Sentencia nº 1201 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Constitucional de 26 de Noviembre de 2010

SALA CONSTITUCIONAL

MAGISTRADA PONENTE: C.Z.D.M.

Mediante escrito presentado el 19 de agosto de 2010, ante esta Sala Constitucional, el abogado M.E.R.P., inscrito en el Instituto de Prevención Social del Abogado bajo el Núm. 62.982, en su carácter de apoderado judicial del ciudadano Á.R.S.M., venezolano, mayor de edad, militar retirado y titular de la cédula de identidad Núm. 12.270.735; interpuso acción de amparo constitucional conjuntamente con medida cautelar innominada “[…] contra la Resolución N° 012392 de fecha 30 de Septiembre 2009, emanada del Ministerio del Poder Popular para la Defensa[…]”; mediante la cual resolvió separar de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana al prenombrado ciudadano en su condición de Sargento Primero, en virtud de que le fue impuesta la pena de dos (2) años y cuatro (4) meses de prisión por la comisión del delito de abuso de autoridad, previsto en el ordinal 1° 509 del Código Orgánico de Justicia Militar, más las penas accesorias contempladas en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 407 eiusdem, a saber: 1) La inhabilitación política por el tiempo de la pena, 2) La separación del servicio activo y, 3) La pérdida del derecho a premio.

El 9 de septiembre de 2010, se dio cuenta en Sala y se designó ponente a la Magistrada Doctora C.Z. deM., quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

Efectuada la lectura individual del expediente; esta Sala pasa a decidir previas las siguientes consideraciones:

I

FUNDAMENTO DE LA ACCIÓN

El apoderado judicial de la parte accionante, ciudadano Á.R.S.M., fundamentó la acción de amparo constitucional interpuesta conjuntamente con medida cautelar innominada en los siguientes términos:

Que el 18 de noviembre de 2008, “[…] en acto Oral y Público mi representado fue condenado por el Tribunal Militar Quinto de Juicio, con sede en Maturín en el Estado Monagas, a cumplir la Pena de Dos (2) Años y Cuatro (04) meses de Prisión, por estar incurso en el Delito de Abuso de Autoridad, Previsto (sic) y Sancionado (sic) en el Ordinal 1ro del Artículo 509 del Código Orgánico de Justicia Militar, mas (sic) las penas accesorias contempladas en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 407 Ejusdem. (Inhabilitación Política por el tiempo de la Pena, Separación del Servicio Activo y Perdida (sic) del Derecho a Premio)”.

Que el 21 de septiembre de 2009, “[…] fue elaborado y firmado el Auto de Ejecución de la Sentencia Condenatoria de la Causa N° CJPM-TM5ES-010-09, en donde después de haberse agotado el lapso establecido en el Artículo 453 del Código Orgánico Procesal Penal se condena a mi representado […]”.

Que el 25 de enero de 2010 “[…] en vista de que mi representado no haber (sic) sido (sic) notificado de ninguna decisión del pase a la situación de Retiro de la Guardia Nacional ni de haber tenido conocimiento de la Resolución Ministerial que lo paso (sic) a la Situación de Retiro, procedió a solicitar información en el Comando de Personal, División de Disciplina y Justicia Militar de la Guardia Nacional Bolivariana con sede en el Callejón Machado de la Urbanización el Paraíso en Caracas, Distrito Capital, en donde le informaron que había sido dado de baja por Pena Accesoria conforme a una sentencia dictada el 18 de Noviembre 2008, por el Tribunal Militar Quinto de Juicio con sede en Maturín, Estado Monagas”.

Que “[…] a tal fin debería hacer el procedimiento administrativo de entrega de carnet, armamento, uniformes y demás solvencias necesarias para materializarse de manera efectiva el pase a la situación de retiro y el pago de la prestación de antigüedad y pensión; a tal efecto procedió a realizar todo lo indicado y a obtener las solvencias necesarias para el finiquito del acto administrativo y el pago de los haberes laborales”.

Que en fecha 3 de febrero de 2010 “[…] mi representado culmino (sic) con todo el proceso administrativo de entrega de Solvencias, tal como se demuestra en la Hoja de Solvencia emitida por el Instituto de Previsión Social de la Fuerza Armada Nacional (IPSFA)”.

Que el 25 de marzo de 2010 “[…] mi representado se dirijo (sic) a la Comandancia General del Componente Guardia Nacional a los fines de ver como sigue el pago de sus prestaciones sociales y es ahí cuando le entregaba una Copia simple de la Resolución N° 012392 de fecha 30 de Septiembre 2009, emanada del Ministerio del Poder Popular para la Defensa. Y en donde puede notar que la misma contemplaba disparidad del Numero (sic) de la Causa y la Fecha de la misma”.

Que el 16 de junio de 2010 “[…] mi representado Realizo (sic) por ante el Despacho del Ministro de la Defensa, una solicitud de Recurso de Revisión del Acto Administrativo contenido en la Resolución N° 012392 de fecha 30 de Septiembre 2009, emanada del Ministerio del Poder Popular para la Defensa, la cual fue recibida de (sic) fecha 21 de Junio 2010 y hasta la presente fecha no ha tendió (sic) información alguna”.

Que “[…] hasta la presente fecha mi representado no he (sic) sido notificado de la Decisión del Ministro del Poder Popular (sic) de la decisión de su pase a la situación de retiro por pena accesoria, materializada en la escueta Resolución N° 012392 de fecha 30 de Septiembre de 2009, ni tampoco ha sido notificado de la decisión del recurso de revisión interpuesto por ante el ministro de la defensa (sic), Acto, Acción u Omisión esta que viola el principio Constitucional a la información contemplado en el Artículo 51 Constitucional”.

Que “[…] el Tribunal Militar Quinto de Juicio no había ejecutado la Sentencia ni se había agotado el lapso que tenía mi representado para apelar cuando ya el Órgano Administrativo Militar (Comando de la Guardia Nacional y Ministerio de la Defensa) habían dado de baja a mi representado, según consta en la Cuenta N° CG-AG-DSS-5861 de fecha 23 de Junio 2009, la cual por cierto no se encuentra debidamente motivada y ni siquiera establece que la misma será por pena accesoria, ni las otras penas que contempla el Auto de Ejecución de Sentencia Condenatoria, ni el Numero (sic) de la Causa, ni la fecha […]”.

Que “[…] es público y notorio que la misma fue elaborada antes de que la decisión quedara definitivamente firme, Acto, Acción u Omisión esta que está en flagrante violación a los Principios de la Seguridad Jurídica, debido proceso y a la presunción de inocencia que contempla nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela […]”.

Luego de citar el artículo 49 constitucional, cardinales 1 y 2, alegó que “[…] de conformidad con este artículo y cardinales subsiguientes, la administración Militar tenía una vez que recibiera del Ministerio de la Defensa o del Tribunal de Ejecución la Sentencia definitivamente firme (Auto de Ejecución de Sentencia Condenatorio, causa N° CJPM-TM%S-010-09 (sic) de fecha 21 de Septiembre 2009), que elaborar en el Componente al cual pertenezca el efectivo (Guardia Nacional) el Punto de cuanta (sic) al Señor Ministro, Debidamente motivado indicando la fecha de la Ejecución de la Sentencia (fecha que la misma quedo (sic) definitivamente firme)”.

Que “[e]l delito imputado, Numero (sic) de la Causa y las penas accesorias que (sic) fueron impuestas con las recomendaciones correspondientes. Esta cuenta una vez aprobada y con su debida motivación debe ser pasada al departamento de Resoluciones del Ministerio de la Defensa para la Elaboración de la Resolución, una vez elaborada debe ser llevada a cuenta por el jefe de Resoluciones al Director General del Ministerio de la Defensa quien en Punto de Cuenta diario la llevara (sic) a la firma del Señor Ministro de la Defensa; Una (sic) vez firmada la Resolución deberá ser entregada nuevamente al Director de Resoluciones para que le sea asignado el Numero (sic) y entregada al Oficial enlace de la guardia Nacional en el Ministerio de la Defensa, quien la entregara (sic) mediante comunicación al Jefe del Comando de Personal del componente y este a su vez al jefe de la División de Disciplina y Justicia Militar, el cual llamara (sic) a su despacho al efectivo, lo impondrá de la decisión Resolutoria y le hará entrega de la misma con una breve exposición de motivo (sic) y los derecho (sic) que lo asisten, y ahí concluye el acto Administrativo Militar, pero como podemos (…) nada de esto ocurrió”.

Que la Resolución impugnada no está motivada y presenta los siguientes vicios “[…] A) La misma dice: Cito: habida consideración de la Sentencia emanada del Tribunal Militar de Juicio de Maturín. En este sentido esta Resolución en su contenido no indica que (sic) Tribunal de Juicio fue el que emitió la Sentencia, siendo que debió haber dicho , habida consideración de la Sentencia definitivamente firme dictada por el Tribunal Quinto de Juicio con sede en Maturín, Estado Monagas. B) En la misma se indica Causa N° CJPM-TM5J-012-07 de fecha 18 de Diciembre 2008, Causa y fecha esta que no concuerdan con la verdadera Sentencia, establecida en el Auto de Ejecución de Sentencia Condenatoria, Sentencia Definitivamente firme dictado por el Tribunal Militar Quinto de ejecución de Sentencia del Circuito Judicial Penal Militar, con sede en Maturín, Estado Monagas de fecha 21 de Septiembre 2009 […]”.

Que “[…] esta Resolución no comporta la solicitud establecida en dicho Auto de Ejecución de Sentencia Condenatoria por cuanto en la misma no solo (sic) establece la pena accesoria de la Separación del Servicio Activo de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, sino también las penas contempladas en los numerales 1, 2, y 3 del artículo 407 Ejusdem (Inhabilitación Política por el tiempo de la Pena, Separación del Servicio Activo y Perdida (sic) del Derecho a Premio), penas estas que fueron omitidas en dicha Resolución, lo que la hace ineficaz, por cuanto no cumple los objetivos para la cual fue elaborada”.

Que “[…] demostrados como han sido los vicios que presenta la Resolución N°012362 de fecha 30 de Septiembre 2009, emanada del Ministerio del Poder Popular para la Defensa, la cual la hacen nula de nulidad absoluta, de la legalidad que asiste a mi representado de acudir a los Órganos Jurisdiccionales a pedir justicia y de estar consciente de que el Órgano Administrativo Militar está en la Obligación de Cumplir el mandato expreso del Tribunal Militar Quinto de Juicio con sede en la ciudad de Maturín en el Estado Monagas y de las graves faltas en que incurrió la Administración militar al momento del acto administrativo de aplicación de las penas accesorias tal como fue establecido en el Auto de Ejecución de Sentencia […]”.

Que “[…] como mi representado puedo (sic) ser separado del Servicio activo de la fuerza Armada Nacional Bolivariana con una Cuenta emanada del Componente que fue elaborada y aprobada tanto por el Comandante General de la Guardia Nacional como por el Ministro del Poder Popular para la Defensa, cuando la Sentencia no había quedado definitivamente firme, esto en vista que para la fecha de aprobación de dicha cuenta no se había agotado el lapso de apelación, ni había sido publicado el Auto de ejecución de la Sentencia”.

Que asimismo “[…] como podrá ser separado de la situación de actividad militar mi representado con una Resolución que a todas luces no cumple con el Pedimento del Auto de Ejecución de la Sentencia de Fecha 21 de Septiembre 2009, en la causa N° CJPM-TM5S-010-09, Toda (sic) vez que la misma solo (sic) estableció una solo (sic) pena accesoria cuando la sentencia establecía Tres (3) Penas accesorias, faltando la inhabilitación Política por el tiempo de la Pena y la Pérdida del Derecho a Premio. Igualmente la Causa establecida en dicha Resolución nada tiene que ver con la causa de mi representado”.

Por último, el accionante solicita lo siguiente: a) Que la presente acción de amparo sea admitida, sustanciada y declarada con lugar; b) Que la Resolución N° 012392 del 30 de septiembre de 2009, emanada del Ministerio del Poder Popular para la Defensa sea declarada nula por inconstitucional; c) Que se ordene un nuevo proceso administrativo en el cual se cumpla el mandato del Tribunal Militar Quinto de Juicio con sede en la ciudad de Maturín del Estado Monagas, según auto de sentencia condenatoria del 21 de septiembre de 2009, causa N° CJPM-TM5S-010-09; d) Que de conformidad con los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil se ordene la suspensión de los efectos de la Resolución N° 012392 del 30 de septiembre de 2009, emanada del Ministerio del Poder Popular para la Defensa, y en consecuencia sea ordenada la reincorporación del ciudadano Á.R.S.M. al servicio activo de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana hasta tanto se elabore un nuevo procedimiento administrativo que de cumplimiento a la sentencia condenatoria del 21 de septiembre de 2009; y e) Que le sean cancelados al accionante, ciudadano Á.R.S.M., los salarios dejados de percibir desde el mes de agosto de 2009 hasta la fecha de la admisión del presente amparo.

II

RESOLUCIÓN DEL MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA DEFENSA SUPUESTAMENTE LESIVA

El 30 de septiembre de 2009, el Ministerio del Poder Popular para la Defensa, emitió la Resolución N° 012392, mediante la cual dispuso lo siguiente:

El Ministro del Poder Popular para la Defensa, designado mediante Decreto N° 6.627 de fecha 03 de marzo de 2009, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.130 de fecha 03 de marzo de 2009, en ejercicio de las atribuciones que le confiere el artículo 77 numeral 19 del decreto N° 6.217 con Rango, Valor y fuerza de Ley Orgánica de la Administración Pública de fecha 31 de julio de 2008, actuando de conformidad con lo establecido en los artículos 11 y 129 del Decreto N° 6.239 con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana de fecha 31 de julio de 2008, habida consideración de la Sentencia emanada del Tribunal Militar de Juicio de Maturín, Causa N° CJMP-TM5J-012-07, de fecha 18 de diciembre de 2008,

RESUELVE:

ÚNICO: Separar de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana al Sargento Primero Á.R.S.M., C.I. 12.270.735, en virtud a que la fue impuesta la pena de dos (2) años y cuatro (04) meses de prisión, por la comisión del delito de ‘Abuso de Autoridad’

III

DE LA COMPETENCIA

Pasa esta Sala a pronunciarse sobre su competencia para conocer la acción de amparo constitucional interpuesta, y al respecto, se observa que, mediante sentencias del 20 de enero de 2000, casos: E.M.M. y D.R.M., esta Sala Constitucional determinó el régimen competencial aplicable en materia de amparo constitucional, a la luz de las disposiciones de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, estableciendo en dichos fallos que corresponde a esta Sala el conocimiento directo, en única instancia, de las acciones de amparo incoadas contra los altos funcionarios a que se refiere tanto el artículo 8 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, como el artículo 25, numeral 18 de la novísima Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, cuyos textos disponen lo siguiente:

Artículo 8. La Corte Suprema de Justicia (hoy Tribunal Supremo de Justicia) conocerá en única instancia y mediante aplicación de los lapsos y formalidades previstos en la Ley, (...) de la acción de amparo contra el hecho, acto u omisión emanados del Presidente de la República, de los Ministros, del C.S.E. y demás organismos electorales del país, del Fiscal General de la República, del Procurador General de la República o del Contralor General de la República

.

Por su parte, el artículo 25, numeral 18 de la segunda Ley Orgánica referida supra dispone expresamente:

Artículo 25. Son competencias de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia:

[omissis]

18. Conocer en única instancia las demandas de amparo constitucional interpuestas contra los altos funcionarios públicos o altas funcionarias públicas nacionales de rango constitucional

.

Ello así y de conformidad con los artículos transcritos, al haberse incoado el amparo constitucional contra el Ministerio del Poder Popular para la Defensa, corresponde a esta Sala Constitucional su conocimiento y decisión, dado que la situación fáctica que se pretende lesiva, a decir del accionante, proviene de una de las altas autoridades contempladas tanto en el artículo 8 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales como en el artículo 25.18 de la novísima Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia. Así se declara.

IV

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Determinada la competencia y a fin de pronunciarse sobre el amparo constitucional incoado por el abogado M.E.R.P., en su carácter de apoderado judicial del ciudadano Á.R.S.M., contra “[…] contra la Resolución N° 012392 de fecha 30 de Septiembre 2009, emanada del Ministerio del Poder Popular para la Defensa[…]”; mediante la cual resolvió separar de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana al prenombrado ciudadano en su condición de Sargento Primero, en virtud de que le fue impuesta la pena de dos (2) años y cuatro (4) meses de prisión por la comisión del delito de abuso de autoridad previsto en el ordinal 1° 509 del Código Orgánico de Justicia Militar, más las penas accesorias contempladas en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 407 eiusdem, a saber: 1) La inhabilitación política por el tiempo de la pena, 2) La separación del servicio activo y, 3) La pérdida del derecho a premio; esta Sala observa lo siguiente:

Efectivamente, de la revisión de las actas que integran el presente expediente la Sala observa que el abogado M.E.R.P., en su carácter de apoderado judicial del ciudadano Á.R.S.M., alegó que hasta la fecha de la interposición del amparo su representado no ha sido notificado de la Resolución impugnada en amparo ni tampoco de la decisión del recurso de revisión interpuesto ante el Ministro del Poder Popular para la Defensa, respecto a su pase a retiro como pena accesoria, materializada en la Resolución N° 012392 del 30 de septiembre de 2009. Asimismo alegó que para la oportunidad en que fue dictada la referida Resolución “[…] el Tribunal Militar Quinto de Juicio no había ejecutado la Sentencia ni se había agotado el lapso que tenía mi representado para apelar cuando ya el Órgano Administrativo Militar (Comando de la Guardia Nacional y Ministerio de la Defensa) habían dado de baja a mi representado, según consta en la Cuenta N° CG-AG-DSS-5861 de fecha 23 de Junio 2009, la cual por cierto no se encuentra debidamente motivada y ni siquiera establece que la misma será por pena accesoria, ni las otras penas que contempla el Auto de Ejecución de Sentencia Condenatoria, ni el Numero (sic) de la Causa, ni la fecha […]”.

Ahora bien, luego del examen de los términos de la pretensión de amparo que fue interpuesta y visto que el pase a retiro contenido la Resolución impugnada fue dictado mediante el acto administrativo correspondiente, la Sala encuentra que la presente demanda resulta inadmisible, a tenor de lo previsto en el numeral 5 del artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, el cual dispone lo siguiente:

Artículo 6. No se admitirá la acción de amparo:

[Omissis]

5) Cuando el agraviado haya optado por recurrir a las vías judiciales ordinarias o hecho uso de los medios judiciales preexistentes

.

Respecto de esa causal de inadmisibilidad, la Sala ha reiterado de manera constante que la acción de amparo, debido a su carácter extraordinario, no sólo es inadmisible si el supuesto agraviado ha optado por las vías judiciales preexistentes, sino también cuando dispone de un medio idóneo para el logro de los fines que, a través del amparo, pretende alcanzar.

Por ello, la acción de amparo constitucional presupone la inexistencia de un medio procesal idóneo contra la providencia que fue dictada o, caso de la existencia de éste, la imposibilidad de su ejercicio útil o su agotamiento inútil.

En tal sentido, en casos como el planteado, ha sido criterio reiterado de esta Sala que de considerarse lesiva a la esfera de derechos subjetivos e intereses legítimos del accionante, la mencionada negativa puede ser impugnada, ante los órganos de la jurisdicción contencioso administrativa. En tal sentido, resulta menester señalar que la vía idónea para cuestionar la legalidad, motivación y ausencia de los requisitos de los actos administrativos lo constituye el recurso contencioso administrativo de nulidad ante la Sala Político Administrativa de este Tribunal Supremo de Justicia, con ocasión del cual también pueden solicitarse las medidas cautelares correspondientes o ejercerse conjuntamente con el recurso de nulidad, acción de amparo constitucional, de conformidad con lo prescrito por el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales (Vid. sentencia de la Sala N° 3.227/2005 del 28 de octubre, recaída en el caso: A.G.D.).

Sobre la base de lo señalado, no puede considerarse a la acción de amparo constitucional como la única vía idónea y eficaz para el restablecimiento inmediato de la situación jurídica alegada como infringida, toda vez que, como lo ha reiterado la Sala en diversos fallos no toda trasgresión de derechos y garantías constitucionales está sujeta de inmediato a la tutela del amparo, ya que para ello existen las vías procesales ordinarias, como la ya indicada, a los fines del restablecimiento de la situación jurídica alegada como infringida.

En refuerzo de tal aserto, la Sala reitera el criterio sustentado en su decisión N° 963/2001 del 5 de junio, recaída en el caso: “José A.G.”, en la cual se estableció lo siguiente:

(…) la acción de amparo constitucional, opera en su tarea específica de encauzar las demandas contra actos, actuaciones, omisiones o abstenciones lesivas de derechos constitucionales, bajo las siguientes condiciones:

a) Una vez que los medios judiciales ordinarios han sido agotados y la situación jurídico constitucional no ha sido satisfecha; o

b) Ante la evidencia de que el uso de los medios judiciales ordinarios, en el caso concreto y en virtud de su urgencia, no dará satisfacción a la pretensión deducida.

La disposición del literal a), es bueno insistir, apunta a la comprensión de que el ejercicio de la tutela constitucional par parte de todos los jueces de la República, a través de cualquiera de los canales procesales dispuestos par el ordenamiento jurídico, es una característica inmanente al sistema judicial venezolano; por lo que, en consecuencia, ante la interposición de una acción de amparo constitucional, los tribunales deberán revisar si fue agotada la vía ordinaria o fueron ejercidos los recursos, que de no constar tales circunstancias, la consecuencia será la inadmisión de la acción sin entrar a analizar la idoneidad del medio procedente, pues el carácter tuitivo que la Constitución atribuye a las vías procesales ordinarias les impone el deber de conservar o restablecer el goce de los derechos fundamentales, por lo que bastaría con señalar que la vía existe y que su agotamiento previa es un presupuesto procesal a la admisibilidad de la acción de amparo.

La exigencia del agotamiento de los recursos a que se refiere el aludido literal a), no tiene el sentido de que se interponga cualquier recurso imaginable, sino sólo los que permitan reparar adecuadamente lesiones de derechos fundamentales que se denuncian. No se obliga, pues, a utilizar en cada caso todos los medios de impugnación que puedan estar previstos en el ordenamiento procesal, sino tan solo aquellos normales que, de manera clara, se manifiesten ejercitables y razonablemente exigibles

(Subrayado de esta sentencia).

Tal criterio fue ampliado posteriormente por esta Sala, indicando que "(...) [a]hora bien, para que el artículo 6.5 no sea inconsistente es necesario, no solo admitir el amparo en caso de injuria inconstitucional, aun en el supuesto de que el agraviado haya optado por la jurisdicción ordinaria, sino, también, inadmitirlo si este pudo disponer de recursos ordinarios que no ejerció previamente (…)

(Cfr. sentencia N° 2.094 de esta Sala del 10 de septiembre de 2004, caso “José V.C.G.”).

Debe recordarse al efecto decisión de esta Sala Nº 82/2001, donde se indicó que “(…) la eficacia del recurso contencioso administrativo de anulación como medio judicial a los fines del cabal restablecimiento de la situación jurídica infringida, se evidencia de las amplias potestades que por disposición del texto constitucional le han sido otorgadas al juez contencioso, dado que no solo puede anular el acto administrativo impugnado, sino también ‘(…) disponer lo necesario para el restablecimiento de las situaciones jurídicas subjetivas lesionadas por la actividad administrativa’, lo cual demuestra su absoluta idoneidad, con relación a lo que ocurre con el juez constitucional de amparo, para alcanzar así la efectiva protección de los derechos y garantías constitucionales que han sido conculcados por el acto administrativo impugnado”.

Ello así, en el sub lite cabe precisar que el accionante al no haber agotado la vía idónea para el restablecimiento de la situación jurídica que alega infringida mal puede pretender que la acción de amparo constitucional sustituya la vía recursiva prevista por el legislador.

Precisado lo anterior, y visto que las razones invocadas por el actor no son suficientes para presumir la falta de idoneidad de la vía procesal ordinaria, esta Sala declara inadmisible la acción de amparo constitucional ejercida conjuntamente con medida cautelar innominada por el abogado M.E.R.P., en su carácter de apoderado judicial del ciudadano Á.R.S.M., de conformidad con lo dispuesto en el numeral 5 del artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales. Así se decide.

Vista la declaratoria anterior, esta Sala considera inoficioso pronunciarse sobre la medida cautelar solicitada, ello en virtud de su carácter accesorio e instrumental respecto a la acción principal. Así se decide.

V

DECISIÓN

Por las razones expuestas, esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia administrando Justicia en nombre de la República, por autoridad de la Ley, declara INADMISIBLE la acción de amparo constitucional interpuesta conjuntamente con medida cautelar innominada por el abogado M.E.R.P., en su carácter de apoderado judicial del ciudadano Á.R.S.M., contra “[…] contra la Resolución N° 012392 de fecha 30 de Septiembre 2009, emanada del Ministerio del Poder Popular para la Defensa[…]”; mediante la cual resolvió separar de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana al prenombrado ciudadano en su condición de Sargento Primero, en virtud de que le fue impuesta la pena de dos (2) años y cuatro(4) meses de prisión por la comisión del delito de abuso de autoridad previsto en el ordinal 1° 509 del Código Orgánico de Justicia Militar, más las penas accesorias contempladas en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 407 eiusdem, a saber: 1) La inhabilitación política por el tiempo de la pena, 2) La separación del servicio activo y, 3) La pérdida del derecho a premio.

Publíquese, regístrese y archívese el expediente. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Sesiones de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los 26 días del mes de noviembre de dos mil diez (2010). Años: 200° de la Independencia y 151° de la Federación.

La Presidenta,

L.E.M.L.

Vicepresidente,

F.A.C.L.

Los Magistrados,

J.E.C.R.

P.R. RONDÓN HAAZ

M.T.D.P.

C.Z.D.M.

Ponente

A.D.J. DELGADO ROSALES

El Secretario,

J.L.R.C.

Exp.- 10-0939

CZdeM/