Sentencia nº 1 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Plena de 13 de Enero de 2010

SALA PLENA

MAGISTRADO PONENTE: LUIS EDUARDO FRANCESCHI GUTIÉRREZ.

EXPEDIENTE Nº AA10-L-2005-000010

El 21 de noviembre de 2005, el ciudadano R.E.P.A., titular de la cédula de identidad Nº 4.925.670, asistido por el abogado P.P.G.G., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 34.014, presentó ante la Secretaría de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia escrito contentivo de solicitud de antejuicio de mérito contra los ciudadanos A.A. (ex Ministro de Agricultura y Tierras del Poder Ejecutivo Nacional) y el General de Brigada L.E.H.E., por la presunta comisión por parte de éstos del “delito de desacato tipificado en el artículo 31 de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales”.

El 30 de noviembre de 2005, se dio cuenta en Sala Plena del escrito y sus anexos, y se ordenó remitir las actuaciones al Juzgado de Sustanciación, a los fines legales consiguientes.

El 7 de marzo de 2006, el solicitante presentó escrito con sus respectivos anexos con el fin, según expresa, de “aportar más elementos de convicción” a la solicitud que realiza. El referido escrito fue agregado al expediente el día 4 de mayo de 2006.

El 18 de mayo de 2006, el Juzgado de Sustanciación de esta Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia declaró inadmisible para su tramitación, el antejuicio de mérito propuesto.

El 15 de junio de 2006, el ciudadano R.E.P.A., asistido del abogado P.P.G.G., presentó escrito contentivo del recurso de apelación de la decisión precedentemente reseñada.

El 20 de junio de 2006, el Juzgado de Sustanciación, vista la apelación interpuesta contra la sentencia de fecha 18 de mayo de 2006, en atención a lo dispuesto en el artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, oyó la misma y, en consecuencia, ordenó remitir el expediente a esta Sala Plena, a los fines legales consiguientes.

El 2 de agosto de 2006, se dio cuenta en Sala Plena y se designó Ponente al Magistrado Luis Eduardo Franceschi Gutiérrez, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

Efectuado el estudio de las actas que conforman el expediente, se pasa a decidir, previas las consideraciones siguientes:

I

DEL FALLO APELADO

El Juzgado de Sustanciación de esta Sala Plena por decisión del 18 de mayo de 2006, declaró “INADMISIBLE para su tramitación, el antejuicio de mérito propuesto, por el ciudadano R.E.P.A. contra el ciudadano General de Brigada L.E.H.E.”, y con relación al ciudadano A.A., estableció: “ya no se desempeña como Ministro de Agricultura y Tierras. Por tanto, (…) no goza de la prerrogativa procesal del antejuicio de mérito”, todo ello con fundamento en lo siguiente:

En el caso bajo examen, tal como se señaló, el ciudadano R.E.P.A., formuló solicitud de antejuicio de mérito contra los ciudadanos A.A. (sic) y (sic) General de Brigada L.E.H.E.; por la presunta comisión del delito de desacato, tipificado en el artículo 31 de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales; se observa que para el momento de la interposición de la querella en sus (sic) contra, efectivamente ostentaban la condición de Ministro de Agricultura y Tierras y General de Brigada, respectivamente, por lo que resulta indiscutible que sus funciones públicas para ese entonces, los hacían acreedores de la prorrogativa (sic) procesal del antejuicio de mérito, todo de conformidad con lo establecido en el ordinal 3º del artículo 266 Constitucional.

Ahora bien, es un hecho público, notorio y comunicacional que el ciudadano A.A., ya no se desempeña como Ministro de Agricultura y Tierras. Por tanto, este Juzgado de Sustanciación al evidenciar que el referido ciudadano ya no goza de la prerrogativa procesal del antejuicio de mérito a que se refiere el ordinal 3° del artículo 266 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, estima que dicha solicitud es inadmisible. Así se decide.

Por otro lado, este Juzgado de Sustanciación observa del exhaustivo análisis de las actas que conforman el presente expediente, (sic) el delito que se le imputa al ciudadano General de Brigada L.E.H.E., como lo es el presunto desacato de una decisión judicial, específicamente de un mandamiento de amparo constitucional, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica de A. sobreD. y Garantías Constitucionales, el cual dispone que “Quien incumpliere el mandamiento de amparo constitucional dictado por el Juez, será castigado con prisión de seis (6) a quince (15) meses”, no cabe la menor duda que el mismo constituye un delito de acción pública, cuya acción penal corresponde al Estado a través del Ministerio Público, todo ello en virtud de lo expresado en el artículo 11 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual dispone que “La acción penal corresponde al Estado a través del Ministerio Público, quien está obligado a ejercerla, salvo las excepciones legales.”.

Conforme a las consideraciones anteriormente expuestas, este Juzgado de Sustanciación de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, considera que la presente solicitud de antejuicio de mérito propuesta, es inadmisible. Así se decide.

II

DEL FUNDAMENTO DE LA APELACIÓN

El recurrente manifestó en su escrito de apelación, lo que se reproduce a continuación:

La Jurisprudencia (sic) referida en el Folio (sic) 6 del fallo que aquí se apela, (sic) transcrita, establece:

Si la victima (sic) pide el antejuicio, ella será quien aporte las pruebas, que hagan verosímil los hechos imputados, y ante la falta de regulación en la Ley del desarrollo de este antejuicio, considera la Sala que el Juzgado de Sustanciación de la Sala Plena, según las pruebas aportadas, admitirá o negará la petición, para su tramitación, en fallo apelable ante la Sala Plena en el término ordinario y, de considerarse admisible la petición, la Sala Plena la enviará con sus recaudos y el auto de admisión, al Ministerio Público (…)

.

Quien suscribe, está de acuerdo que es un hecho notorio comunicacional que el ciudadano A.A. (sic), identificado en autos, ya no es Ministro de Agricultura y Tierras. El cual, debe ser procesado por lo (sic) Tribunales Ordinarios por el delito de desacato previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica de A. sobreD. y Garantías Constitucionales. Por lo tanto es correcta la inadmisibilidad sobrevenida, tal como fue declarada por el fallo que aquí se apela.

Es un hecho cierto, tal como se desprende de las actas, que el ciudadano General de Brigada L.E.H. (sic) ESCOBAR, es el Jefe de la Guarnición del Estado Barinas.

Con lo cual, se desprende, el carácter de funcionario público de los denunciados y del carácter de victima (sic) del solicitante.

El argumento fundamental del fallo o auto que aquí se apela para declarar inadmisible la solicitud de Antejuicio de Mérito contra los funcionarios públicos referidos en el escrito, es: Que el delito de desacato establecido en el referido artículo 31 de la Ley Orgánica de A. sobreD. y Garantías Constitucionales, es de acción pública, cuya acción corresponde al Estado a través del Ministerio Público de conformidad con el artículo 11 del Código Orgánico Procesal Penal.

Sin embargo se desprende de la aludida jurisprudencia lo siguiente:

1. - Que no discrimina si el delito es de acción pública o privada; por lo que es procedente, de acuerdo al criterio de la jurisprudencia, que si es procedente la admisibilidad cuando el delito es de acción pública, en mi criterio, con más razón debería ser procedente, por cuanto los delitos de acción pública lesionan con más fuerza los intereses y derechos de los particulares.

2. - Se deben examinar los medios de prueba que hagan verosímil los hechos que se imputan; lo cual, según el auto o fallo que aquí se apela no se hizo.

   Por los argumentos precedentemente expuestos, se apela el fallo identificado supra.

   III

   DE LA COMPETENCIA

   Previo al análisis de la argumentación de la apelación interpuesta, debe determinar esta Sala Plena su competencia y, al respecto, observa:

   El 20 de junio de 2002, la Sala Constitucional de este alto Tribunal, a través de la decisión Nº 1331 (caso T.A.Á.V.. Fiscal General de la República), dispuso un procedimiento especial para que la víctima de un delito cuyo presunto responsable fuera un funcionario que ostente la prerrogativa procesal del antejuicio de mérito, pueda solicitar el mismo ante la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia. En esa misma ocasión se decidió que la instancia encargada de determinar la admisibilidad para la tramitación de esas solicitudes es el Juzgado de Sustanciación de esta Sala Plena. De igual modo, se señaló que tales decisiones emanadas del Juzgado de Sustanciación eran apelables por ante la Sala Plena.

   Asimismo, de conformidad con lo establecido en el acápite cuarto del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia “El Juzgado de Sustanciación decidirá acerca de la admisión o inadmisibilidad de la demanda o recurso, mediante auto motivado, dentro de los tres (3) días hábiles siguientes al recibo del expediente. Del auto por el cual se declare inadmisible la demanda, recurso o solicitud, podrá apelarse por ante la Sala respectiva, dentro de los tres (3) días hábiles siguientes.”; razón por la cual resulta evidente que es competencia de esta Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, conocer de la apelación ejercida. Así se declara.

   IV

   CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

   Luego de examinada la totalidad de las actas que integran la presente causa, y verificada la tempestividad de la apelación presentada por el accionante de autos, la Sala pasa a decidir conforme a las razones que se exponen a continuación:

   En primer término, como se observa de la transcripción del escrito contentivo del recurso de apelación referido ut supra, el objeto del mismo está circunscrito a la decisión del Juzgado de Sustanciación de esta Sala Plena de inadmisibilidad para la tramitación de la solicitud de antejuicio de mérito, intentada por el ciudadano R.E.P.A., asistido por el abogado P.P.G.G., contra el ciudadano General de Brigada L.E.H.E.; quedando la declaratoria respecto al ciudadano A.A., pasada en autoridad de cosa juzgada.

   Ahora bien, fundamenta el recurrente la apelación interpuesta, bajo los siguientes argumentos:

1. - Que no discrimina si el delito es de acción pública o privada; por lo que es procedente, de acuerdo al criterio de la jurisprudencia, que si es procedente la admisibilidad cuando el delito es de acción pública, en mi criterio, con más razón debería ser procedente, por cuanto los delitos de acción pública lesionan con más fuerza los intereses y derechos de los particulares.

   De la transcripción de la parte motiva de la sentencia declarativa de inadmisibilidad de la solicitud de antejuicio de mérito interpuesta contra el mencionado ciudadano, se evidencia que el delito que se le imputa (desacato de una decisión judicial), es de aquellos calificados como de acción pública, cuya legitimidad para su ejercicio corresponde a la ciudadana Fiscala General de la República.

   Siendo menester resaltar que en relación con el desacato de una decisión judicial, la Sala Constitucional de este máximo Tribunal, ha sostenido que es un delito de acción pública, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica de A. sobreD. y Garantías Constitucionales, por lo que, conforme a lo establecido en el artículo 24 del Código Orgánico Procesal Penal, la acción penal debe ser ejercida por el Ministerio Público (Vid. Sentencias de la Sala Constitucional del 24 de enero de 2002: Caso Rhaire Molina; del 31 de mayo de 2001: Caso A. delV.U. y del 19 de diciembre de 2003: Caso M.J.S. deG. y otros).

   Ha sido criterio de este máximo Tribunal en reiteradas decisiones que el régimen del antejuicio de mérito previsto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela consiste en un privilegio para las altas autoridades del Estado, que tiene por objeto proteger la labor de dichos funcionarios públicos, dada la alta relevancia de los cargos que ocupan, por lo que procura la continuidad en el desempeño de las tareas esenciales que presupone el ejercicio de la función pública.

   En cuanto a los pasos previos a la solicitud de un antejuicio de mérito, esta Sala ha señalado desde su sentencia Nº 70/2000 del 4 de julio (caso: L.M.H.), que cuando se pretenda el enjuiciamiento de un alto funcionario, bien por un delito de acción pública, bien por un delito de acción privada, el Ministerio Público deberá, por intermedio del Fiscal General de la República, solicitar el enjuiciamiento del alto funcionario para la apertura del trámite respectivo, todo de conformidad con el artículo 377 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Por su parte, la Sala de Casación Penal ante un recurso de interpretación del artículo 377 del referido Código, en relación con el 24 y 25 ejusdem, interpuesto por el ciudadano J.I.R.D., ex Fiscal General de la República, ha sostenido que dada la naturaleza jurídica del antejuicio de mérito, como es el de una prerrogativa procesal cuyo trámite “es de impretermitible cumplimiento en los delitos graves, cual serían los de acción pública, con mayor razón lo es para los menos graves, para cuyo enjuiciamiento la ley atribuye a la parte agraviada el ejercicio de la acción penal (artículo 285, numeral 4, de la Constitución)…” establece en el dispositivo del fallo que “tanto en los delitos de acción pública como en los de acción privada, el antejuicio deberá ser propuesto por el ciudadano Fiscal General de la República.” (Vid. Sentencia de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia N° 456 del 10 de diciembre de 2003, caso: “Fiscal General de la República”).

   Todo lo antes expuesto, permite concluir que funge como presupuesto ontológico de procedibilidad, las cuales, en palabras propias del maestro C.R. en su obra “Derecho Penal”. Parte General. Editorial Civitas. Madrid, 1997. Página 984: “son circunstancias que tienen tanto peso para el proceso penal que hay que hacer depender de su concurrencia o no concurrencia la admisibilidad de todo el procedimiento”, que la solicitud previa de haber méritos para el enjuiciamiento de un Alto Funcionario, de los señalados en el numeral 3) del artículo 266 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, le corresponde al Ministerio Público, indistintamente de la naturaleza del delito, basados en el principio de legalidad, pudiendo la víctima querellarse.

   En el caso sub examine, al observarse de los autos del expediente que el delito que se le imputa al ciudadano General de Brigada L.E.H.E., constituye un delito de acción pública cuya acción penal, conteste con la doctrina transcrita, corresponde al Estado a través del Ministerio Público, tal como lo afirmó el Juzgado de Sustanciación, en consecuencia, con base a lo antes expuesto esta Sala Plena declara sin lugar el recurso de apelación interpuesto y en consecuencia, ordena remitir copia certificada de la presente decisión con los recaudos correspondientes a la Fiscalía General de la República. Así se decide.

   Vista la declaratoria anterior, resulta inoficioso para esta Sala pronunciarse sobre el otro alegato presentado por el recurrente.

   DECISIÓN

   En mérito a las precedentes consideraciones, esta Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: SIN LUGAR la apelación interpuesta por el ciudadano R.E.P.A., contra la decisión dictada el día 18 de mayo de 2006 por el Juzgado de Sustanciación de esta Sala Plena, que declaró inadmisible para su tramitación la solicitud de antejuicio de mérito intentada contra los ciudadanos General de Brigada L.E.H.E. y A.A..

   Publíquese, regístrese y comuníquese. Remítase copia certificada de la presente decisión al Juzgado de Sustanciación de esta Sala Plena y a la Fiscalía General de la República. Archívense estas actuaciones. Cúmplase lo ordenado.

   Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Plena, en Caracas, a los veintiocho (28) días del mes de octubre de dos mil nueve (2009). Años 199º de la Independencia y 150º de la Federación.

   La Presidenta,

   L.E.M. LAMUÑO

   El Primer Vicepresidente, El Segundo Vicepresidente,

   O.A. MORA DÍAZ L.A. SUCRE CUBA

   Los Directores,

   EVELYN MARRERO ORTIZ

   Y.A. PEÑA E.E.R. APONTE APONTE

   Los Magistrados,

   FRANCISCO CARRASQUERO L.Y.J.G.

   L.M.H. ISBELIA PÉREZ VELÁSQUEZ

   D.N. BASTIDAS J.R. PERDOMO

   P.R. RONDÓN HAAZ L.I. ZERPA

   HADEL MOSTAFÁ PAOLINI A.R.J.

   C.A.O. VÉLEZ B.R. MÁRMOL DE LEÓN

   ALFONSO VALBUENA CORDERO E.G.R.

   R.A. RENGIFO CAMACARO F.R. VEGAS TORREALBA

   J.J. NÚÑEZ C.L.A.O.H.

   H.C.F.L.E. FRANCESCHI GUTIÉRREZ

   Magistrado Ponente

   CARMEN ELVIGIA PORRAS DE ROA M.T. DUGARTE PADRÓN

   CARMEN ZULETA DE MERCHÁN MIRIAM DEL VALLE MORANDY MIJARES

   ARCADIO DELGADO ROSALES

   La Secretaria,

   O.M. DOS S.P.

   Exp. AA10-L-2005-000010

   Quien suscribe, Magistrado L.M.H., de conformidad con lo establecido en los artículos 20 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia y 63 del Reglamento Interno del Tribunal Supremo de Justicia, salva su voto en la presente decisión mediante la cual la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia declaró Sin Lugar la apelación interpuesta por el ciudadano R.E.P.A., contra la decisión dictada el 18 de mayo de 2006 por el Juzgado de Sustanciación de la Sala Plena, que a su vez declaró inadmisible para su tramitación la solicitud de antejuicio de mérito intentada contra los ciudadanos General de Brigada L.E.H.E. y A.A.. Las razones que fundamentan mi disidencia son las siguientes:

   El fallo aprobado por la mayoría sentenciadora, luego de referirse tanto al auto del Juzgado de Sustanciación apelado como al escrito consignado como fundamento de la apelación, establece lo siguiente:

   De la transcripción de la parte motiva de la sentencia declarativa de inadmisibilidad de la solicitud de antejuicio de mérito interpuesta por el mencionado ciudadano, se evidencia que el delito que se le imputa (desacato de una decisión judicial), es de aquellos calificados como de acción pública, cuya legitimidad para su ejercicio corresponde a la ciudadana Fiscala General de la República

   .

   De la anterior premisa, se concluye entonces en la decisión que en el caso de la solicitud de antejuicio de mérito intentada en la presente causa por un particular con motivo de la supuesta comisión del delito de desacato por dos ciudadanos, por tratarse de un delito de acción pública y conforme a lo establecido en el artículo 24 del Código Orgánico Procesal Penal, la acción penal debe ser ejercida por el Ministerio Público, invocando al efecto doctrina jurisprudencial de la Sala Constitucional de este Tribunal Supremo de Justicia, por lo que se declara improcedente la apelación interpuesta contra el auto dictado por el Juzgado de Sustanciación de esta Sala Plena mediante el cual se declaró inadmisible la referida solicitud de antejuicio.

   Ahora bien, la disidencia del suscrito se origina en que, al contrario de lo sostenido por la mayoría sentenciadora, la decisión adoptada, lejos de resultar conforme con los criterios establecidos en sentencias previas, resulta un cambio radical de doctrina jurisprudencial, por lo que este órgano judicial debió fundamentar con especial rigor las afirmaciones y conclusiones a las que llegó, toda vez que, de seguirse esa nueva doctrina, en el caso de solicitudes de antejuicio de mérito en que se denuncie la comisión de delitos de acción pública, la interposición de la solicitud corresponderá de forma exclusiva al Ministerio Público, lo que determina entonces que, ante tales delitos, resulta ser el Fiscal General de la República quien ostenta el monopolio del ejercicio, no sólo del derecho de acción, sino también de la presentación del antejuicio de mérito en aquellos casos en que esa prerrogativa resulte aplicable en virtud de la condición de el o los legitimados pasivos.

   En efecto, en los fallos que se invocan como fundamento de la sentencia de la cual se disiente, se observa que, en el caso de la decisión 895 del 31 de mayo de 2001, la Sala Constitucional de ningún modo se refirió a la titularidad exclusiva por parte del Ministerio Público en cuanto a la interposición de solicitudes de antejuicio de mérito por la supuesta comisión de delitos de acción pública, sino que, ante un alegato de desacato de una decisión judicial, ese órgano judicial se declaró incompetente y ordenó la remisión copia de tal denuncia al Ministerio Público a los fines consiguientes.

   A su vez, en la sentencia 74 del 24 de enero de 2002, la Sala Constitucional señaló ante una denuncia de desacato de una sentencia, que:

   …como no se trata de un delito de acción privada, conforme a lo establecido en el artículo 24 del Código Orgánico Procesal Penal, la acción penal deberá ser ejercida por el Ministerio Público, salvo que solo pueda ejercerse por la víctima o a su requerimiento

   (negrillas añadidas).

   Por último, en la decisión 3649 del 19 de diciembre de 2003, ciertamente la Sala Constitucional señala que el desacato es un delito de acción pública, previsto y sancionado en el articulo 31 de la Ley Orgánica de A. sobreD. y Garantías Constitucionales, por lo que, conforme a lo establecido en artículo 24 del Código Orgánico Procesal Penal, la acción penal debe ser ejercida por el Ministerio Público, quien además podría investigar la perpetración de otros delitos, como lo serían los atinentes al ambiente. Sin embargo, esa referencia genérica no autoriza para invocar el fallo en cuestión como precedente a los fines de sostener que la legitimación para intentar antejuicios de mérito ante una supuesta comisión de delitos de acción pública, corresponda de forma exclusiva y excluyente al Ministerio Público, afirmación esta muy distinta.

   Adicionalmente, existe un precedente de la Sala Constitucional, en el cual claramente se estableció, pretendiendo resolver una controversia doctrinaria y jurisprudencial que se reflejó en previas sentencias de este Tribunal Supremo de Justicia, incluyendo de la Sala Plena, que la competencia del Fiscal General de la República para interponer las solicitudes de antejuicio de mérito en el caso de la presunta comisión de delitos de acción pública, no le impide a la víctima interponer a su vez este tipo de solicitudes, sólo que en tal caso las implicaciones procesales serán distintas. En efecto, en la sentencia 1331 del 20 de junio de 2002, señaló ese órgano judicial:

   El artículo 26 de la Constitución expresa que toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, y a la tutela efectiva de los mismos.

   El acceso a la justicia se le garantiza así directamente a toda persona natural o jurídica, mediante el ejercicio de su derecho de acción a través de la demanda, la cual, para ser admitida, debe cumplir determinados requisitos, pero la acción, como llave para mover la jurisdicción, la tienen todas las personas capaces que solicitan justicia, sin necesidad de utilizar intermediarios para ello, a menos que se garanticen una serie de derechos que obliguen al intermediario a actuar.

   El artículo 11 del Código Orgánico Procesal Penal, con exclusividad, otorgó la acción penal al Estado para que la ejerza a través del Ministerio Público, quien está obligado a ello, salvo las excepciones legales.

   Tal exclusividad de ejercicio por parte del Ministerio Público en los delitos de acción pública, no puede desplazar el verdadero interés de la víctima para perseguir penalmente al victimario, lo que logra mediante una serie de mecanismos que le permiten instar y controlar el ejercicio de la acción por parte de su titular; y ello ha sido reconocido por esta Sala, en sentencia de 3 de agosto de 2001 (Caso: J.F.P.). Caso que así no fuere, se estaría infringiendo el el artículo 26 Constitucional.

   Pero en igual situación a la señalada no se encuentran las víctimas en cuanto a los antejuicios de mérito, ya que éstas carecen de los mecanismos para instar y controlar eficientemente la actuación del Fiscal General de la República, lo que puede colocar a las víctimas en estado de indefensión, afectándoles así el acceso a la justicia.

   Los numerales 2 y 3 del artículo 266 constitucional no señalan a quién corresponde la solicitud del antejuicio de mérito, y el artículo 285 eiusdem no se lo atribuye al Fiscal General de la República, por lo que ante el silencio de la ley y debido a la accesibilidad directa a la justicia, tal petición debe corresponder a quien, según el artículo 119 del Código Orgánico Procesal Penal, sea víctima (ya que el antejuicio no atiende a una acción popular).

   Sin embargo, el artículo 377 del Código Orgánico Procesal Penal exige que el antejuicio de mérito proceda previa querella del Fiscal General de la República.

   Dicha norma puede ser entendida en el sentido de que sólo corresponde al Fiscal incoar el antejuicio de mérito, pero si ella fuera así, el Código Orgánico Procesal Penal -que es preconstitucional- estaría limitando a la Constitución, que no contempló que el planteamiento del antejuicio correspondiera exclusivamente al Fiscal General de la República.

   Como antes apuntó la Sala, a la víctima, para el ejercicio de la acción penal (exclusiva del Ministerio Público), se le garantiza el acceso a la justicia penal (artículo 23 del Código Orgánico Procesal Penal), lo cual se logra mediante los derechos que le otorgan los artículos 118 y 120 del Código Orgánico Procesal Penal. Este último, en su numeral 1, le da el derecho a querellarse e intervenir en el proceso.

   Si la víctima puede querellarse e intervenir en el proceso penal ordinario, resulta contradictorio que ella no pueda pedir motu proprio un antejuicio de mérito, el cual es, además, un procedimiento distinto al que nace por el ejercicio de la acción penal.

   A juicio de esta Sala, una víctima pasiva no es concebible y si ella puede querellarse y actuar en el proceso penal, con mayor razón podrá solicitar antejuicio de mérito, lo que, además, no se lo prohíbe la Constitución vigente y no puede estar en peor condición con respecto a ese antejuicio, que con relación al proceso ordinario.

   De allí que, para la Sala, aquél que tenga la condición de víctima podrá solicitar el antejuicio de mérito para las personas que gozan de tal privilegio, con independencia del Ministerio Público, que será notificado de la petición de antejuicio y de su apertura para que se haga parte, si lo estima conveniente

   .

   Llama la atención que, en el caso de la decisión aprobada por la mayoría sentenciadora, se invoque el fallo antes parcialmente transcrito como fundamento para concluir en que el examen de la admisibilidad de las solicitudes de antejuicio de mérito corresponde al Juzgado de Sustanciación de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, fallo sujeto a apelación, pero más adelante en la motivación se omita que en el precedente en cuestión señaló expresamente la Sala Constitucional:

   Si la víctima pide el antejuicio, ella será quien aporte las pruebas, que hagan verosímil los hechos imputados, y ante la falta de regulación en la ley del desarrollo de este antejuicio, considera la Sala que el Juzgado de Sustanciación de la Sala Plena, según las pruebas aportadas, admitirá o negará la petición, para su tramitación, en fallo apelable ante la Sala Plena en el término ordinario y, de considerarse admisible la petición, la Sala Plena la enviará, con sus recaudos y el auto de admisión, al Ministerio Público…

   (negrillas añadidas).

   De tal forma que, lejos de existir precedentes que sustenten la conclusión a la cual llegó la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia en la decisión de la cual disiente quien suscribe, lo cierto es que la doctrina jurisprudencial previa de la Sala Constitucional resultaba ser contraria a lo decidido por la mayoría sentenciadora, en lo atinente a admitir la presentación de solicitudes de antejuicio de mérito por particulares (las víctimas), inclusive en el caso de los delitos de acción pública, sin perjuicio de la legitimación que en tal caso también corresponde al Ministerio Público, así como de la necesaria intervención de este último en las fases ulteriores.

   Por supuesto, quien suscribe entiende que resultaba perfectamente posible llegar a una conclusión disímil en esta oportunidad, en el sentido de sostener que sí se trata de una competencia exclusiva y excluyente del Fiscal General de la República, en cuanto a que éste alto funcionario ostente el monopolio del ejercicio de tales actuaciones (presentar ante la Sala Plena solicitudes de antejuicio de mérito ante la supuesta comisión de delitos de acción pública), configurando así un cambio de jurisprudencia.

   Sin embargo, lo censurable del fallo del cual me aparto resulta ser, en primer término, la genérica (y en ocasiones falaz) invocación a precedentes que no sólo no resultan aplicables al caso concreto, sino que en varias ocasiones lo contrarían, así como la alusión parcial a decisiones previas, en lugar de señalarse de forma clara y categórica que se trata de un cambio de criterio jurisprudencial, en obsequio a la seguridad jurídica de los justiciables y a la transparencia que debe presidir la actuación de todos los órganos del Poder Público, más aún, tratándose de la máxima instancia del Poder Judicial.

   En segundo término, la carencia de motivación, siendo que esta última es exigible en toda decisión judicial (por no decir, en todas las actuaciones de los órganos del Poder Público con contadas excepciones), es más grave aún en el caso de que se produzcan cambios de criterio, toda vez que en tales supuestos, se está produciendo como consecuencia un desigual tratamiento con relación a los precedentes, lo que exige entonces especial justificación, en atención al principio de igualdad y no discriminación.

   Aunado a lo anterior, la mayoría sentenciadora, al omitir una debida motivación, prescindió entonces de confrontar su criterio con el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva (artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), norma que debe presidir cualquier tesis interpretativa que se pronuncie con relación a la legitimación para interponer acciones ante los Tribunales de Justicia. En el caso bajo análisis, la conclusión a que se llega en el fallo del cual se discrepa respecto al monopolio que ostenta el Ministerio Público para intentar las solicitudes de antejuicio de mérito en los supuestos de la presunta comisión de delitos de acción pública, luce -en un análisis preliminar- de difícil compatibilidad con la tendencia jurisprudencial que sobre el derecho constitucional en referencia y su incidencia respecto a la legitimidad para plantear solicitudes de antejuicio de mérito había venido desarrollando esta Sala Plena.

   Queda así expuesto el criterio del Magistrado disidente.

   En Caracas, a la fecha de su presentación.

   La Presidenta,

   L.E.M. LAMUÑO

   El Primer Vicepresidente, El Segundo Vicepresidente,

   O.A. MORA DÍAZ L.A. SUCRE CUBA

   Los Directores,

   EVELYN MARRERO ORTIZ

   Y.A. PEÑA E.E.R. APONTE APONTE

   Los Magistrados,

   FRANCISCO CARRASQUERO L.Y.J.G.

   L.M.H. ISBELIA PÉREZ VELÁSQUEZ

   D.N. BASTIDAS J.R. PERDOMO

   P.R. RONDÓN HAAZ L.I. ZERPA

   HADEL MOSTAFÁ PAOLINI A.R.J.

   C.A.O. VÉLEZ B.R. MÁRMOL DE LEÓN

   ALFONSO VALBUENA CORDERO E.G.R.

   R.A. RENGIFO CAMACARO F.R. VEGAS TORREALBA

   J.J. NÚÑEZ C.L.A.O.H.

   H.C.F.L.E. FRANCESCHI GUTIÉRREZ

   Magistrado Ponente

   CARMEN ELVIGIA PORRAS DE ROA M.T. DUGARTE PADRÓN

   CARMEN ZULETA DE MERCHÁN MIRIAM DEL VALLE MORANDY MIJARES

   ARCADIO DELGADO ROSALES

   La Secretaria,

   O.M. DOS S.P.

   LMH/

   Exp. N° AA10-L-2005-000010

   En trece (13) de enero de dos mil diez (2010), siendo las dos y treinta y cinco minutos de la tarde (2:35 p.m.), fue publicada la decisión que antecede.

   La Secretaria,