Sentencia nº 466 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Penal de 21 de Noviembre de 2011

Sin lugar, la solicitud de nulidad de la Audiencia Preliminar, celebrada en fecha 31-07-2007, requerida por el profesional del derecho ABG. V.A., en su carácter de abogado de la victima (sic).

SE DECLARA EXTINGUIDA LA ACCIÓN PENAL, en la causa seguida a la ciudadana A.R.P.G., titular de la cedula (sic) de identidad N° 11.391.316, Y en consecuencia: DECRETA EL SOBRESEIMIENTO, conforme a lo establecido en el en (sic) ordinal 7° del artículo 48, en concordancia con el artículo 45 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con el ordinal 3° del artículo 318 Ejusdem.

(Omissis)...

V CONSIDERANDOS DECISORIOS

Compete a esta Corte de Apelaciones emitir pronunciamiento en relación al recurso de apelación de sentencia interpuesto por el Abogado V.A., actuando como apoderado judicial del ciudadano A.J.M., contra la decisión proferida en fecha 26/01/11 por el Tribunal Primero de Control de este Circuito Judicial Penal, que declara sin lugar la solicitud de nulidad de la audiencia preliminar celebrada en fecha 31/07/07 y consecuencialmente declara extinguida la acción penal en la causa seguida a la ciudadana A.R.P.G., decretando el sobreseimiento.

…(omissis)...

Ahora bien, obviando tal imprecisión, se observa en la recurrida que el a qua, luego de hacer un detallado razonamiento de la institución procesal de las nulidades, expone que a pesar de estar presente en la celebración de la audiencia preliminar, la víctima no hizo oposición alguna a la concesión del beneficio de suspensión condicional del proceso otorgado a la imputada, así como tampoco asumió una conducta procesal que hiciera ver su descontento con tal situación, con la activación de los mecanismos impugnatorios propios del acontecer procesal, pasando de seguido a verificar el cumplimiento de las condiciones impuestas a la imputada A.R.P., estimándolas como satisfechas y dictando la consecuencia natural de tal hecho, que no es otro que el decreto de sobreseimiento por extinción de la acción penal; conforme lo ordenan los artículos 48.7, en concordancia con el 45 y 318.3 del Código Orgánico Procesal Penal. (negritas nuestras)

Esta Corte, a pesar de considerar acertada la decisión del a qua que niega la nulidad planteada, en claro ejercicio de potestad jurisdiccional, procederá a revisar la decisión controvertida, fechada 31/07/2007; para verificar la justicia de la misma, proceder que realizará autorizada por los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En este sentido debe esta Superior Instancia referirse al iter procesal del asunto, indicando que a las actas procesales cursa acta mediante la cual se deja constancia de la celebración de audiencia preliminar ante el Tribunal Primero de Control de este Circuito Judicial Penal, fechada efectivamente el 31 de julio de 2007, mediante la cual se admite totalmente la acusación presentada por el Ministerio Público contra la encartada A.R.P. por la comisión del delito de lesiones personales culposas graves, así como los medios de prueba promovidos. De igual forma, la jueza de control, una vez observada la admisión de los hechos por parte de la acusada, previa solicitud de la defensa, decreta la Suspensión Condicional del Proceso, conforme lo dispone el artículo 42 de la ley adjetiva penal, imponiendo a la acusada las condiciones siguientes: 1. Presentaciones periódicas cada sesenta (60) días ante el Cuerpo de Alguacilazgo de este Circuito. 2. Consignar constancia de trabajo. 3. Consignar constancia de residencia.

Como punto tercero de su fallo, el juzgador de control, toma el monto de seiscientos mil Bolívares (Bs. 600.000,00) entregados a la víctima, aquí recurrente, como reparación del daño causado a esta última con ocasión a los hechos endilgados y admitidos por la enjuiciada.

…(omissis)…

La resolución fijará las condiciones bajo las cuales se suspende el proceso, y aprobará, negará o modificará la oferta de reparación presentada por el imputado, conforme a criterios de razonabilidad.

…(omissis)…

En este sentido, en el caso sub iudice, consta al folio 104 de las actas procesales que el a quo una vez que fija las condiciones bajo las cuales se suspende el proceso, procede a aprobar la oferta de reparación presentada por la imputada, montante a la cantidad de seiscientos mil bolívares (Bs. 600.000,00) de la antigua denominación, cantidad que consideró adecuada para el resarcimiento del daño ocasionado a la víctima, en claro desempeño de la facultad que le confiere el primer aparte del artículo 43 del Código Orgánico Procesal Penal, no existiendo oposición alguna a tal ofrecimiento por parte de la víctima, quien además de ello no impulsó ningún mecanismo de impugnación del referido fallo dictado por el juez de control, quien atendiendo a la premisa de que las medidas alternativas a la prosecución del proceso constituyen derechos de rango constitucional establecidos a favor del imputado (Sentencia No. 757 del 27/04/07/, Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, Ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero), procedió en auténtico ejercicio de control jurisdiccional a dictar la resolución pertinente, acordando la apertura de dicho procedimiento una vez verificado el cumplimiento de los requisitos formales en la solicitud respectiva.

…omissis…

Tales plúmbeos motivos son suficientes para considerar apegado totalmente a derecho el actuar de la jueza de control, quien verificó el cumplimiento de los requisitos de ley, los estimó cabalmente satisfechos; así como consideró adecuada la reparación patrimonial de la que existían suficientes pruebas en las actas procesales, consistentes en recibo en copia fotostática (no impugnada ni contradicha) cursante al folio 80, así como la declaración de la víctima en audiencia preliminar, en cuyo acto de viva voz expone haber recibido de la imputada A.R.P. la cantidad de seiscientos mil bolívares, con los cuales estimó el juez satisfecha la indemnización al ciudadano Á.J.M., ante lo cual no se produjo, como ya se dijo ut supra, ninguna manifestación de oposición por parte de la víctima ni del Ministerio público, amén de que dicho fallo adquirió carácter de definitivo al no intentarse en su contra los recursos de que provee la ley adjetiva a los intervinientes procesales, incluida la víctima, siendo además que una eventual retrotracción del proceso a la precluida fase de audiencia preliminar, supondría grave perjuicio para la imputada, escapándose el asunto de marras de la excepción de tratarse de una garantía fundada a favor de esta última. Tal aserto surge de la disposición a que se contrae el primer aparte del artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, que prohíbe tal actuar cuando se trate del dictamen de nulidad de actuaciones judiciales.

Es de ley hacer mención que el restante motivo de impugnación, el cual está referido al hecho de que el Tribunal Primero de Control no escuchó a la víctima en el devenir de la audiencia preliminar, carece de total veracidad, pues de un vistazo al acta respectiva (específica mente al folio 104) se evidencia claramente que su participación fue respetada por el referido Juzgado, al permitírsele el derecho a intervenir mediante el derecho de palabra, otorgada conforme lo ordena el numeral 7 artículo 120 de la ley adjetiva penal, que enumera los derechos de la víctima en el proceso penal.

Ante tan sólidos argumentos, forzoso resulta que esta Superior Instancia pase a declarar inexistente la ocurrencia de las violaciones denunciadas y consecuencialmente Sin lugar el recurso de apelación intentado por el abogado V.A. en representación del ciudadano Á.J.M.. Y así se decide.

VI PRONUNCIAMIENTO

…(omissis)…

SIN LUGAR el recurso de apelación de auto, interpuesto por V.A.A.T.G., en su carácter de apoderado judicial del ciudadano A.J.M., contra la Sentencia dictada el 01 de Febrero 2011 por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del estado Apure, en la causa signada con el N° 1C-9819-10 e identificada por esta alzada bajo el N° 1Aa-2033-11, que decretó el sobreseimiento, en la causa seguida a la imputada A.R.P., por la presunta comisión del delito de Lesiones Culposas Graves, previstas y sancionadas en el artículo 420 ordinal 2° del Código Penal Venezolano, donde aparece como víctima el ciudadano A.J.M..

SE CONFIRMA la sentencia dictada el 01 de Febrero 2011 por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del estado Apure.

DEL RECURSO

El impugnante, con fundamento en los artículos 460 y 461 del Código Orgánico Procesal Penal, propuso recurso de casación de la manera siguiente:

ÚNICA DENUNCIA: Alega la violación del artículo 42 del Código Orgánico Procesal Penal, por parte del Corte de Apelaciones. Señala que en el presente caso:

1- VIOLACIÓN DE LA LEY:

El artículo 42 del Código Orgánico Procesal Penal, establece de forma expresa la forma como se tramita esta alternativa de prosecución del proceso penal, cuando reza:

''Artículo 42, Requisitos. En los casos de delitos leves, cuya pena no exceda de tres años en su límite máximo, el imputado podrá solicitar al Juez de Control, o al Juez de juicio si se trata del procedimiento abreviado, la suspensión condicional del proceso, siempre que admita plenamente el hecho que se le atribuye, aceptando formalmente su responsabilidad en el mismo; se demuestre que ha tenido buena conducta predelictual y no se encuentre sujeto a otra medida por otro hecho… (omissis)…

La solicitud deberá contener una oferta de reparación del daño causado por el delito y el compromiso del imputado de someterse a las condiciones que le fueren impuestas por el tribunal conforme a lo dispuesto en el artículo 44 de este Código. La oferta podrá consistir en la conciliación con la víctima o en la reparación natural o simbólica del daño causado

.

''Artículo 43. Procedimiento. A los efectos del otorgamiento o no de la medida, el Juez oirá al fiscal, al imputado y a la víctima, haya participado o no en el proceso, y resolverá, en la misma audiencia, o a más tardar, dentro de los tres días siguientes, salvo que el imputado estuviere privado de su libertad, en cuyo caso la decisión será dictada en un plazo no mayor de veinticuatro horas.

(...omissis...)

En caso de existir oposición de la víctima o del Ministerio Público, el Juez deberá negar la petición. Esta decisión no tendrá apelación y se ordenará la apertura deI juicio oral y público”.

(Subrayado nuestro)

Ahora bien, la Corte de Apelaciones al momento de dictar la sentencia objeto de Casación, en primer lugar estableció que, "Como puede observarse del detallado y arduo análisis que realiza esta Superior Instancia al escrito contentivo del recurso que hoy motiva un pronunciamiento de ella, en un primer momento el recurrente plantea disconformidad con la decisión dictado el 01/02/11, que niega la nulidad de lo audiencia preliminar fechada 31 de julio 2007, pasando luego a ejercer desacertadamente un retrógrado ejercicio recursivo contra la mencionada decisión proferida hace ya casi cuatro (04) años.”

Al respecto, es importante resaltar con fines exclusivamente de fundamentar este Acto Recursivo excepcional, las siguientes consideraciones:

1. - Si bien es cierto, como antecedente debo señalar que al momento de realizarse la audiencia especial de sobreseimiento (26/01/2011) prevista en el artículo 45 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando se le cedió la palabra a la víctima A.J.M., a través de esta representación jurídica, en un acto legitimo del derecho a la defensa efectivamente manifestamos nuestro desacuerdo con el sobreseimiento, y como consecuencia de esa actitud ejercimos un acto recursivo denominado "nulidad" fundamentado en los artículos 190 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, no es menos cierto, que por cuanto consideramos que el vicio que afecta la legalidad de la audiencia preliminar es de los denominados de nulidad absoluta, el hecho que haya transcurrido el lapso de cuatro (4) años, no es óbice para ejercitar lo cuando la víctima considere que le han lesionado sus derechos e intereses derivada de la actuación de los órganos jurisdiccionales.

   b.- Igualmente como precedente, debo invocar, que en virtud de la negativa de parte del Tribunal Primero de Control del Circuito Judicial del Estado Apure, en cuanto a la solicitud de nulidad de la audiencia preliminar, recurrimos a la Corte de Apelaciones del Estado Apure a fin de impugnar o manifestar la disconformidad a través igualmente de un acto legitimo del derecho a la defensa la decisión proferida por el Tribunal de la causa, pronunciándose al respecto este Órgano Superior en fecha 23/06/2011, por lo cual, no es precisamente nuestra intención como parte en este proceso utilizar actos recursivos "retrógrados" con la actuación señalada.

   c.- Que la Sentencia cuya revocatoria se pretende a través del ejercicio de este Recurso de Casación, es fundamentalmente sobre un alegato de nulidad de una audiencia preliminar que se realizó en fecha 31/07/2007 por violación de derechos fundamentales, no es menos cierto, que aún cuando han transcurridos aproximadamente cuatro (4) años, consiente y respetuoso del criterio de esta Corte de Apelaciones en cuanto a que esta actuación ha sido "desacertada", las actuaciones afectadas de nulidad absoluta no están sometidos a lapsos preclusivos, es decir, que pueden ser denunciadas en todo estado y grado de la causa, y más aún, cuando de forma expresa se ha denunciado violaciones de derechos fundamentales que se infringieron al momento de la celebración de dicha audiencia preliminar, que aún cuando dicho acto procesal pudo haber sido impugnado a través del recurso de apelación, la teoría de la inexistencia del acto procesal en el caso de las nulidades absoluta, cobija de alguna forma la posibilidad de alegar en cualquier estado y grado la nulidad del acto viciado de nulidad absoluta, como en el presente caso.

   d.- La Corte de Apelaciones al momento de dictar la decisión en fecha 23/06/2011, violenta al igual que el Tribunal de la Causa, el precepto legal contenido en el artículo 42 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que si bien es cierto, se escuchó en principio la exposición clara y precisa de la acusada, cuando manifiesta que “…Yo quería llegar a un acuerdo reparatorio estábamos planteándolo pero no pudimos llegar a ninguno, el quiere 4.000.000,00 millones de bolívares, y yo le ofrecí 1.500.000,00 bolívares que es lo que yo puedo, ya le había dado anteriormente 600.000,00 mil bolívares, y lo ayude con la rehabilitación porque trabajo en el Hospital como contratada. Entonces lo que hable con mi defensa es que voy admitir los hechos para que se acuerde la Suspensión Condicional del Proceso. Es todo. Con lo cual se pretende al acogerse a esta alternativa de la forma como sucedió, es evadir precisamente uno de los objetivos primordiales como lo es la reparación del daño causado, no obstante, posteriormente, se te cedió la palabra la victima A.J.M., y quien manifestó textualmente “…Yo tengo dos operaciones y he gastado 4.000.000,00 millones de bolívares, y he conseguido dinero prestado para pagar medicamentos, como pago yo eso, ella me dio solo 600.000,00 mil bolívares, y no me dio más nada. Es todo”. Lo que se traduce, que en primer lugar, que no hay hasta este momento del curso de la audiencia una oferta real del daño causado paro que puedo prosperar la alternativa de prosecución solicitada; en segundo lugar, no se desprende una aceptación de parte de la víctima, ya que la actitud de la victima dentro del proceso es de disconformidad o rechazo a lo manifestado por la acusada, y en tercer y último lugar, hecha la propuesta por el defensor, no se le cedió la palabra a la víctima ni al Ministerio Público para que se pronunciaran u opinaran sobre lo solicitado por la defensa de la acusada A.R.P., lo cual es demostrativo que se ha violentado el precepto legal denunciado, y como consecuencia derechos fundamentales como lo son el debido proceso y la tutela judicial efectiva.

6. - El hecho que no se le otorgara la palabra a la victima a fin de que opinara sobre el planteamiento de la defensa de la suspensión solicitada conculca de manera expresa el artículo 42 del Código Orgánico Procesal Penal, y más aún planteada la nulidad de esa actuación jurisdiccional, la sentencia objeto de casación, infringió dicho precepto cuando razonó que: "...Ia víctima no hizo oposición alguna a la concesión del beneficio de suspensión condicional del proceso otorgado a la imputada, así como tampoco asumió una conducta procesal que hiciera ver su descontento con tal situación, con la activación de los mecanismos impugnatorios propios del acontecer procesal" , y que dicha sentencia no solamente incurrió en vicios de ilegalidad, sino que fue más allá, al establecer que la víctima no había desplegado una conducta de disconformidad en la audiencia, y que había con su actitud de no ejercer recurso alguno, convalidado actuaciones afectadas de nulidades absolutas. sin que se tomara en consideración el artículo 194 del Código Orgánico Procesal Penal que establece que las nulidades absolutas no son convalidables.

   9·- Igualmente, consideramos que se violentó el precepto legal denunciado, cuando la Corte de Apelaciones, arguyó que "En este sentido, en el caso sub iudice, consta al folio 104 de las actas procesales que el a quo una vez que fija las condiciones bajo las cuales se suspende el proceso, procede a aprobar la oferta de reparación presentada por la imputada, montante a la cantidad de seiscientos mil bolívares (Bs. 600.000,00) de la antigua denominación, cantidad que consideró adecuada para el resarcimiento del daño ocasionado a la víctima, en claro desempeño de la facultad que le confiere el primer aparte del artículo 43 del Código Orgánico Procesal Penal, no existiendo oposición alguna o tal ofrecimiento por parte de la víctima, quien además de ello no impulsó ningún mecanismo de impugnación del referido fallo dictado por el juez de control. ", ya que se desprende de lo misma acta de audiencia preliminar, que la víctima, en su única intervención, y óigase bien, antes de la solicitud de la alternativa de suspensión del proceso planteada por la defensa, ya que posteriormente no se le solicitó su intervención, su exposición fue clara y contundente de disconformidad y rechazo con la actitud de la acusada, lo cual no puede ser tomada en consideración como una opinión a favor de la solicitud planteada, ya que eso implicaría ir en contra de los derechos e intereses de una las partes dentro del proceso, y por supuesto disminuiría de forma determinante su participación en el proceso penal, lesionando de forma expresa sus derechos fundamentales.

   h.- Como conclusiones, y ante la necesidad ineludible, con esta sentencia se ha trasgredido el mencionado artículo 42 del Código Orgánico Procesal Penal, que a la vez conculca los derechos fundamentales a un debido proceso y a obtener una tutela judicial efectiva, que se traduce en un desmejoramiento ostensiblemente de su intervención dentro del proceso penal, que tiene como objetivos fundamentales aparte del establecimiento de la responsabilidad penal, es la protección a la victima a través de la reparación del daño causado, objetivos estos que no se han podido cumplir por cuanto no ha sido garantizado por los órganos jurisdiccionales que conocieron y revisaron tan importante acto.

   4. - DEL PETITORIO:

      En razón de lo anteriormente expuesto, actuando con el carácter acreditado, es decir, de apoderado judicial de la victima A.J.M., solicito que se admita y declare con lugar el presente RECURSO CASACIÓN incoado en contra de la decisión de carácter definitivo dictada por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial del Estado Apure en fecha 23/06/2011, mediante la cual DECLARÓ SIN LUGAR el Recurso de Apelación ejercido en contra de la decisión dictada en fecha 01/02/2011 dictada por el Juzgado Primero de Control de este Circuito Judicial del Estado Apure, y en consecuencia solicito que revoque dicha decisión, y en base a ello, se proceda a dictar una nuevo decisión con prescindencia total del vicio denunciado.” (sic)

      La Sala para decidir observa:

      El artículo 432 del Código Orgánico Procesal Penal, establece que: “Las decisiones judiciales serán recurribles sólo por los medios y en los casos expresamente establecidos”.

      De la referida norma se evidencia que el derecho a recurrir de las decisiones judiciales, no debe ser entendido como el derecho a ejercer el recurso que resulte más aconsejable o conveniente, sino aquel que el ordenamiento jurídico vigente haya establecido para el caso concreto.

      Asimismo, el artículo 459 del Código Orgánico Procesal Penal, dispone que serán recurribles en casación las sentencias de las C.d.A. que resuelvan sobre la apelación, sin ordenar la realización de un nuevo juicio oral, cuando el Ministerio Público haya pedido en la acusación o la víctima en su acusación particular propia o en su acusación privada, la aplicación de una pena privativa de libertad que en su límite máximo exceda de cuatro años; o que la sentencia condene a penas superiores a esos límites, cuando el Ministerio Público o el acusador particular o acusador privado haya pedido la aplicación de penas inferiores a las señaladas.

      De igual manera son impugnables en casación, las decisiones de las C.d.A. que confirmen o declaren la terminación del proceso o hagan imposible su continuación, aún cuando sean dictadas durante la fase intermedia, o en un nuevo juicio verificado con motivo de la decisión del Tribunal Supremo de Justicia, que haya anulado la sentencia anterior.

      Ahora bien, el delito de Lesiones Culposas Graves, por el cual se dio inició el presente procedimiento se encuentra establecido en el artículo 420, ordinal 2°, del Código Penal, y prevé lo siguiente:

      ART. 420.- El que por haber obrado con imprudencia o negligencia, o bien con impericia en su profesión, arte o industria, o por inobservancia de los reglamentos, órdenes o disciplinas, ocasione a otro algún daño en el cuerpo o en la salud, o alguna perturbación en las facultades intelectuales, será castigado:

      (…)

      2. Con prisión de uno a doce meses o multa de ciento cincuenta unidades tributarias (150 U.T.) a un mil quinientas unidades tributarias (1.500 U.T.), en los casos de los artículos 414 y 415.

      De la norma anteriormente transcrita, se evidencia que la misma tiene una pena cuyo límite máximo es de doce (12) meses de prisión, razón por la cual la sentencia de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Apure, no está sujeta a la censura de casación, toda vez que el delito por el cual se inició la presente averiguación, no excede del límite señalado en el artículo 459 del Código Orgánico Procesal Penal.

      En consecuencia, la Sala de Casación Penal de conformidad con lo establecido en los artículos 459 y 465 del mencionado texto adjetivo penal, declara INADMISIBLE el recurso de casación interpuesto por abogado V.A.A.G., en su carácter de apoderado judicial del ciudadano Á.J.M.. Así se declara.

      DECISIÓN

      Por las razones expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara INADMISIBLE el recurso de casación propuesto por el profesional del derecho Abogado V.A.A.G., en su carácter de apoderado judicial del ciudadano Á.J.M..

      Publíquese, regístrese, ofíciese lo conducente y remítase el expediente.

      Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, en Caracas, a los veintiuno ( 21 ) días del mes de noviembre de 2011. Años 201° de la Independencia y 152° de la Federación.

      La Magistrada Presidente,

      Ninoska B.Q.B.

      La Magistrada Vicepresidenta, La Magistrada,

      D.N. Bastidas B.R.M. de León

      El Magistrado, El Magistrado Ponente ,

      E.R.A. Aponte H.M.C. Flores

      La Secretaria,

      G.H.G.

      HMCF/lh

      Exp Nº2011-312

      Nota: La Magistrada Doctora D.N.B. no firmó la sentencia ni el voto salvado de la Magistrada Doctora NINOSKA B.Q.B..

      VOTO SALVADO

      La Magistrada Doctora NINOSKA B.Q.B., pasa a disentir de sus honorables colegas, en relación con la opinión sostenida por ellos en la decisión que antecede. Opinión mayoritaria que la Magistrada disidente respeta pero no comparte, por lo cual se permite salvar su voto basándose en las razones siguientes:

      El fallo expresa:

      …Ahora bien, el delito de Lesiones Culposas Graves, por el cual se dio inició (sic) el (sic) presente procedimiento se encuentra establecido en el artículo 420, ordinal 2º, del Código Penal, y prevé lo siguiente:

      (…)

      De la norma anteriormente transcrita, se evidencia que la misma tiene una pena cuyo límite máximo es de doce (12) meses de prisión, razón por la cual la sentencia de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Apure, no está sujeta a la censura de casación, toda vez que el delito por el cual se inició la presente averiguación, no excede del límite señalado en el artículo 459 del Código Orgánico Procesal Penal.

      En consecuencia, la Sala de Casación Penal de conformidad con lo establecido en los artículos 459 y 465 del mencionado texto adjetivo penal, declara INADMISIBLE el recurso de casación interpuesto por (sic) abogado V.A.A.G., en su carácter de apoderado judicial del ciudadano Á.J.M.. Así se declara…

      .

      La sentencia dictada por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Apure del 23 de junio de 2011, declaró sin lugar el recurso de apelación interpuesto por el Abogado V.A.A.G., en su carácter de apoderado judicial de la víctima, ciudadano Á.J.M., en contra de la decisión dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del citado Circuito Judicial Penal en fecha 1º de febrero de 2011, que declaró sin lugar la solicitud de nulidad de la Audiencia Preliminar, interpuesta por el mencionado abogado; declaró extinguida la acción penal en la causa seguida contra la ciudadana A.R.P.G. y; en consecuencia decretó el sobreseimiento, conforme a lo establecido en el ordinal 7º del artículo 48 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con los artículos 45 y 318.3 “eiusdem”, constituyéndose en consecuencia la decisión recurrida, en aquellas decisiones que ponen fin al proceso.

      En efecto, la decisión recurrida es de aquéllas que hacen imposible la continuación del juicio, tal como aparece expresamente contemplado por el legislador en el primer aparte del artículo 459 del Código Orgánico Procesal Penal, pues se trata de una decisión que decretó el sobreseimiento de la causa.

      Ahora bien, el artículo 459 del Código Orgánico Procesal Penal dispone lo siguiente:

      Artículo 459. Decisiones recurribles. El recurso de casación sólo podrá ser interpuesto en contra de las sentencias de las C.d.A. que resuelven sobre la apelación, sin ordenar la realización de un nuevo juicio oral, cuando el Ministerio Público haya pedido en la acusación o la víctima en su querella, la aplicación de una pena privativa de libertad que en su límite máximo exceda de cuatro años; o la sentencia condene a penas superiores a esos límites, cuando el Ministerio Público o el querellante haya pedido la aplicación de penas inferiores a las señaladas.

      Asimismo serán impugnabas las decisiones de las C.d.A. que confirmen o declaren la terminación del juicio o hagan imposible su continuación aún cuando sean dictadas durante la fase intermedia, o en un nuevo juicio verificado con motivo de la decisión del Tribunal Supremo de Justicia que haya anulado la sentencia del juicio anterior.

      (Negritas propias).

      Dicho artículo plantea dos supuestos debidamente diferenciados, bajo los cuales el recurso de casación es admisible; el primero se encuentra en el encabezamiento del citado artículo, en el que se prevé como primer tipo de decisión recurrible en casación, las sentencias de las C.d.A., que resuelven el recurso de apelación ejercido en aquellos juicios que hayan concluido, bien sea con una sentencia condenatoria o absolutoria, sin ordenar la realización de un nuevo juicio, exigiendo adicionalmente que respecto del proceso o la sentencia dictada por la instancia al término del juicio, Ministerio Público o la víctima hayan solicitado, en la acusación pública, particular propia o privada, la aplicación de una pena privativa de libertad que en su límite máximo exceda de cuatro años; o cuando no habiéndose solicitado dicha penalidad, la sentencia condene a penas superiores a esos límites.

      Por otra parte, el legislador contempló en el primer aparte de la citada disposición legal, otro tipo de decisiones susceptibles de ser sometidas al control de la casación, como son “…las decisiones de las C.d.A. que confirmen o declaren la terminación del proceso o hagan imposible su continuación…”. Como puede observarse en este último caso, es irrelevante el quantum de la pena, pues la intención del legislador fue someter a revisión por parte de la Sala de Casación Penal, aquellas decisiones que por su naturaleza ponen fin al juicio o impiden su continuación, independientemente que la pena aplicable consista en una privativa de libertad que en su límite máximo exceda o no a cuatro años.

      Siendo ello así, no existe duda para quien disiente, que la intención del legislador al señalar en el primer aparte del artículo 459 del Código Orgánico Procesal Penal, la expresión "asimismo", (entiéndase: también, igualmente, además), no era otra que, la de establecer dos tipos o clases de decisiones recurribles en casación debidamente diferenciadas, aquellas que resuelven la apelación sin ordenar la celebración de un nuevo juicio oral, donde además interesa que la pena por la cual se solicitó el juzgamiento o por la que finalmente se condenó o absolvió fuera superior a cuatro (04) años; y aquellas que indistintamente de la pena asignada al delito que dio origen al proceso confirmen o declaren la terminación del juicio o hagan imposible su continuación.

      Siendo ello así, la pena sólo tiene importancia cuando se trata de decisiones de las C.d.A. que resuelven la apelación sin ordenar la celebración de un nuevo juicio oral, es decir, cuando se trata de decisiones que resuelven el recurso de apelación ejercido en aquellos juicios que hayan concluido, bien sea con una sentencia condenatoria o absolutoria, sin ordenar la realización de un nuevo juicio.

      En este sentido, la pena no constituye por si sólo un elemento autónomo y definidor de la impugnabilidad o no, de los dos tipos o clases de decisiones recurribles en casación. La pena solicitada por el Ministerio Público o la víctima en sus respectivas acusaciones o aquella por la cual finalmente se condena; es simplemente un aspecto que adicionalmente debe considerarse, una vez constatada la naturaleza del primer tipo de decisión recurrible, es decir, aquellas dictadas por la C.d.A. que resuelven la apelación sin ordenar la celebración de un nuevo juicio oral.

      Por tanto, al tratarse la decisión recurrida en casación de aquellas que confirman la terminación del proceso, pues la recurrida está referida a una sentencia dictada por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Apure, que declaró sin lugar el recurso de apelación interpuesto en contra de una decisión dictada por un juzgado de instancia del aludido Circuito Judicial Penal, que declaró el sobreseimiento de la causa, lo lógico era someter dicha decisión, al control casacional, pues dada la naturaleza de la decisión recurrida, la pena asignada al delito del que se trata no tiene ninguna importancia a los fines recursivos.

      En el mismo sentido, con relación al ejercicio del derecho a recurrir cabe referirnos a los tratados, pactos y convenciones relativos a derechos humanos, suscritos y ratificados por Venezuela, los cuales tienen jerarquía constitucional y prevalecen en el orden interno, en la medida en que contengan normas sobre su goce y ejercicio más favorables a las establecidas por la Constitución y la ley de la República, y son de aplicación inmediata y directa por los tribunales y demás órganos del Poder Público, así lo establece el artículo 23 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

      Por su parte, la Convención Americana Sobre Derechos Humanos, el cual en su literal “h” del numeral 2 del artículo 8, establece:

      Artículo 8. Garantías Judiciales:

   2. Toda persona inculpada de delito tiene derechos a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad. Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas:

      (...)

8. derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior. (...)” (Subrayados míos).

   De tal manera que el "derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior", implica que siempre que haya un tribunal superior, habrá el derecho de recurrir. Lo contrario, es decir, limitar a las partes el derecho de recurrir podría generar eventual impunidad, lo cual además se contrapone al ideal de justicia que propugna nuestra Constitución, como valor supremo del ordenamiento jurídico.

   En relación con la impugnabilidad de la sentencias, el reconocido autor a.A.M.B., en su obra “INTRODUCCIÓN AL DERECHO PROCESAL PENAL” expresó:

   …La idea del recurso como derecho aparece en la Convención Americana Sobre Derechos Humanos (Pacto de San J.d.C.R.) que en su artículo 8º, sobre Garantías Judiciales dice: ‘Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas: (…) h) derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior’(…).

   De este modo pues, la ‘impugnabilidad de la sentencia y de otros fallos importantes se vincula a las garantías judiciales mínimas; y un proceso penal garantizador debe establecer el derecho o la facultad de recurrir el fallo.

   Pero, ¿qué significa ‘derecho de recurrir el fallo ante un juez o tribunal superior’? Fundamentalmente, se debe entender como el establecimiento de un mecanismo de control real sobre el fallo. No quiere decir que la Convención Americana de Derechos Humanos haya optado por algún tipo de recurso en particular –o como algunos han sostenido- que la ‘doble instancia’ entendida como un doble juzgamiento integral del caso, se haya convertido en un derecho humano fundamental. La interpretación correcta es la que indica –como lo enunciado la propia Corte Interamericana de Derechos Humanos- que el derecho fundamental consiste en la facultad de desencadenar un mecanismo real y serio de control de fallo, por un funcionario distinto del que lo dictó y dotado de poder para revisar el fallo anterior, es decir, que su revisión no sea meramente declarativa, sino que tenga efectos sustanciales sobre el fallo.

   El otorgamiento de esta facultad de recurrir debe ser amplio (…)

   Podemos decir, pues, que en el e.d.P.d.S.J., que diseña las garantías básicas de un proceso penal, se halla el criterio de que todas las resoluciones judiciales que producen algún agravio deben poder ser recurridas por todas las personas que intervienen en ese proceso penal.

   De esto no se debe inferir que cualquier resolución puede ser recurrida inmediatamente, ni que cualquier sujeto del proceso puede recurrir cualquier resolución. La organización del sistema de recursos es algo que depende de cada sistema procesal y que debe ser analizado en relación con la totalidad del proceso penal…

   .

   Así las cosas, para quien disiente no hay lugar a dudas que lo correcto, en el presente caso, era haber admitido el recurso de casación y, una vez cumplidos los trámites procedimentales, resolver el fondo del asunto sometido a revisión.

   Para mayor abundamiento, sobre el derecho a recurrir destacamos lo expresado por J.S.M., en su obra “TUTELA CONSTITUCIONAL DE LOS RECURSOS EN EL PROCESO PENAL”:

   El derecho a un proceso con todas las garantías, no se concibe sin un , firmemente constatado en Convenios y Pactos Internacionales, especialmente en materia penal, entre otras razones, porque las interferencias en la aplicación de este derecho (al recurso), provocarían irremisiblemente una …

   .

   En criterio de quien aquí disiente, le asiste el derecho a quien recurrió, para solicitar como en efecto lo hizo, la revisión por vía de la casación de la sentencia que mediante su escrito recursivo impugna, pues se trata de una decisión de la Corte de Apelaciones que hace imposible la continuación del juicio, tal como es el caso de la decisión proferida por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Apure en fecha 23 de junio del año 2011, que declaró sin lugar el recurso de apelación ejercido por el apoderado judicial de la víctima, confirmando así el sobreseimiento dictado por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del mismo Circuito Judicial Penal, en fecha 1º de febrero de 2011.

   Quedan así expresadas las razones de mi voto salvado.

   La Magistrada Presidenta,

   NINOSKA B.Q.B.

   Disidente

   La Magistrada Vicepresidenta,

   D.N.B.

   La Magistrada,

   B.R.M. DE LEÓN

   El Magistrado,

   E.R.A. APONTE

   El Magistrado,

   H.M.C.F.

   Ponente

   La Secretaria,

   G.H.G.E.. 2011-312 NBQB.