Sentencia nº 039 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Penal de 19 de Febrero de 2004

Ponencia del Magistrado Doctor A.A.F..

Vistos.-

Dio origen al presente juicio el hecho ocurrido el 28 de julio de 2001 en las Residencias “El Mirador del Hatillo”, Municipio El Hatillo, donde se celebraba una fiesta a la que fue invitado el ciudadano A.E.N.L.. Allí el mencionado ciudadano conoció a una adolescente y después se besaron, bajaron al sótano, se introdujeron en el carro del ciudadano A.E.N.L. y tuvieron un coito.

El Juzgado Octavo de Primera Instancia en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a cargo del ciudadano juez abogado R.H.P., el 26 de agosto de 2003 ABSOLVIÓ al ciudadano A.E.N.L. por encontrarlo inocente de la comisión del delito tipificado en el artículo 375 del Código Penal en concordancia con el artículo 217 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente.

Contra la mencionada decisión interpusieron recurso de apelación la representación del Ministerio Público y la madre de la víctima. Los Defensores del ciudadano A.E.N.L. dieron contestación al mismo.

La Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a cargo de los ciudadanos jueces abogados M.A.P.R. (presidente y ponente), CLOTILDE CONDADO RODRÍGUEZ y J.O.I., el 23 de octubre de 2003 declaró SIN LUGAR los recursos de apelación interpuestos por las partes.

Contra la mencionada decisión ejercieron recurso de casación la madre de la víctima y la representación del Ministerio Público. Los Defensores del ciudadano A.E.N.L. dieron contestación al recurso.

El 28 de noviembre de 2003 la Corte de Apelaciones remitió el expediente al Tribunal Supremo de Justicia.

El 14 de diciembre de 2001 se constituyó la Sala de Casación Penal y el 9 de diciembre de 2003 se designó ponente al Magistrado Doctor A.A.F., quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

Se cumplieron los trámites procedimentales y la Sala de Casación Penal pasa a dictar sentencia.

RECURSO DE CASACIÓN INTERPUESTO POR LA VÍCTIMA

La recurrente, con base en el artículo 460 del Código Orgánico Procesal Penal, planteó siete denuncias.

PRIMERA DENUNCIA

Alegó la violación de ley por falta de aplicación del artículo 260 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente, pues a su juicio en el “...proceso quedó demostrado que el acusado A.E.N.L., en todo momento admitió que tuvo un acto carnal con la víctima (...) quien por su parte, en todo el proceso sostuvo que no dio su consentimiento (...) El juzgador, indebidamente absolvió al acusado del delito de violación agravada y de cualquier otro a pesar de la verdad de los hechos”.

La Sala observa que la recurrente no expresó de manera clara de qué modo infringió la Corte de Apelaciones el artículo señalado como violado. Además la Corte de Apelaciones en principio no puede determinar los hechos probados pues no presenció el debate probatorio.

En consecuencia, la Sala de Casación Penal desestima por manifiestamente infundada la presente denuncia y según lo establecido en el artículo 465 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.

SEGUNDA, TERCERA Y CUARTA DENUNCIAS

En la segunda denuncia la recurrente alegó la violación de ley por falta de aplicación del artículo 379 del Código Penal, porque a juicio de la recurrente la sentencia de la Sala Nº 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas violó “el principio de proporcionalidad y el concepto universal de lo que es la Justicia, al declarar derogado e inaplicable el artículo 379 del Código Penal y, en consecuencia atípica la conducta delictiva del acusado, para así absolverlo”.

En la tercera denuncia señaló la infracción (por falta de aplicación) del artículo 218 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya que la recurrida, al declarar derogado el artículo 379 del Código Penal, violó el principio de “que las leyes se derogan por otras leyes”.

En dicha denuncia señala que el artículo 684 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente establece una derogatoria expresa de los dispositivos legales que en ella se establecen, entre los cuales no se encuentra mencionado el artículo 379 del Código Penal.

La recurrente en su cuarta denuncia se refirió a la violación de ley por indebida aplicación del artículo 684 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, por cuanto, a su juicio, la Corte de Apelaciones se basó en un criterio errado con relación a la derogatoria del artículo 379 del Código Penal, sobre la base de que este artículo contraría las disposiciones de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente.

La Sala, para decidir, observa:

La recurrente no señala claramente en sus denuncias de qué forma impugna la decisión de la Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones y cómo, en su criterio, infringió los dispositivos denunciados, bien sea por falta de aplicación o por indebida aplicación. Se observa también que las denuncias se hicieron sin la congruencia necesaria y exigida para la presentación fundada del recurso de casación.

Todo ello conduce a la desestimación de las presentes denuncias por encontrarse manifiestamente infundadas, según lo dispuesto en el artículo 465 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.

QUINTA DENUNCIA

Denunció la infracción del artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y del artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, debido a que “...la recurrida conduce a un caos social grave en perjuicio de los menores en edad comprendida entre los 12 y 16 años de edad, atenta contra la sociedad, la moral, el orden público social y las buenas costumbres”.

La Sala, para decidir, observa:

La recurrente no expresó con claridad en su denuncia de qué forma infringió la sentencia recurrida el artículo señalado como violado. Además los recurrentes exponen una serie de alegatos sin la debida coherencia, lo cual causa la desestimación, por manifiestamente infundada, de esta denuncia, tal como lo dispone el artículo 465 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide

SEXTA Y SÉPTIMA DENUNCIAS

Denunció la violación de ley por falta de aplicación de los artículos 1, 6, 12 y 13 del Código Orgánico Procesal Penal y del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela: a juicio de la recurrente la Corte de Apelaciones no hizo el debido análisis y pronunciamiento respecto de todas las denuncias contenidas en el recurso de apelación, limitándose a absolver al imputado.

En la séptima denuncia se refirió a la violación, igualmente por falta de aplicación, de los artículos 1, 6 y 12 del Código Orgánico Procesal Penal y del 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debido a que la sentencia impugnada carece de lógica jurídica y violenta los principios del debido proceso, igualdad de las partes y el derecho a la defensa y también el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 26 constitucional.

La Sala, para decidir, observa:

En las presentes denuncias la recurrente alegó la violación conjunta de varios artículos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y del Código Orgánico Procesal Penal, cuando ha debido separar los fundamentos de cada infracción para que así la Sala pudiera examinar cada caso en particular.

El artículo 462 del Código Orgánico Procesal Penal, con respecto al escrito contentivo del recurso de casación, señala:

Se interpondrá mediante escrito fundado en el cual se indicarán, en forma concisa y clara, los preceptos legales que se consideren violados por falta de aplicación, por indebida aplicación, o por errónea interpretación, expresando de que (sic) modo se impugna la decisión, con indicación de los motivos que lo hacen procedente, fundándolos separadamente si son varios

.

Por todo lo antes expuesto y con base en la disposición legal reproducida con anterioridad, se desestiman por manifiestamente infundadas estas denuncias de acuerdo con el artículo 465 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.

RECURSO DE CASACIÓN

INTERPUESTO POR EL MINISTERIO PÚBLICO

El recurrente, con apoyo en el artículo 460 del Código Orgánico Procesal Penal, expuso tres denuncias.

La representación fiscal, en la primera denuncia, alegó la violación de ley por falta de aplicación del segundo aparte del artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal, pues a su juicio la Corte de Apelaciones violó el derecho a la tutela judicial efectiva al no obtener una decisión fundada que permita ejercer el derecho a la defensa.

En la segunda denuncia alegó la violación de ley, por falta de aplicación del segundo aparte del artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal, debido a que a su juicio la Corte de Apelaciones obvió dictar pronunciamientos en cuanto a los vicios denunciados por los apelantes. Añadió que de haberse realizado un análisis pormenorizado del planteamiento del Ministerio Público en el recurso de apelación y su confrontación con la sentencia de primera instancia, la recurrida hubiese tenido un contenido distinto.

En la tercera denuncia alegó la violación del artículo 260 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, del artículo 379 del Código Penal y del 456 (segundo aparte) del Código Orgánico Procesal Penal.

El artículo 462 del Código Orgánico Procesal Penal señala:

Se interpondrá mediante escrito fundado en el cual se indicarán, en forma concisa y clara, los preceptos legales que se consideren violados por falta de aplicación, por indebida aplicación, o por errónea interpretación, expresando de que (sic) modo se impugna la decisión, con indicación de los motivos que lo hacen procedente, fundándolos separadamente si son varios

.

La Sala nota que el recurso de casación presentado por el impugnante no satisface los requerimientos del artículo transcrito con anterioridad. Aparte de eso, en su tercera denuncia, el recurrente alegó la violación conjunta de varios artículos, cuando ha debido separar los fundamentos de cada infracción para que así la Sala pudiera examinar cada caso en particular.

Por todo lo antes expuesto y con base en la disposición legal reproducida, se desestiman por manifiestamente infundadas estas denuncias, según el artículo 465 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.

El Tribunal Supremo de Justicia, en orden a lo dispuesto en el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ha revisado el fallo impugnado para saber si se vulneraron los derechos del imputado o si hubo vicios que hicieran procedente la nulidad de oficio en su provecho y en aras de la justicia, y ha constatado que el fallo está ajustado a Derecho.

Ahora bien: la Sala considera acertadas las consideraciones realizadas, tanto por el Juzgado Octavo de Primera Instancia en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas y la Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones, con relación a la desaplicación del artículo 379 del Código Penal, cuando señalan respectivamente:

En este punto estima prudente quien decide destacar lo previsto en el Artículo 260 de la Ley Orgánica para al Protección del Niño y del Adolescente, en el cual el legislador sancionó el delito de Abuso Sexual A Adolescente, estableciendo como condición objetiva de punibilidad, que el acto se realice en contra del consentimiento de la víctima, situación no verificada en la presente causa. Aunado a lo anterior, en el Artículo 684 de la indicada Ley se enumeran diversas derogatorias, destacándose en la parte final, la derogatoria de todas las disposiciones contrarias a la Ley en referencia. Así tenemos que a pesar de ser la Ley Orgánica para la Protección del Niño y Adolescente la ley especial en la materia no castiga el acto carnal con adolescente cuando se realiza en forma consensual por lo que lo previsto en el encabezamiento del artículo 379 del Código Penal, todas (sic) luces contraría la disposición de la Ley especial antes aludida, atinente al delito al delito de Abuso Sexual A Adolescente, resultando palpable su derogatoria, teniendo aplicación la Ley ya mencionada, por ser especial y de data más reciente que lo previsto en el Código Sustantivo Penal. Así las cosas, y por cuanto la relación sexual entre la adolescente (identidad omitida en atención a lo establecido en el Artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente)y el acusado A.E.N.L. se produjo en forma consensual, a tenor de lo previsto en el artículo 260 de la Ley Orgánica para al Protección del Niño y del Adolescente, se puede concluir que la conducta imputada a éste ciudadano resulta atípica, pues no se puede encuadrar en el supuesto de hecho descrito y sancionado por el legislador, en los términos que han quedado expresados anteriormente

.

Igualmente, la Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en virtud de una de las denuncias planteadas en el recurso de apelación, indicó:

... esta Sala considera, que la decisión del Juez A Quo, con relación a la no apreciación del delito establecido 379 (sic) del Código Penal, esta ajustada a derecho (sic), en virtud de que tal como lo estableció la Sala 10 en la decisión antes transcrita, la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y Adolescente por ser una Ley Orgánica, Especial y Posterior, deroga al mencionado artículo del Código Penal, y por lo tanto la conducta desplegada por el ciudadano A.E.N.L. es atípica.

La Sala de Casación Penal estima necesario indicar que la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, por ser una ley especial, además con carácter orgánico, es de aplicación preferente sobre las disposiciones del Código Penal, siempre y cuando estas sean contrarias a las disposiciones de la ley especial.

En el caso que nos ocupa, no quedó demostrada la falta de consentimiento por parte de la adolescente, y es por esta razón que certeramente, afirma tanto primera instancia como la Corte de Apelaciones, que la conducta desplegada por el ciudadano A.E.N.L. es una conducta atípica debido a que no puede encuadrarse dentro de ningún tipo penal; por lo tanto la acción desplegada por NÚÑEZ LANDÁEZ no es constitutiva de delito.

DECISIÓN

En virtud de las razones antes expuestas, el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Penal, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley hace los pronunciamientos siguientes: 1) DESESTIMA POR MANIFIESTAMENTE INFUNDADO el recurso de casación interpuesto por la ciudadana ESTHER VILLARROEL SÁNCHEZ, y 2) DESESTIMA POR MANIFIESTAMENTE INFUNDADO el recurso de casación interpuesto por el ciudadano TUTANKAMEN H.R., Fiscal del Ministerio Público.

Publíquese, regístrese, y bájese el expediente.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, en Caracas, a los DIECINUEVE días del mes de FEBRERO de dos mil cuatro. Años 193º de la Independencia y 144º de la Federación.

El Magistrado Presidente de la Sala,

A.A.F. Ponente El Magistrado Vicepresidente de la Sala,

R.P.P. La Magistrada,

B.R.M.D.L. La Secretaria de la Sala,

L.M.D.D.

EXP. N° 03-508

AAF/ac

VOTO CONCURRENTE

Quien suscribe, B.R.M. deL., Magistrada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, vota concurrentemente, en relación con la dispositiva de la presente sentencia, pero con las siguientes observaciones:

En el presente caso se interpuso recurso de casación en contra de la sentencia emitida, en fecha 23 de octubre de 2003, por la Sala Dos de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Area Metropolitana de Caracas, que DECLARÓ SIN LUGAR el recurso de apelación propuesto por el Ministerio Público y por la madre de la víctima, contra la decisión del Juzgado Octavo de Primera Instancia en Funciones de Juicio del mismo Circuito Judicial Penal, que ABSOLVIÓ al ciudadano A.E.N.L., por encontrarlo inocente de la comisión del delito tipificado en el artículo 375 del Código Penal en concordancia con el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente.

En la sentencia “in comento” se desestiman por infundadas todas las denuncias que fundamentaran en su recurso de casación la madre de la víctima y la representación del Ministerio Público, al considerar que dichas denuncias, no cumplen con lo dispuesto en el artículo 462 del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual ciertamente comparto.

Sin embargo, esta Sala en dicha sentencia dejó asentado que “considera acertadas las consideraciones realizadas” por los Juzgados intervinientes en el proceso, en cuanto a la desaplicación del artículo 379 del Código Penal, y la aplicación de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, por ser ley especial, por el hecho de que en la presente causa no se llegó a demostrar la falta de consentimiento de la víctima.

Las razones que me llevan a elaborar el presente voto concurrente se resumen de la siguiente manera:

En primer lugar debemos tener presente, que la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, tal como lo establece el artículo 1° de dicha ley, tiene por objeto garantizar a todos los niños y adolescentes, que se encuentren en el territorio nacional, el ejercicio y el disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías, a través de la protección integral que el estado, la sociedad y la familia deben brindarles desde el momento de su concepción.

Dicha ley se encuentra sustentada sobre la base de una serie de principios dentro del marco de los Derechos Humanos, fundamentándose en la Doctrina de la Protección Integral, que a su vez se encuentra apoyada en cuatro principios, como son la igualdad o no discriminación, pilar fundamental sobre el cual se edifica la filosofía de los Derechos Humanos; el interés superior del niño, consagrado en el artículo 3° de la Convención sobre los Derechos del Niño; la efectividad y prioridad absoluta, previsto en el artículo 4° de dicha convención, y el principio de solidaridad, previsto en el artículo 5° de la citada convención.

Partiendo entonces sobre la base de esos principios, nos vamos a encontrar con una ineludible situación, que es la integración al estado de esos niños y adolescentes, a quienes la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, los considera sujetos de derechos y obligaciones, reconociéndoles la capacidad de autodeterminación y de autonomía en el ejercicio de sus derechos civiles, sin dejar a un lado la presunción de su incapacidad, ya que ese reconocimiento de autonomía, va ligado a las etapas de maduración de la conciencia, el cual se va adquiriendo progresivamente.

Es así como los niños van madurando y con el tiempo logran un desarrollo cada vez mayor de la capacidad de decisión y evolución de las consecuencias de sus actos.

Y en los años previos al reconocimiento de la mayoría de edad, -adolescencia- el individuo ha adquirido y goza de alguna de las capacidades reconocidas para el adulto, tales como regirse por principios individuales y entender las responsabilidades e implicaciones de sus actos.

Tales consideraciones previas al punto que nos atañe, las hago porque estimo que la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, no solamente tiene como objeto garantizar los derechos de los niños y adolescentes, en el aspecto familiar, bien sea en educación, o alimentación, sino que también, le garantiza a los niños y adolescentes, la protección debida a aquellas infracciones penales cometidas en su contra.

En el caso que nos ocupa, se encuentra involucrada como víctima una adolescente, de catorce años de edad, por Abuso Sexual, y en cuyo proceso tanto los Juzgados de las Instancias inferiores como esta Sala en la sentencia proferida, adujeron que el acusado era inocente por no haberse podido comprobar la falta de consentimiento de la víctima en el hecho.

Ahora bien, al revisar dicho acto para determinar si hubo o no hecho delictivo, tenemos que tener en cuenta el concepto de consentimiento el cual juega un papel preponderante, en la norma prevista en el artículo 260 de Ley Orgánica para la protección del Niño y del Adolescente.

Y, es así como la Real Academia de la Lengua, define que el consentimiento es la acción y efecto de consentir, en tanto que consentir, es permitir una cosa o condescender en que se haga.

La norma en comento exige el libre consentimiento del adolescente para que el hecho no sea punible, consentimiento éste que debe ser examinado minuciosamente, ya que no solamente existe manipulación por la fuerza, intimidación o resistencia, que es la que visiblemente deja huellas, sino que existe la manipulación psicológica, que no deja huellas, pero que también causa daño al adolescente, por ser de mas fácil manipulación por el mismo hecho de que el proceso psicológico de la madurez no ha sido alcanzado.

Considero que al aplicar la norma en la que se encuentra prevista el Abuso Sexual a Adolescente,-artículo 260 LOPPNA- imperativamente tanto el Ministerio Público como el Juez de la Causa, deben escudriñar acerca de si ese consentimiento del adolescente fue libre o manipulado psicológicamente, pues ello tiene que ser mirado a la luz de las situaciones sociales y de hecho que se pretende regular, ya que si bien es cierto que la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, le reconoce suficiente capacidad y autonomía para consentir o no en un asunto tan delicado como su vida sexual y así determinar las directrices de orden moral que guiarán su propio destino, no es menos cierto, que esa “plena autonomía”, se adquiere en forma evolutiva, dada la naturaleza del ser humano, producto de un proceso, en el que el individuo avanza paulatinamente en el conocimiento de sí mismo y en el reconocimiento y uso de sus potenciales, por lo cual puede mas fácilmente ser manipulado por una persona mayor que él, bajo engaños corrientes usados para despertar el lujo, la vanidad, comodidades y otros.

No basta aplicar dicha norma, basarse en el hecho de que en el proceso no se probó la falta de consentimiento del adolescente, sin la necesaria verificación por parte del Estado representado por el Ministerio Público y de que dicho consentimiento estaba sustentado en la libertad de decidir, sin la perturbación provocada por cualquier manipulación ejercida con el objeto de conseguirlo.

Es por ello que estimo necesarias las anotadas consideraciones para que de esta manera todos aquellos Jueces al momento de encontrarse con un caso similar, ponderen la situación al momento de emitir su pronunciamiento, porque de no hacerlo así, estaríamos en presencia de una norma muerta y ante un hecho impune.

Queda de esta manera sustentado mi voto concurrente.

Fecha ut supra.

El Presidente de la Sala,

A.A.F.

El Vicepresidente,

R.P. Perdomo

La Magistrada Concurrente,

B.R.M. deL.

La Secretaria,

L.M. deD.

BRMdeL/hnq.

VC. Exp. N° 03-0508