Sentencia nº 00480 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Político Administrativa de 26 de Marzo de 2003

Magistrada-Ponente: Y.J.G.

Exp. 12711

El ciudadano F.P.A., venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad Nº 6.815.187, actuando en su carácter de Gerente para Venezuela de AMERICAN AIRLINES INC., empresa constituida conforme a las leyes del Estado de Delaware, en fecha 11 de abril de 1934, con sede en la ciudad de Forth Worth, Estado de Texas, Estados Unidos de América, asistido en este acto por los ciudadanos R.P.B., L.I.M.M., F.J.U. y L.A.O.A., abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 2.097, 8.602, 17.459 y 55. 570, respectivamente, quienes además actúan en su carácter de apoderados judiciales de la empresa demandante, mediante escrito de fecha 12 de junio de 1996, presentado ante la Sala Político Administrativa de la extinta Corte Suprema de Justicia, demandaron en forma solidaria a la REPÚBLICA DE VENEZUELA, hoy REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA y al BANCO CENTRAL DE VENEZUELA, este último ente creado por Ley del 8 de septiembre de 1939 y regido para el momento de interposición de la demanda por Ley especial de fecha 4 de diciembre de 1992. Dicha demanda se generó como consecuencia de la supuesta responsabilidad extracontractual en que incurrieron los demandados, por el retardo o inactividad administrativa que ocasionó la pérdida del diferencial cambiario entre lo que la demandante tuvo que pagar al BANCO CENTRAL DE VENEZUELA a la tasa de Bs. 290,00 por dólar y lo que efectivamente le correspondía cancelar, que debió ser calculado a la tasa de Bs. 170,00, por dólar, para realizar las remesas a su casa matriz de los saldos netos producidos por la venta de boletos aéreos durante los meses de julio, agosto y septiembre de 1995, daño extracontractual que asciende, según la actora, a la cantidad de TRES MIL OCHOCIENTOS SESENTA Y TRES MILLONES CUATROCIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 3.863.400.000,00).

En fecha 13 de junio de 1996, se dio cuenta en Sala y se ordenó pasar el expediente al Juzgado de Sustanciación.

Mediante escrito presentado el 19 de junio de 1996, por la representación judicial de la República, ésta se opuso a la admisión de la demanda, oposición que fue declarada sin lugar el 3 de julio de 1996, por el Juzgado de Sustanciación, que en esa misma fecha procedió a admitirla y ordenó el emplazamiento de los demandados, para que dentro de los 20 días siguientes a que constare en el expediente la última de las citaciones, dieran contestación a la demanda.

Dentro de la oportunidad legal para contestar al fondo la demanda, la representación judicial del Banco Central de Venezuela, en su lugar, mediante escrito de fecha 9 de octubre de 1996, opuso la cuestión previa contenida en el ordinal 4º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil. Igualmente en fecha 11 de diciembre de 1996, los abogados J.S.O. y T.G.G., representantes de la República, opusieron a la actora la cuestión previa contenida en el ordinal 3º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, por carecer el ciudadano F.P.A., de legitimidad para representar a la empresa demandante.

Mediante escrito de fecha 7 de enero de 1997, los apoderados judiciales de la parte actora contradijeron y rechazaron las cuestiones previas que le fueron opuestas por los codemandados.

En fecha 22 de abril de 1998, se publicó la sentencia de cuestiones previas, la cual declaró con lugar la cuestión previa opuesta por el ciudadano A.C.G., ordenándose la reposición de la causa y la nueva realización de las gestiones necesarias para la citación de los demandados.

En fecha 19 de mayo de 1998, la parte actora solicitó la citación de la parte demandada, y por auto de esa misma fecha, el Juzgado de Sustanciación emplazó al Banco Central de Venezuela en la persona del consultor jurídico, abogada A.M.M. y a la República de Venezuela en la persona del Procurador General de la República, para que dieran contestación a la demanda dentro de los veinte días siguientes a la citación que de ellos se hiciere, y vencidos como fueran los 15 días de despacho a que se refiere el artículo 39 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.

En fecha 3 y 9 de junio de 1998, el alguacil dejó constancia de haber practicado la citación del Banco Central de Venezuela y de la República.

Por auto del 21 de julio de 1998, los abogados J.M.A., J.A.M.B., V.P.S. y C.B.A., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 88, 26.174, 48.462 y 62.006, respectivamente, actuando en su condición de mandatarios judiciales de AMERICAN AIRLINES, INC y L.O.Á. (ya identificado), obrando igualmente en su condición de mandatario de la referida sociedad mercantil, presentaron escrito de reforma a la demanda, la cual fue admitida por auto del 28 de julio de 1998.

En fecha 8 de octubre de 1998, la representación judicial del Banco Central de Venezuela, opuso las cuestiones previas contenidas en los ordinales 5º y 6º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil.

Mediante diligencia del 13 de octubre de 1998, el abogado J.A.M.B., sustituyó el poder que le fuera conferido por la recurrente, reservándose el ejercicio, en la abogada M.V.S..

Por escrito del 20 de octubre de 1998, la representación judicial de la parte actora contestó las cuestiones previas que le fueron opuestas.

Mediante escrito del 24 de noviembre de 1998, la parte demandante contradijo las cuestiones previas opuestas con ocasión del presente juicio y, en fecha 8 de diciembre de ese mismo año, promovió pruebas, relacionadas con la incidencia de cuestiones previas.

El 19 de enero de 1999 se dio cuenta en Sala y por auto de esa misma fecha se designó ponente al Magistrado Héctor Paradisi León, a los fines de decidir las cuestiones previas.

Por diligencia del 6 de abril de 1999, la abogada V.P. sustituyó el poder que le fuere conferido por la actora, reservándose el ejercicio, en la abogada Mariauxiliadora Riera, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 26.825.

En fecha 21 de octubre de 1999, la Sala declaró sin lugar las cuestiones previas.

Mediante diligencia del 3 de noviembre de 1999, la parte actora se dio por notificada de la anterior decisión, y el 9 de ese mismo mes y año el alguacil dejó constancia en autos de haber practicado la notificación del Banco Central de Venezuela.

El 30 de noviembre de 1999, se practicó la notificación del Procurador General de la República y por auto de esa misma fecha se ordenó pasar el expediente al Juzgado de Sustanciación.

El 19 de enero de 2000, los apoderados judiciales del Banco Central de Venezuela consignaron escrito de contestación al fondo de la demanda.

En fecha 24 de febrero de 2000, ambas partes promovieron pruebas, las cuales fueron admitidas en fecha 25 de abril de 2000.

Por auto del 18 de mayo de 2000, el Juzgado de Sustanciación por cuanto no se pronunció sobre la admisibilidad de las pruebas promovidas por el Banco Central de Venezuela, dictó auto complementario de pruebas y ordenó la admisión de tales medios probatorios.

El 1º de agosto de 2000, la parte actora solicitó prórroga del lapso de evacuación de pruebas, lo cual fue acordado en fecha 2 de agosto de 2000. Dicha solicitud fue ratificada el 19 de septiembre de 2000 y, acordada el 20 de ese mismo mes y año.

Mediante diligencia del 30 de noviembre de 2000, la representación judicial de la parte actora solicitó se remitiera el presente expediente a la Sala, el cual fue remitido el 5 de diciembre de 2000.

En fecha 7 de diciembre de 2000, se dio cuenta en Sala y por auto de esa misma fecha se designó ponente al Magistrado Carlos Escarrá Malavé.

En virtud de la designación de los Magistrados HADEL MOSTAFÁ PAOLINI Y Y.J.G., y la ratificación del Magistrado L.I. ZERPA, por la Asamblea Nacional en sesión de fecha 20 de diciembre de 2000, publicada en la Gaceta Oficial Nº 37.105 del día 22 del mismo mes y año, se reconstituyó la Sala Político Administrativa el 27 de diciembre de dicho año, y por auto del 9 de enero de 2001, se reasignó la ponencia a la Magistrada Y.J.G., quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

Llegada la oportunidad de presentar informes, ambas partes consignaron sus escritos respectivos.

Mediante diligencia del 16 de enero de 2001, la abogada V.P. sustituyó el poder que le fuere conferido por la actora, en el abogado P.N., reservándose su ejercicio.

Posteriormente, en fecha 23 de enero de 2001, la apoderada judicial del Banco Central de Venezuela y la representación judicial de la República, consignaron escritos de conclusiones a los informes orales presentados por la actora.

Por diligencia del 24 de enero de 2001, los apoderados judiciales del Banco Central de Venezuela, solicitaron se declarara extemporáneo el escrito de informes presentado por la parte actora, solicitud esta última que fue expresamente contradicha por los demandantes en escrito del 25 de enero de 2001.

Mediante escrito del 30 de enero de 2001, la parte actora solicitó se dictara auto para mejor proveer, a los fines de que se practicara prueba de informe de conformidad con el ordinal 2º del artículo 514 del Código de Procedimiento Civil.

En fecha 30 de enero de 2001, la representación judicial de la República consignó su escrito de observaciones.

Mediante escrito del 1 de febrero de 2001, los apoderados judiciales del Banco Central de Venezuela se opusieron a la solicitud de que se dictara un auto para mejor proveer.

El 6 de febrero de 2001, la parte actora consignó su escrito de observaciones, y en esa misma fecha la representación judicial del Banco Central de Venezuela solicitó que fuera desechado dicho escrito, por cuanto los demandantes no habrían presentado tempestivamente los informes respectivos.

En fecha 22 de febrero de 2001, la parte actora presentó escrito de consideraciones.

El 28 de febrero de 2001, se dijo “Vistos”.

Mediante diligencia del 16 de octubre de 2001, la abogada V.S. deR., en su carácter de Fiscal Primero del Ministerio Público, solicitó se dictara sentencia.

En fecha 31 de enero de 2002, la parte actora consignó escrito de consideraciones y anexó recaudos. En esa misma fecha, la abogada V.P.S., ya identificada, sustituyo poder apud acta reservándose su ejercicio en los abogados A.P.S., y N.F.C., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 91.079 y 90.705, respectivamente.

Mediante diligencias de fechas 25 de abril, 14 de agosto y 28 de noviembre de 2002, la apoderada judicial de la demandante solicitó se dictara sentencia en la presente causa.

Por escrito de fecha 20 de marzo de 2003, los apoderados judiciales de la parte actora consignaron escrito de consideraciones, junto con recaudos.

- II –

DE LA DEMANDA Y SU REFORMA

Conforme a lo narrado por la parte actora tanto en el libelo de demanda como en su reforma, esta Sala observa que los alegatos de hecho y de derecho a los que se refiere la presente acción son los siguientes:

1. Que en Venezuela durante el período de 1994 – 1996, se decretó un régimen de control de cambio, con ocasión del cual se establecieron tres tasas o tipos de cambio, dos de ellos fijos y uno variable. La primera de ellas, de Bs. 170,00 por dólar, vigente desde el 9 de julio de 1994 hasta el 25 de octubre de 1995; la segunda, constituida por el denominado tipo de cambio Brady, cuya duración fue desde el 26 de octubre de 1995 hasta el 10 de diciembre de 1995, que modificó la tasa de cambio para el rubro de viajes al exterior y gastos hechos fuera del país con tarjeta de crédito; y por último una tercera tasa por un monto de Bs. 290,00 por dólar, vigente para el período comprendido entre el 11 de diciembre de 1995 hasta el 17 de abril de 1996. Asimismo, alegaron que de esta última fecha en adelante, se estatuyó la libre convertibilidad de la moneda.

2. Que durante la vigencia de dicho régimen se estableció un procedimiento a objeto de que las líneas aéreas obtuvieran las divisas necesarias para realizar las remesas de sus ingresos con destino a sus casas matrices, para lo cual la Junta de Administración Cambiaria adscrita al entonces Ministerio de Hacienda, consagró expresamente tal derecho, en los términos de que a las mencionadas aerolíneas se les aplicaría en el momento de realizar la remesa correspondiente, el tipo de cambio vigente para la fecha en que éstas habían efectuado la venta de los boletos aéreos, pero que en el caso de AMERICAN AIRLINES INC, le fue autorizada la remisión de divisas en diciembre de 1995, a la tasa vigente para ese momento que era de Bs. 290,00 por dólar, cuando lo conducente era que se debitaran los bolívares de su cuenta a la tasa de Bs. 170,00 por dólar, pues esa era la tasa vigente a la fecha de la solicitud de adquisición de divisas y a la venta de boletos objeto de la remisión que se autorizaba, efectuadas durante los meses de julio, agosto y septiembre de 1995, lo cual ocasionó a su representada un daño patrimonial producto de la pérdida del diferencial cambiario, el cual fue estimado en la cantidad de TRES MIL OCHOCIENTOS SETENTA Y TRES MILLONES CUATROCIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 3.863.400.000,00).

3. Que, el mencionado derecho se encuentra regulado, además del derecho interno, por fuentes internacionales, tal es el caso del Acuerdo sobre Transporte Aéreo, suscrito entre la República de Venezuela y la República de Colombia, publicado en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 34.749 de fecha 4 de julio de 1991, que tiene por objeto el desarrollo del transporte aéreo entre los países contratantes y en el cual se establece el derecho de ambas a operar servicio de transporte aéreo y la fijación de tarifas que redunden en un beneficio razonable, así como de convertir y transferir la cantidad que exceda de los ingresos recibidos en Venezuela, por lo cual la aplicación retroactiva de la tasa de Bs. 290,00 por dólar que dispuso el Banco Central de Venezuela viola disposiciones del derecho internacional, entre otras, aquella que previene sobre el derecho a obtener beneficios razonables, al no ser tomada en cuenta la tarifa justa que correspondía, la cual debió sujetarse a la tasa de Bs. 170,00 por dólar.

   4. Que si bien los tratados internacionales que regulan la materia, suscritos por los países parte en el conflicto, no contienen cláusulas expresas que dispongan que las remesas de divisas a sus casas matrices deben calcularse conforme a la tasa vigente para la fecha de la venta de los boletos, no es menos cierto que tal circunstancia es reconocida en el tratado suscrito por la República de Venezuela y el Reino de los Países Bajos, lo cual se extiende a la demandante en razón del reconocimiento del principio de igualdad, constituido por la Cláusula de la Nación más favorecida que contempla el Acuerdo General sobre Comercio de Servicios que forma parte del Acuerdo de Marrakech, por el cual se estableció la Organización Mundial del Comercio, acuerdo ratificado por la República de Venezuela mediante Ley Aprobatoria publicada en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 4.829 Extraordinario del 28 de diciembre de 1994.

5. Que de no ser aceptada la aplicación del mencionada tratado a la demandante se propendería un trato discriminatorio a favor de las líneas aéreas neerlandesas que operan en Venezuela, las cuales en los términos de la citada norma internacional tienen derecho a realizar la remesa de sus ingresos, obteniendo la aprobación para ello en un plazo no mayor de 30 días y a la tasa vigente para la fecha de la venta.

6. Que “En virtud del Artículo II (`Trato de la Nación más Favorecida´) del `Acuerdo General sobre el Comercio de Servicios´ (Anexo 1B del `Acuerdo Marrakech por el que se establece la Organización Mundial del Comercio´), Venezuela se obligó y comprometió a `OTORGAR INMEDIATA E INCONDICIONALMENTE a los servicios y proveedores de servicios de cualquier otro Miembro UN TRATO NO MENOS FAVORABLE que el que conceda a los servicios similares y a los PROVEEDORES DE SERVICIOS SIMILARES DE CUALQUIER OTRO PAÍS´...”.

7. Que “...uno de los `PRINCIPIOS GENERALES´ que informa el régimen de la aviación civil internacional es el de la `IGUALDAD DE TRATO´...”. A propósito de ello, invocaron el Preámbulo de la Convención de Chicago del año 1944, a tenor del cual los Estados declararon que uno de los PRINCIPIOS que inspiró la suscripción de ese Tratado es `...que los SERVICIOS INTERNACIONALES DE TRANSPORTE AÉREO puedan establecerse SOBRE LA BASE DE IGUALDAD DE OPORTUNIDADES y realizarse de modo sano y económico´....”.

8. Que “...las AUTORIZACIONES ADMINISTRATIVAS correspondientes a los meses de Julio, Agosto y Septiembre de 1995, de manera virtual o implícita le reconocen a `AMERICAN´ el derecho a repatriar sus `ingresos netos´ a la tasa de ciento setenta bolívares (Bs. 170,00), por dólar estadounidense y, consecuentemente, que los daños y perjuicios cuyo resarcimiento se exige son producto de la FLAGRANTE VIOLACIÓN de los derechos reconocidos por las aludidas AUTORIZACIONES...”.

9. Que dentro de las fuentes que informan al derecho interno, la Resolución Nº 19 de fecha 22 de agosto de 1994, publicada en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 35.530 del 23 de agosto del mismo año, dictada por la Junta de Administración Cambiaria, también estableció claramente el derecho de las líneas aéreas a remesar a sus casas matrices el saldo neto de los ingresos obtenidos en el país a la tasa vigente para la fecha de la venta de los boletos.

10. Que para la fijación de la tasa respectiva, se dictó el Convenio Cambiario Nº 1 de fecha 9 de julio de 1994, el cual fijó un tipo de cambio de Bs. 170,00 por dólar y éste a su vez fue derogado por el Convenio Cambiario Nº 2 del 26 de octubre de 1995, el cual también se modificó por el Convenio Cambiario Nº 1 del 11 de diciembre de 1995, siendo éste último el que dispuso que “...las operaciones de venta de divisas cuya liquidación hubiere sido solicitada al Banco Central de Venezuela por los operadores cambiarios antes de la entrada en vigencia del presente Convenio, se realizará al tipo de cambio establecido en el Convenio Cambiario Nº 1 de fecha 09 de julio de 1994.”. En tal sentido, alega la demandante que dicha tasa era de Bs. 170,00 por dólar y a ella debió ajustarse la Administración cuando debitó de su cuenta el contravalor en bolívares para otorgar las divisas solicitadas para las remesas de julio, agosto y septiembre de 1995.

11. Que no obstante lo anterior se le produjo un daño a su representada, “...en el momento en que el Banco Central de Venezuela, con base en las autorizaciones para la adquisición de divisas tardíamente expedidas, retiró (vale decir, `debitó´) de la cuenta que el `BANCO DE VENEZUELA, C.A.´ mantiene en el Instituto emisor, los bolívares, representativos de los `ingresos netos´ correspondientes a los meses de Julio, Agosto y Septiembre de 1995...”, siendo la tasa de cambio que se aplicó para dicha operación la de Bs. 290,00 por dólar, en lugar de Bs. 170,00 por dólar, concluyendo a tal efecto que la cantidad retirada ilegalmente asciende a la suma de TRES MIL OCHOCIENTOS SETENTA Y TRES MILLONES CUATROCIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs.3.863.400.000,00).

12. Que en el presente caso se produjo un daño como consecuencia de la actividad anormal de la Administración, desplegada por sus organismos cambiarios, quienes paralizaron la venta de divisas desde el mes de junio de 1995, hasta que se produjo la variación en la tasa de cambio y que a pesar de haber sido compelida a someterse a un débito excesivo y a recibir divisas a Bs. 290,00 por dólar, cuando su derecho era de recibirlas a Bs. 170,00 por dólar, tal circunstancia no le quita el derecho a reclamar la indemnización correspondiente al diferencial que injustamente le fue impuesto en contravención a principios generales de derecho nacional e internacional, a la Constitución (1961) en sus artículos 45, 56, 61 y 233 por violación del principio de igualdad ante las cargas públicas, 96 por vulnerar la libertad económica, 99 y 101 por violación del derecho de propiedad, así como los artículos 117, consagratorio del principio de legalidad, 119 por extralimitación y usurpación de atribuciones y 47 porque le fueron aplicadas en forma ilegalmente retroactiva las nuevas disposiciones sobre tasa de cambio; e igualmente porque la Administración vulneró la Resolución Nº 19 emanada de la Junta de Administración Cambiaria, así como la cláusula vigésima del Convenio Cambiario Nº 1 de fecha 11 de diciembre de 1995, disposiciones constitucionales, legales y reglamentarias que imponían a la actividad administrativa la obligación de fijar la tasa de cambio para realizar los débitos correspondientes conforme a la fecha de la venta de los boletos aéreos, que es el momento en el cual se generaron saldos netos que podían ser remesados.

13. Que para el supuesto negado de declararse la improcedencia de la responsabilidad de la Administración por funcionamiento anormal, subsidiariamente solicita la actora que se establezca la responsabilidad de ésta por sacrificio particular o sin falta, por haber sido sometida a un tratamiento desigual respecto de otras líneas aéreas, pues algunas de ellas pudieron remesar excedentes a la tasa de Bs. 170,00 por dólar, lo que en aplicación del principio de igualdad ante las cargas públicas, hace procedente la indemnización exigida por el retardo y paralización en que incurrió la Administración para el otorgamiento de las respectivas autorizaciones para la adquisición de divisas.

14. Que por tales motivos solicitan el pago, a título de resarcimiento por la responsabilidad extracontractual de la Administración, causada por el retardo e inactividad administrativa, de la pérdida del diferencial cambiario entre lo pagado al Banco Central de Venezuela a la tasa de Bs. 290,00 por dólar en lugar de Bs. 170,00 por dólar, para remesar a su casa matriz los excedentes producidos por la venta de boletos aéreos, durante los meses de julio, agosto y septiembre de 1995.

15. Que en forma subsidiaria, y en caso de no ser acordada la diferencia indemnizatoria solicitada, exigen que se le expidan autorizaciones para adquirir a Bs. 170,00 por dólar el monto de la remesa correspondientes a los meses arriba indicados, así como la indexación judicial de todas las cantidades demandadas y las costas del proceso.

    II

    CONTESTACIÓN A LA DEMANDA POR LA PROCURADURÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA

    Mediante escrito presentado en fecha 17 de noviembre de 1998, las abogadas J.U. deL. y L.B. de Osorio, inscritas en el Instituto Nacional de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 5.342 y 48.312, respectivamente, procedieron en su carácter de representantes de la República a dar contestación al fondo de la demanda en los siguientes términos:

    En primer lugar, negaron, rechazaron y contradijeron en todas y en cada una de sus partes, tanto los hechos como el derecho invocado por la actora en su escrito libelar, por cuanto la acción de indemnización por daños y perjuicios intentada – a su entender – carece de veracidad fáctica y fundamentación jurídica.

    Seguidamente, indicaron que es improcedente la reclamación autónoma de daños y perjuicios por hecho ilícito, sin la previa solicitud y declaratoria de nulidad del acto administrativo causante del daño, de conformidad con el artículo 131 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia.

    Por otra parte, alegaron que la Administración tiene derecho a modificar la paridad cambiaria cuando determinadas circunstancias de orden económico así lo aconsejen. En tal sentido, aducen que el procedimiento administrativo destinado a la adquisición de divisas a precios preferenciales, se enmarca dentro de las regulaciones de carácter económico dictadas por el Estado, cuyos elementos fundamentales son la heterogeneidad, el carácter intervencionista y la mutabilidad.

    De igual modo, sostuvieron que “...para que se concrete la responsabilidad del Estado, es menester la ejecución de un acto, hecho u omisión que viole los límites de su poder. De modo que para que el administrado pueda invocar un derecho subjetivo a su favor es necesario, en primer lugar, que sea titular de tal derecho subjetivo y de otra parte, que el daño sufrido sea la consecuencia de una actuación antijurídica de la Administración quien también es titular, insistimos, de un derecho subjetivo que se concreta en la exteriorización de su poder...”.

    Bajo estas premisas, dicha representación judicial estimó que “...siendo uno de los elementos del hecho ilícito, el incumplimiento o la violación del ordenamiento jurídico positivo, y siendo que la actuación de la Administración se ha adecuado en un todo al ordenamiento jurídico vigente, carece de toda fundamentación la pretendida responsabilidad que invoca la demandante (American Air Line I.N.C.), no sólo por no ser titular de un derecho subjetivo a la obtención de divisas a tasa preferenciales, como se evidencia de los argumentos que anteceden, sino también porque la actuación de la Administración carece de la antijuricidad que se le atribuye, antes bien, se trata de una manifestación de su derecho subjetivo, de su potestad soberana...”.

    Finalmente, solicitaron que conforme a lo antes expuesto fuera declarada sin lugar la presente demanda.

    III

    DE LA CONTESTACIÓN A LA DEMANDA POR EL BANCO CENTRAL DE VENEZUELA

    La representación judicial del Banco Central de Venezuela sostuvo en su escrito de contestación a la demanda y su reforma, lo siguiente:

    Que el régimen cambiario que rigió en Venezuela durante el período 1994-1996 estaba condicionado a las disponibilidades de divisas en el instituto emisor, cuyo precio se establecía en el momento de la venta de las divisas a los operadores cambiarios que hacían labor de intermediación en las operaciones de compraventa, situación que descarta, ab initio, cualquier pretensión que tenga como objeto la aplicación de tasas de cambio preferenciales o anteriores al momento en que se produce la venta de divisas.

    En este mismo orden de ideas, destacan que en ejecución de las Normas para la Administración y Obtención de Divisas, el Ejecutivo Nacional y el Banco Central de Venezuela acordaron la celebración del Convenio Cambiario Nº 1, (G.O Nº 4.747 Ext. del 09.07.94), cuyas cláusulas octava y novena establecieron que su representada vendería las divisas al tipo de cambio de Bs. 170,00 por dólar de los Estados Unidos de América, sólo cuando existan disponibilidades de acuerdo con el monto determinado por dicho Instituto. Asimismo, indicaron que en los sucesivos convenios cambiarios suscritos entre el Ejecutivo Nacional y el Banco Central de Venezuela dichas disposiciones conservaron su vigencia.

    Igualmente alegaron que “...La intervención del estado en la economía y, concretamente, en las operaciones de compra y venta de divisas, se justifica en la defensa de los superiores intereses de la colectividad: la estabilidad económica y financiera...”, señalando a tal efecto, que “...En el Estado moderno la Administración está facultada para intervenir en las relaciones económicas y para ello cuenta con los denominados poderes de policía económica y, en ese sentido, el establecimiento de normas dirigidas a regular la adquisición y disposición de divisas por parte de particulares constituyen una clara manifestación de esa potestad administrativa...”.

    Asimismo, sostuvieron que las competencias relativas al sistema monetario y del Régimen Cambiario han sido atribuidas a los órganos del Poder Nacional (ordinal 11º, del artículo 156 de la Constitución), y que en desarrollo del referido dispositivo constitucional, “...el Congreso de la República procedió a dictar la Ley del Banco Central de Venezuela, cuyo artículo 89 prevé que corresponde al Ejecutivo Nacional conjuntamente con el Banco Central de Venezuela (...) `establecer limitaciones o restricciones a la libre convertibilidad de la moneda nacional, cuando se considere necesario para su estabilidad, así como para la continuidad de los pagos internacionales del país o para contrarrestar movimientos perjudiciales de capital´.

    Por otra parte señalaron que “...La naturaleza variable de las disposiciones reguladoras del régimen cambiario, pone de manifiesto que dicho régimen y, concretamente, las normas que establecen una tasa o tipo de cambio fijo, no comporta la creación de un derecho a favor de los particulares, ni una obligación para los entes estatales de vender las divisas al precio estipulado cuando, además, ese régimen ha dejado de tener vigencia – como ocurre en el presente caso - ...”.

    Igualmente, alegaron que del examen de los textos normativos reguladores del régimen de control cambiario que estuvo vigente desde el año 1994 hasta el año 1996, queda evidenciado el carácter eminentemente discrecional de la potestad de la Administración cambiaria para conceder divisas a una tasa de cambio fija.

    Por otra parte reiteraron que el hecho que la situación económica vivida en el país durante los años 1994 y 1995, hiciera necesario un ajuste en la tasa fija de cambio originalmente establecida por las autoridades monetarias no puede ser interpretado por AMERICAN AIRLINES INC., como una disminución o merma de ese derecho a remesar sus ingresos netos.

    En cuanto al alegato de la parte actora, relativo a que a su representada le era aplicable la cláusula de la nación más favorecida, los demandados sostuvieron que la mayoría de los países miembros de la Organización Mundial del Comercio “...han reconocido la necesidad de relajar o flexibilizar la regla de la nación más favorecida con el fin de fomentar el crecimiento económico y participación en el comercio internacional de los países en vía de desarrollo...” y que de acuerdo al artículo XI , numeral segundo del Acuerdo de Marrakech “...los países menos adelantados reconocidos como tales por las Naciones Unidas sólo deberán asumir compromisos y hacer concesiones en la medida compatible con las necesidades de cada uno de ellos en materia de desarrollo, finanzas y comercio o con sus capacidades administrativas e institucionales...”.

    Así, indicaron que conforme al citado tratado internacional es posible que aquellos países que estén atravesando dificultades financieras establezcan restricciones a la aplicación de la Cláusula de la Nación más Favorecida, aunado a que dicha cláusula sólo puede ser invocada para los supuestos en los cuáles ha sido establecida.

    Igualmente alegaron que no es cierto que su representado le haya concedido divisas a Bs. 170,00 a otras aerolíneas que se encontraban en la misma situación de la demandante.

    Por otra parte, entienden que “...la aplicación retroactiva de una norma supone la valoración sobre la licitud o ilicitud de los supuestos de hecho ocurridos antes de su entrada en vigencia o si regula las consecuencias derivadas de supuestos pasados antes de su entrada en vigencia...”. En tal sentido aducen que “...sí la ley es de orden público afectará de inmediato las consecuencias jurídicas que se verifiquen durante su vigencia, derivada de los supuestos de hecho ocurridos con anterioridad , salvo que la propia ley disponga lo contrario...”.

    De ahí que dicha representación judicial sostuvo que “...el principio general que rige la materia de compraventa de divisas, establecido en el artículo 94 de la Ley del Banco Central de Venezuela, dispone que el tipo de cambio aplicable para dichas operaciones es aquél que se encuentre vigente para la fecha en que se produzca el ingreso o egreso de las divisas respectivas (Artículo 94.- ´Los pagos estipulados en monedas extranjeras se cancelarán salvo convención especial, con la entrega de lo equivalente en moneda de curso legal, al tipo de cambio corriente en el lugar a la fecha de pago´...”. Por lo cual concluyen que “...la actuación del Banco Central de Venezuela, al proceder a vender las divisas a AMERICAN a la tasa de cambio contemplada en el Convenio Bancario Nº 1 del 11 de diciembre de 1995 (Bs. 290,oo por dólar), no comporta en modo alguno la aplicación retroactiva de la derogatoria contenida en el Convenio Cambiario Nº 1, sino, por el contrario, la aplicación inmediata de sus disposiciones...” y que de ser cierta la materialización de algún daño en la esfera patrimonial de la actora éste debe imputársele a ella misma por no haber ajustado los boletos aéreos, a la nueva tasa de cambio.

    VI

    PUNTO PREVIO

    Como punto previo al fondo debe esta Sala pronunciarse en torno al alegato formulado por la representación judicial de la República, relativo a la improcedencia de la presente acción por cuanto – a su entender – no puede exigirse la reclamación autónoma de daños y perjuicios por hecho ilícito, sin la previa solicitud y declaratoria de nulidad del acto administrativo causante del daño, de conformidad con el artículo 131 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia.

    En relación a este requisito, el artículo 131 de la Ley que rige las funciones de este Alto Tribunal de Justicia establece lo siguiente:

    Artículo 131. En su fallo definitivo la Corte declarará si procede o no la nulidad del acto impugnado y determinará los efectos de su decisión en el tiempo. Igualmente, la Corte podrá de acuerdo con los términos de la respectiva solicitud, condenar el pago de sumas de dinero y reparación de daños y perjuicios originados en responsabilidad de la administración, así como disponer lo necesario para el restablecimiento de las situaciones jurídicas subjetivas lesionadas por la actividad administrativa.

    Dicho dispositivo contempla la posibilidad de acumular en una misma demanda la pretensión de nulidad del acto administrativo recurrido y la indemnización por daños y perjuicios a que hubiere lugar.

    Ahora bien, en el presente caso no se ha demandado la nulidad de acto administrativo alguno, sino que, por el contrario, la pretensión de la actora se circunscribe al pago de una indemnización por daños y perjuicios derivados del retardo o inactividad de la Administración en producir determinados actos, los cuales debían emitirse con ocasión del cumplimiento y ejecución de actos administrativos previos o pendientes de ejecución. En efecto, si bien se cuestiona a la Administración el haber debitado de las cuentas de la demandante una cantidad de bolívares a una tasa determinada (Bs. 290,00 por dólar), no es menos cierto que la nulidad de dicho acto no ha sido recurrida, sino los perjuicios que se originaron por la tardanza en adoptarlo, pues de haber sido emitidos dentro del plazo que la demandante considera debido, el contravalor en bolívares de divisas solicitadas habría sido calculado a Bs. 170,00 por dólar.

    En razón de lo anterior, el artículo 131 de la Ley que rige las funciones de Alto Tribunal de Justicia, no regula el supuesto de hecho a que se refiere la presente acción y por tanto, no es aplicable a la misma, toda vez que ésta se refiere a una reclamación autónoma de daños y perjuicios. De ahí que esta Sala deba forzosamente desestimar el punto previo analizado, relativo a la improcedencia de la presente acción. Así se decide.

    V

    MOTIVOS PARA DECIDIR

    El objeto de la presente acción se circunscribe a determinar si existe o no responsabilidad extracontractual tanto de la República como por el Banco Central de Venezuela, por la presunta actividad anormal de la Administración, derivada del retardo o inacción que suspendió, por una parte, durante un tiempo determinado, la entrega de divisas ya autorizadas por los organismos competentes, y por otra, la paralización del trámite de otras solicitudes en proceso de aprobación, circunstancias éstas que según dice la demandante generó daños en su esfera patrimonial, pues en los períodos que ella menciona el tipo de cambio varió en su perjuicio, lo cual conduce a esta Sala a examinar el marco que regula la venta de divisas a las líneas aéreas, dentro de un mercado controlado.

    Al respecto, conviene advertir que en la referida regulación de la materia debatida en el presente caso, convergen normas provenientes tanto del derecho internacional como del derecho interno, siendo importante destacar que la aplicabilidad del primer grupo de las nombradas, se encuentra establecida en los artículos 6º del Decreto 268 de fecha 09 de julio de 1994, publicado en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 4.747 Extraordinario de la misma fecha y 8º del Decreto 714 de fecha 14 de junio de 1995, publicado en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 4.921 Extraordinario, instrumentos que contienen las Normas para la Administración y Obtención de Divisas, que con idéntico texto establecieron que: “...las normas y compromisos internacionales establecidos en los acuerdos y tratados bilaterales, multilaterales y de integración serán de aplicación preferente a las disposiciones de este Decreto...”.

    Siendo ello así, se aprecia que el derecho de las aéreolíneas a remesar divisas a su casa matriz, está expresamente reconocido por una fuente internacional, como lo es el Acuerdo Sobre Transporte Aéreo, celebrado entre la República de Venezuela y la República de Colombia y suscrito en Bogotá el 8 de mayo de 1991, publicado en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 34.749 del 4 de julio de 1991, el cual dispuso en su artículo 17º.- TRANSFERENCIA, lo siguiente:

    La línea o líneas aéreas designadas por cada Parte Contratante, tendrán el derecho a convertir y transferir, la cantidad que exceda de los ingresos recibidos en el territorio de la otra Parte Contratante sobre sus gastos en el mismo, en relación con su actividad, como transportista aéreo.

    Tal transferencia se efectuará conforme a la legislación interna de cada país.

    (Resaltado de la Sala).

    Como puede apreciarse, dicho dispositivo prevé el derecho de adquirir y remesar divisas otorgadas a las líneas aéreas internacionales; sin embargo, del mismo no se evidencia todo lo concerniente a la tasa en bolívares en que podían ser adquiridas las mismas, ni el momento en el cual el Banco Central de Venezuela estaría obligado a venderlas, sino que, por el contrario, el mencionado tratado remite a la legislación interna de cada país, la cual será posteriormente analizada por esta Sala.

    Por otra parte, invoca la demandante el Acuerdo celebrado entre la República de Venezuela y el Reino de los Países Bajos para Servicios Aéreos, suscrito en Caracas el 1º de julio de 1993 y publicado en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 4.609 Extraordinario de fecha 9 de julio de 1993, el cual le sería aplicable en virtud de la denominada “Cláusula de la Nación más favorecida”, contenida en la Ley Aprobatoria del Acuerdo de Marrakech donde se establece la Organización Mundial de Comercio, publicada en la Gaceta Oficial Extraordinario Nº 4.829 de fecha 29 de diciembre de 1994.

    Específicamente, los demandantes destacan el contenido del artículo 10 del Acuerdo, el cual considera le debe ser reconocido y es del siguiente tenor:

    1. Las líneas aéreas de las Partes Contratantes tendrán libertad para convertir y transferir desde el territorio de la venta al territorio de su sede y/o a otro territorio, cualquier cantidad que exceda, en el territorio de la venta, de los ingresos sobre los gastos. Estarán incluidos en tal transferencia neta las ganancias sobre las ventas realizadas directamente o a través de agentes, de los servicios de transporte aéreo y de los servicios auxiliares o complementarios y los intereses comerciales normales devengados por tales actividades mientras estén depositados en espera de la transferencia.

    2. Tal transferencia será hecha en moneda de libre conversión en concordancia con las leyes y reglamentos en vigor en el territorio de cada Parte Contratante.

    Si fuese aplicable, las líneas aéreas de las Partes Contratantes recibirán la aprobación para dichas transferencias en un lapso máximo de 30 días después de la solicitud, en moneda libremente convertible a la tasa de cambio para la conversión de la moneda local, para la fecha de la venta

    . (Destacado de la Sala).

    Con relación a dicha norma aducen los demandantes que la misma sirve de sustento a su pretensión, básicamente por dos motivos fundamentales. El primero de ellos, es que la tasa de cambio aplicable a las divisas a ser remesadas sería la vigente a la fecha de la venta de los boletos aéreos o en todo caso a la fecha de la solicitud de adquisición de divisas; y en segundo lugar, que el lapso máximo de aprobación para su solicitud de adquisición sería de 30 días. Sin embargo, la interpretación que esta Sala ha dado a tales normas es radicalmente opuesta a lo expresado por la demandante. En efecto, en reciente decisión dictada con ocasión del juicio intentado por la sociedad mercantil AEROVÍAS NACIONALES DE COLOMBIA S.A vs. REPÚBLICA DE VENEZUELA y EL BANCO CENTRAL DE VENEZUELA, se dispuso lo siguiente:

    ...Si bien el texto transcrito señala que la transferencia operará sobre las ganancias obtenidas por las ventas producidas; y que tal transferencia será hecha en moneda de libre conversión a la tasa de cambio para el momento de la venta, no escapa a esta Sala que el mismo dispositivo destaca que ésta se hará ‘en moneda de libre conversión en concordancia con las leyes y reglamentos en vigor en el país de cada Parte Contratante.’...

    Concluyendo a tal efecto, la decisión citada que el artículo 10 del Acuerdo celebrado entre la República de Venezuela y el Reino de los Países Bajos para Servicios Aéreos, en lo atinente al lapso para aprobar las solicitudes de venta de divisas emplea la expresión “si fuese aplicable”, con lo cual se quiere significar que existe una remisión expresa al marco legal interno de cada país suscriptor de dicho acuerdo.

    Asimismo, cabe agregar que el punto Nº 2 del artículo 10 del Acuerdo suscrito entre Venezuela y el Reino de los Países Bajos para Servicios Aéreos establece que “...si fuese aplicable, las líneas aéreas de las Partes Contratantes recibirán la aprobación para dicha transferencia en un lapso máximo de 30 días después de la solicitud, en moneda libremente convertible a la tasa de cambio para la conversión de la moneda local, para la fecha de la venta...”, por lo cual, se reitera que, dicha disposición atiende únicamente a las transferencias que pueden realizarse libremente para la fecha de la venta y no, como en el caso de autos, bajo un régimen controlado de divisas; y por consiguiente, no puede pretender la accionante que la Administración hubiera proveído tales solicitudes en el referido lapso ya que las condiciones particulares que rodean al presente caso, ponen de manifiesto elementos distintos al supuesto de hecho previsto en tales normas. Así se declara.

    De manera que siendo lo determinante el régimen interno para la obtención y administración de divisas, en relación con la pretensión deducida en autos, esta Sala pasa a analizar el mismo, para lo cual debe detener dicho estudio, en primer lugar, en las normas que regulan el régimen de responsabilidad patrimonial de la República.

    En tal sentido, se debe exaltar que el tema de la responsabilidad extracontractual de la Administración Pública, de manera especial dentro de los temas del derecho administrativo y del desarrollo del sistema jurídico contencioso administrativo, guarda complejidades de grado sumo. Al respecto, esta Sala ya ha advertido en anteriores oportunidades que “...a la luz de la Constitución vigente queda establecida de una manera expresa y sin necesidad de recurrir a interpretación alguna, la responsabilidad patrimonial de la Administración Pública por los daños que sufran los administrados como consecuencia de su actividad. En efecto, la autonomía de la responsabilidad del Estado deriva –entre otras- de las disposiciones constitucionales contenidas en los artículos 3, 21, 30, 133, 140, 259 y 316...”. (Vide. sent. Nº 00943, publicada el 11 de mayo de 2001. Caso: G.J.J.S. deC.V.. República).

    Así, el artículo 140 de nuestro Texto Fundamental dispone:

    Artículo 140.- El Estado responderá patrimonialmente por los daños que sufran los particulares en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea imputable al funcionamiento de la Administración Pública.

    Sin embargo, el régimen de responsabilidad de la Administración, vigente para la fecha en que ocurrieron los hechos que originaron la presente demanda, era el previsto en el artículo 47 de la Constitución de 1961, el cual consagra un mecanismo en el cual venezolanos y extranjeros podían reclamar indemnizaciones por daños, perjuicios y expropiaciones al Estado, cuando éstos fueren causados por autoridades legítimas en ejercicio de sus funciones, al disponer que “En ningún caso podrán pretender los venezolanos ni los extranjeros que la República, los Estados o los Municipios les indemnicen por daños, perjuicios o excepciones que no hayan sido causados por autoridades legítimas en el ejercicio de su función pública”.

    De manera que en los términos del texto constitucional, los elementos constitutivos que deben concurrir para la procedencia de la responsabilidad patrimonial derivada de la actuación normal o anormal de la Administración son: a.- Que se haya producido un daño a los particulares en la esfera de sus bienes y derechos. b.- Que el daño inferido sea imputable a la Administración, con motivo de su funcionamiento y c.- La relación de causalidad que obligatoriamente debe existir entre el hecho imputado y el daño producido.

    Sin embargo, conviene advertir que los requisitos anteriormente enunciados, aún estando presentes, no darían lugar al resarcimiento del daño, cuando su objeto indemnizatorio comporte una actividad de naturaleza ilícita por parte de los afectados, pues no podría el Estado indemnizar a los particulares que sufran los daños generados como consecuencia de su actuación ilegal; y aún más, el perjuicio debe realmente constar, ser procedente y afectar bienes susceptibles de ser jurídicamente protegidos.

    Determinado lo anterior, pasa esta Sala a analizar si tales elementos se encuentran presentes en el caso de autos.

    A.- Sobre la existencia del daño: La demandante ha sostenido que sufrió un perjuicio en su integridad patrimonial, constituido por:

    a.i.- La pérdida del diferencial cambiario de Bs. 170,00 a Bs. 290,00 por dólar, originado en la tardanza de la Administración en debitar de su cuenta el contravalor en bolívares en forma oportuna; y porque el débito materializado fue incorrectamente calculado, pues se debió realizar de acuerdo a la tasa vigente para el momento en que fueron vendidos los boletos aéreos que originaban el excedente a remesar. Tales son los presupuestos de hecho que evidenciarían la existencia de los daños presuntamente infligidos a la Administración, en relación a las solicitudes de divisas correspondientes a julio, agosto y septiembre de 1995, los cuales fueron calculados por la demandante en la suma de TRES MIL OCHOCIENTOS SESENTA Y TRES MILLONES CUATROCIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 3.863.400.000,00).

    a.ii.- El daño ocasionado por la inactividad de la Administración, concretada en la ausencia o falta de autorización que debió expedir la autoridad cambiaria en relación con la solicitud de adquisición de divisas para la remesa de octubre de 1995, por US$ 13.234.000,00, formulada en fecha 24 de noviembre de 1995, pérdida cambiaria que alcanzaría la suma de UN MIL QUINIENTOS OCHENTA Y OCHO MILLONES OCHENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 1.588.080.000,00). En forma subsidiaria, y en relación al daño previamente reseñado, la demandante solicita se le otorguen las autorizaciones para adquirir las divisas a las tasas señaladas en el punto anterior.

    Con relación a este primer elemento (la existencia del daño) la Sala observa lo siguiente:

    a.i.- De las actas procesales se desprende que una porción del daño sufrido y reclamado por la demandante en su esfera patrimonial deriva de los documentos cursante en autos. En efecto, el 7 de agosto de 1995, AMERICAN AIRLINES INC solicitó autorización para adquirir divisas por un monto de US$ 9.340.000,00, y el 7 de septiembre y 1 de octubre de 1995 realizó similares solicitudes por US$ 13.900.000,00 y 8.955.000,00, respectivamente, cuando la tasa de cambio vigente era de Bs. 170,00. Las referidas solicitudes fueron aprobadas en fecha 04 de diciembre de 1995, aprobación recibida por el banco tramitador el 12 y 26 de diciembre de dicho año, respectivamente, y efectivamente debitadas de la cuenta de la demandante el 8 de enero de 1996 y el 22 de ese mismo mes y año, cuando la tasa de cambio era de Bs. 290,00 por dólar, lo cual evidencia la pérdida del diferencial cambiario entre las fechas de las solicitudes y sus débitos, de Bs. 120,00 por cada dólar adquirido (Anexos “E” y “F”, folios 231 al 248, primera pieza). En tal virtud, ciertamente la demandante soportó un menoscabo en su esfera patrimonial, derivado de la modificación de la tasa de cambio. Así se decide.

    a.ii.- En cuanto a la existencia del daño presuntamente ocasionado por la inactividad de la Administración, traducido en su negativa a autorizar las divisas correspondientes al mes de octubre de 1995, se observa:

    La verificación de la existencia del daño en relación con este particular, necesariamente debe vincularse a la potestad discrecional de la Administración para acoger o negar las solicitudes de autorización de venta de divisas que les eran requeridas, pues ésta recibía las solicitudes, las examinaba, y de acuerdo a los requisitos que ella misma fijó, decidía si las aprobaba o negaba. En caso de autorizarlas, la materialización de la venta, como se advertirá infra, quedaba sujeta a la disponibilidad de divisas en el poder del Banco Central de Venezuela, conforme a las prioridades que establecía el Ejecutivo Nacional, las cuales se relacionaban, fundamentalmente, con el abastecimiento de bienes esenciales requeridos por la población.

    En el presente caso, consta en autos que no fueron dadas las autorizaciones de divisas para efectuar remesas correspondiente a octubre de 1995, y se desprende de este expediente que la demandante, fuera de haber consignado su solicitud, no ejerció recurso alguno contra la negativa de las autoridades cambiarias de autorizar divisas.

    Por otra parte, tampoco se evidencia de autos que la demandante hubiere cumplido con la normativa pautada por la Junta de Administración Cambiaria y la Oficina Técnica de Administración Cambiaria que permita a esta Sala examinar si la actividad de la Administración, cuya discrecionalidad radicaba en otorgar y distribuir divisas en función de las necesidades prioritarias de abastecimiento de materias primas y mantenimiento de las reservas internacionales, devino en obligatoria en virtud del cumplimiento de todos los requisitos por ella exigidos para el otorgamiento de las divisas, incluidas las atinentes a la preservación del desarrollo de la economía.

    En efecto, si bien durante el lapso probatorio, la parte actora promovió prueba de informes y de exhibición al Banco Central de Venezuela, Ministerio de Finanzas y Procuraduría General de la República, para que éstas informaran y exhibieran los expedientes administrativos relacionados con dichas solicitudes, con ocasión de la evacuación de tales pruebas no se demuestra que la Administración estuviere obligada a expedir la autorización a que alude el solicitante, habida cuenta de las restricciones existentes que justificaron la centralización y control de la compra y venta de divisas por parte del Banco Central de Venezuela. En consecuencia, resulta claro que no se encuentra demostrada la existencia del presunto daño ocasionado por la inactividad de la Administración en acordar la autorización para remesar divisas correspondiente al mes de octubre de 1995. Así se decide.

    B.- Sobre la imputación del daño a la actividad de la Administración:

    Determinado que existió un daño patrimonial que soportó la demandante, el cual se contrae exclusivamente a la pérdida del diferencial cambiario en relación con las remesas de divisas correspondientes a julio, agosto y septiembre de 1995, es preciso dilucidar si tal daño es imputable a la Administración en relación con su funcionamiento anormal o ilegítimo; siendo este último el segundo requisito constitutivo de la responsabilidad del Estado.

    Con relación a dicho elemento, se observa lo siguiente:

    b.i.- En primer lugar, destaca lo alegado por el Banco Central de Venezuela en el sentido de que si el daño existió, el mismo debía imputársele a la propia actora, por no haber ajustado sus tarifas, teniendo plena libertad para hacerlo.

    Igual señalamiento fue formulado en el juicio, seguido por AVIANCA contra la REPÚBLICA DE VENEZUELA y el BANCO CENTRAL DE VENEZUELA, con ocasión del cual la Sala dejó establecido “...que tal conducta, es decir, la del ajuste de las tarifas en los boletos aéreos, depende de un hecho voluntario determinado por la conveniencia económica circunstancial, cuya valoración escapa al análisis que debe efectuar esta Sala, la cual debe atenerse a examinar lo que se desprende de autos y no situaciones hipotéticas o conductas deseables...”

    En tal virtud, se reitera nuevamente el mencionado criterio jurisprudencial y por tanto, el argumento esgrimido por el Banco Central de Venezuela, que atribuye a la propia demandante la responsabilidad por la pérdida del diferencial cambiario, resulta improcedente por dicha causal. Así se decide.

    b.ii.- Precisado lo anterior y determinada la existencia de un daño parcial en el patrimonio de la actora, es necesario señalar que la sociedad mercantil demandante imputa a la Administración el daño sufrido, por no autorizar la venta de divisas correspondientes a julio, agosto y septiembre de 1995 en tiempo oportuno, por lo cual corresponde examinar tal alegato, en función de los planteamientos de las partes y conforme a la normativa jurídica nacional, a la cual remiten los instrumentos internacionales que han sido mencionados anteriormente.

    Siguiendo la premisa de razonamiento señalada, se observa que el Decreto Nº 268 de fecha 9 de julio de 1994, publicado en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 4.747 Extraordinario de la misma fecha, que contiene las Normas para la Administración y Obtención de Divisas, dispuso, en su artículo 2º lo siguiente:

    El Banco Central de Venezuela centralizará la compra y venta de divisas, salvo las excepciones que se establezcan, y adquirirá y venderá las divisas a los tipos de cambio que se fijen en los convenios cambiarios.

    (Negrillas de la Sala).

    Asimismo, el artículo 9 eiusdem, en su primer aparte, estableció que “El Banco Central de Venezuela sólo venderá divisas cuando existan disponibilidades de acuerdo con el monto determinado por dicho Instituto de conformidad con este artículo” norma que se reitera en la Cláusula Novena del Convenio Cambiario Nº 1 de la misma fecha.

    En igual sentido, la Resolución Nº 19 de fecha 23 de agosto de 1994, publicada en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 35.530 de la misma fecha, dictada por la Junta de Administración Cambiaria, dispuso en su artículo 1º lo siguiente:

    Las Líneas Aéreas Internacionales debidamente autorizadas por el Ministerio de Transporte y Comunicaciones para operar o mantener oficinas de representación o agencias en el territorio nacional podrán, previa aprobación de la Junta de Administración Cambiaria o el órgano administrativo cambiario competente para adquirir del Banco Central de Venezuela, por intermedio de la banca, divisas a objeto de remesar a su casa matriz en su país de origen, el saldo neto de los ingresos obtenidos en el país una vez descontados todos los costos y gastos incurridos en el territorio nacional, necesarios para el buen funcionamiento de las operaciones en el país

    . (Negrillas de la Sala)

    Por último el Convenio Cambiario Nº 1 de fecha 9 de julio de 1994 estableció en su cláusula octava la tasa de cambio en Bs. 170,00 por dólar para la venta.

    De los textos transcritos, se evidencia, por una parte, que la tasa de cambio vigente era de Bs. 170,00, tasa de carácter temporal que sufrió sucesivas modificaciones por ulteriores decretos y convenios cambiarios, pasando a Bs. 290,00 por dólar en fecha 11 de diciembre de 1995, hasta llegar al régimen de libre convertibilidad de la moneda de acuerdo con la fluctuación de la oferta y la demanda o el sistema de fluctuación de tasa entre bandas, lo cual lleva a concluir que las tasas vigentes debían entenderse en relación directa con la real disponibilidad de divisas que poseía el Banco Central de Venezuela, cuyo poder discrecional derivado del artículo 9º del Decreto Nº 268, anteriormente citado, lo faculta para vender las divisas de acuerdo con el monto que dicho instituto estimaba, lo cual no podía hacer sino a la tasa vigente en el momento en que se materializara la venta de divisas y no de los boletos aéreos. Así se declara.

    Por otra parte, la demandante sostiene que su operador cambiario, el Banco de Venezuela, solicitó ante la Oficina Técnica de Administración Cambiaria la autorización de compra de divisas en fecha 8 de agosto de 1995, para el caso de la remesa correspondiente al mes de julio de ese mismo año, no constando en autos la fecha de emisión de tal solicitud por parte del banco intermediario, con relación a los meses de agosto y septiembre de 1995; en todo caso se desprende de las actas procesales que tales solicitudes fueron formuladas por la demandante a la mencionada Oficina Técnica de Administración Cambiaria en fechas 7 de agosto de 1995, 7 de septiembre de 1995 y 16 de octubre de 1995, por lo que sostienen que el contravalor en bolívares de las divisas solicitadas debió ser debitado, según la accionante, a la tasa vigente para la fecha de la venta de los boletos y de la solicitud de remesas correspondientes.

    Al respecto, la Cláusula vigésima del Convenio Cambiario Nº 1 celebrado entre el Ministerio de Hacienda y el Banco Central de Venezuela, de fecha 11 de diciembre de 1995, publicado en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 35.856 estableció:

    Las operaciones de venta de divisas cuya liquidación haya sido solicitada al Banco Central de Venezuela por los operadores cambiarios antes de la entrada en vigencia del presente Decreto, se realizarán al tipo de cambio establecido en el Convenio Cambiario Nº 1 de fecha 9 de julio de 1994. Las operaciones de venta de divisas efectuadas por los operadores cambiarios antes de la entrada en vigencia del presente Convenio, con base a las autorizaciones genéricas emitidas conforme a lo previsto en el Decreto 714, serán liquidadas por el Banco Central de Venezuela al tipo de cambio establecido en lo Convenios Cambiarios 1 y 2, según corresponda. Igual tipo de cambio se aplicará para la compra de divisas realizadas por los operados cambiarios antes de la fecha de vigencia de este Convenio.

    En razón del texto anterior, advierte la demandante un supuesto reconocimiento expreso del Banco Central de Venezuela de que vendería divisas a la tasa de Bs. 170,00 por dólar que estableció el Convenio Cambiario Nº1 de fecha 9 de julio de 1994, sólo en el caso de que aquellas operaciones de venta de divisas cuya liquidación hubiese sido solicitada por los operadores cambiarios antes del 11 de diciembre de 1995. Esto significa que el banco tramitador, una vez tramitada la operación, hubiere requerido del Banco Central de Venezuela la materialización de la venta de divisas con anterioridad a esa fecha, por lo cual para el instituto emisor, la fecha de solicitud de divisas formulada por AMERICAN AIRLINES INC, a la Junta de Administración Cambiaria y el examen de los recaudos que se acompañan a dicha solicitud que le correspondía efectuar a la Oficina Técnica de Administración Cambiaria, constituían procedimientos previos y ajenos que eran competencia de otros organismos, limitando su accionar a tramitar las solicitudes de liquidación de divisas que reposaran en su despacho.

    Sin embargo, en el caso de autos, se observa que la solicitud de divisas para efectuar la remesa correspondiente al mes de julio de 1995 fue dirigida por AMERCIAN AIRLINES INC al Banco de Venezuela, que fungía como su operador cambiario, el 7 de agosto de 1995 y recibida por ese banco el 8 de agosto de ese mismo año. Luego, mediante autorización de compra de divisas Nº 0795002537663013, de fecha 12 de diciembre de 1995, la Junta de Administración Cambiaria otorgó autorización para adquirir divisas, la cual fue recibida por el Banco de Venezuela en esa misma fecha, como consta de documento inserto al folio 257 de la 4º pieza del expediente, por lo cual resulta evidente que el operador cambiario no pudo consignar, con anterioridad a esta última fecha, la solicitud de liquidación de divisas al Banco de Venezuela antes de la entrada en vigencia del Convenio Cambiario Nº 1, en fecha 11 de diciembre de 1995. En tal virtud, las divisas debitadas por el instituto emisor a la tasa vigente en el referido instrumento, de Bs. 290,00, se corresponde plenamente con el contenido y fines de la normativa aplicable. Así se declara.

    Respecto a las solicitudes de divisas correspondientes a los meses de agosto y septiembre de 1995, cabe idéntico razonamiento. En efecto, la demandante solicitó las mismas al Banco de Venezuela, en fechas 8 de septiembre de 1995 y 16 de octubre de ese mismo año, y ambas fueron autorizadas por la Junta de Administración Cambiaria el 26 de diciembre de 1995, por lo que, hasta esta última fecha, el Banco Central de Venezuela no podía liquidar dichas divisas pues no contaba con el requerimiento para hacerlo.

    En cuanto a la solicitud de divisas, correspondiente al mes de octubre de 1995, si la misma no fue autorizada por el organismo competente en materia cambiaria, mucho menos pudo el Banco Central de Venezuela tramitar liquidaciones de divisas sobre las cuales no tenía conocimiento.

    Respecto al segundo supuesto contemplado en la cláusula vigésima del Convenio Cambiario Nº 1 del 11 de diciembre de 1995 ya transcrito, según el cual las operaciones de venta de divisas que efectuaran los operadores cambiarios con base a las autorizaciones genéricas contenidas en el Decreto Nº 714 de fecha 14 de junio de 1995, éste no resulta aplicable al caso de autos, pues las autorizaciones emitidas por los organismos cambiarios a la demandante no eran de carácter genérico, sino específicas conforme a la Resolución Nº 19 de la Junta de Administración Cambiaria, exclusivamente destinadas a las remesas de los excedentes de las líneas aéreas que operaban en el país, como expresamente lo reconoce la accionante en su escrito de demanda; y en cuanto al último supuesto de aplicación el tipo de cambio a Bs. 170,00 contenido en la cláusula décima del Convenio Cambiario Nº 1 del 11 de diciembre de 1995, el mismo se relaciona con compra de divisas y no con la venta de ellas, lo cual resulta ajeno al caso de autos.

    En consecuencia, el Banco Central de Venezuela debitó el contravalor en bolívares de las divisas solicitadas, de acuerdo al régimen cambiario instaurado por el Convenio Cambiario Nº 1 del 11 de diciembre de 1995, el cual no hizo excepción alguna que permita sostener el derecho de la demandante de recibir divisas a una tasa menor de la que fijaba dicho convenio. Así se decide.

    Establecido lo anterior, cabe agregar que resulta contradictorio, a juicio de esta Sala, que se esgrima como fundamento de una pretensión resarcitoria de daños y perjuicios el presunto retardo de la Administración en vender divisas ya autorizadas, y simultáneamente sostener la ilegalidad de la venta ya materializada, como lo hace la demandante al argüir que el débito materializado en sus cuentas abiertas en el Banco Central de Venezuela fue incorrecto porque se hizo con fundamento en la tasa vigente de Bs. 290,00, cuando debió ser de Bs. 170,00 por dólar.

    En efecto, el acto por el cual se vendieron las divisas a Bs. 290,00 por dólar para las remesas de julio, agosto y septiembre de 1995, no es susceptible de ser examinado pues, como se advirtiera supra, contra el mismo no fue ejercido el recurso adecuado de impugnación para ello dentro de los plazos legalmente establecidos, y de ninguna forma se impugnó el Convenio Cambiario Nº 1 de fecha 11 de diciembre de 1995 por el que se estableció dicha tasa, por lo cual tanto el acto que otorgó las divisas como el convenio que sirvió de fundamento a dicho acto no son susceptibles de revisión en cuanto a su legalidad.

    En tal virtud, todas las denuncias sobre la presunta actividad anormal de la Administración, referidas a presuntas violaciones al ordenamiento jurídico nacional relacionadas con el principio de legalidad, retroactividad, derecho de propiedad, ilegal confiscación, igualdad de derechos frente a las cargas públicas y usurpación de atribuciones que esgrimiera la sociedad mercantil demandante deben ser completamente desestimadas, pues, se insiste, la acción autónoma de daños y perjuicios se circunscribe exclusivamente al retardo de la Administración en autorizar la adquisición de las divisas, mas no a impugnar aquellos actos por los cuales se vendieron las divisas a Bs. 290,00 por dólar para las remesas de julio, agosto y septiembre de 1995, mediante el mecanismo de debitar de la cuenta de la demandante el respectivo contravalor. Así se decide.

    Con relación a este punto, destaca la Sala que la Resolución Nº 10 de fecha 22 de agosto de 1994 no contempló un lapso obligatorio para la Administración dentro del cual ésta debía aprobar o negar las solicitudes de adquisición de divisas que consignaran las líneas aéreas. En efecto, la referida Resolución dispuso que “Las Líneas Aéreas Internacionales (...) podrán, previa aprobación de la Junta de Administración Cambiaria o el órgano administrativo cambiario competente, adquirir del Banco Central de Venezuela, por intermedio de la banca, divisas a objeto de remesar a su casa matriz en su país de origen, el saldo neto de los ingresos obtenidos en el país...”.

    El referido texto consagra una potestad facultativa para los organismos cambiarios de aprobar o no las divisas solicitadas y si bien tal resolución hacía referencia a la posibilidad de remesar excedentes, en su texto se precisaba que las cantidades a remesar estaban sujetas a la previa aprobación del organismo cambiario competente, sin especificación alguna del lapso que tenía dicho organismo para tramitar las solicitudes, cuestión perfectamente explicable dentro del contexto general de la normativa cambiaria.

    En efecto, el artículo 9º del Decreto Nº 268 del 9 de julio de 1994 dispuso que:

    El Presidente de la República, en C. deM. aprobará los lineamientos generales para distribución del monto de las divisas, oída la opinión de la Junta de Administración Cambiaria. Dicho monto será determinado trimestralmente por el Banco Central de Venezuela, con base fundamentalmente, en la información que a estos efectos deben remitirle Petróleos de Venezuela S.A y el Ministerio de Hacienda, y que será ajustado por el Instituto Emisor, cada vez que así lo determinen el flujo de caja en moneda extranjera de dicho Instituto.

    Con base en el texto transcrito, esta Sala ha interpretado en oportunidades precedentes lo siguiente:

    ...una vez presentadas las solicitudes de adquisición de divisas por los operadores cambiarios a la Junta de Administración Cambiaria, no podía dicho organismo autorizarlas sin antes obtener los lineamientos generales para su distribución, lo cual hacía el Presidente de la República en C. deM. con base en un monto determinado trimestralmente, por el Banco Central de Venezuela y oída la opinión de la Junta de Administración Cambiaria, por lo cual el lapso mínimo de autorización de divisas no podía ser menor a tres meses; y aun mas, de acuerdo con el artículo 60 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, ‘La tramitación de solicitudes y resolución de expedientes no podrá exceder de cuatro (4) meses, salvo que medien causas excepcionales’ (Omissis)...

    . (Vide. Caso: AVIANCA Vs. República de Venezuela y otro, Exp: 14.637).

    De lo anterior, resulta evidenciado que no hubo retardo en la autorización de divisas, pues las solicitudes presentadas en fechas 7 de agosto de 1995, 7 de septiembre de 1995 y 16 de octubre de 1995, fueron aprobadas el 12 y 26 de diciembre de 1995, respectivamente, es decir poco después de que expirara el lapso mínimo de 3 meses para la determinación del monto en C. deM., circunstancia esta última que se justifica en la medida en que la mencionada autorización sólo podrá acordarse cuando exista la disponibilidad de tales divisas. Así se decide.

4. - En relación a la petición subsidiaria de daños y perjuicios, consistente en el reclamo de una indemnización por funcionamiento legítimo o normal de la Administración, la cual fue condicionada a la desestimación de los argumentos sostenidos para invocar el funcionamiento anormal de la Administración, cuestión ya decidida en este fallo, se observa:

   Sostiene la demandante que aún y cuando la actividad de los organismos estatales se hubiere desarrollado conforme a derecho, el daño sufrido por sacrificio particular debe ser indemnizado, por alterar el necesario equilibrio económico que debe preservarse frente a las cargas públicas. Las representaciones judiciales de la República Bolivariana de Venezuela y del Banco Central de Venezuela, por su parte, alegaron que no cabe pretensión de resarcimiento de daños y perjuicios cuando la actividad de la Administración se manifiesta a través del ejercicio de su poder de soberanía en materia económica y monetaria, por lo cual las autorizaciones expedidas por las autoridades cambiarias para compra de divisas en un mercado controlado son meras expectativas de derecho que no otorgan a sus titulares derechos subjetivos, pues toda venta de divisas que se hubiese autorizado previamente estaba sometida a la definitiva condicionante de la disponibilidad de divisas en el Banco Central de Venezuela, organismo que las entregaría, de haber disponibilidad, a la tasa vigente para el momento de la venta. En consecuencia, alegan, en ningún caso puede imputarse a la Administración el supuesto daño que alega la demandante.

   Respecto al alegato de los demandados en el sentido de que no es susceptible invocar derechos subjetivos en relación a la política estatal que define sus lineamientos en materia económica y monetaria, relacionado por la demandante con un pretendido funcionamiento anormal de la Administración, por lo cual tampoco puede imputarse a la Administración responsabilidad alguna derivada de su accionar legítimo en el supuesto daño que señala la parte actora, se observa:

   Ha sido reiterada la jurisprudencia de esta Sala en cuanto a que las autorizaciones emitidas por las autoridades cambiarias respecto de las solicitudes de divisas dentro de un mercado controlado, no generan derechos subjetivos para los particulares, porque las medidas que dicta el Ejecutivo Nacional en materia económica, monetaria o fiscal son adoptadas en función del interés colectivo y en ejercicio del poder soberano que lo inviste de una facultad discrecional. Así, en sentencia Nº 514 de fecha 7 de octubre de 1993, caso Laboratorios Sánalo C.A. se asentó:

   (Omissis...)

   La paridad cambiaria siempre puede ser modificada por el Estado, siendo contrario a los principios que informan la actividad pública en materia monetaria el sostener que las personas naturales o jurídicas afectadas puedan invocar, en razón de las normas derogadas un derecho adquirido al tipo de cambio aplicable antes de cada modificación de la paridad cambiaria (...) la modificación de la paridad cambiaria por parte del Estado no es un hecho ilícito, sino el ejercicio lícito de una facultad soberana y, en consecuencia, es contrario a derecho reclamar divisas al tipo de cambio previsto en la normativa derogada, o pretender obtener una indemnización por haber tenido derecho a adquirir divisas a un tipo de cambio mayor. Así se declara

   .

   Conforme a la jurisprudencia citada, que se reitera plenamente en esta ocasión, no tiene la demandante, dentro del marco del ordenamiento jurídico interno, un derecho subjetivo que le permita accionar en función de obtener el reconocimiento judicial a su pretensión de que se le debieron debitar de su cuenta los bolívares correspondientes a una tasa que estuvo vigente al momento en que solicitó las divisas, presupuesto que se extiende, indudablemente, al momento en que supuestamente fueron vendidos los boletos aéreos donde se generaron los excedentes a remesar, motivo de la solicitud y posterior autorización de divisas a tipo de cambio controlado.

   Constan igualmente en autos, las pruebas de informes requeridas por la accionante al Banco Central de Venezuela, donde la Junta Directiva del Instituto Emisor, consigna actas donde se da cuenta del sucesivo descenso de la disponibilidad de divisas que aconsejaron suspender la venta y recomendar a la Junta de Administración Cambiaria paralizar las autorizaciones pendientes, por la abrupta caída de la disponibilidad de divisas destinadas al pago de deuda privada externa y transferencias de capital, así como de las reservas internacionales, por lo cual estando comprobado que no existía suficiente disponibilidad de divisas y siendo la política monetaria una cuestión de soberanía del Poder Público frente a la cual no cabe alegar derechos subjetivos, aunado a la inaplicabilidad en este caso concreto de las normas de derecho internacional público invocadas, no resulta imputable a la Administración por funcionamiento normal o legítimo, el daño cuyo resarcimiento pretende la parte actora. Así se decide.

   En tal sentido, en reciente decisión de esta Sala se ha destacado que “...la disponibilidad de divisas en poder del Banco Central de Venezuela, no es en sí misma una actividad, sino una circunstancia determinada por un variado número de factores, como aquellos que derivan de los ingresos de la República producto de su actividad petrolera, de los pagos que deba hacer de compromisos internacionales destinados a honrar la deuda pública externa, u otros factores igualmente importantes. Las actividades del Banco Central de Venezuela atienden a la centralización, control y posterior distribución de las divisas ingresadas al país, para lo cual fue facultado con ese objeto, y con la finalidad, entre otras, de no permitir la caída de las reservas internacionales, para asegurar el cumplimiento de los compromisos ya asumidos y que la política que se adopte en materia monetaria no afecte la estabilidad económica indispensable para el desarrollo y progreso del país en su conjunto y de sus habitantes en particular...” ( Sentencia de fecha 25 de marzo de 2003, recaída en el Caso: AVIANCA Vs. REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA y otro, Exp: 14.637).

   En dicho marco, continúa expresando la decisión citada que, “...los decretos y convenios cambiarios sucesivamente dictados durante el período 1994 – 1996 responden a una necesidad atinente a la responsabilidad del Estado, que debe preservar, mediante la adopción de políticas públicas, el desarrollo ordenado de la economía en interés de la colectividad y en tal virtud, fue restringida la circulación de divisas para un sector mayoritario de la sociedad; y se dispuso, con base en normas de derecho público interno e internacional, que determinados sectores económicos tendrían acceso, en un mercado controlado, a adquirir las divisas que otros sectores de la economía y particulares, que eran la mayoría, no podían adquirir por las restricciones ordenadas con base en criterios de preservación del flujo de divisas...”; siendo esto último de vital importancia para el presente caso, pues uno de los sectores prioritariamente favorecidos fueron precisamente las líneas aéreas que operaban en el país, al punto de serles asignadas, periódicamente, cantidades ingentes de divisas que libremente podían remesar a sus países de origen, al cambio vigente para el momento en que les eran vendidas por el Banco Central de Venezuela, lo cual no constituía un daño, sino una evidente posición de privilegio frente al conglomerado general.

   En tal virtud, el hecho de que la paridad cambiaria sufriera modificaciones entre el momento de la solicitud de las divisas y la venta efectiva de las mismas, no supone, conforme al criterio mantenido por esta Sala, un daño imputable a la Administración por su funcionamiento normal, sino un menoscabo económico producido por la naturaleza misma del riesgo comercial a la que están sometidas las sociedades mercantiles en virtud de su giro, cuando lo deben ejecutar en condiciones económicas excepcionales instauradas en la sociedad donde despliegan sus negocios, riesgo que naturalmente incluye la eventual modificación de la paridad cambiaria, que por voluntad del Estado se minimizó al punto de ser consideradas beneficiarias de un régimen de control de divisas que impedía a la mayoría de la población acceder como ellas pudieron hacerlo.

   En consecuencia, el resultado lógico de la aplicación de políticas públicas destinadas a la estabilización monetaria, si bien pudo ocasionar un menoscabo a la integridad patrimonial de la accionante, en modo alguno éste puede atribuirse directamente a los demandados, por lo que, se reitera, no es imputable a la Administración, por funcionamiento normal o legítimo, el daño cuyo resarcimiento exige la parte actora. Así se decide.

   Aún más, en criterio de la Sala, no es posible invocar daños y perjuicios por la actividad legítima de la Administración cuando quien la acciona es directamente beneficiario de un régimen preferencial que el mismo Estado le ha otorgado, cuando éste, a través de la adopción de políticas públicas, ha considerado que debe proteger a determinados actores económicos por la incidencia que sus operaciones tienen en la marcha general de la economía, otorgándoles el derecho a adquirir divisas preferenciales con la finalidad de que mantengan un adecuado nivel de equilibrio económico, operatividad y rentabilidad que en ningún caso alcanzarían en momentos de insuficiencia de divisas que afectan a toda la población, si no hubiese mediado la protección estatal.

   Por último, aún cuando la demandante sostuvo que otras líneas aéreas fueron receptoras de divisas a una tasa menor que aquellas que le fueran vendidas, de autos se evidencia, de la prueba de informes requerida a la sociedad mercantil VARIG S.A, ésta arrojó como resultado que la documentación referente al mes de julio no fue localizada, por lo que mal puede establecerse que efectivamente hubo trato discriminatorio (folio 2, de la pieza Nº 5 del expediente).

   Sin embargo, no ocurre lo mismo con relación a los meses de agosto y septiembre de 1995, donde se pudo constatar que la Aerolínea Varig, S.A, sí obtuvo con normalidad las autorizaciones correspondientes a tal período. No obstante, esto último no evidencia necesariamente la configuración de un supuesto trato discriminatorio, ya que en algunos casos pudieron concurrir situaciones especiales que hicieron posible la emisión de estas autorizaciones, tales como la pronta solicitud de la remesa.

   Prueba de lo antes expuesto, es el caso de la sociedad mercantil AVIANCA en que la prueba de informes requerida, inserta en los folios 7 al 11 de la pieza Nº 5 del expediente, evidencia que dicha aerolínea obtuvo con normalidad las autorizaciones para la remesa sólo hasta el mes de julio de 1995, momento a partir del cual se le paralizó también a esta Aerolínea dicha remesa, al punto que esta última intentó por iguales razones ante esta Sala una demanda por daños y perjuicios; circunstancia que pone en evidencia que jamás existió el pretendido trato discriminatorio. Así se decide.

   Finalmente, en cuanto a la pretensión subsidiaria, relativa a que en el supuesto de que no fuera acordada la diferencia indemnizatoria solicitada, exigían que se les expidieran las autorizaciones para adquirir a Bs. 170 por dólar el monto de la remesa correspondiente, observa la Sala lo siguiente:

   En primer lugar, resulta curioso que la recurrente pretenda que esta Sala, posteriormente a la declaratoria de improcedencia de la citada diferencia indemnizatoria, eventualmente pudiera llegar a acordar la expedición de las autorizaciones para adquirir divisas a un monto de Bs. 170 por dólar que en definitiva comporta el monto de la mencionada diferencia que se reclama por concepto de indemnización.

   Asimismo, considera la Sala que no puede pretender el accionante que este órgano jurisdiccional, en un claro exceso de sus atribuciones, se sustituya en la Administración Pública y en tal virtud, proceda a expedir las referidas autorizaciones, las cuales constituyen el resultado de una actividad discrecional del Ejecutivo Nacional, dictadas en función del interés colectivo y en ejercicio del poder soberano, que en todo caso está sujeto a la disponibilidad de divisas existente. Así se decide.

   V

   DECISIÓN

   Por las razones expuestas, el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Político Administrativa, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

1. - SIN LUGAR la demanda que por daños y perjuicios siguió la sociedad mercantil AMERICAN AIRLINES INC., en forma solidaria contra la REPÚBLICA DE VENEZUELA (AHORA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA) Y EL BANCO CENTRAL DE VENEZUELA; así como la demanda subsidiaria ejercida contra la primera, por concepto de la emisión de las autorizaciones de remesas de divisas solicitada por la actora.

2. - Se condena en costas a la parte demandante por haber resultado totalmente vencida en este juicio, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil.

   Publíquese, regístrese y comuníquese.

   Dada, firmada y sellada, en el Salón de Despacho de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los veinticinco (25) días del mes de marzo del año dos mil tres. Años: 192° de la Independencia y 144° de la Federación.

   El Presidente,

   L.I. ZERPA

   El Vicepresidente,

   HADEL MOSTAFÁ PAOLINI

   Magistrada - Ponente

   Y.J.G.

   La Secretaria,

   ANAIS MEJIA CALZADILLA

   YJG/bpc

   Exp. Nº 12711.

   El Magistrado Hadel Mostafá Paolini disiente del criterio expuesto por los distinguidos Magistrados que conforman la mayoría sentenciadora en esta causa, referida a la demanda por daños y perjuicios incoada por la sociedad mercantil American Airlines Inc., solidariamente, contra la República de Venezuela y el Banco Central de Venezuela, en razón de la presunta responsabilidad extracontractual, en la que incurrieron los demandados por el retardo o inactividad administrativa que ocasionó la pérdida del diferencial cambiario, a la empresa demandante, durante el régimen de restricciones en la ventas de divisas implementado en el país durante los años 1994, 1995 y 1996, fundamentándose en las siguientes razones:

1. - En torno a la aplicabilidad de normas internacionales al caso de autos.-

   En el presente fallo al analizar la aplicabilidad de normas internacionales, como son el Acuerdo de Marrakech y el Acuerdo suscrito entre la República de Venezuela y el Reino de los Países Bajos para Servicios Aéreos, compartimos el criterio sostenido por el Magistrado Ponente, en el sentido de que existe un mecanismo de reenvío por el cual estos acuerdos vuelven a remitir a la legislación interna de cada país contratante.

   No obstante lo anterior, existen supuestos donde el mecanismo de reenvío es aplicado en un sentido contrario al expuesto, esto es, por un lado, cuando existen normas de preeminente aplicación sobre la legislación interna de los países contratantes por tratarse de normas de orden público internacional, y por otro lado, por estar expresamente reconocidas en disposiciones internas que remiten a la legislación internacional.

   En este sentido, el presente fallo se pronuncia por negar toda aplicabilidad de las normas de carácter internacional contenida en los Acuerdos anteriormente señalados, sobre la normativa contenida en la legislación nacional, no obstante, existir normas de derecho internacional de aplicación preferente sobre las normas contenidas en leyes nacionales como es el caso de “la cláusula de la nación más favorecida”, prevista en el Acuerdo suscrito entre la República de Venezuela y el Reino de los Países Bajos para Servicios Aéreos; y adicionalmente, existir los Decretos Nro. 268 del 9 de julio de 1994 y Nro. 714 del 14 de junio de 1995, los cuales establecieron las “Normas para la Administración y Divisas”, que disponen en texto idéntico: “Las normas y compromisos internacionales establecidos en los acuerdos y tratados bilaterales, multilaterales y de integración serán de aplicación preferente a las disposiciones de este Decreto”.

   De lo anteriormente expuesto se infiere, que existe en el presente caso, un supuesto donde el mecanismo de reenvío debe ser aplicado con base en la aplicación de las normas internacionales sobre la legislación nacional, por cuanto existe una norma internacional de orden público, como es “la cláusula de la nación más favorecida”, y, por estar expresamente reconocida en disposiciones aprobadas particularmente para la materia cambiaria, vale decir, aquellas que establecieron las “Normas para la Administración y Divisas”.

   En este sentido, estima el disidente, debió dársele al caso subjudice un tratamiento distinto al adoptado, toda vez que, del análisis efectuado sobre el contenido de los Acuerdos de Marrakech y del suscrito entre la República de Venezuela y el Reino de los Países Bajos para Servicios Aéreos, y de los Decretos Nro. 268 del 9 de julio de 1994 y Nro. 714 del 14 de junio de 1995, no existe lugar a dudas, en cuanto a la aplicabilidad preeminente de los acuerdos internacionales, respecto de la regulación interna dictada sobre la materia, para el presente caso.

   Por otro lado, contrariamente al criterio adoptado por el fallo dictado en el presente caso, se analiza el Acuerdo suscrito entre la República de Venezuela y el Reino de los Países Bajos, para los efectos del tiempo del otorgamiento de las divisas.

   En tal sentido, el fallo alude a que en el referido Acuerdo Internacional se remite expresamente al marco legal interno de cada país contratante, y en consecuencia, desconoce la aplicación de la norma internacional que establece un lapso máximo de treinta (30) días para la transferencia de las divisas después de la solicitud, y adopta el criterio de aplicar la normativa interna, específicamente en el artículo 9 del Decreto Nro. 268 del 9 de julio de 1994, y en el artículo 60 de la Ley, que otorgan un plazo de tres (3) meses y cuatro (4) meses, respectivamente.

   De este modo, el disidente considera que no existe una norma de remisión específica en dicho convenio, que permita la vigencia de un régimen nacional distinto a la aplicación del plazo máximo de treinta (30) días para la transferencia de divisas una vez realizada la solicitud, por lo que, sostiene que en el caso bajo estudio, se evidencia una incongruencia en lo referente al método de aplicación de la normativa de derecho internacional público.

2. - Calificación de la República de Venezuela como “País Menos Favorecido”.-

   El presente fallo, invoca el artículo XI de la Ley Aprobatoria del Acuerdo de Marrakech, mediante el cual se constituyó la Organización Mundial de Comercio, con la finalidad de ratificar la posición de excepcionar a la República de Venezuela de las obligaciones que pudo haber contraído, específicamente en reconocer divisas a un tipo de cambio no vigente para la fecha de su efectiva venta.

   En efecto, la referida norma internacional alude a que “los países menos adelantados, reconocidos como tales por las Naciones Unidas sólo deberá asumir compromisos y hacer concesiones en la medida compatible con las necesidades de cada uno de ellos en materia de desarrollo, finanzas y comercio o con sus capacidades administrativas e institucionales”. (Negrillas nuestras)

   De la norma anteriormente expuesta, se colige la existencia de un beneficio a favor de aquellos países que las Naciones Unidas hubiere catalogado de “menos adelantadas”.

   Sin embargo, el Magistrado disidente observa que para la efectiva aplicación de esta disposición se requiere la concurrencia de dos (2) requisitos, el primero de ellos, referente a que se reconozca la aplicación preeminente de normas de derecho internacional sobre la legislación interna de los países suscriptores del Acuerdo, y el segundo, el pronunciamiento de las Naciones Unidas en relación a considerar a la República de Venezuela como un país “menos adelantado”.

   En tal sentido, la disconformidad radica en que no consta la demostración o invocación en autos de un medio probatorio que determine la existencia de un pronunciamiento de las Naciones Unidas sobre la consideración de Nación “menos adelantada” a la República de Venezuela, además de agregar que, resulta contradictorio que se invoque un instrumento de derecho internacional público, a efectos de liberar a la República de Venezuela de sus compromisos internacionales, cuando previamente fue desechada la aplicabilidad del mismo cuerpo normativo a los fines de establecer sus obligaciones en esa materia.

3. - En torno a los daños reclamados y a la responsabilidad de la Administración.-

   Con relación al daño reclamado por la empresa demandante, ocasionado por la pérdida del diferencial cambiario de bolívares ciento setenta con cero céntimos (Bs. 170,00) a bolívares doscientos noventa con cero céntimos (Bs. 290,00), respecto de las remesas de divisas solicitadas correspondientes a los meses de julio, agosto y septiembre de 1995, es preciso reconocer, tal como se acepta en el presente fallo, la distinción del daño producido del derecho subjetivo a reclamarlo. En efecto, el fallo señala que: “Resulta contundente de autos que una porción del daño sufrido y reclamado por la demandante en su esfera patrimonial deriva de los documentos cursantes en autos...(omissis)...En tal virtud, ciertamente la demandante soportó un menoscabo en su esfera patrimonial derivado de la modificación de la tasa de cambio. Así se decide.” Ahora bien, en la presente decisión por una parte, se reconoce y califica de daño a la pérdida sufrida por la demandante en virtud del diferencial cambiario, pero por la otra, se concluye señalando que en materia de política monetaria, al ser una cuestión de soberanía del Poder Público, no cabe alegar derechos subjetivos. De lo anteriormente expuesto, se infiere que al adoptarse esta tesis y negarse la existencia del derecho a reclamar un tipo de cambio determinado, o a exigir indemnizaciones por tal motivo, no puede entonces, reconocerse y calificarse de daño a la pérdida del diferencial cambiario soportada por la demandante, porque no existiría un derecho subjetivo susceptible de ser vulnerado.

   En otras palabras, no considera el disidente que la sentencia al reconocer la existencia de un daño, y calificarla como tal, posteriormente contemple la imposibilidad de un derecho subjetivo susceptible de ser vulnerado, por cuanto, sobre todo derecho a reclamar debe acaecer o preexistir un daño, tal como ocurre en el presente caso.

   En este sentido, vale agregar que la sentencia incurre en diversas incongruencias al calificar la pérdida sufrida por la aerolínea demandante, como “menoscabo económico”, “pérdida” o “daño”, cuando previamente determina que no existe un derecho subjetivo lesionado. Siendo esto así, podemos inferir que al no haber un derecho subjetivo lesionado, no puede calificarse de daño a la pérdida sufrida por la reclamante, en todo caso, podría considerarse como un menoscabo económico o pérdida, más no de daño.

   Por lo tanto, la disconformidad con el criterio manejado en el presente fallo radica en que no puede calificarse y reconocerse de daño a la pérdida del diferencial cambiario sufrida por la sociedad mercantil demandante, y luego, considerar que no existe un derecho subjetivo a reclamar ese daño, aduciendo que en materia de política monetaria, al ser una cuestión de soberanía del Poder Público, no cabe alegar derechos subjetivos, es decir, que no se exculpa a la República de Venezuela invocando alguna eximente de responsabilidad, sino que se niega toda responsabilidad al afirmar, en definitiva, que los reclamantes no eran titulares de un bien jurídico tutelable.

4. - En torno a la potestad reglada o discrecional de la Administración Cambiaria en el otorgamiento de divisas.-

   En la presente decisión, se observa que al tratar lo referente al daño reclamado por la inactividad de la Administración Cambiaria en otorgar las autorizaciones correspondientes a las transferencias de divisas del mes de octubre de 1995, se indica que la existencia de tal daño no se encuentra probada en autos y por tal motivo se rechaza de plano todo reclamación al respecto.

   La posición asumida por el presente fallo para sustentar tal opinión es, por un lado, que tales solicitudes de divisas no fueron autorizadas y que contra tal decisión no se ejerció recurso alguno, y por otro lado, que no se demostró que la Administración estuviese obligada a expedir las autorizaciones.

   En el primer caso, en opinión de quien discrepa del fallo, tales circunstancias no son conducentes a los efectos de determinar si el daño reclamado fue comprobado o no, porque de aceptarse que la responsabilidad de la Administración Pública es objetiva, entendida ésta, como la responsabilidad que se origina a partir de un resultado o efecto concreto de la actuación de la Administración, y que por tal motivo, puede reclamarse aún cuando hubiere actuado sin falta, el daño no deviene entonces de la legitimidad de la actuación propiamente dicha de la Administración Pública, sino de los efectos que la misma acarrea.

   Contrariamente a lo expuesto, la presente decisión rechaza la defensa opuesta por la representación de la República, relativa a la inadmisibilidad de la acción propuesta por no haber ejercido recurso alguno en contra de los actos administrativos autorizatorios supuestamente causantes del daño.

   Por lo tanto, en opinión de quien disiente, el presente fallo presenta una contradicción evidente, al sostener que al mismo tiempo, que se puede demandar sin haber recurrido en contra de la actividad o inactividad de la Administración Pública, se concluya que por no haberlo hecho –demandar en contra de los actos administrativos autorizatorios- el daño no quedó demostrado.

   Adicionalmente, la presente decisión se fundamenta en que la Administración Pública no estuvo obligada a expedir las autorizaciones solicitadas; ante tal aseveración, quien disiente considera que resulta poco determinante el argumento relativo al carácter obligatorio o no de la expedición de tales autorizaciones para remesar divisas, porque en primer término, la decisión es inconsistente en determinar si la potestad de la Administración Pública es discrecional o reglada, posteriormente, afirma terminantemente que es discrecional, más sin embargo, en la última parte indica que de autos no constan elementos suficientes que permitan a la Sala examinar si tal potestad devino en obligatoria en virtud del cumplimiento de todos los requisitos legalmente establecidos, lo cual equivale a considerar que más que discrecional, la potestad era reglada.

   De este modo, contrariamente a lo expuesto en el presente fallo, en opinión de quien disiente, la potestad de la Administración Cambiaria en esta materia es reglada y no discrecional, básicamente por dos (2) aspectos que son, por un lado, la disponibilidad de divisas, y, por el otro, el plazo del cual disponía la Administración para aprobar tales solicitudes de divisas.

   a.- Respecto de la Disponibilidad de Divisas:

   En primer término resulta conveniente advertir el contenido del artículo 9º del Decreto Nº 268 del 9 de julio de 1994, publicado en Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 4.747 Extraordinario de la misma fecha, que establece la Administración y Obtención de Divisas:

   El Banco Central de Venezuela sólo venderá divisas cuando existan disponibilidades de acuerdo con el monto determinado por dicho Instituto de conformidad con este artículo

   (Negrillas nuestras)

   En igual sentido, la Resolución Nº 19 del 23 de agosto de 1994, publicada en Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 35.530 de la misma fecha, dictada por la Junta de Administración Cambiaria, dispuso en su artículo 1º, lo que de seguidas se transcribe:

   Las Líneas Aéreas Internacionales debidamente autorizadas por el Ministerio de Transporte y Comunicaciones para operar o mantener oficinas de representaciones o agencias en el territorio nacional podrán, previa aprobación de la Junta de Administración Cambiaria o el órgano administrativo cambiario competente adquirir del Banco Central de Venezuela, por intermedio de la banca, divisas a objeto de remesar a su casa matriz en su país de origen, el saldo neto de los ingresos obtenidos en el país una vez descontados todos los costos y gastos incurridos en el territorio nacional, necesarios para el buen funcionamiento de las operaciones en el país.

   (Negrillas nuestras)

   Ahora bien, en atención a las normativas anteriormente transcritas, al verificarse la disponibilidad de divisas, el Banco Central de Venezuela debía proceder a la venta de las mismas, una vez fueran aprobadas las solicitudes de transferencias por la Junta de Administración Cambiaria.

   En ese sentido, se observa que nos encontramos ante un caso donde la potestad de la Administración es reglada y no discrecional, como se señala en la presente decisión, porque verificada la disponibilidad de divisas, y aprobada la solicitud presentada por la aerolínea demandante por la Junta de Administración Cambiaria, el Banco Central de Venezuela estuvo en la obligación de proceder a la venta de las divisas, más sin embargo, en el fallo tal proceder quedaba a discreción de dicho ente, tal como se expresa a continuación:

   ….lo cual lleva a concluir que las tasas vigentes debían entenderse en relación directa con la real disponibilidad de divisas que poseía el Banco Central de Venezuela, cuyo poder discrecional derivado del artículo 9º del Decreto Nº 268, anteriormente citado, lo faculta para vender las divisas de acuerdo con el monto que dicho instituto estimaba, lo cual no podía hacer sino a la tasa vigente en el momento en que se materializara la venta de divisas y no de los boletos aéreos. Así se declara.

   (Negrillas nuestras)

   De esta manera, conviene destacar que la falta de disponibilidad de divisas como causa que eximía al Banco Central de Venezuela de la obligación de vender las mismas a las tasas de cambio exigidas por la demandante, fue opuesta por la representación de la República, razón por la cual la comprobación de tal circunstancia le correspondía, en virtud de las reglas de la carga de la prueba, a la parte demandada; ello, no ocurrió así en le presente caso, más sin embargo, en la decisión se acepta sin mayores argumentaciones que ese hecho se encontraba probado, tal como se desprende a continuación:

   …Constan igualmente en autos, las pruebas de informes requeridas por la accionante al Banco Central de Venezuela, donde la Junta Directiva del Instituto Emisor, consigna actas donde se da cuenta del sucesivo descenso de la disponibilidad de divisas que aconsejaron suspender la venta y recomendar a la Junta de Administración Cambiaria paralizar las autorizaciones pendientes, por la abrupta caída de la disponibilidad de divisas destinadas al pago de deuda privada externa y transferencias de capital, así como de las reservas internacionales, por lo cual estando comprobado que no existía suficiente disponibilidad de divisas y siendo la política monetaria una cuestión de soberanía del Poder Público frente a la cual no cabe alegar derechos subjetivos, aunado a la inaplicabilidad en este caso concreto de las normas de derecho internacional público invocadas, no resulta imputable a la Administración por funcionamiento normal o legítimo, el daño cuyo resarcimiento pretende la parte actora. Así se decide.

   (Negrillas nuestras)

   b.- Respecto al plazo del cual disponía la Administración Cambiaria para aprobar las solicitudes:

   En el desarrollo de la ponencia que se disiente, se descarta la aplicación de la norma prevista en el artículo 10 del Acuerdo suscrito entre la República de Venezuela y el Reino de los Países Bajos para Servicios Aéreos, invocado por la sociedad mercantil demandante, con fundamento en el Principio de Derecho Internacional de la “Nación más favorecida”, contenida en la Ley Aprobatoria del Acuerdo de Marrakech.

   En dicha norma internacional, se concedía un lapso de treinta (30) días para la transferencia de las divisas después de la presentada la solicitud, en los términos siguientes:

   1.Las líneas aéreas de las Partes Contratantes tendrán libertad para convertir y transferir desde el territorio de la venta al territorio de su sede y/o a otro territorio, cualquier cantidad que exceda, en el territorio de la venta, de los ingresos sobre los gastos. Estarán incluidos en tal transferencia neta las ganancias sobre las ventas realizadas directamente o a través de agentes, de los servicios de transporte aéreo y de los servicios auxiliares o complementarios y los intereses comerciales normales devengados por tales actividades mientras estén depositados en espera de la transferencia.

   2. Tal transferencia será hecha en moneda de libre conversión en concordancia con las leyes y reglamentos en vigor en el territorio de cada Parte Contratante.

   Si fuese aplicable, las líneas aéreas de las Partes Contratantes recibirán la aprobación para dichas transferencias en un lapso máximo de 30 días después de la solicitud, en moneda libremente convertible a la tasa de cambio para la conversión de la moneda local, para la fecha de la venta.

   (Negrillas nuestras)

   Al efecto, en la decisión disentida, se afirma que la expresión “si fuese aplicable”, debe interpretarse como alusiva a la circunstancia de que no exista en la legislación interna de cada parte contratante una disposición que establezca un plazo diferente para la aprobación de las divisas después de presentada la solicitud.

   De esta manera, el presente fallo remite al contenido del artículo 60 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos a los efectos de establecer el plazo que disponía la Administración Cambiaria para emitir la autorización de transferencia de las divisas. Tal disposición establece lo siguiente:

   La tramitación de solicitudes y resoluciones de expedientes no podrán exceder de cuatro (4) meses, salvo que medien causas excepcionales…(omissis)…

   Adicionalmente, la decisión no sólo estima que el plazo de que gozaba la Administración Cambiaria era de cuatro (4) meses, sino que consideró oportuno conceder el plazo de tres (3) meses adicionales, con pretendido fundamento en lo previsto en el Decreto Nº 268 del 9 de julio de 1994, artículo 9º, que dispuso lo siguiente:

   El Presidente de la República, en C. deM. aprobará los lineamientos generales para distribución del monto de las divisas, oída la opinión de la Junta de Administración Cambiaria. Dicho monto será determinado trimestralmente por el Banco Central de Venezuela, con base fundamentalmente en la información que a estos efectos deben remitirle Petróleos de Venezuela, S.A. y el Ministerio de Hacienda, y que será ajustado por el Instituto Emisor, cada vez que así lo determinen el flujo de caja en moneda extranjera de dicho Instituto.

   (Negrillas nuestras)

   De lo anteriormente expuesto, en el presente fallo se concluye que la Administración Cambiaria, en virtud de su potestad discrecional, disponía de un plazo de siete (7) meses para la emisión de las autorizaciones de transferencia de divisas.

   Así, el motivo primordial de la disconformidad radica por un lado, en que la expresión “si fuese aplicable” hace mención al hecho de que exista o no un régimen controlado de cambios en alguno de los países contratantes, y no, como sostiene el fallo, en la circunstancia de que no se evidencie una disposición que establezca un plazo distinto en la legislación interna de las partes contratantes.

   En este sentido, a juicio de quien disiente, en el presente caso deben aplicarse las normas internacionales con preferencia sobre las normas de la legislación interna de los países contratantes, tal entender conduce a sostener que de ser necesaria una aprobación o autorización para hacer la transferencia de divisas, debía emitirse dentro de los treinta (30) días siguientes a la presentación de la solicitud, tal como dispone el artículo 10 del Acuerdo suscrito entre la República de Venezuela y el Reino de los Países Bajos para Servicios Aéreos.

   Ahora bien, por otro lado, resulta insostenible argumentar que el plazo para que la Administración Cambiaria emitiera las autorizaciones de remesas de divisas alcanzara un término de siete (7) meses, cuando de autos consta fehacientemente que durante los meses en que dicho trámite se efectúo con normalidad, su duración excedía raramente de treinta (30) días. Aunado al hecho de que, para quien discrepa del presente fallo, el plazo para autorizar las remesas de divisas debía atender a las disposiciones contenidas en las normas de carácter internacional sobre la legislación interna de cada país contratante o suscriptor del convenio, por ser normas de orden público internacional, como es la cláusula de la “nación más favorecida”.

   En virtud de todo lo expuesto, en relación con los dos (2) aspectos analizados anteriormente, el Magistrado disidente considera que la potestad de la Administración Cambiaria es reglada y no discrecional –como lo afirma el presente fallo- por cuanto se encuentra sometida al cumplimiento de una serie de normas de carácter interno e internacional, la primera, en atención a la obligación del Banco Central de Venezuela de una vez verificada la disponibilidad de divisas, debía proceder a la venta de las mismas, con la previa aprobación de las solicitudes de transferencias por la Junta de Administración Cambiaria, y la segunda, para fijar el plazo aplicable a la emisión de la autorización para la remesa de divisas siguientes a la solicitud presentada por la aerolínea demandante. Fecha ut supra.

   El Presidente,

   L.I. ZERPA

   El Vicepresidente Disidente,

   HADEL MOSTAFA PAOLINI La Magistrada Ponente,

   Y.J.G. La Secretaria,

   ANAÍS MEJÍA CALZADILLA

   Exp. Nº 12711 En veintiseis (26) de marzo del año dos mil tres, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 00480, con el voto salvado del Magistrado Hadel Mostafá Paolini.