delito y el deber estatal de asegurar el ámbito de libertad del ciudadano (STC 47/2000, de 17 de febrero). Ahora bien, el hecho de que la medida de coerción personal antes mencionada posea en principio un contenido material que coincide con el de las penas privativas de libertad, no implica que ella persiga el mismo fin de tales sanciones, es decir, no puede concebirse como una pena anticipada, toda vez que la misma recae sobre ciudadanos que se ven amparados por el principio de presunción de inocencia consagrado en el artículo 49.2 Constitucional y en el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, cristalizándose así el principio in dubio pro libertate.

   …la privación judicial preventiva de libertad debe atender a la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de dicha medida, concretándose aquéllos en la conjuración de ciertos riesgos relevantes, a saber, la sustracción del encartado a la acción de la justicia, la obstrucción de la justicia penal y la reiteración delictiva (STC 33/1999, de 8 de marzo, del Tribunal Constitucional español). En pocas palabras, es una medida que esencialmente se justifica por la necesidad de asegurar el proceso, específicamente, garantizar sus resultados y la estabilidad en su tramitación” (Exp. N° 07-1062, 05 días del mes de Noviembre de 2007).

   De conformidad con lo expresado anteriormente, cumplidos como han sido los extremos requeridos para el decreto de Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad, cuya finalidad es garantizar las resultas del proceso, impedir la comisión de más delitos por parte del justiciable y satisfacer las demandas de seguridad por parte de la colectividad; lo procedente y ajustado a derecho es también Declarar Parcialmente Con Lugar el recurso de apelación incoado por los Defensores de los ciudadanos S.E.M. y R.D.O. y en consecuencia, se Confirma la Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad, pero por los delitos de Asociación para Delinquir y Estafa Agravada en grado de tentativa, previstos y sancionados en los artículos 6 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y 462 en concordancia con el primer aparte del artículo 80 del Código Penal, respectivamente. Así se Declara.-

   Por otra parte, se observa que la parte recurrente afirma que el ciudadano R.D.O. presenta “ precaria y delicada condición de salud… hemos venido advirtiendo al Tribunal de Control, sin que se hubiesen tomado en cuenta las múltiples peticiones que previo a la Audiencia fueron realizadas, tendientes a evidenciar los y riesgos que para su salud implica la Medida Privativa de Libertad recaída sobre su persona”. Al respecto es imperativo para los operadores de justicia el cumplimiento cabal e irrestricto de los derechos humanos de los encausados en los procesos seguidos ante los Juzgados respectivos y uno de ellos, sin duda es el relativo a la salud que denuncia la defensa como amenazado; motivo por el cual esta Sala inquiere del Tribunal de Control que constate tal afirmación y de ser esta cierta, actúe en consecuencia. Así se Declara.

SEGUNDO

En cuanto al recurso incoado por los Abogados Á.G. y J.F., actuando con el carácter de Defensores de la ciudadana Á.E., se observa que denunciaron que el acto lesivo impugnado radicó en que el Tribunal de Control, decretó Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad, sin cumplir con los requisitos de ley, ya que se basó en el dicho de la ciudadana Simar Martínez, a la que apreció como experto, sin ostentar tal carácter; en la declaración de un testigo presencial, sobre el cual, “ no se observa en las actuaciones la identidad de ese testigo”; y de un bono falso que no existe; quebrantando los principios de inmediación y sana crítica, previstos en los artículos 16 y 22, ambos del Código Orgánico Procesal Penal.

En este orden de ideas, la Sala observa que del examen de las actas cursan las siguientes actuaciones:

1. - Acta de aprehensión suscrita por funcionarios adscritos a la Policía Metropolitana, en la cual consta que practicaron la detención de los ciudadanos S.E.M., R.D.O., Á.M.E.M. y G.C., en virtud de la llamada recibida por el ciudadano H.H.J. delD. deI. delB.C. deV. informando que en las taquillas del referido Banco Central de Venezuela se encontraban cuatro personas, quienes presentaron un título de crédito para el pago de intereses de la deuda privada externa, el cual no reunía las características que tiene de acuerdo la estándar de comparación tenido para el análisis.

2. - Declaración rendida por la ciudadana Simar B.M. ante la Dirección de Investigaciones de la Policía Metropolitana, quien manifestó: “Yo me encontraba en el Departamento de Investigaciones del Banco Central de Venezuela, momento en el cual el Dr. H.H., Jefe de dicho Departamento, recibe llamada telefónica del ciudadano J.G.B., Jefe encargado del Departamento de Valores del Banco Central de Venezuela, indicándole que en el precitado Departamento se presentó un ciudadano con una pieza con apariencia de TÍTULO DE CRÉDITO PARA EL PAGO DE INTERESES DE LA DEUDA PRIVADA EXTERNA, posteriormente éste me comisionó en calidad de experto con la finalidad de verificar la autenticidad o falsedad de dicha pieza. Seguidamente realice (sic) un pormenorizado análisis físico de observación al soporte de la pieza con apariencia de Título Valor signado con el Nº 2489, serial 03/12 fecha de emisión 13/12/1990, para luego cotejarla con el material de carácter auténtico tenido en el laboratorio de la División Técnica del Departamento de Investigaciones, con la finalidad de conocer y evaluar las características físicas y elementos de seguridad que presentan, dando como resultado que el documento cuestionado no reúne las características que presenta el estándar de comparación tenido para el análisis por lo que resultó ser falso.”

En relación a la objeción que de dicha testimonial formulara la defensa, observa la Sala previamente lo siguiente:

La presente causa se encuentra en etapa preparatoria o de investigación a cargo del Fiscalía del Ministerio Público como titular de la acción penal pública y conforme al artículo 280 del Código Orgánico Procesal Penal, “…tendrá por objeto la preparación del juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación del fiscal y la defensa del imputado”.

Es precisamente en esta fase -y no otra- donde se practicarán las diligencias de investigación que permitan fundar, por una parte, el acto conclusivo de la investigación y, por otra, la defensa del imputado, pues justamente una de las funciones centrales de la misma es preparar el juicio oral y público

Por lo que, del resultado de esa actividad en la fase indicada, surgirán los medios de prueba que, de ser el caso, serán ofrecidos por la partes en la oportunidad señalada en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales serán evaluados por el Juez en Función de Control durante la audiencia preliminar, quien, al final de la misma, se pronunciará fundadamente sobre su admisibilidad o no, en base a la licitud, pertinencia y necesidad de las mismas y serán evacuados en el juicio oral y público, apreciados por el Juez en base al principio de la sana crítica –artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal-

Al respecto, la profesora M.V. en el artículo publicado en las Sextas Jornadas de Derecho Procesal Penal de la Universidad Católica Andrés Bello, 2003, intitulado Actos de Investigación y actos de Prueba, Pág. 372, expresa: expresa que las diferencias entre diligencias de investigación y medios de prueba, radica en lo siguiente:

3.1. En atención a la oportunidad: Los actos de investigación se formulan con anterioridad a las afirmaciones de hecho que van a constituir el objeto del juicio. Los actos de prueba tienen por objeto esas afirmaciones fácticas, por tanto, tienen lugar durante el curso del juicio. 3.2. Según la finalidad: Los actos de investigación tienen lugar en el curso de la fase preparatoria, luego tienen por finalidad la preparación del juicio oral y público. Los actos de prueba tienen lugar en la etapa del juicio, salvo el caso excepcional de la prueba anticipada y tienen por finalidad el establecimiento de la comisión del delito y de la responsabilidad de sus autores o partícipes. 3.3. Según sus efectos: Los actos de investigación sólo sirven para fundar el acto conclusivo propuesto por el fiscal del Ministerio Público, Los actos de prueba pueden desvirtuar o no la presunción de inocencia que obra a favor del imputado.3.4. Desde el punto de vista de las garantías: Los actos de investigación pueden no estar sometidos a control de la contraparte Los actos de prueba exigen la garantía del contradictorio. 3.5. En razón de la intervención de las partes: En los actos de investigación el papel predominante lo tiene el acusador (Ministerio Público) quien puede ejercerlo directamente o a través de órganos auxiliares (policía). En los actos de prueba todas las partes tienen igual grado de participación.

En consecuencia, la apreciación probatoria a tenor de lo dispuesto en el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal es con base a los medios de pruebas evacuados durante el desarrollo del debate la fase del juicio y no como pretende la recurrente, ya que la declaración rendida por la funcionaria experto del Banco Central de Venezuela, Simar B.M. se trata de una diligencia de investigación, la cual podrá eventualmente ser impugnada en otra fase del proceso y no en esta etapa de investigación.

También, denuncia la recurrente que la recurrida para decretar la medida impugnada se sustentó en la declaración de un testigo presencial del cual no consta su identidad; circunstancia esta no observada en el fallo recurrido.

En virtud de lo expuesto, de los referidos elementos de convicción como son: El acta policial emanada de la Policía Metropolitana y la declaración de la funcionaria Simar B.M., experto asignada al Banco Central de Venezuela, ha quedado acreditado hasta esta etapa procesal que la ciudadana Á.M.E.M., presuntamente fue la persona que ha mantenido una sociedad delictivas con otras más y en base a lo cual, con la intención de defraudar a la Administración Pública, presentaron ante las taquillas del Banco Central de Venezuela, un título de crédito de la deuda privada externa aparentemente falsificado por la cantidad de veinticinco millones de dólares ($ 25.000.000,oo); siendo impedidos de consumarlo al intervenir funcionarios adscritos a dicho Ente y la Policía Metropolitana, quienes les incautaron dicho instrumento en su poder.

Ahora bien, de la descripción típica de los delitos indicados ut supra, a juicio de la Sala los hechos se adecuan a los tipos de Asociación Delictiva y Estafa Agravada en grado de tentativa, previsto y sancionado en el artículo 6 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y artículo 462.1 del Código Penal en concordancia con el primer aparte del artículo 80 eiusdem.

En consecuencia, se han cumplido los extremos previstos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por las siguientes razones:

 Se trata de hechos punibles que merecen penas privativas de libertad, como son los delitos de Asociación para Delinquir y Estafa Agravada en grado de tentativa, previstos y sancionados en los artículos 6 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y 462.1 en concordancia con el primer aparte del artículo 80 del Código Penal, respectivamente.

 Fundados elementos de convicción para estimar que la ciudadana Á.M.E.M. es autora en la comisión de los referidos delitos, porque el acto delictivo presuntamente desplegado según informara la entidad bancaria, fue registrado por la autoridad policial y soportada con la versión expuesta de la experto requerido

 La presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga, a tenor de lo dispuesto en el artículo 251.3, por cuanto presuntamente con la conducta desplegada por los autores, se lesionó como se indicó anteriormente bienes fundamentales para el desarrollo de la sociedad como son: El orden público y el patrimonio del Estado.

En virtud de lo cual, a juicio de la Sala hasta esta etapa procesal, no se ha acreditado el tipo de CONSPIRACION, previsto y sancionado en el artículo 132 del Código Penal, al no evidenciarse con los elementos de convicción de actas que la imputada haya concertado para destruir la forma política republicana que se ha dado la Nación, incitar a la guerra civil o atentar contra la honorabilidad del Presidente, representante diplomático o a los funcionarios consulares de Venezuela.

Por ende, cumplidos con han sido los extremos requerido para el decreto de Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad, cuya finalidad es garantizar las resultas del proceso, impedir la comisión de más delitos por parte del justiciable y satisfacer las demandas de seguridad por parte de la colectividad; lo procedente y ajustado a derecho es también Declarar Parcialmente Con Lugar el recurso de apelación incoado por los Defensores de la ciudadana Á.M.E.M. y en consecuencia, se Confirma la Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad, pero por los delitos de Asociación para Delinquir y Estafa Agravada en grado de tentativa, previstos y sancionados en los artículos 6 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y 462 en concordancia con el primer aparte del artículo 80 del Código Penal, respectivamente. Así se Declara.-

TERCERO

En cuanto al recurso incoado por la Abogado L.V., actuando con el carácter de Defensora del ciudadano G.C. se observa que denunciaron que el acto lesivo impugnado radicó en que el Tribunal de Control, decretó Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad, sin cumplir con los requisitos de ley, ya que la conducta desplegada por su patrocinado no se adecuó a los tipos indicados; que además, se basó en el dicho de la ciudadana Simar Martínez, a la que apreció como experto, sin ostentar tal carácter; en la declaración de un testigo presencial, sobre el cual, “ no se observa en las actuaciones la identidad de ese testigo”; y de un bono falso que no existe; quebrantando los principios de inmediación y sana crítica, previstos en los artículos 16 y 22, ambos del Código Orgánico Procesal Penal.

En este orden de ideas, la Sala observa que del examen de las actas cursan las siguientes actuaciones:

1. - Acta de aprehensión suscrita por funcionarios adscritos a la Policía Metropolitana, en la cual consta que practicaron la detención de los ciudadanos S.E.M., R.D.O., Á.M.E.M. y G.C., en virtud de la llamada recibida por el ciudadano H.H.J. delD. deI. delB.C. deV. informando que en las taquillas del referido Banco Central de Venezuela se encontraban cuatro personas, quienes presentaron un título de crédito para el pago de intereses de la deuda privada externa, el cual no reunía las características que tiene de acuerdo la estándar de comparación tenido para el análisis.

2. - Declaración rendida por la ciudadana Simar B.M. ante la Dirección de Investigaciones de la Policía Metropolitana, quien manifestó: “Yo me encontraba en el Departamento de Investigaciones del Banco Central de Venezuela, momento en el cual el Dr. H.H., Jefe de dicho Departamento, recibe llamada telefónica del ciudadano J.G.B., Jefe encargado del Departamento de Valores del Banco Central de Venezuela, indicándole que en el precitado Departamento se presentó un ciudadano con una pieza con apariencia de TÍTULO DE CRÉDITO PARA EL PAGO DE INTERESES DE LA DEUDA PRIVADA EXTERNA, posteriormente éste me comisionó en calidad de experto con la finalidad de verificar la autenticidad o falsedad de dicha pieza. Seguidamente realice (sic) un pormenorizado análisis físico de observación al soporte de la pieza con apariencia de Título Valor signado con el Nº 2489, serial 03/12 fecha de emisión 13/12/1990, para luego cotejarla con el material de carácter auténtico tenido en el laboratorio de la División Técnica del Departamento de Investigaciones, con la finalidad de conocer y evaluar las características físicas y elementos de seguridad que presentan, dando como resultado que el documento cuestionado no reúne las características que presenta el estándar de comparación tenido para el análisis por lo que resultó ser falso.”

Así se observa que en relación a la declaración de la funcionaria Simar B.M., objetado por la defensa y quien fue la persona que con el carácter de experta adscrita al Banco Central de Venezuela, concluyó que el bono cuestionado era falso; al respecto observa la Sala – como se indicó anteriormente- que tal declaración es una diligencia de investigación –propio de la etapa preparatoria, que se forma con anterioridad a las afirmaciones de hecho que van a constituir el objeto del debate y eventualmente, serán objeto del acto conclusivo fiscal-

Por lo que no constituye medio de prueba ni en cuanto a la oportunidad – etapa de juicio-, ni apreciación por parte del Juez –artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal -

También, denuncia la recurrente que la recurrida para decretar la medida impugnada se sustentó en la declaración de un testigo presencial del cual no consta su identidad; circunstancia esta no observada en el fallo recurrido.

En virtud de lo expuesto, de los referidos elementos de convicción como son: El acta policial emanada de la Policía Metropolitana y la declaración de la funcionaria Simar B.M., experto asignada al Banco Central de Venezuela, ha quedado acreditado hasta esta etapa procesal que el ciudadano G.C., presuntamente fue la persona que han mantenido una sociedad delictivas con otras más y en base a lo cual, con la intención de defraudar a la Administración Pública, presentaron ante las taquillas del Banco Central de Venezuela, un título de crédito de la deuda privada externa aparentemente falsificado por la cantidad de veinticinco millones de dólares ($ 25.000.000,oo); siendo impedidos de consumarlo al intervenir funcionarios adscritos a dicho Ente y la Policía Metropolitana, quienes les incautaron dicho instrumento en su poder.

Ahora bien, de la descripción típica de los delitos indicados ut supra, a juicio de la Sala los hechos se adecuan a los tipos de Asociación Delictiva y Estafa Agravada en grado de tentativa, previsto y sancionado en el artículo 6 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y artículo 462.1 del Código Penal en concordancia con el primer aparte del artículo 80 eiusdem.

En consecuencia, se han cumplido los extremos previstos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por las siguientes razones:

 Se trata de hechos punibles que merecen penas privativas de libertad, como son los delitos de Asociación para Delinquir y Estafa Agravada en grado de tentativa, previstos y sancionados en los artículos 6 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y 462.1 en concordancia con el primer aparte del artículo 80 del Código Penal, respectivamente.

 Fundados elementos de convicción para estimar que el ciudadano G.C. es autor en la comisión de los referidos delitos, porque el acto delictivo desplegado según informara la entidad bancaria, fue registrado por la autoridad policial y soportada con la versión expuesta del testigo requerido.

 La presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga, a tenor de lo dispuesto en el artículo 251.3, por cuanto presuntamente con la conducta desplegada por los autores, se lesionó como se indicó anteriormente bienes fundamentales para el desarrollo de la sociedad como son: El orden público y el patrimonio del Estado.

En virtud de lo cual, a juicio de la Sala hasta esta etapa procesal, no se ha acreditado el tipo de CONSPIRACION, previsto y sancionado en el artículo 132 del Código Penal, al no evidenciarse con los elementos de convicción de actas que la imputada haya concertado para destruir la forma política republicana que se ha dado la Nación, incitar a la guerra civil o atentar contra la honorabilidad del Presidente, representante diplomático o a los funcionarios consulares de Venezuela.

En virtud de lo expuesto, cumplidos con han sido los extremos requerido para el decreto de Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad, cuya finalidad es garantizar las resultas del proceso, impedir la comisión de más delitos por parte del justiciable y satisfacer las demandas de seguridad por parte de la colectividad; lo procedente y ajustado a derecho es también Declarar Parcialmente Con Lugar el recurso de apelación incoado por la Defensora del ciudadano G.C. y en consecuencia, se Confirma la Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad, pero por los delitos de Asociación para Delinquir y Estafa Agravada en grado de tentativa, previstos y sancionados en los artículos 6 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y 462 en concordancia con el primer aparte del artículo 80 del Código Penal, respectivamente. Así se Declara.-

DECISION

Por los razonamientos anteriormente expuestos, esta Sala 10 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Declara PARCIALMENTE CON LUGAR, los recursos de apelación interpuestos por los Abogados J.C.P.V. y J.I.H., en su carácter de Defensores de los ciudadanos R.O. y S.M.; Abogados A.G. y J.F., Defensores de la ciudadana A.E. y por la Abogada L.V., Defensora del ciudadano G.C.. SEGUNDO: Confirma la Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad decretada por el Tribunal Trigésimo Octavo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, modificando la calificación provisional dada a los hechos por la correspondiente a los delitos de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR Y ESTAFA AGRAVADA EN GRADO DE TENTATIVA, previstos y sancionados en los artículos 6 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y 462 en concordancia con el primer aparte del artículo 80 del Código Penal, respectivamente, de conformidad con lo establecido en los artículos 250, ordinales 1°, 2° y 3°, 251, ordinal 3°, ambos del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: Se inquiere al Juez de Control que verifique el estado de salud del ciudadano R.D.O. y actúe en consecuencia.

Regístrese, publíquese, diarícese y notifíquese.

LA JUEZ PRESIDENTE

Dra. C.A. CHACIN MATERAN

LAS JUECES INTEGRANTES

Dra. A.L. BELILTY B. Dra. A.A. RIVERO B.

Ponente

LA SECRETARIA

CLAUDIA MADARIAGA SANZ

En esta misma fecha, se dio cumplimiento a lo ordenado.

LA SECRETARIA

CLAUDIA MADARIAGA SANZ

Causa N° 10Aa-2337-08

CACM/ALBB/ARB/cms/ljna