Sentencia nº 687 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Penal de 15 de Diciembre de 2008

Fecha de Resolución15 de Diciembre de 2008
EmisorSala de Casación Penal
PonenteDarli Hernández
ProcedimientoRecurso de Casación

SALA ACCIDENTAL

Ponencia de la Conjueza Doctora DARLI HERNÁNDEZ.

Mediante decisión N° 424 del 13 de Marzo de 2007, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia declaró HA LUGAR la revisión constitucional interpuesta por el ciudadano GUILLERMO POMENTA GARCÍA, abogado en ejercicio e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 9.914, actuando en su carácter de apoderado judicial del ciudadano R.F.V.L., en su condición de víctima en el juicio seguido contra el ciudadano A.I.M.F., de la sentencia N° 543 dictada el 7 de diciembre de 2006, por la Sala de Casación Penal Accidental del Tribunal Supremo de Justicia; en consecuencia, declaró la NULIDAD de la sentencia revisada y, ORDENÓ la celebración de la audiencia pública, establecida en el artículo 466 del Código Orgánico Procesal Penal, conforme el criterio expuesto en dicho fallo.

El 21 de mayo de 2008 se constituyó la Sala de Casación Penal Accidental y se designó ponente a la Conjueza Doctora DARLI HERNÁNDEZ.

El 1° de Agosto de 2008, la Sala de Casación Penal Accidental de acuerdo a lo ordenado por la Sala Constitucional de este M.T. en la sentencia N° 424/2007 del 13 de Marzo y según lo establecido en el artículo 466 del Código Orgánico Procesal Penal, admitió el recurso de casación ejercido por la Defensa del ciudadano A.I.M.F. y convocó a una audiencia pública que deberá realizarse dentro de un plazo no menor de quince días ni mayor de treinta.

El 19 de septiembre de 2008, se recibió vía correspondencia, el oficio N° RL11OF02008002287 del 29 de agosto de 2008, suscrito por la ciudadana abogada M.P., Jueza de Ejecución del Tribunal Primero del estado Sucre, mediante el cual remitió a la Sala el expediente original.

La Sala de Casación Penal Accidental fijó la audiencia pública para el jueves 2 de octubre de 2008, sin embargo, acordó diferir dicha audiencia por razones inherentes a dicha Sala y se fijó para el lunes 13 del mismo mes y año.

El 13 de octubre de 2008 la Sala Accidental resolvió suspender la celebración de la audiencia pública, en razón de que no se verificó la notificación del ciudadano abogado GUILLERMO POMENTA GARCÍA, Apoderado Judicial de la víctima, siendo tal motivo el fundamento de la nulidad de la decisión N° 543 dictada por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia el 7 de diciembre de 2006, por parte de la Sala Constitucional de este M.T..

El 15 de octubre de 2008 la Sala Accidental convocó a las partes a la nueva audiencia que tendría lugar el 27 de los corrientes, a las 11:00 a.m.

El 16 de octubre de 2008, la Secretaría recibió vía fax, actas de investigación penal del 15 de octubre de 2008, suscrita por los funcionarios agentes FIORE NOCOLA y L.M., Agentes de Investigaciones del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en la que se dejó constancia de la entrega al ciudadano E.R.M., de la boleta de citación del abogado GUILLERMO POMENTA GARCÍA, apoderado judicial de la víctima y, quien manifestó “conocer de vista, trato y comunicación a los familiares de este ciudadano, a fin de que la hagan llegar y comparezca por ante la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia…”.

El 27 de octubre de 2008, se realizó la audiencia pública en el juicio seguido al ciudadano acusado A.I.M.F.. Verificada la asistencia de la partes, se constató que se encontraban en la Sala de Audiencias el ciudadano abogado E.L.P.S., Defensor Privado del ciudadano acusado, quien expuso sus alegatos. La ciudadana abogada M.P., Fiscala Primera del Ministerio Público ante las Salas de Casación y Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, quien expuso sus alegatos y consignó un escrito. Se le concedió el derecho de palabra al acusado. La Sala se acogió al lapso previsto en el último aparte del artículo 466 del Código Orgánico Procesal Penal.

El 3 de noviembre de 2008, se recibió escrito de la Defensa Privada.

Se cumplieron los trámites procedimentales y la Sala Penal Accidental pasa a dictar sentencia en los términos siguientes:

I

ANTECEDENTES DEL CASO

1.- El presente juicio se inició el 3 de febrero de 1993 mediante transcripción de novedad suscrita por el secretario de la Seccional de Güiria del extinto Cuerpo Técnico de Policía Judicial, en la cual dejó constancia que recibió información por parte del Sargento Segundo Á.R., adscrito al Comando de la Guardia Nacional de Irapa, que en ese despacho se presentó el ciudadano I.M. quien le manifestó haberle causado la muerte al ciudadano F.V. con una escopeta y su cadáver se encontraba en la finca Los Caratales del caserío J.P. delE.S..

En la misma fecha, se dio inicio a la correspondiente averiguación sumaria, según el artículo 74 del derogado Código de Enjuiciamiento Criminal.

2.- El 19 de febrero de 1993, el suprimido Juzgado del Municipio Campo Claro, Distrito Mariño, Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Sucre, el 19 de febrero de 1993 decretó la detención judicial del ciudadano A.I.M.F., “por habérsele encontrado responsable de los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO…”, previstos y sancionados en los artículos 407 y 278, del reformado Código Penal.

3.- El 19 de marzo de 1993, el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Penal, Hacienda y Salvaguarda del Patrimonio Público del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Sucre confirmó el auto de detención decretado.

4.- El 21 de mayo de 1993, el ciudadano abogado GUILLERMO POMENTA GARCÍA formuló cargos contra el ciudadano A.I.M.F., por la comisión del delito de HOMICIDIO tipificado en el artículo 408 (ordinal 2°) del Código Penal.

  1. - El 16 de junio de 1993, la ciudadana L.M.M., Fiscala Segunda del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Sucre, formuló cargos al ciudadano A.I.M.F. por la comisión de los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL tipificado en el artículo 407 del Código Penal y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto en el artículo 278 eiusdem.

  2. - El 26 de enero de 1995, el extinto Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Penal, de Hacienda y de Salvaguarda del Patrimonio Público del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Sucre, a cargo del ciudadano juez abogado J.S.R.R., CONDENÓ al ciudadano A.I.M.F. a cumplir la pena de DOCE AÑOS y ONCE DÍAS DE PRESIDIO por la comisión de los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL tipificado en el artículo 407 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano R.F.V. LÓPEZ y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto en el artículo 278 eiusdem.

  3. - El 6 de abril de 1995, el Juzgado Superior en lo Penal y de Menores del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Sucre, a cargo del ciudadano abogado EDGAR FUENMAYOR DE LA TORRE, ABSOLVIÓ al ciudadano A.I.M.F. de los cargos formulados por la representante del Ministerio Público, así como por la parte acusadora y decretó el SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA respecto al delito de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO.

  4. - El 18 de julio de 2001, el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Penal Accidental mediante sentencia dictada con ponencia del Magistrado Doctor J.E.M. y con el voto salvado de la Magistrada Doctora B.R.M.D.L., anuló el fallo dictado por el Juzgado Superior en lo Penal y de Menores del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Sucre y ordenó la remisión de las actuaciones a una Corte de Apelaciones del Área Metropolitana de Caracas a fin de dictar una nueva sentencia con prescindencia de los vicios que motivó la nulidad del fallo.

  5. - El 27 de julio de 2004, la Sala Accidental Segunda de Reenvío para el Régimen Procesal Transitorio de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas a cargo de los ciudadanos abogados T.J.G. (ponente), JEAN MARSHALL BALZA y N.J.M. (disidente) CONDENÓ al ciudadano A.I.M.F. a cumplir la pena de DOCE AÑOS DE PRESIDIO por la comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL tipificado en el artículo 407 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano R.F.V. LÓPEZ y DECRETÓ EL SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA por la comisión del delito de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto en el artículo 278 eiusdem.

    10.- El 24 de agosto de 2004, la ciudadana abogada D.M.D.V., Defensora Pública Décima Tercera Penal del Área Metropolitana de Caracas, interpuso recurso de casación contra el fallo de la Sala Accidental Segunda para el Régimen Procesal Transitorio de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas.

    11.- El 7 de septiembre de 2004 la ciudadana abogada K.H., Fiscala Primera (encargada) del Ministerio Público ante los Tribunales de Reenvío en lo Penal contestó el recurso de casación.

  6. - El 17 de septiembre de 2004 se remitió el expediente a la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia.

  7. - El 21 de junio de 2005 se constituyó la Sala de Casación Penal Accidental y se designó ponente al Magistrado Suplente Doctor F.G..

  8. - El 21 de junio de 2005, la Sala de Casación Penal Accidental DECLARÓ INADMISIBLE el recurso de nulidad interpuesto por la Defensa e INADMISIBLE el recurso de casación interpuesto por la Defensora Pública Décima Tercera Penal del Área Metropolitana de Caracas.

  9. - El 15 de diciembre de 2005, la Sala Constitucional DECLARÓ HA LUGAR la revisión constitucional interpuesta por el abogado P.M.C. de la sentencia dictada por la Sala Penal Accidental el 21 de junio de 2005, DECLARÓ LA NULIDAD de la sentencia revisada y ORDENÓ emitir nuevo pronunciamiento conforme a la doctrina expresada en el fallo.

  10. - El 27 de octubre de 2006, se constituyó la Sala de Casación Penal Accidental y se designó ponente a la Magistrada Doctora MIRIAM MORANDY MIJARES.

  11. - El 7 de diciembre de 2006, la Sala de Casación Penal Accidental del Tribunal Supremo de Justicia dictó sentencia N° 543, que declaró IMPROCEDENTE la solicitud de nulidad alegada por el ciudadano abogado P.M.C.; y, CON LUGAR el recurso de casación interpuesto por la ciudadana abogada D.M.D.V., Defensora Pública Décima Tercera Penal del Área Metropolitana de Caracas, contra el fallo dictado por la Sala Accidental Segunda para el Régimen Procesal Transitorio de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, el 27 de julio de 2004.

  12. - El 13 de Marzo de 2008, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia declaró HA LUGAR la revisión constitucional interpuesta por el ciudadano GUILLERMO POMENTA GARCÍA, actuando en su carácter de apoderado judicial del ciudadano R.F.V.L., en su condición de víctima en el juicio seguido contra el ciudadano A.I.M.F., de la sentencia N° 543 dictada el 7 de diciembre de 2006, por la Sala de Casación Penal Accidental; declaró la NULIDAD de la sentencia revisada y, ORDENÓ la celebración de la audiencia pública, establecida en el artículo 466 del Código Orgánico Procesal Penal, conforme el criterio expuesto en dicho fallo.

  13. - El 27 de octubre de 2008, la Sala de Casación Penal celebró la audiencia pública.

    II

    DE LA NULIDAD

    El ciudadano P.M.C., abogado en ejercicio e inscrito en el Instituto de Previsión Social de Abogado bajo el N° 31.780, Defensor Privado del ciudadano A.I.M.F., propuso los días 13 de octubre de 2004 y 3 de noviembre de 2004 ante la Sala, la nulidad absoluta de la sentencia dictada por la Sala Accidental Segunda de Reenvío para el Régimen Procesal Transitorio de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, con fundamento en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal. Arguyó lo siguiente:

    … la nulidad solicitada es por cuanto el pronunciamiento de la Sala Accidental Segunda de la Corte de Apelaciones se realizó con total desapego a la norma prevista en el artículo 175 eiusdem (…) siendo una sentencia ha debido la instancia judicial aludida convocar a las partes para la celebración de una audiencia oral en la cual los participantes pudieran alegar lo que creyeren les beneficiara; pero además al concluir el acto del tribunal quedarían notificados del pronunciamiento judicial (…) la falta de convocatoria de las partes a una audiencia oral y la no realización de la misma, produjo una grave indefensión del procesado por cuanto, éste, no pudo plantear defensas que fueran oídas y tomadas en cuanto por ese órgano de justicia en la causa que se le seguía (…) la no participación de la defensa del reo en la audiencia donde se produce la sentencia definitiva, violenta los principios de oralidad, de publicidad y de inmediación garantizados por el Código Orgánico Procesal Penal…

    .

    En relación a la petición de nulidad de una sentencia, considera la Sala Accidental, que en sentido correcto, la nulidad constituye una institución procesal que sólo debe ser aplicable (a pesar de que supone siempre un retroceso en la actividad procesal cumplida) cuando de esta última surge un perjuicio concreto para alguna de las partes imposible de subsanarse de otra forma; y, cuando tal solución de adopta en el sólo interés del formal cumplimiento de la ley constituye un exceso de formalismo incompatible con un proceso debido.

    Cabe citar en este punto, al autor argentino Binder, quien afirmó que: “… el ritualismo y la defensa hueca de las formas y los trámites es la fisiología elemental del sistema inquisitivo, que todavía extiende sus efectos…”. (Alberto, Binder. El Incumplimiento de las formas procesales. Ad-Hoc, Buenos Aires, 2000, p 87).

    Por tanto, las exigencias formadas de la sentencia garantizan que la decisión haya sido un producto deliberado y razonado de la prueba introducida y que se funda en criterios legales , todo ello realizado de un modo que pueda ser controlado a través de los medios de impugnación previstos en el Código Orgánico Procesal Penal, entre los que destacan los recursos de apelación o de casación.

    Al efecto, siguiendo a Binder (Op. Cit., p110), para ordenar la actividad recursiva en el proceso penal es importante simplificar los medios de impugnación, la nulidad es objeto de ellos pero no debe constituir y, menos aún, confundirse en un medio de impugnación autónomo contra una sentencia.

    En este sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en la sentencia N° 201 del 19 de febrero de 2004, abordó la materia relativa a la nulidad de los actos procesales prevista en el Capítulo II, Título VI, Libro Primero del Código Orgánico Procesal Penal, específicamente entre los artículos 190 al 196; dicha figura constituye una sanción procesal que fue suficientemente por explicada por dicha Sala, en los términos siguientes:

    “… ha sostenido esta Sala:

    (...) en el actual proceso penal, la institución de la nulidad ha sido considerada como una verdadera sanción procesal –la cual puede ser declarada de oficio o a instancia de parte–, dirigida a privar de efectos jurídicos a todo acto procesal que se celebra en violación del ordenamiento jurídico-constitucional. La referida sanción conlleva suprimir los efectos legales del acto írrito, retornando el proceso a la etapa anterior en la que nació dicho acto.

    En tal sentido, F. deL.R., en su tratado sobre ‘LA CASACIÓN PENAL’, editorial Depalma, Buenos Aires, 1994, nos dice: “[...] la nulidad ha sido considerada como la sanción procesal por la cual se declara inválido un acto procesal privándolo de sus efectos por haber sido cumplido sin observar los requisitos esenciales exigidos por la ley [...]”; de allí, que su procedencia parte del hecho de que el acto se aparta de la forma esencial y pone en peligro el fin del proceso, fin que no es otra cosa que el cumplimiento del precepto constitucional según el cual ninguna persona puede ser condenada sin juicio previo, por un hecho anterior al mismo y que ha sido tipificado previamente como delito” (Sentencia nº 880 de esta Sala, del 29 de mayo de 2001, caso: W.A.A.).

    Ahora bien, el sistema de las nulidades se fundamenta en el principio consagrado en el artículo 190 de la ley procesal penal, de acuerdo con el cual ningún acto que contravenga las leyes, la Constitución o los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República podrá servir de fundamento de una decisión judicial, ni constituirse en su presupuesto, salvo que el defecto se subsane o convalide.

    Sin embargo, sólo las nulidades relativas son susceptibles de saneamiento, como se deriva del artículo 194 del Código Orgánico Procesal Penal, según el cual, “salvo los casos de nulidad absoluta, los actos anulables quedarán convalidados en los siguientes casos (...)”. En este sentido, cabe destacar que “existen actos saneables y no saneables; los no saneables han de considerarse (...) porque la constitución del acto está gravemente afectada, es decir, si se considera que existe un agravio a la jurisdicción, a la competencia, o a la legitimación, a las formalidades esenciales de los actos o del juicio oral, entre otros; mientras que un acto saneable es porque a pesar de su error de carácter no esencial se puede convalidar, lo que quiere decir que el acto en principio es anulable, como por ejemplo, una notificación errada puede ser perfectamente convalidable si la parte a quien le perjudica no alega la falta, o el interesado deja pasar la oportunidad y con su presencia acepta tácitamente los efectos del acto aparentemente írrito” (Sentencia nº 1044 de la Sala de Casación Penal de este Alto Tribunal, del 25 de julio de 2000, caso: D.A.M.T.). De forma que si bien el legislador procesal penal no acoge expresamente la clásica distinción entre nulidades absolutas y relativas, lo hace de modo implícito al diferenciar entre las nulidades no convalidables y las saneables.

    Adicionalmente, se observa que la solicitud que formule alguna de las partes en el proceso penal dirigida a obtener la declaratoria de nulidad de un acto procesal por parte del juzgador está sometida a lapsos preclusivos, únicamente cuando se trate de aquellas nulidades susceptibles de ser convalidadas, esto es, las que pueden calificarse de nulidades relativas, pese a que el legislador no emplee expresamente tal denominación.

    Por el contrario, la solicitud de nulidad absoluta se puede plantear en cualquier momento, por ser ésta denunciable en cualquier estado y grado del proceso debido a la gravedad o trascendencia del defecto, que vicia al acto en su esencia. No obstante, tal afirmación requiere ser delimitada, por cuanto este tipo de pedimento tiene como requisito lógico la existencia de un proceso, es decir, que la tramitación del mismo esté en curso.

    En este sentido, esta Sala destaca que, de acuerdo con el artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal, los actos procesales viciados no pueden apreciarse para fundar una decisión judicial, ni emplearse como presupuestos de ella, lo que nunca puede suceder si se trata de nulidades absolutas, por no ser convalidables; de este modo, se busca la depuración del proceso, cuando un acto presente algún defecto trascendente. Y ello es posible en tanto y en cuanto aún no se haya pronunciado la decisión judicial correspondiente, porque una vez que el juzgador sentencia, le está vedado al propio juez revocar o reformar su decisión, de acuerdo con el principio establecido en el artículo 176 eiusdem. Asimismo, las partes no podrían pretender impugnar el fallo a través de una solicitud de nulidad, puesto que éste es objeto de los recursos de apelación o de casación, según la instancia en que se encuentre el proceso.

    Por lo tanto, a pesar de la no sujeción de la solicitud de nulidad absoluta de un acto a lapsos preclusivos, la naturaleza de la institución jurídica bajo examen exige que tal pedimento se formule con anterioridad al pronunciamiento de la decisión definitiva por parte del órgano jurisdiccional, en la instancia que esté en curso. Lo anterior implica que una vez dictado el fallo definitivo, pretender lograr la nulidad de un acto procesal previo al mismo supondría subvertir el orden procesal y, por tanto, conculcar el derecho al debido proceso; en supuestos como el planteado será menester atacar la sentencia, propiamente, pero la solicitud de nulidad que se presente con tal fin es improcedente, por cuanto la parte agraviada deberá acudir al medio recursivo correspondiente.

    Más aún, si el proceso concluyó por haber quedado definitivamente firme la sentencia, sea porque se interpusieron y decidieron los recursos contra esa decisión o porque precluyeron los lapsos establecidos para su ejercicio, cualquier solicitud de nulidad resultaría, a todas luces, extemporánea; y en este orden de ideas, esta Sala destaca que la nulidad declarada ex officio o a instancia de parte es incapaz de enervar la fuerza de la cosa juzgada que dimana de la sentencia; en este sentido, Manzini sostiene que la nulidad absoluta de acto no puede hacerse valer, una vez que el proceso ha finalizado (Manzini, Vincenzo. Trattato di Diritto Processuale Penale Italiano, cuarta edición, Volumen III. Torino, Unione Tipografico-Editrice Torinese, 1952, P. 96).

    En consecuencia, sin negar que es plausible el régimen de las nulidades de los actos procesales consagrado en el Código Orgánico Procesal Penal, en la búsqueda de la depuración de los defectos de los cuales eventualmente adolecen tales actuaciones, esta Sala considera que una interpretación acorde con el derecho al debido proceso y el principio non bis in idem, únicamente admite que la nulidad de un acto sea declarada por el sentenciador antes de dictar el fallo definitivo; y, por lo tanto, con la decisión judicial precluye la oportunidad para solicitar una declaratoria de tal índole, pedimento que sería intempestivo…

    . (Subrayado de esta decisión).

    En aplicación de la jurisprudencia constitucional transcrita y visto que la Defensa solicitó la nulidad de la sentencia posterior al ejercicio oportuno del recurso de casación, la Sala de Casación Penal Accidental declara IMPROCEDENTE la solicitud de nulidad planteada por la Defensa Privada del ciudadano A.I.M.F., por considerarla intempestiva. Así de decide.

    III

    RECURSO DE CASACIÓN

    ÚNICA DENUNCIA

    La Defensa del ciudadano A.I.M.F. con apoyo en el artículo 460 del Código Orgánico Procesal Penal ejerció recurso de casación contra la sentencia dictada por la Sala Accidental Segunda de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, el 27 de julio de 2004 y, planteó la falta de aplicación del ordinal 3° del artículo 65 del Código Penal.

    Para fundamentar la única denuncia del recurso de casación, adujo lo siguiente:

    la conducta asumida por el acusado de autos no es punible, en virtud de que está amparado por la eximente de Responsabilidad Penal de la Legitima (sic) Defensa, no comparto la opinión mayoritaria de los Magistrados (…) al desechar la Excepción de hecho (…) pues las pruebas que cursan en autos no evidencian que tal excepción de hecho sea falsa o inverosímil, de la confesión calificada del acusado de autos se desprende una causa de Justificación (…) Quedó comprobado en autos la agresión ilegítima (…) próximo al cadáver se encontró un arma blanca (un Machete) con una longitud de 70 centímetros (…) se vio en la imperiosa necesidad de repelerla utilizando el único medio que disponía a su alcance como era su bácula que sacó de su camioneta cuando el hoy occiso se le venía encima con el machete la cual utilizaba en sus labores agrícolas (…) También está demostrado en autos la falta de provocación suficiente por parte del acusado, pues fue el hoy occiso quien primero atacó al acusado los cual quedó corroborado por el dicho del único testigo auricular de nombre C.G. quien expresó que el acusado de autos le decía al hoy occiso que botara el machete (…) haciendo una apreciación objetiva de las circunstancias que constituyen la legítima defensa se puede constatar la licitud de la reacción del acusado de autos al repeler la agresión ilegítima injusta y no provocada repeliéndola con el único medio necesario que tenía a su alcance en resguardo del bien jurídico tutelado por la ley cual es su propia vida, por cuanto de lo contrario el muerto hubiera sido él …

    .

    La Sala de Casación Penal Accidental, para decidir, observa:

    La Sala Accidental Segunda de Reenvío para el Régimen Procesal Transitorio de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, constituida por los ciudadanos jueces T.J.G. (Presidenta-Ponente), JEAN MARSHALL BALZA y N.M. (Disidente), dictó decisión el 27 de julio de 2004, en la que señaló lo siguiente:

    El acusado ANDRES (sic) I.M. FERMIN (sic), expresa que en horas de la mañana, se dirigía a su hacienda de cocos, y en la intersección de la entrada, se encontró con el señor RAMON (sic) F.V. (sic), que éste al verlo, comenzó a insultarlo, por lo que se bajó de la camioneta donde se desplazaba, manifestándole al citado RAMON (sic) VASQUEZ (sic), que hablaran de buena manera, pero éste tenía un machete y se encontraba muy exaltado, y fue cuando se le vino encima con intenciones de agredirlo, que comenzó a retroceder y a decirle que botara el machete, pero como su atacante alzó el machete contra su persona, corrió a su camioneta y sacó una “bácula” que siempre cargaba por cuestiones de trabajo, y en vista de un ataque inminente, le disparó al hoy occiso por el brazo donde tenía el machete, no con la intención de matarlo, sino de desarmarlo (…) de la exposición hecha, por el testigo M.L., se desprenden importantes interrogantes, tales como, ¿Porqué (sic) el acusado I.M., luego de que abordara en su vehículo a los ciudadanos M.L. y T.Q.M. (sic) FARIAS (sic), y luego de recorrido un trayecto importante, se devolvió y los dejó en el sitio, donde los había embarcado?, y si confrontamos esta declaración con lo expuesto por el testigo J.R.G. (sic) ROMERO, quien afirma, que era su costumbre ir diariamente, en compañía del hoy occiso (…) pero el día que ocurrieron los hechos no se fueron juntos (…) es posible que el acusado (…) tuviese conocimiento o haya visto, que la víctima (…) se desplazaba solo por el sitio donde ocurrió el hecho (…) los testigos TOMAS (sic) QUINTIN (sic) MARTINEZ (sic) FARIAS (sic) y L.E.L. (sic) ROMERO, estos niegan en todo momento que el día que ocurrieron los hechos (…) se hayan encontrado a bordo de la camioneta propiedad del acusado (…) tal y como lo señalara el testigo M.L. (…) efectuada ya la labor de análisis y confrontación, entre lo expuesto por el testigo M.L., y los declarantes TOMAS (sic) QUINTIN (sic) MARTINEZ (sic), L.E.L. (sic) y el propio acusado (…) se llega a la conclusión de que éste falsea su testimonio (…) el ciudadano C.G.(sic) (…) es el único que se encontraba más próximo al lugar (…) pudo escuchar las palabras que profieron los protagonistas (…) escuchó que IRRAEL le decía a “Cherico” bota el machete y el otro le decía tirame”, y a los pocos segundos sintió un disparo (…) el acusado ANDRES (sic) MENESES se encontraba a una distancia mayor de su objetivo, cuando accionó el arma (…) ya que no resulta posible creer, que el acusado haya tenido tiempo de dirigirse a su camioneta, considerando que el hoy occiso (…) se encontraba como ya se dijo, iracundo y con un machete…”.

    Ahora bien, observa esta Sala Penal Accidental, que la Defensa se ampara bajo una causa justificante prevista en el ordinal 3° del artículo 65 del Código Penal venezolano y adujo la falta de aplicación de la citada disposición por parte del Tribunal de Alzada, por lo que, pasa la Sala a considerar lo siguiente:

    La legítima defensa consiste en repeler la agresión, la cual debe ser racional y necesaria para salvar el bien jurídico que está siendo puesto en peligro. En relación con esta causa de justificación, la Sala de Casación Penal ha dicho lo siguiente:

    a. “…lo que importa en la apreciación objetiva de las circunstancias constitutivas de la legítima defensa, es constatar la licitud de la reacción de quien impide o repele una agresión injusta y no provocada, con los medios necesarios a ese fin, en resguardo de un bien jurídico tutelado por la Ley…”. (Sentencia del 4 de diciembre de 1963, Gaceta Forense N° 42, segunda etapa, p 753).

    b. “… se puede apreciar que la legítima defensa es una causa de justificación que exime a quien actuó amparado en ella de responsabilidad penal: y si está plenamente comprobada la causa de justificación el Juez está facultado para concluir la averiguación sumaria y declarar que la acción del agente no es punible.

    En este sentido la Sala de Casación Penal, en sentencia del 14 de octubre de 1998 y reiterada el 19 de noviembre de 1999, después de hacer una interpretación de los ordinales 1º y 2º del artículo 206 del Código de Enjuiciamiento Criminal adminiculado con el ordinal 2º del artículo 333 “ejusdem” y el ordinal 3º del artículo 65 del Código Penal, estableció que si el artículo 65 del Código Penal le quita el carácter de punible a aquellos hechos realizados bajo el amparo de legítima defensa, y el ordinal 1º del artículo 206 del Código de Enjuiciamiento Criminal hoy derogado facultaba al Juez para declarar terminada la averiguación cuando el hecho no reviste el carácter de punible, son ajustadas a Derecho las decisiones que valoran la legítima defensa en el sumario y cuando esté plenamente comprobada. A esto debe agregarse que la legítima defensa es la causa de justificación por antonomasia y que no haberla aceptado en el sumario, en general y, como ocurrió por mucho tiempo e incluso con el respaldo de la extinta Corte Suprema de Justicia, y en particular no aplicarla cuando se deba, es decir, en el momento mismo de comprobarla, constituye una tremenda desnaturalización del Derecho Penal y una atroz injusticia consiguiente. Y es necesario establecer el concepto substancial del Derecho Penal para que sea éste aplicado sobre la base de su honda raíz ética-filosófica y no de superficiales formalismos, que tanto daño han hecho a la justicia penal en Venezuela.

    En el presente caso se observa que la sentencia de segunda instancia dio por comprobada la legítima defensa porque el procesado repelió una agresión injusta y no provocada por él, lo que le quitaba el carácter de punible al hecho investigado y aplicó la causa de justificación prevista en el ordinal 3º del artículo 65 del Código Penal, con fundamento en el ordinal 1º del artículo 206 del Código de Enjuiciamiento Criminal. Esta norma estaba vigente al momento de dictar esa sentencia y declaró terminada la averiguación sumaria por no revestir el hecho carácter punible. En criterio de la Sala hubiera resultado contrario a la justicia que el Juez habiendo observado la existencia de una causal de justificación que le quita el carácter de punible al hecho y estando facultado por la ley para acogerla no lo hiciere, para después declararla en una etapa posterior. La Sala también hace constar que muy probablemente la recurrente haya tenido presente la antigua y reiteradísima jurisprudencia que al respecto impuso la Corte Suprema de Justicia…

    . (Sentencia N° 168 del 22 de febrero de 2000).

    1. “…Se ha de llamar seriamente la atención al Juez MARTÍN TORRES HERNÁNDEZ, del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil Penal, de Tránsito, de Trabajo y de Menores de la Circunscripción Judicial del Estado Cojedes, por aplicar la atenuante del artículo 67 del Código Penal al presente caso, en lugar del artículo 65 “eiusdem”, que consagra la causa de justificación por antonomasia, esto es, la legítima defensa, como evidentemente era lo que procedía.

    Los jueces penales deben recordar que el Derecho Penal es la máxima fuente de libertad, ya que al reprimir a quienes delinquen crea libertad para el sector que no delinque. Y esa noble ciencia rechaza la conducta de quienes agreden de manera ilegítima a otros, e instituye en éstos el derecho natural de actuar en defensa propia y de matar al atacante si fuere necesario…”. (Sentencia N° 862 del 20 de junio de 2000)

    El ordinal 3° del artículo 65 del Código Penal dispone:

    Artículo 65. No es punible: (...)

    3º.- El que obra en defensa de su propia persona o derecho, siempre que concurran las circunstancias siguientes:

    a. Agresión ilegítima por parte del que resulta ofendido por el hecho.

    b. Necesidad del medio empleado para impedirla o repelerla.

    c. Falta de provocación, suficiente de parte del que pretenda haber obrado en defensa propia...

    .

    Consta en el fallo impugnado la declaración del ciudadano acusado A.I.M.F., en la cual expresó:

    “… No recuerdo la hora exacta, pero en horas de la mañana yo iba hacia mi hacienda de cocos y en la intersección de la entrada a mi hacienda nos encontramos, el señor R.F.V. y yo, que él iba para su hacienda en el lado opuesto a mi derecha en la carretera, cuando él me ve, comienza con palabras obscenas y gritándome: “…I.M., esa dinastía de los poderosos de Soro, de apoderarse de las cosas, se va a acabar porque yo se las voy a quitar”, entonces yo estaciono la camioneta en la entrada del camino que conduce a la entrada hacia la hacienda mia (sic) y me bajo y le digo que deje esas ofensas y vamos a hablar buenamente, pero él tenía un machete en la mano, exaltado, con mucha furia me dijo que él no iba a hablar nada conmigo porque yo era un coño e’ madre, y al mismo tiempo se me venía encima con el machete diciéndome palabras obscenas y yo comencé a retroceder; en vista de que el hombre se me venía encima con el machete con intenciones de agredirme, comencé a retroceder y a decirle que botara el machete y se lo repetí varias veces mientras retrocedía y en eso se me vino encima con el machete alzado hacia mi persona y tuve que correr hacia la camioneta y le seguía gritando que botara el machete (…) en vista de que lo tenía encima fue que abrí rapidamente (sic) el carro y saqué la bácula que siempre cargo por asuntos de trabajo para amedrentarlo y ver si desistía de sus intenciones de agredirme, pero de ninguna manera botó el machete sino que se me vino encima, en vista de esta situación, le disparé al brazo donde tenía el machete tratando de desarmarlo, en ningún momento le disparé tratando de matarlo porque esa no era mi intención, yo le disparé porque ya lo tenía casi encima y con los mismos nervios no sabía qué hacer cuando lo vi (sic) tirado en el suelo y me subí en el carro y me vine a presentar a la Guardia de Irapa…”. Entre varias preguntas: ¿Diga usted, a qué distancia se encontraba el hoy occiso R.F.V.L. cuando le disparó? CONTESTÓ: ‘Aproximadamente dos metros y medio’. OTRA: ‘Diga usted, si llegó a decir la frase que a continuación se lee, el día que ocurrieron los hechos motivo de esta averiguación? El Tribunal deja constancia que se le leyó al declarante la siguiente frase: ‘Cherico suelta el machete’. CONTESTÓ: ‘Sí, se lo dije varias veces y él me decía que si yo era muy arrecho que lo tirara’…”.

    Tal declaración fue ratificada por el ciudadano ANDRÉS I.M. FERMÍN en su indagatoria la cual consta al folio 164 de la primera pieza del expediente. Así las cosas, el acusado declaró durante el proceso y afirmó haberle dado muerte a la víctima R.F.V., tal afirmación debe considerarse como una confesión calificada y contiene una causa de justificación consagrada en el ordinal 3° del artículo 65 del Código Penal, que ampara la conducta de A.I.M.F., no obstante, es antijurídica, pero nadie está obligado a soportar lo injusto por lo que se trata de una situación conflictiva en la cual el sujeto actúa legítimamente para garantizar sus derechos.

    Consta en el expediente, acta policial suscrita por funcionarios adscritos a la seccional de Güiria del extinto Cuerpo Técnico de Policía Judicial (folio 5 y vto. de la pieza 1) así como informe médico y protocolo de autopsia (folio 125 al 131 de la pieza 1) donde se indican las características de las heridas que presentó el ciudadano R.F.V. y las evidencias colectadas tanto en la humanidad del occiso como en el sitio del suceso. Dichas evidencias comprueban lo depuesto por el acusado A.I.M.F. que el disparo fue producido aproximadamente a una distancia de dos metros y medio (incluso menor) ello en razón del diámetro de los orificios de entrada de los perdigones, la característica de estar agrupados en una zona localizada pequeña y la circunstancia de haber penetrado el taco del cartucho para proyectil múltiple de la escopeta, en el tejido orgánico del occiso.

    Por otra parte, las declaraciones de los ciudadanos C.D.C.M. TORRES, I.G., NOEMÍ DEL VALLE VALDEZ MATA, J.D.C.H.R., DEYANIRA DEL VALLE LÓPEZ, J.R.G.R., O.J. CÓRDOVA, P.R.C. y R.F.V., en nada sirven para desvirtuar la excepción de hecho alegada por el acusado.

    Resulta claro, entonces, que no existen elementos que desvirtúen la excepción de hecho expresada en la confesión del acusado A.I.M.F., pues concurrieron los elementos existenciales de esta justificante: quedó comprobada la agresión ilegítima de la víctima, pues atacó al acusado con un machete y que habida cuenta de tal agresión, el acusado se vio en la necesidad de impedirla, usando una escopeta y disparando contra su agresor, motivo por el cual existió proporcionalidad entre el bien jurídico sacrificado (la vida de la víctima) y el protegido (la vida del acusado); el agresor empleó un instrumento (machete) idóneo y capaz de causar lesiones graves o la muerte, constituyendo el arma (la escopeta) el medio al alcance y necesario para repeler una agresión antijurídica. Así mismo, no hubo provocación (suficiente o adecuada) de parte del acusado A.I.M.F. que originara la agresión de la víctima, esta circunstancia fue corroborada por el único testigo auricular de los hechos, el ciudadano C.G., quien manifestó lo siguiente:

    … cuando iba pasando escuché la discusión (…) uno le decía al otro bota el machete, y el otro decía tírame eso fue lo que escuché (…) Era Cherico y (sic) I.M., yo les reconocí la voz (…) le decía Cherico suelta el machete…

    .

    Ahora bien, las interrogantes de los jueces integrantes de la Corte de Apelaciones se basaron en las declaraciones rendidas por los testigos T.Q.M.F. y L.E.L.R., quienes negaron que el día que ocurrieron los hechos se hayan encontrado en la camioneta propiedad del acusado y, que en oposición a lo señalado por la sentencia impugnada, desvirtúan la declaración del ciudadano M.L. quien indicó haber estado momentos antes del hecho con el acusado dentro de su camioneta, sin embargo, tal declaración no podría apreciarse conforme el último aparte del artículo 247 del derogado Código de Enjuiciamiento Criminal, tampoco desvirtúa la excepción de hecho argüida por el acusado.

    A juicio de esta Sala, la mayoría integrante de la Sala Accidental Segunda de Reenvío para el Régimen Procesal Transitorio de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas se apartó del razonamiento objetivo y taxativo en la valoración de las pruebas producidas en el presente juicio penal, las cuales no evidencian que la excepción de hecho sea falsa o inverosímil y, se concluye que, en la acción del ciudadano A.I.M.F. cuando repelió la actual e inminente agresión ilegítima del ciudadano víctima R.F.V. lo hizo en defensa de su vida, ante el ataque injusto e inminente con un arma blanca (machete) que portaba el occiso, por lo que actúo amparado de una justificante.

    A modo de conclusión, cabe citar a Roxin: “… en toda justificación por legítima defensa deben operar conjuntamente los principios de protección individual y de prevalecimiento del Derecho, a cuyo efecto las diversas necesidades del prevalecimiento del Derecho influyen de modo distinto en la configuración de las facultades de protección… el legislador al permitir toda defensa necesaria para la protección del particular, persigue simultáneamente un fin de prevención general…”. (Claus Roxin. Derecho Penal General. Tomo I. 2da. Edición alemana, Trd. D.M.L.P., Civitas, Madrid, 1997, p 608).

    Por las consideraciones expuestas, la Sala de Casación Penal Accidental declara CON LUGAR el recurso de casación interpuesto por la Defensa y, en consecuencia, ABSUELVE al ciudadano A.I.M.F. de los cargos formulados por la representante del Ministerio Público, por la comisión de los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, tipificados en los artículos 407 y 278 del reformado Código Penal, respectivamente, así como de los cargos formulados por la parte acusadora, por la comisión del delito de HOMICIDIO, tipificado en el artículo 408 (ordinal 2°) del reformado Código Penal. Así se decide.

    DECISIÓN

    Por las razones anteriormente expuestas el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal Accidental, administrando Justicia en nombre de la República, por autoridad de la Ley, dicta los pronunciamientos siguientes:

    1) Declara IMPROCEDENTE la solicitud de nulidad presentada por el ciudadano abogado P.M.C., Defensor Privado del ciudadano ANDRÉS IRRAEL MENESES FERMÍN.

    2) Declara CON LUGAR el recurso de casación interpuesto por la ciudadana abogada D.M.D.V., Defensora Pública Décima Tercera Penal del Área Metropolitana de Caracas, contra la decisión proferida por la Sala Accidental Segunda para el Régimen Procesal Transitorio de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, el 27 de julio de 2004.

    3) ABSUELVE al ciudadano A.I.M.F. de los cargos formulados por la representante del Ministerio Público, por la comisión de los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, tipificados en los artículos 407 y 278 del reformado Código Penal, respectivamente, así como de los cargos formulados por la parte acusadora, por la comisión del delito de HOMICIDIO, tipificado en el artículo 408 (ordinal 2°) del reformado Código Penal.

    Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal Accidental, en Caracas, a los días quince del mes de diciembre de dos mil ocho. Años 198° de la Independencia y 149º de la Federación.

    Publíquese, regístrese. Ofíciese lo conducente y remítase el expediente.

    El Conjuez Presidente,

    J.L. REQUENA CABELLO

    El Conjuez Vicepresidente,

    L.B. LANDAETA

    Los Conjueces,

    R.M.T.

    H.R. BETANCOURT

    DARLI HERNÁNDEZ

    Ponente

    El Secretario Accidental,

    J.C.I. Exp. 07-490

    DH.

    La Doctora R.M.T., Tercera Conque de la Sala, no firmó por motivo jusitificado.

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