Sentencia nº RC.00384 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Civil de 14 de Julio de 2009

SALA DE CASACIÓN CIVIL

Exp. 2009-000101

Magistrado Ponente: L.A.O.H.

En la incidencia de medidas preventivas surgida en el juicio por nulidad de documento, incoado ante el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, por el ciudadano L.A.R.S., representado judicialmente por los profesionales del derecho Giulio H.V.G., E.G.C., P.E.R.M., contra los ciudadanos Z.R., ROBERTO Y C.J.R.S., representados por el abogado L.R.R.; el Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, Bancario y de Protección del Niño y del Adolescente de la misma Circunscripción Judicial, en fecha 18 de diciembre de 2008, dictó sentencia declarando “…PRIMERO: SIN LUGAR LA APELACIÓN interpuesta por el abogado Giulio H.V.G., en su carácter de co-apoderado judicial de la parte demandante L.A.R.S., en fecha 19 de septiembre de 2008, contra la decisión dictada en fecha 13 de agosto de 2008, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción. SEGUNDO: SE CONFIRMA la decisión dictada por el a quo en fecha 13 de agosto de 2008, en la que declaró con lugar la oposición a la medida de Prohibición de Enajenar y Gravar realizada por el abogado L.R.R., actuando en su carácter de apoderado judicial de los ciudadanos Z.R.R.S., R.R.S. y C.J.R.S., sobre los inmuebles allí mencionados y descritos…” condenando como consecuencia en costas a la parte actora.

Contra la preindicada sentencia el demandante ciudadano L.A.R.S., anunció recurso de casación, el cual fue admitido y oportunamente formalizado. Hubo impugnación. No hubo réplica ni contrarréplica.

Concluida la sustanciación del recurso y cumplidas las demás formalidades de ley, pasa la Sala a dictar sentencia bajo la ponencia del Magistrado que con tal carácter la suscribe, en los siguientes términos:

RECURSO DE CASACIÓN

-ÚNICO-

De conformidad con el ordinal 1° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 243 ordinal 5° eiusdem, denuncia el formalizante que la recurrida no cumplió con los requisitos exigidos en dicha normativa.

Expresa el formalizante:

…en el escrito de informes presentado en su debida oportunidad se manifestó, entre otras cosas, para demostrar que existía el Periculum in Mora y que por tanto se debían mantener las medidas preventivas acordadas por el Tribunal de Primera Instancia y posteriormente levantadas por el mismo, que a los folios 52 y 62 del expediente en alzada cursa participación de las oficinas de Registro Subalterno correspondientes, donde se deja constancia que los demandados efectuaron venta sobre bienes inmueble objeto de la demanda principal.

El recurrido, en su sentencia, al motivar la misma dice textualmente: “…de manera que al haberse verificado, valorado y descartado lo único promovido como tal medio probatorio a objeto de fundamentar la solicitud de decreto de la medida, se tiene que de acuerdo al criterio del Tribunal Supremo de Justicia en el fallo transcrito, el juzgador, al no contar con elementos para emitir juicio valoratorio acerca de la pertinencia de lo que se reclama y a su vez para la procedencia de la medida se encuentra imposibilitado de decretar la medida o medida que se le piden, ante tal carencia, de manera que debe concluirse que la apelación ejercida sucumbe ante las razones expuestas. Así se decide.”

Es evidente la ausencia de exhaustividad en la sentencia de alzada recurrida, al no hacer pronunciamiento alguno el Juez Superior respecto de los alegatos esgrimidos en representación del demandante, específicamente en el escrito de informes, al referirnos a los folios 52 y 62 de las actas procesales, que contienen las respuestas emitidas por los Registros Subalternos al Tribunal de Primera Instancia donde se constatan las reiteradas ventas efectuadas por los demandados sobre bienes que mi representado esta alegando tener derecho. El Juez recurrido, en su pronunciamiento, tan sólo se limitó a verificar, valorar y descartar un solo medio de prueba, obviando arbitrariamente los otros alegatos y medios probatorios esgrimidos en el escrito de informes.

Ciudadanos Magistrados, estamos en presencia de una incongruencia negativa, que se traduce siempre en una omisión de pronunciamiento como ha podido apreciarse en el caso de marras. Ahora bien, se puede determinar claramente que hubo omisión de pronunciamiento en la decisión recurrida pues el sentenciador guardó silencio totalmente sobre una defensa fundamentada. Esta falta de consideración es un vicio que afecta el fallo, siguiendo el artículo 243, numeral 5° del Código de Procedimiento Civil. Tal omisión conlleva, necesariamente, el que la sentencia no cumpla con los requisitos de autonomía y suficiencia que le son indispensables a los fines de que ella satisfaga la más importante de la (sic) formalidades intrínsecas, como lo es la exhaustividad.

Con lo anterior, Ciudadanos Miembros de esta ilustre Sala de Casación Civil, doy por concluida la formalización del presente Recurso y solicito, con la venia de estilo, que sea declarado con lugar anulando la sentencia recurrida en la definitiva, con todos los pronunciamientos a que haya lugar. (Resaltado del formalizante)

La Sala para decidir observa:

En el caso sub iudice, el formalizante denuncia como infringido por parte de la recurrida en base al ordinal 1° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, el artículo 243 ordinal 5° eiusdem, por cuanto al decir del recurrente, el juez de la recurrida, obvió arbitrariamente los otros alegatos y medios probatorios esgrimidos en el escrito de informes.

A los fines de dilucidar el planteamiento esgrimido por el formalizante, esta Sala procede a transcribir parte de la sentencia recurrida, el cual quedó en los siguientes términos:

En la oportunidad de presentar informes ante esta Alzada, 06-11-2008, el abogado L.E.G.C., actuando con el carácter de co-apoderado judicial del ciudadano L.A.R.S., presentó escrito de informes en el que alega que en la sentencia de fecha 13-08-2008, en el juicio por simulación y nulidad contenido en el expediente N° 14.788, el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, decidió declarar con lugar la oposición a la medida de prohibición y enajenar y gravar intentada por la parte demandada, en razón de que, según el Tribunal recurrido, consideró que el demandante, es decir, su poderdante, no aportó prueba alguna que hiciera presumir la ilusioridad (sic) del fallo; que igualmente no indicó algún medio de prueba que pueda constituir presunción grave del derecho reclamado, pues, a decir del a quo, en el libelo de la demanda sólo se limitó a expresar que es de su conocimiento que se pretendía enajenar los bienes inmuebles descritos sin probar efectivamente sus razones; sentencia que causa a su mandante un gravamen irreparable, se ejerció en tiempo oportuno el recurso de apelación y en tal sentido observaron: que consta fehacientemente en los documentales que acompañaron al libelo que su poderdante, como heredero del causante C.J.R.S., es titular de un derecho sobre los bienes transferidos en compraventa por el causante, en vida, a los coherederos, que su mandante está legitimado para intentar esa acción y aportó prueba que constituye presunción grave del derecho por él reclamado; que por otra parte, en lo atinente al periculum in mora, o a la existencia del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, de las mismas actas que contienen este proceso, se desprende que los demandados han estado realizando ventas que ponen en peligro la ejecución del fallo, al poder haber ocurrido, en el supuesto que estas medidas no se hubiesen decretado, la total insolvencia de su poderdante en caso de un sentencia favorable; que a los folios 52 y 62 del expediente, consta participación de las oficinas de registros correspondientes afirmando que los demandados, antes que se decretaran las medidas, realizaron ventas sobre bienes inmuebles objeto de la demanda principal. Que de igual manera, era necesario destacar que el Tribunal recurrido, quizá por error involuntario, antes de notificar a las partes la sentencia que declaró con lugar la oposición, participó a las oficinas de registro el levantamiento de las medidas (y esto está demostrado en las actas del expediente que usted conoce en apelación) y aprovechándose de esa circunstancia en fecha 04-09-2008, uno de los demandados, C.J.R.S., procedió a efectuar la venta de otro de los inmuebles objeto de la pretensión; que afortunadamente al apercibirse del presunto error del Tribunal al participar a las oficinas de registro el levantamiento de las medidas, sin haber notificado a las partes de un sentencia publicada fuera de lapso, diligenció solicitando se dejaran sin efecto esas participaciones y el Tribunal en consecuencia, ordenó la reposición de las medidas hasta tanto, la sentencia quedará definitivamente firme, lográndose por lo tanto, el mantenimiento de las medidas sobre los inmuebles que los demandados no alcanzaron a enajenar; que se pone en evidencia que están en presencia de la situación prevista en el artículo 585 del CPC de “riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo” ¿Que otras pruebas se podrían requerir sino son las presunciones graves que se desprenden de las mismas actas procesales?; solicitó se declarara con lugar la apelación propuesta y se ordene el mantenimiento de las medidas decretadas hasta la total terminación del juicio principal en todas sus instancias, con todos los pronunciamientos a que haya lugar. Anexo presentó recaudos.

En la misma fecha el abogado L.R.R., actuando con el carácter de apoderado de los demandados, presentó escrito de informes solicitando que se declare sin lugar la apelación ejercida por la parte demandante, dado que no pudo probar ni menos demostró, en la sede del a quo, sus alegatos para que le fuesen decretadas las medidas que les ocupan, ratificando el escrito de oposición a la medida consignando en forma tempestiva, así como el escrito de pruebas presentado en la instancia inferior; así mismo hizo una transcripción del escrito en el cual se opuso a la medida de prohibición de enajenar y gravar decretadas.

En fecha 12-11-2008, el abogado L.E.G.C., actuando con el carácter acreditado en autos, presentó escrito de observaciones a los informes de la parte contraria donde alega que referente a los informes presentados por los ciudadanos R.R.S., Z.R.R.S. y C.J.R.S., procedió a rebatir dichos informes indicando que los mismos, por todos lados, lo que pretendían es desvirtuar un hecho que a todas luces está claramente demostrado y más hoy día, ya que existe plena prueba material, es decir, que el señor C.J.R.S., una vez que el Tribunal a quo levantó las medidas y ofició a los Registros respectivos, a través del auto del cual apelan por ante esta superioridad, de inmediato empezó a vender, el Tribunal a quo rectificó, oficiando nuevamente a los registros subalternos respectivos, interrogándose entonces cómo se le puede llamar a esa venta, acaso no existe ese riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo; a que se le puede llamar el periculum in mora y el fumus boni iuris, elementos esenciales para la procedencia de las medidas preventivas, muy específicamente las medidas de prohibición de enajenar y gravar, solicitadas por su mandante en el libelo de demanda y acordadas por el Tribunal de Primera Instancia; es que acaso su representado tiene que esperar que los demandados de autos enajenen todos sus bienes para luego traer los documentos de venta de los mismos, y luego pedir que decreten medida alguna sobre qué, porque según los informes que ellos presentan, su mandante tenía que esperar que vendieran o empezaran a vender para que el Tribunal a quo decretara dicha medidas, situación esta que no le parece que pretendan hacer ese tipo de interpretaciones de la norma, cuando ella es muy clara, pues las medidas cautelares o preventivas pueden ser decretadas a instancia de parte o aun de oficio por el Juez, ya que las mismas se decretan para prevenir que la resolución del juicio pueda ser más eficaz. Solicitó se declare con lugar la apelación.

…omissis…

El Tribunal para decidir observa:

La presente causa llega a esta Alzada por apelación propuesta por el co-apoderado de la parte demandante contra el auto de fecha Trece (13) de agosto de 2008 en el que el a quo declaró con lugar la oposición a la medida de prohibición de enajenar y gravar planteada por el apoderado de la parte demandada; ordenó el levantamiento de la medida decretada sobre los inmuebles que señala; condenó en costas a la parte demandante y por último ordenó notificar a las partes.

Planteado el recurso de apelación, fue oído en el solo efecto devolutivo en fecha veintidós (22) de septiembre de 2008 y se ordenó remitir el cuaderno de medidas al Juzgado Superior en funciones de distribución, donde, previo sorteo, correspondió su conocimiento a este Tribunal de Alzada, que le dio entrada, le dio curso y fijó oportunidad para presentar informes y observaciones si las hubiere.

En informes, la parte apelante y demandante, por intermedio de su co-apoderado, expuso que como heredero del causante C.J.R.S., es titular de un derecho sobre los bienes transferidos en compraventa por el causante, en vida, a los demandados por simulación y nulidad de ventas, por lo que, dice, su mandante está legitimado para la acción intentada y que aportó prueba que constituye presunción grave del derecho reclamado.

Dice que en lo atiente al periculum en mora (existencia del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo), de las actas, se desprende que los demandados han realizado ventas que ponen en peligro la ejecución del fallo, pudiendo ocurrir que de no haberse decretado la medida se presentaría la total insolvencia de los demandados.

Señala así mismo que al incurrir en error involuntario el a quo y haber levantado la medida decretada sin haber notificado a las partes, aprovechándose de esa circunstancia, uno de los co-demandados, C.J.R.S. vendió otro de los inmuebles objeto de la pretensión. Dice que al percatarse del presunto error, diligenciaron solicitando se dejara sin efecto tales participaciones y el a quo ordenó la reposición de las medidas hasta tanto la sentencia quedara definitivamente firme, lográndose el mantenimiento de las medidas sobre los inmuebles que no se lograron enajenar.

Exponen que ante lo narrado, es evidente que se está ante la situación prevista en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, por lo que solicitan se declare con lugar la apelación y se ordene mantener las medidas hasta la total terminación del juicio.

La parte demandada en los informes rendidos pide que se declare sin lugar la apelación por no haberse probado ni demostrado ante el a quo los alegatos para que fuesen decretadas las medidas.

Posterior a hacer un breve estudio en cuanto a las medidas preventivas en general, el apoderado de los demandados expone que la parte demandante no sustentó la solicitud de la medida ante el a quo en la oportunidad de la articulación probatoria abierta ante la oposición ejercida, sin aportar medio probatorio que demostrara lo alegado en el escrito de libelo de demanda. Agrega que la parte demandante “… no encaja sus presupuestos, dentro de lo que dicta el ordenamiento jurídico, referido especialmente al artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, es decir, el artículo en comento exige, el fumus boni iuris y el periculum in mora, y más específicamente la presunción grave del derecho que se reclama, nada dijo al respecto”. Dice que no puede suplirse de oficio el incumplimiento por el actor de lo pretendido, añadiendo que el a quo habría incurrido en incongruencia negativa al haber resuelto sobre un punto no pedido, al decretar las medidas de prohibición de enajenar y gravar basado en los medios acompañados, sin que tales medios digan algo acerca de lo alegado por la parte actora (…)

Luego, el escrito de informes contiene una serie de alegatos confusos sobre lo tratado en la presente incidencia, finalizando en que se declare sin lugar la apelación y, como tal la firmeza del auto donde se levantaron las medidas de prohibición de enajenar y gravar.

Las observaciones presentadas por ambas partes se centran en reiterar lo dicho en los informes rendidos.

MOTIVACIÓN.

Expuesta así de manera sucinta la controversia a resolver por esta Alzada, corresponde dictar la respectiva decisión a fin de resolver el recurso de apelación ejercido por la parte demandante contra el fallo de instancia que declaró con lugar la oposición a las medidas de prohibición de enajenar y gravar sobre los inmuebles señalados.

Partiendo de la impugnación propuesta por el apoderado de la parte demandada a la copia fotostática simple del instrumento que corre a los folios 127, 128, 129 y 130, invocando para ello lo que establece el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil en su primer aparte, estima este Sentenciador que dicho instrumento no puede tenerse como prueba en razón de la impugnación planteada que se hizo dentro de los cinco días siguientes a su producción o incorporación al proceso, esto último en estricta sujeción y aplicación análoga y por extensión de lo señalado por el artículo 429 eiusdem, fortaleciendo tal conclusión con lo que postula el artículo 520 del C. P. C., motivado a que se trataría de pruebas promovidas ante la Alzada, razón determinante para descartar y no concederle valor probatorio a las copias fotostáticas simples aludidas. Así se determina.

Ya de lleno en la resolución de lo apelado, esto es, lo que decretó el a quo y que se impugna, declaratoria con lugar de la oposición a la medida de prohibición de enajenar y gravar solicitada por la parte demandante en el libelo, debe tenerse en cuenta que las medidas preventivas que se dictaron obraron sobre inmuebles propiedad de los demandados, persiguiéndose con ellas que no fueran enajenados ni gravados por existir el temor de que quedase ilusoria la ejecución del fallo, requiriéndose como tal que la parte demandante demuestre de manera fehaciente el temor que se dice es fundado, para lo cual no solo debe alegarse – como se dijo antes – que el fallo puede resultar ilusorio sino que existe el deber ineludible de aportar medio o medios probatorios por quien solicita la cautela a los efectos de cumplir y demostrar los requisitos de procedibilidad de tal medida.

Sobre este particular, la Sala de Casación Civil del máximo Tribunal ha fortalecido su criterio sobre esto último cuando en decisión del mes de abril de 2006 ratifica su propia doctrina del año 2004, (decisión N° 739, 27/07/2004) en la que asentó lo que a continuación se cita:

“… Asimismo, se ha señalado la estricta conexión que existe entre la procedencia de la medida cautelar y los alegatos y pruebas que el solicitante traiga a los autos para demostrar la verificación de los requisitos exigidos por la ley para ello. Así, se ha explicado que la sola existencia de un juicio no resulta presupuesto suficiente, aunque sí necesario, para dictar medidas preventivas durante el curso del mismo, debiendo por tanto fundamentarse la verificación de los requisitos de procedencia y, más aun, aportar un medio de prueba que constituya al menos presunción grave de esa circunstancia. Es decir, no basta con alegar que existe un peligro inminente de que quede ilusoria la ejecución del fallo definitivo, sino que además debe acompañarse un medio de prueba que pueda hacer surgir en el juez, al menos una presunción grave de la existencia de dicho peligro.

Ahora bien, es menester para esta Sala reiterar que la carga de alegar y probar las razones de hecho y de derecho que fundamenten la procedencia de las medidas cautelares recae sobre la parte solicitante, ya que el órgano jurisdiccional se encuentra evidentemente impedido de explanar sus argumentos como sustento de la medida en cuestión.

En este mismo orden de ideas la Sala, en sentencia N° 739, fecha 27 de julio de 2004, en el caso J.D.A. contra M.C.M., expediente 02-783, estableció lo siguiente:

El artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, (...), señala lo siguiente:

Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama

.

De conformidad con lo previsto en el precedente artículo, la medidas preventivas se decretarán cuando se verifique en forma concurrente los dos elementos esenciales para su procedencia, a saber: 1) La presunción grave del derecho que se reclama (“fumus boni iuris”); y, 2) El riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (“periculum in mora”).

Es indudable que el interesado en el decreto de la medida tiene la carga de proporcionar al tribunal las razones de hecho y de derecho de la pretensión, conjuntamente con las pruebas que la sustenten por lo menos en forma aparente, quedando el sentenciador impedido de suplir la carga de la parte de exponer y acreditar sus argumentos. Si faltan esos elementos de convicción de ambas circunstancias, debe imponerse el rechazo de la petición cautelar, por ausencia de los requisitos de procedibilidad exigidos en el referido artículo 585 del Código de Procedimiento Civil.

En relación con el periculum in mora, P.C. sostiene lo siguiente:

...En sede cautelar el juez debe en general establecer la certeza (en las diversas configuraciones concretas que estos extremos puedan asumir según la providencia solicitada) de la existencia del temor de un daño jurídico, esto es, de la existencia de un estado objetivo de peligro que haga aparecer como inminente la realización del daño derivable de la no satisfacción de un derecho. Las condiciones de la providencia cautelar podrían, pues, considerarse estas dos: 1ª la existencia de un derecho; 2ª el peligro en que este derecho se encuentra de no ser satisfecho.

...II) Por lo que se refiere a la investigación sobre el peligro, el conocimiento en vía cautelar puede dirigirse a conseguir, dentro del mismo procedimiento cautelar y antes de que se dicte la providencia principal, la certeza (juicio de verdad, no de simple verosimilitud) sobre la existencia de las condiciones de hecho que, si el derecho existiese, serían tales que harían verdaderamente temer el daño inherente a la no satisfacción del mismo.

Sin embargo, como también una cognición completa y a fondo sobre el punto exclusivo del peligro podría exigir una dilación incompatible con la urgencia de la providencia, la declaración de certeza del peligro puede obtenerse de diversas maneras, correspondientes a las especiales finalidades asegurativas a que cada tipo de medida cautelar debe servir.

a) En ciertos casos la declaración de certeza del peligro se realiza de un modo pleno y profundo, antes de la concesión de la medida cautelar: piénsese, por ejemplo, en el secuestro judicial previsto por el artículo 921 del Cód. de Proc. Civ., cuando, según nos enseña la jurisprudencia dominante, se solicita mediante citación en las formas del proceso ordinario; o también en el secuestro conservativo, en los casos en que el interesado, en lugar de utilizar el procedimiento especial del recurso, prefiera, y no está prohibido, pedirlo mediante citación. Aquí la concesión de la providencia cautelar se basa siempre en un juicio de probabilidades, por lo que se refiere a la existencia del derecho, pero en cuanto a la existencia del peligro, y en general a la existencia de todas las circunstancias que pueden servir para establecer la conveniencia de la cautela pedida, está basada sobre un juicio de verdad...

b) Otras veces, la declaración de la certeza del peligro se realiza, dentro del procedimiento cautelar, en dos tiempos: conocimiento sumario en el primer tiempo, ordinario en el segundo...

c) Finalmente, hay casos en los que, aún cuando la cognición sobre la acción cautelar tenga lugar en vía sumaria, no va seguida de una fase ulterior, en la que, antes e independientemente de la emanación de la providencia principal, se vuelve a examinar con cognición a fondo la existencia de los extremos de la medida cautelar...

(Providencia Cautelares, Buenos Aires, 1984, págs. 78-81). (Negritas de la Sala).

...omissis...

Por su parte, el autor Ricardo Henríquez La Roche señala:

…Fumus Periculum in mora.- La otra condición de procedibilidad inserida en este articulo bajo comento –sea, el peligro en el retardo- concierne a la presunción de existencia de las circunstancias de hecho que, si el derecho existiera, serían tales que harían verdaderamente temible el daño inherente a la no satisfacción del mismo. No establece la ley supuestos de peligro de daño, tipificados en varios ordinales, como ocurría en los supuestos de embargo y prohibición de enajenar y gravar del Código derogado. Esta condición de la medida ha quedado comprendida genéricamente en la frase <>. El peligro en la mora tiene dos causas motivas: una constante y notoria que no necesita ser probada, cual es la inexcusable tardanza del juicio de conocimiento, el arco de tiempo que necesariamente transcurre desde la deducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada; otra causa es los hechos del demandado para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada. A este supuesto se refiere la presunción hominis exigida por este artículo en comento. (Código de Procedimiento Civil, Tomo IV, Caracas- 1995, págs. 299 y 300). (Negritas de la Sala).

La Sala acoge los criterios doctrinales y jurisprudenciales que anteceden, y en consecuencia considera que de acuerdo a la naturaleza de la cautelar solicitada, el sentenciador deberá apreciar, no sólo el hecho de la tardanza del juicio que no es imputable a las partes, sino todas aquellas circunstancias que pongan de manifiesto que en virtud de ese retardo, no podrá satisfacerse la pretensión del actor, lo que dicho con otras palabras significa que en cada caso el juez deberá ponderar si el demandado ha querido hacer nugatoria de cualquier forma la pretensión del accionante, valiéndose de la demora de la tramitación del juicio.

De esta forma, el juez puede establecer si se han cumplido los extremos de acuerdo a la cautela solicitada, para lo cual deberá verificar que exista una presunción grave de un estado objetivo de peligro que haga aparecer como inminente la realización del daño derivado de la insatisfacción del derecho, para lo cual tiene amplia discrecionalidad.

...omissis...

En consecuencia, para que proceda el decreto de la medida cautelar no solo debe evaluarse la apariencia de certeza o credibilidad del derecho invocado, sino que debe determinarse si de las argumentaciones y recaudos acompañados por el peticionario se deduce el peligro de infructuosidad de ese derecho, no solo en virtud del posible retardo de la actividad del juez, sino también de los hechos que pudieran resultar atribuibles a la parte contra cuyos bienes la que recae la medida, si así fuere alegado por el solicitante de la cautela, todo lo cual debe ser apreciado en conjunto, pues la sola demora del pronunciamiento sobre la pretensión constituye en sí mismo un hecho notorio y constante que no amerita prueba...

.

De la jurisprudencia anteriormente transcrita, se evidencia que la procedencia de las medidas preventivas consagradas en nuestra legislación deben estar precedidas del cumplimiento de los extremos establecidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, los cuales corresponden al peligro de quedar ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora); y a la presunción de buen derecho (fumus boni iuris). Adicionalmente el legislador exige al solicitante, la presentación de un medio de prueba que sustente o apoye la solicitud, ello con la finalidad de proveer al juzgador de los elementos necesarios para obtener un juicio valorativo de probabilidad sobre la pertinencia de lo reclamado y así determinar la procedencia del decreto de la medida solicitada.”

(Negrillas de la Sala/subrayado del Tribunal)”

…omissis…

”Como puede observarse, la doctrina de Casación exige que se presente medio de prueba que contribuya a sustentar la petición y posterior declaratoria de las medidas, de manera que al haberse verificado, valorado y descartado lo único promovido como tal medio probatorio a objeto de fundamentar la solicitud de decreto de la medida, se tiene que de acuerdo al criterio del Tribunal Supremo de Justicia en el fallo transcrito, el juzgador, al no contar con elementos para emitir juicio valorativo acerca de pertinencia de lo que se reclama y a su vez para la procedencia de la medida, se encuentra imposibilitado de decretar la medida o medidas que se le piden, ante tal carencia, de manera que debe concluirse que la apelación ejercida ineludiblemente sucumbe ante las razones expuestas. Así se decide.

DISPOSITIVO

Por las razones expuestas, este Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, Bancario y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

SIN LUGAR LA APELACIÓN interpuesta por el abogado Giulio H.V.G., en su carácter de co-apoderado judicial de la parte demandante L.A.R.S., en fecha 19 de septiembre de 2008, contra la decisión dictada en fecha 13 de agosto de 2008, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción.

SEGUNDO

SE CONFIRMA la decisión dictada por el a quo en fecha 13 de agosto de 2008, en la que declaró con lugar la oposición a la medida de Prohibición de Enajenar y Gravar realizada por el abogado L.R.R., actuando en su carácter de apoderado judicial de los ciudadanos Z.R.R.S., R.R.S. y C.J.R.S., sobre los inmuebles allí mencionados y descritos.”

Asimismo esta Sala considera necesario transcribir parte del escrito de informes, presentado por la representación judicial de la parte actora, el cual señaló:

…En Sentencia de fecha 13 de Agosto de 2008, en el juicio por simulación y nulidad contenido en el expediente Nro. 14.788, el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción, decidió declarar con lugar la oposición a la medida de prohibición de enajenar y gravar intentada por la parte demandada, en razón de que, según el Tribunal recurrido, consideró que el demandante, es decir, mi poderdante, no aportó prueba alguna que hiciera presumir la ilusioridad (sic) del fallo; que igualmente no indicó algún medio de prueba que pueda constituir presunción grave del derecho reclamado, pues, a decir del a-quo, en el libelo de la demanda sólo se limitó a expresar que es de mi conocimiento que se pretende enajenar los bienes inmuebles descritos sin probar efectivamente sus razones. De tamaña sentencia, que causa a mi mandante un gravamen irreparable, se ejerció en tiempo oportuno el recurso de apelación y en tal sentido observamos:

1.- Consta fehacientemente en los documentales que acompañan al libelo que mi poderdante, como heredero del causante C.J.R.S., es titular de un derecho sobre los bienes transferidos en compraventa por el causante, en vida, a los coherederos demandados por simulación y nulidad de esas ventas, es decir, Ciudadano Juez, que mi mandante está legitimado para intentar esa acción y aportó prueba que constituye presunción grave del derecho por él reclamado.

2.- Por otra parte, en lo atinente al periculum in mora, o a la existencia del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, de las mismas actas que contienen este proceso se desprende que los demandados han estado realizando ventas que ponen en peligro la ejecución del fallo, al poder haber ocurrido, en el supuesto que estas medidas no se hubiesen decretado, la total insolvencia de los demandados, quedando de tal modo ilusorias las pretensiones de mi poderdante en caso de una sentencia favorable.

Es así, Ciudadano Juez, que a los folios 52 y 62 de este expediente, consta participación de las oficinas de registros correspondientes afirmando que los demandados, antes que se decretaran las medidas, realizaron ventas sobre bienes inmuebles objeto de la demanda principal.

De igual manera, es necesario destacar, Ciudadano Juez, que el Tribunal recurrido, quizá por error involuntario, antes de notificar a las partes de la sentencia que declaró con lugar la oposición, participó a las oficinas del registro el levantamiento de las medidas (y esto está demostrado en las actas del expediente que usted conoce en apelación) y aprovechándose de esta circunstancia en fecha 04 de septiembre de 2008, uno de los demandados, C.J.R.S., procedió a efectuar la venta de otro de los inmuebles objeto de la pretensión, consignó en 4 folios el documento respectivo.

Afortunadamente al apercibirnos del presunto error del tribunal al participar a las oficinas del registro el levantamiento de las medidas, sin haber notificado a las partes de una sentencia publicada fuera del lapso, se diligenció solicitando se dejaran sin efecto estas participaciones y el Tribunal en consecuencia, ordenó la reposición de las medidas hasta tanto, la sentencia quedará definitivamente firme, lográndose por tanto, el mantenimiento de las medidas sobre los inmuebles que los demandados no alcanzaron a enajenar.

Por todo lo anteriormente narrado, Ciudadano Juez, se pone en evidencia que estamos en presencia de la situación prevista en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil de “riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo” ¿Qué otras pruebas se podrían requerir sino son las presunciones graves que se desprenden de las mismas actas procesales?

Por las razones de hecho y de derecho expuestas, solicito a usted, Ciudadano Juez, con todo respeto, declare con lugar la apelación propuesta y se ordene el mantenimiento de las medidas decretadas hasta la total terminación del juicio principal en todas sus instancias, con todos los pronunciamiento a que haya lugar.

(Resaltado del formalizante)

En el caso sub iudice, el formalizante denuncia la infracción del artículo 243, ordinal 5º del Código de Procedimiento Civil, por considerar éste, que la recurrida “…en su pronunciamiento, tan sólo se limitó a verificar, valorar y descartar un solo medio de prueba, obviando arbitrariamente los otros alegatos y medios probatorios esgrimidos en el escrito de informes…”, delatando el vicio de incongruencia negativa.

La regla del ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, contiene el principio doctrinario de la “exhaustividad”, que obliga al juez a considerar y resolver todas y cada una de las alegaciones de las partes que viene a constituir el problema judicial debatido que el juez debe resolver, cuya infracción, conduce a una omisión de pronunciamiento.

En este sentido, el no pronunciamiento por parte del juez sobre aquellos elementos de hecho que conforman el thema decidendum, configura el vicio denominado “incongruencia negativa”.

Sobre la incongruencia negativa, se ha pronunciado esta Sala en el Recurso de Casación N° 235, Expediente N° 07-570, de fecha 04 de mayo de 2009, lo siguiente:

“Esta Sala de Casación Civil, en el Recurso de Casación N° 604, de fecha 23 de septiembre de 2008, expediente signado con el N° 08-133, señaló lo siguiente:

“La Sala para decidir observa:

De manera muy genérica y sin indicar específicamente cuál fue el alegato o defensa no resuelto por la sentencia recurrida, delata el formalizante el vicio de incongruencia negativa porque en su decir, el juez de alzada se limitó a confirmar la sentencia de primera instancia y, seguidamente, a transcribir el dispositivo de ese fallo omitiendo así todo pronunciamiento expreso, positivo y preciso.

Según la doctrina, el vicio de incongruencia surge cada vez que el juez altera o modifica el problema judicial debatido entre las partes, bien porque no resuelve sólo sobre lo alegado por éstas, o bien porque no resuelve sobre todo lo alegado por los sujetos del litigio.

Así, el mencionado vicio ha sido definido en innumerables fallos por este Supremo Tribunal, como una infracción al requisito de la sentencia de pronunciarse sobre el problema jurídico sometido a su decisión, circunscrita a los términos de la demanda y de la contestación –y en algunos casos de los informes-, según el cual el Juez sólo puede resolver las cuestiones que hayan sido presentadas en esos actos, aplicando el derecho a los hechos alegados y probados.

La congruencia es la acertada relación entre las pretensiones de las partes y lo resuelto por el juez, y para que esa relación sea realmente atinada, es preciso que lo resuelto sea consecuencia de los alegatos y pruebas de las partes y que no se rebasen ni mengüen los elementos de las peticiones. Un fallo es congruente, cuando se ajusta a las pretensiones de los litigantes, independientemente de que sea acertada o errónea la decisión; es decir, que el vicio de omisión de pronunciamiento se padece en la sentencia cuando el Juez no resuelve un punto debatido mas no cuando lo decide de manera equivocada.

La jurisprudencia y la doctrina han definido la congruencia de la sentencia como la conformidad que debe existir entre ésta y la pretensión o pretensiones que constituyan el objeto del proceso, más la oposición u oposiciones en cuanto delimitan este objeto. De allí, que el vicio de incongruencia se produce cuando el juez extiende su decisión más allá de los límites del problema judicial que le fue sometido a su consideración (incongruencia positiva), o bien cuando omite el debido pronunciamiento sobre alguno de los términos del problema judicial (incongruencia negativa), traduciéndose esta última en la omisión de pronunciamiento por parte del juez sobre una defensa oportunamente formulada, ya que, según el principio de exhaustividad de la sentencia, hay omisión de pronunciamiento cuando la sentencia no otorga la debida tutela jurídica sobre alguno de los alegatos de las partes.

Esta Sala de Casación Civil se ha pronunciado sobre lo que debe entenderse por una decisión expresa, positiva y precisa; así, en fallo N° 274 del 31 de mayo de 2002, caso: A.M.R.F. c/ Gelsomino S.C., expediente N° 00-800, estableció:

…Al respecto, la Sala en decisión de fecha 11 de marzo de 1999 (caso L.M.C. c/ Hagdalá J.M.P. y otra), estableció el siguiente criterio sobre el vicio de incongruencia, que hoy se reitera:

...ha dicho la Sala, siguiendo las enseñanzas del Dr. H.C. que, según la exégesis de la norma relativa a los requisitos intrínsecos de toda sentencia, expresa, significa que la sentencia no debe contener implícitos ni sobreentendidos; positiva, que sea cierta, efectiva y verdadera, sin dejar cuestiones pendientes, y precisa, sin lugar a dudas, incertidumbres, oscuridades ni ambigüedades.

En este sentido, el Juez debe resolver, sólo lo debatido pero todo lo debatido. De forma y manera que, si el Juez altera el asunto sometido a su imperio, silencia algún elemento o concede más de lo pedido o de lo resistido, incurre en el vicio de incongruencia.

Ese deber de los Jueces tiene su fundamento en el derecho de defensa y en el de petición, que a los ajusticiables garantiza la Constitución y, es por ello, que el sentenciador debe analizar y resolver todos los puntos sometidos a su consideración, por más que en su fuero interno considere que esos puntos quedaron ya resueltos como consecuencia de haber decidido algún otro. Desde luego, que no puede haber implícitos ni sobreentendidos, ni puede dejar asunto alguno sin resolver.

Asimismo, esta Sala observa que lo que caracteriza el vicio de incongruencia negativa, es la omisión en el pronunciamiento sobre lo alegado por las partes, no que éste sea acertado o no, o que sea favorable o desfavorable a las pretensiones del recurrente. Tal como ha sido señalado por la doctrina calificada al indicar que “…No se trata de que el juez entable un interminable debate con las partes, sino que debe pronunciarse sobre peticiones de carácter procesal, como sería una solicitud de nulidad y reposición, o de que sea considerada ineficaz una actuación…”

Así las cosas, y en la esfera de las medidas cautelares o preventivas, para decretar o no su procedencia, corresponde al juez verificar los extremos que la ley exige, y también realizar un verdadero análisis de que los hechos señalados por el solicitante de la medida, revisten una trascendencia jurídica tal que la haga necesaria, por lo que la providencia cautelar solo debe concederse cuando existan en autos, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama.

En el caso sub íudice, se observa claramente, que en efecto el juez de la recurrida resuelve todos y cada uno de los alegatos esgrimidos por las partes para dilucidar sobre la pertinencia o no de la medida de prohibición de enajenar y gravar, atendiendo el problema sometido a su consideración, pues el fundamento de las partes era la declaratoria con o sin lugar de la oposición realizada en contra de la medida decretada por el juez a quo, haciendo un razonamiento lógico el juez de la recurrida, que le permitió determinar que no estaban dados los supuestos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, es decir, la existencia del fumus bonis iuris o presunción de buen derecho y el periculum in mora, independientemente de lo acertado o no de dicho análisis, y suficiente para esta Sala, para proceder a desestimar el alegato de incongruencia formulado por la parte recurrente. Así se decide.

En consecuencia, esta Sala declara improcedente la denuncia del artículo 243 ordinal 5° del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

DECISIÓN

Por las precedentes consideraciones, este Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en Sala de Casación Civil, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, SIN LUGAR el recurso de casación, anunciado y formalizado por la parte actora, en contra de la sentencia dictada el 18 de diciembre de 2008, por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, Bancario y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del estado Táchira.

Se condena en costas del recurso de casación a la parte demandante recurrente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil.

Publíquese, regístrese y remítase el expediente al Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira. Particípese de esta remisión al Juzgado Superior de origen ya mencionado, todo de conformidad con el artículo 326 del Código de Procedimiento Civil.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los catorce (14) días del mes de julio de dos mil nueve. Años: 199º de la Independencia y 150º de la Federación.

Presidenta de la Sala,

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Y.A. PEÑA ESPINOZA

Vicepresidenta,

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ISBELIA PÉREZ VELÁSQUEZ

Magistrado-Ponente,

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L.A.O.H.

Magistrado,

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C.O. VÉLEZ

Magistrado,

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A.R.J.

Secretario,

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ENRIQUE DURÁN FERNÁNDEZ

Exp. AA20-C-2009-000101.

Nota: Publicada en su fecha a las ( )

Secretario,