Sentencia nº 1303 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Constitucional de 20 de Junio de 2005

SALA CONSTITUCIONAL

Magistrado-Ponente: F.A.C.L.

El 22 de febrero de 2005, esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia admitió la acción de amparo constitucional interpuesta por el abogado P.M.C., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 31.780, en su carácter de apoderado judicial del ciudadano A.E.D.L., titular del pasaporte de los Estados Unidos de Norteamérica número 046122456, contra la sentencia dictada el 25 de junio de 2004, por la Sala No. 9 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a su juicio, lesiva del derecho de su representado al debido proceso y a la defensa que acogió el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En esa oportunidad se le asignó la ponencia al Magistrado Doctor P.R.R.H.. Posteriormente, dicha ponencia fue reasignada al Magistrado Doctor F.A.C.L., quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

En fecha 15 de abril de 2005, el ciudadano A.J.N.A., en su condición de víctima en el proceso penal que dio origen a la presente acción de amparo constitucional, presentó escrito por ante esta Sala, a los fines de solicitar se le tenga como tercero con interés en la presente acción de amparo, y que en consecuencia, se le notifique la fecha en que sea fijada la audiencia constitucional y se le permita participar como tercero en la misma.

En fecha 20 de abril de 2005, la Sala N° 9 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, remitió mediante oficio N° 0119-05, el informe elaborado por dicha Sala con ocasión de la acción de amparo constitucional ejercida por el abogado A.E.D.L..

Practicadas las notificaciones, la Secretaría de la Sala, por auto del 9 de mayo de 2005, fijó la oportunidad para celebrar la audiencia oral de las partes. Posteriormente, la Secretaría de la Sala, por auto del 11 de mayo de 2005, suspendió la audiencia oral, la cual se realizó el 19 de mayo del mismo año, a la que comparecieron: los apoderados judiciales del accionante, abogados L.E.Á., J.C.R. y P.M.C.; la abogada M.G.M.V., acompañando al ciudadano A.J.N.A., tercero coadyuvante; y de la abogada M.A.R., en representación del Ministerio Público. Se dejó constancia de la no comparecencia del Presidente de la Sala Novena de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas -parte accionada-. En la audiencia constitucional, las partes presentes, luego de ser oídas, consignaron de manera escrita los alegatos y opiniones que fueron expresados en dicha audiencia. El Magistrado Doctor J.E.C. formuló una pregunta a las partes, la cual fue debidamente respondida.

Siendo la oportunidad legal para dictar sentencia, pasa la Sala a decidir con base en las siguientes consideraciones:

I HECHOS Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN DE AMPARO

En la oportunidad de la interposición de la acción de amparo, la representación judicial del accionante, señaló:

Que el 29 y 30 de abril de 2004 se llevó a cabo la celebración de la audiencia preliminar por ante el Juzgado Cuadragésimo Noveno de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en la causa penal que se le sigue por la supuesta comisión del delito de secuestro que describe y sanciona el artículo 462 del Código Penal.

Que el 30 de abril de 2004, el Juzgado Cuadragésimo Noveno de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, admitió la acusación que formuló la representación del Ministerio Público y parcialmente las pruebas que fueron ofrecidas.

Que el 7 de mayo de 2004, intentó recurso de apelación contra el pronunciamiento en referencia, de conformidad con lo que dispone el artículo 447.5 del Código Orgánico Procesal Penal, para ante la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas.

Que el 25 de junio de 2004, la Sala N° 9 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, declaró inadmisible la apelación interpuesta, entre otras cosas porque:

...no existe en el presente caso un gravamen irreparable, ya que tales pruebas admitidas pueden ser desvirtuadas por la parte contra quien obran durante el Juicio Oral.

La admisión de las pruebas en la audiencia preliminar, como se manifestó, no causa gravamen irreparable, por cuanto las mismas son objeto de control en el juicio oral y en consecuencia se mantiene la igualdad de las partes, no derivándose la extemporaneidad de sus efectos, la imposibilidad de ser oído y ejercer la defensa dentro del debido proceso.

En tal orden de ideas, concluye [esa] Sala, que la decisión mediante la cual se apela del punto distinguido como TERCERO de la audiencia preliminar celebrada en fecha 29 y 30 de abril de 2004, en donde se decidió sobre la pertinencia y necesidad de las pruebas ofrecidas por las partes, no es apelable, no encontrándose ésta entre los autos recurribles del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, sino que más bien está dentro de las consideradas como inimpugnables o irrecurribles, conforme al literal c del artículo 437 ejusdem, en relación a lo dispuesto en el último aparte del artículo 331 ibidem, considerando esta Sala, que tal fallo, en ningún momento causa gravamen irreparable, por cuanto lo que se persigue es cumplir la finalidad del proceso y la justicia en la búsqueda de la verdad, limitándose el Juez de Instancia, como se ha referido, a declarar su licitud, pertinencia y necesidad para ser evacuadas en la fase de juicio...

Que por cuanto consideró que debía agotar todos los recursos procesales disponibles antes de que incoara demanda de amparo constitucional, intentó, ante la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia recurso de casación, el cual fue declarado inadmisible, a pesar de que se trataba de unos hechos que tuvieron lugar bajo la vigencia del Código de Enjuiciamiento Criminal.

Que agotó todos los recursos legales ordinarios y no obtuvo la reparación del daño que la decisión del juez de instancia le ocasionó.

Denunció:

La violación a su derecho al debido proceso y a la defensa que acogió el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto, “...en el procedimiento penal vigente se pueden apelar las decisiones de los juzgados de primera instancia en lo penal en funciones de control que admitan la acusación que pudieran interponer el Ministerio Público y los querellantes privados (...)”.

En tal sentido señaló que “... resulta prístino señalar que cuando el reo, como sucedió en el presente caso, no puede acceder a una instancia del proceso (corte de apelaciones) y no puede en ella, por consiguiente, que se oigan, se debatan y se decidan sus defensas (sic) (recurso ordinario de apelación del auto de apertura a juicio), como ha ocurrido en el procedimiento penal de marras, entonces se habrá consolidado una agresión a los derechos fundamentales del encausado al debido y a la defensa, que debe ser reparada.”

Pidió:

...que la presente acción de amparo constitucional sea declarada con lugar y se ordene a la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas oiga y decida la apelación interpuesta por los defensores privados de A.E.D.L. en contra de los pronunciamientos Tercero y Cuarto emitidos por el Juzgado Cuadragésimo Noveno de Primera Instancia en lo Penal del mismo Circuito Judicial Penal, en la oportunidad de la audiencia preliminar celebrada entre las fechas 29 y 30 de abril de 2004, en la causa seguida a [su] defendido (...), por la presunta comisión del delito de secuestro, previsto y sancionado en el artículo 462 del Código Penal.

II

OPINIÓN DE LA REPRESENTACIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO

Señaló la representación del Ministerio Público, en su escrito contentivo de los alegatos esgrimidos oralmente en la audiencia constitucional, lo siguiente:

1. - Que “Si bien, el artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal, expresamente prevé la inapelabilidad del auto de apertura a juicio, esta Representación Fiscal, estima necesario recordar el criterio sostenido por esta Sala Constitucional en cuanto a la posibilidad de apelar de este tipo de decisiones, en el que ha dejado sentado de manera clara que la inadmisión de una prueba ofrecida por una de las partes involucradas en el proceso penal, puede ser apelada, conforme a lo preceptuado en el numeral 5 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, visto que su inadmisibilidad pudiera causar un gravamen irreparable, razonamiento este que tiene su fundamento en el hecho de que la no admisión podría vulnerar a la parte que solicitó la admisión de la prueba, la imposibilidad de ejercer su derecho a la defensa”.

2. - Que en “el caso bajo estudio, el Tribunal de Control, en la celebración de la audiencia preliminar, admitió las actas levantadas con motivo de las actuaciones realizadas durante la investigación, al considerar que la (sic) mismas podían ser perfectamente incorporadas como documentales, en razón de lo previsto en el artículo 39 (sic) numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, y que las mismas habían sido incorporadas en forma lícita, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 197 ejusdem; asimismo, admitió las testimoniales ofrecidas por el Ministerio Público, por cuanto estableció su necesidad y pertinencia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 329 del Código Orgánico Procesal Penal, en razón del Principio de Oralidad y contra dicha admisión la defensa del acusado efectuó formal oposición, la cual fue contestada por el tribunal de control en su pronunciamiento TERCERO, evidenciándose por lo tanto que la decisión impugnada por la defensa no es contra la inadmisibilidad (no admisión) de un medio probatorio ofrecido, sino por el contrario contra la admisión de las pruebas aportadas por el Ministerio Público, decisión esta que de modo alguno causa al acusado un gravamen irreparable, sino por el contrario permite a A.E.D.L., hacer uso de su derecho a la defensa durante el juicio oral, en el cual podrá desvirtuar las mismas, por lo que de acuerdo a lo sentado por la doctrina y la jurisprudencia y al no quedar evidenciado de los autos que la admisión de los referidos medios probatorios causaren gravamen irreparable en perjuicio del accionante, dicho pronunciamiento no es de los susceptibles de recurso de apelación.”

3. - Que “En cuanto al señalamiento realizado por la defensa en relación a la improcedencia de la medida cautelar impuesta al ciudadano A.E.D.L., no podemos olvidar que si bien dicha norma prevé la inapelabilidad del auto de apertura a juicio, en lo que respecta a las medidas cautelares, que pudieran ir incluidos en esa decisión donde se ordene la apertura a juicio oral, éstas si son apelables conforme a lo dispuesto en el artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual regula la apelación de los autos.”

4. - Que “En relación al mantenimiento de la medida cautelar privativa de libertad, que pesa sobre el investigado, una vez que la Corte de apelaciones presuntamente agraviante en el caso bajo estudio, emitió su pronunciamiento en cuanto al levantamiento de la misma, tanto el imputado como sus abogados defensores podían solicitar contra esta (sic) y, las veces que lo consideraran pertinente, la revocación o sustitución por una menos gravosa, conforme a lo previsto en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia tanto el imputado como la defensa contaban con las vías judiciales ordinarias y preexistentes, como son la solicitud de revocación o sustitución de la medida antes señaladas (sic).”

5. - En consecuencia, señaló que “... vistos todos los fundamentos antes expuestos, esta Representación Fiscal, opina que la presente acción de amparo debe ser declarada SIN LUGAR por esta Suprema Sala Constitucional, al no existir violación o amenaza de las garantías constitucionales, a la defensa y al debido proceso, denunciadas como vulneradas por los defensores del ciudadano A.E.D.L..”

   III DE LA SENTENCIA OBJETO DE IMPUGNACIÓN La Sala N° 9 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas decidió en los términos siguientes:

   INADMISIBLE, el recurso de apelación interpuesto en fecha 07 de Mayo de 2.004, (...), en contra de los pronunciamientos TERCERO y CUARTO, emitidos por el Juzgado Cuadragésimo Noveno de Primera Instancia en lo Penal de este Circuito Judicial Penal, en audiencia preliminar celebrada entre las fechas 29 y 30 de Abril de 2.004 en la presente causa seguida en contra del imputado A.E.D.L. por la presunta comisión del delito de SECUESTRO, previsto y sancionado en el artículo 462 del Código Penal, conforme a lo establecido en el encabezamiento del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con el artículo 331, y el artículo 432, y el literal c del artículo 437 Ejusdem, así como en lo dispuesto en el artículo 264 Ibidem.

   Al respecto, el juez de la sentencia objeto de la demanda señaló:

   Advirti[ó] [esa] Sala que el pronunciamiento impugnado, distinguido como TERCERO dentro de aquellos efectuados por la Juez Cuadragésima Novena de Primera Instancia en lo Penal en Función de Control, en la audiencia preliminar celebrada entre las fechas 29 y 30 Abril de 2004, viene dado en el contexto de la admisión de las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público.

   (...)

   Advirti[ó] esa] Sala, que al producirse la admisión de los medios probatorios que consideró el Juzgador como lícitos, útiles y necesarios a los fines de su evacuación en Juicio, previa admisión total de la acusación intentada, los mismos forman parte integrante y esencial del auto de apertura a juicio, por mandato expreso del artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo que dicho auto es inapelable, por cuanto además, como se ha sostenido, implica el paso del proceso a su fase garantista y allí las posibilidades de alegatos y defensas de las partes se potencian de manera notoria.

   (...)

   La admisión del recurso de apelación en contra de los medios probatorios ya admitidos, implicaría que la Sala de la Corte de Apelaciones emitiera un pronunciamiento de fondo que no le corresponde.

   Es el Tribunal de Primera Instancia en Función de Juicio al que compete apreciar o no las pruebas admitidas en la audiencia preliminar. Es allí, donde la defensa podrá exponer sus argumentos y obtener la respuesta que fuere pertinente.

   (...) Así mismo, a todo evento, debemos señalar que no existe en el presente caso gravamen irreparable, ya que tales pruebas admitidas pueden ser desvirtuadas por la parte contra quien obran durante el Juicio Oral.

   La admisión de las pruebas en la audiencia preliminar, como se manifestó, no causa gravamen irreparable, por cuanto las mismas son objeto de control en el juicio oral y en consecuencia se mantiene la igualdad de las partes, no derivándose la extemporaneidad de sus efectos, la imposibilidad de ser oído y ejercer la defensa dentro del debido proceso.

   En tal orden de ideas, concluy[ó] [esa] Sala, que la decisión mediante la cual se apela del punto distinguido como TERCERO de la audiencia preliminar celebrada en fecha 29 y 30 de abril de 2004, en donde se decidió sobre la pertinencia y necesidad de las pruebas ofrecidas por las partes, no es apelable, no encontrándose ésta entre los autos recurribles del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, sino que más bien está dentro de las consideradas como ininpugnables o irrecurribles, conforme al literal c del artículo 437 ejusdem, en relación a lo dispuesto en el último aparte del artículo 332 Ibidem, considerando [esa] Sala, que tal fallo, en ningún momento causa gravamen irreparable, por cuanto lo que se persigue es cumplir con la finalidad del proceso y la justicia en la búsqueda de la verdad, limitándose el juez de Instancia, como se ha referido, a declarar su licitud pertinencia y necesidad para ser evacuadas en la fase de juicio. (...)

   Es INADMISIBLE igualmente, el pronunciamiento mediante el cual el Juez Cuadragésimo Noveno de Primera Instancia en Función de Control, acuerda mantener la medida de privación Judicial preventiva de libertad que le fuese decretada al imputado A.E.D.L., conforme a lo establecido en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de Secuestro, previsto y sancionado en el artículo 462 del Código Penal, por cuanto como se ha explanado, ésta sólo se limita al mantenimiento de una medida previamente decretada, sobre la cual tanto la defensa como el imputado pudieren solicitar las veces que lo consideren pertinente, lo conducente por ante la instancia que conoce del asunto, a tenor de lo establecido en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal.

   IV

   MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

   Esta Sala observa, que la acción de amparo constitucional se interpuso contra el auto dictado el 25 de junio de 2004, por la Sala N° 9 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual ésta declaró inadmisible el recurso de apelación interpuesto por la defensa del ciudadano A.E.D.L., contra los pronunciamientos tercero y cuarto emitidos por el Tribunal Cuadragésimo Noveno de Primera Instancia en función de Control del mencionado Circuito Judicial Penal, en fechas 29 y 30 de abril de 2004, al finalizar la audiencia preliminar celebrada en el marco del proceso penal que se le sigue al mencionado ciudadano, por la presunta comisión del delito de secuestro, previsto y sancionado en el artículo 462 (actual 460) del Código Penal.

   Debe esta Sala señalar previamente, que la fase intermedia del procedimiento ordinario, es de obligatorio agotamiento en el marco del actual sistema procesal penal venezolano. Dicha fase se inicia mediante la interposición de la acusación por parte del Fiscal del Ministerio Público, a los fines de requerir la apertura de un juicio pleno.

   En tal sentido, esta segunda etapa del procedimiento penal, tiene por finalidades esenciales lograr la depuración del procedimiento, comunicar al imputado sobre la acusación interpuesta en su contra, y permitir que el Juez ejerza el control de la acusación. Esta última finalidad implica la realización de un análisis de los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio, fungiendo esta fase procesal entonces como un filtro, a los fines de evitar la interposición de acusaciones infundadas y arbitrarias.

   Es el caso que el mencionado control comprende un aspecto formal y otro material o sustancial, es decir, existe un control formal y un control material de la acusación. En el primero, el Juez verifica que se hayan cumplido los requisitos formales para la admisibilidad de la acusación –los cuales tienden a lograr que la decisión judicial a dictar sea precisa-, a saber, identificación del o de los imputados, así como también que se haya delimitado y calificado el hecho punible imputado. El segundo, implica el examen de los requisitos de fondo en los cuales se fundamenta el Ministerio Público para presentar la acusación, en otras palabras, si dicho pedimento fiscal tiene basamentos serios que permitan vislumbrar un pronóstico de condena respecto del imputado, es decir, una alta probabilidad de que en la fase de juicio se dicte una sentencia condenatoria; y en el caso de no evidenciarse este pronóstico de condena, el Juez de Control no deberá dictar el auto de apertura a juicio, evitando de este modo lo que en doctrina se denomina la “pena del banquillo”.

   Sobre la importancia de esta fase intermedia, ROXIN, haciendo referencia a la legislación procesal penal alemana, la cual es una importante fuente de inspiración del sistema procesal penal venezolano, enseña lo siguiente:

   La importancia principal del procedimiento intermedio reside en su función de control negativa: discutiendo la admisibilidad y la necesidad de una persecución penal posterior por un juez independiente o por un tribunal colegiado en una sesión a puertas cerradas, se pretende proporcionar otra posibilidad de evitar el juicio oral, que siempre es discriminatorio para el afectado. (...)

   Por otra parte, la importancia del procedimiento intermedio reside en que, una vez comunicada la acusación, el imputado recibe nuevamente la posibilidad de influir en la apertura del procedimiento principal a través de requerimientos de pruebas y objeciones.

   (ROXIN, Claus. Derecho Procesal Penal. Traducción de la 25ª edición alemana. Editores del Puerto. Buenos Aires, 2000, p. 347)

   Esta fase intermedia comprende varias actuaciones, las cuales se pueden sistematizar en tres grupos fundamentales, dependiendo del momento procesal que les corresponda. Así, tenemos actuaciones previas a la audiencia preliminar, como lo son la acusación, y el ejercicio por parte del Fiscal, de la víctima –siempre que se haya querellado o haya presentado acusación particular propia- y del imputado, de las facultades que les otorga el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal. En segundo lugar, tenemos la audiencia preliminar, cuyo desenvolvimiento se encuentra regulado en el artículo 329 eiusdem; y por último, los actos posteriores a la audiencia preliminar, que son los distintos pronunciamientos que puede emitir el Juez de Control al finalizar dicha audiencia, con base en los artículos 330 y 331 de dicha ley adjetiva penal.

   En lo que se refiere a la audiencia preliminar, debe destacarse que es en ésta donde se puede apreciar con mayor claridad la materialización del control de la acusación, ya que en la misma, es donde se lleva a cabo el análisis de si existen motivos para admitir la acusación presentada por el Ministerio Público y la de la víctima, si fuere el caso. En este sentido, en esta audiencia se estudian los fundamentos que tomó en cuenta el Fiscal del Ministerio Público para estimar que existen motivos para que se inicie un juicio oral y público contra el acusado, realizando el Juez el mencionado estudio, una vez que haya presenciado las exposiciones orales de las partes involucradas en el proceso penal.

   Igualmente, se debe analizar en dicha audiencia, entre otras cosas, la pertinencia y necesidad de los medios de prueba que ofrecen las partes para que sean practicadas en la etapa del juicio oral y público, así como las excepciones opuestas por el defensor conforme a lo señalado en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Con relación a la audiencia preliminar, esta Sala, en sentencia N° 452/2004, del 24 de marzo, estableció lo siguiente:

   “...es en la audiencia preliminar cuando el Juez de Control determina la viabilidad procesal de la acusación fiscal, de la cual dependerá la existencia o no del juicio oral. Es decir, durante la celebración de la audiencia preliminar se determina –a través del examen del material aportado por el Ministerio Público- el objeto del juicio y si es “probable” la participación del imputado en los hechos que se le atribuyen...”

   Respecto a los pronunciamientos que el Juez de Control puede emitir al final de la audiencia preliminar, cabe señalar que el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal le confiere una amplia gama de potestades en este sentido, entre las cuales se encuentra la de pronunciarse sobre la admisión total o parcial de la acusación del Ministerio Público o del querellante y ordenar la apertura a juicio (numeral 2); así como también decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de las pruebas ofrecidas para el juicio oral (numeral 9), estableciéndose en el artículo 331 eiusdem la figura del auto de apertura a juicio, a los fines de canalizar ulteriormente tales pronunciamientos, entre otros aspectos.

   En este sentido, el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal dispone:

   Artículo 330. Decisión. Finalizada la audiencia el Juez resolverá, en presencia de las partes, sobre las cuestiones siguientes, según corresponda:

1. En caso de existir un defecto de forma en la acusación del fiscal o del querellante, estos podrán subsanarlo de inmediato o en la misma audiencia, pudiendo solicitar que ésta se suspenda, en caso necesario, para continuarla dentro del menor lapso posible;

2. Admitir, total o parcialmente, la acusación del Ministerio Público o del querellante y ordenar la apertura a juicio, pudiendo el Juez atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación fiscal o de la víctima;

3. Dictar el sobreseimiento, si considera que concurren algunas de las causales establecidas en la ley;

4. Resolver las excepciones opuestas;

5. Decidir acerca de medidas cautelares;

6. Sentenciar conforme al procedimiento por admisión de los hechos;

7. Aprobar los acuerdos reparatorios;

8. Acordar la suspensión condicional del proceso;

9. Decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de la prueba ofrecida para el juicio oral. (Subrayado de la Sala)

   Por su parte, el artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal establece:

   Artículo 331. Auto de apertura a juicio. La decisión por la cual el Juez admite la acusación se dictará ante las partes.

   El auto de apertura a juicio deberá contener:

1. La identificación de la persona acusada;

2. Una relación clara, precisa y circunstanciada de los hechos, su calificación jurídica provisional y una exposición sucinta de los motivos en que se funda; y, de ser el caso, las razones por las cuales se aparta de la calificación jurídica de la acusación;

3. Las pruebas admitidas y las estipulaciones realizadas entre las partes;

4. La orden de abrir el juicio oral y público;

5. El emplazamiento de las partes para que, en el plazo común de cinco días, concurran ante el Juez de juicio;

6. La instrucción al secretario de remitir al tribunal competente la documentación de las actuaciones y los objetos que se incautaron.

   Este auto será inapelable. (Subrayado de la Sala)

   Con relación al supuesto de la admisibilidad de la acusación, esta Sala sostuvo en sentencia No. 746/2002 del 8 de abril (caso: L.V.M.), que contra el auto de apertura a juicio, previsto en el entonces artículo 334 del Código Orgánico Procesal Penal reformado (actual 331), era plausible la interposición del recurso de apelación, pero sólo con relación con su primera parte, es decir, respecto a la admisión de la acusación.

   En tal sentido, en dicho fallo se expresó lo siguiente:

   3.1. Del análisis de contenido del antiguo artículo 334 del Código Orgánico Procesal Penal, se concluye que en la misma actuación procesal están previstos dos autos o providencias judiciales con contenido y efectos jurídicos manifiestamente distintos. En efecto: 3.1.1. Hay una primera providencia que describe el encabezamiento de la preindicada disposición legal, la cual contiene materia de fondo que, de ninguna manera, puede ser calificada como de mero trámite o mera sustanciación, razón por la cual debe estar sometida, necesariamente, al enunciado general de la garantía constitucional de la apelabilidad de las decisiones jurisdiccionales, con base en lo dispuesto en el artículo 49.1 de la Constitución, así como en instrumentos normativos de Derecho Internacional suscritos y ratificados por la República, como es el caso de la Convención Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San José (artículo 8.2.h.). La conclusión de que el dispositivo que se comenta forma parte de un pronunciamiento jurisdiccional inapelable, significaría la existencia de una disposición legal que impone un evidente y grave menoscabo del derecho constitucional a la defensa; 3.1.2. El auto descrito en el segundo párrafo de la precitada disposición legal está referido a previsiones meramente de procedimiento, que no causan ningún tipo de gravamen o perjuicio a las partes; es, en consecuencia, un auto de mero trámite o de mera sustanciación. Y es, por tanto, éste el auto al cual el legislador atribuyó la cualidad de inapelabilidad, por cuanto se trata de un auto de mero trámite que, por tanto, no es susceptible de afectar ni lesionar los derechos e intereses de las partes. Por la misma razón, se concluye que, respecto de dicho auto, tampoco es admisible la acción de amparo constitucional. Así se declara.

   De igual forma, esta Sala también sostuvo que en la audiencia preliminar se resuelven todos aquellos obstáculos que puedan existir antes de que se ordene, en caso de ser procedente, la apertura del juicio oral y público, por lo que se precisó que ante la posibilidad de interponer recurso de apelación contra la decisión que admite la acusación, se debe incluir, además, la impugnación de todo lo resuelto en la audiencia preliminar, lo cual obviamente abarca la posibilidad de apelar de la admisión de uno o varios de los medios de prueba ofrecidos por la otra parte.

   Respecto a la última de las hipótesis señaladas, esta Sala, en Sentencia No. 2811/2004 del 7 de diciembre, estableció que “si en la celebración de la audiencia preliminar se decide admitir unos medios probatorios de los cuales no se señaló su pertinencia y necesidad -obligación que afirmó esta Sala en la decisión N° 2.941/2002-, y se admitió, además la acusación fiscal, la parte afectada puede interponer, contra todo lo resuelto en esa oportunidad, el recurso de apelación de conformidad con lo señalado en el numeral 5 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, y no acudir, sin haber agotado ese medio ordinario, a la vía del amparo.”

   Con relación a esta hipótesis de impugnar la admisión de la acusación y los medios de prueba ofrecidos por el Fiscal del Ministerio Público, esta Sala considera conveniente realizar las siguientes precisiones:

   Al finalizar la audiencia preliminar, el Juez, al admitir la acusación y una vez que haya analizado la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de las pruebas ofrecidas para el juicio oral, puede declarar admisibles todos los medios probatorios ofrecidos por el Ministerio Público; o bien puede declarar admisibles algunos medios de prueba ofrecidos por la representación fiscal, pero otros no. En estas dos hipótesis, el Juez de Control dictará el auto de apertura a juicio.

   Ante tales hipótesis, esta Sala advierte que el acusado no puede interponer recurso de apelación contra el auto de apertura a juicio, al no ocasionar dicha admisibilidad un gravamen irreparable para aquél, ya que tendrá la oportunidad de rebatir dichas pruebas en una oportunidad procesal ulterior, a saber, la fase de juicio.

   En otras palabras, el hecho de que el acusado no pueda apelar de la declaratoria de admisibilidad de la acusación o de uno o varios medios de prueba ofrecidos por la representación fiscal, no significa que aquél se vea impedido de ejercer los derechos que considere vulnerados con la decisión contentiva de dicho pronunciamiento, pues en el juicio oral y público, las partes tienen la posibilidad de alegar lo que consideren pertinente para la defensa de sus derechos, y el juez de juicio se encuentra obligado a pronunciarse en relación al mérito del asunto, y en el supuesto en que el Tribunal de Juicio correspondiente tome en cuenta unas pruebas en una sentencia que lo desfavorezca, el acusado podría intentar recurso de apelación conforme a lo dispuesto en el artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, que prevé:

   Artículo 452. Motivos. El recurso sólo podrá fundarse en:

   (...)

   2. Falta, contradicción o ilogicidad manifiesta en la motivación de la sentencia, o cuando ésta se funde en prueba obtenida ilegalmente o incorporada con violación a los principios del juicio oral

   (subrayado de la Sala)

   Así, de la lectura de la última frase del artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual reza “Este auto será inapelable”, puede evidenciarse que el legislador no consagró el recurso de apelación contra la decisión por la cual el juez admite la acusación fiscal, por lo que las demás providencias que dicte el Juez en el auto que contiene la admisión de la acusación, forma parte de la materia propia de la apertura a juicio y en consecuencia no pueden ser impugnadas por la vía de la apelación, dado que se trata de una sola decisión que fue excluida expresamente del ejercicio de este recurso.

   Sobre el carácter de inapelable de esta decisión, G.C., refiriéndose al proceso penal alemán, señala que “Este auto [de apertura del procedimiento principal] es un presupuesto procesal, porque su importancia reside en que forma los fundamentos del procedimiento ulterior, no siendo, generalmente, impugnable. [§ 210, ap. (1) StPO]” (G.C., Juan-Luis. El proceso penal alemán. Introducción y normas básicas. Editorial Bosch. Barcelona, 1985, p. 160) (Negrillas de la Sala)

   En este mismo sentido, ROXIN indica que “En principio, el auto de apertura no puede ser recurrido por el acusado (...), ni por la fiscalía –excepción:§ 210, II, 2° caso- (§210).” (ROXIN. Ob. cit., p. 352)

   Respecto a los textos antes citados, debe señalarse que en el proceso penal alemán, la única excepción que establece la Ordenanza Procesal Penal alemana (Strafprozeßordnung, o StPO), a la prohibición de impugnar el auto de apertura del procedimiento principal, es la facultad que tiene el Fiscal de apelar de dicho auto en un solo caso (cuando en el mismo se hubiera pronunciado, diferentemente a la solicitud de la Fiscalía, la remisión a un Tribunal del orden inferior), pero bajo ningún supuesto el acusado puede impugnar el señalado auto de apertura. En el caso venezolano, esta excepción no aplica, toda vez que la misma no existe en el Código Orgánico Procesal Penal, a diferencia de la StPO, la cual sí la prevé expresamente.

   Como corolario de lo antes señalado, esta Sala considera que la naturaleza del auto de apertura a juicio, es la de ser una decisión interlocutoria que simplemente delimita la materia sobre la cual se centrará el debate, y que ordena el pase al juicio oral, por lo que mal puede tal decisión judicial ocasionar un gravamen irreparable al acusado. El fundamento de esta afirmación estriba en que a través de dicho acto, se da apertura a la fase más garantista del proceso penal, a saber, la fase de juicio, en la cual, tal como se señaló supra, aquél podrá rebatir los medios de prueba admitidos al final de la audiencia preliminar y reflejados en el mencionado auto.

   Se entiende entonces que el anterior planteamiento constituye la ratio legis del artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal, al establecer expresamente la prohibición de apelar del auto de apertura a juicio, por lo que aceptar lo contrario, atentaría tanto contra el espíritu de esta norma, así como también contra el principio de impugnabilidad objetiva recogido en el artículo 432 eiusdem, el cual es un principio general que informa a todo el sistema de los recursos en el proceso penal venezolano, y cuyo contenido se traduce en que las decisiones judiciales serán recurribles únicamente por los medios y en los supuestos expresamente establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal.

   Lo anterior debe concatenarse con lo dispuesto en el literal “c” del artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece como causal de inadmisibilidad de los recursos, que la decisión recurrida sea inimpugnable o irrecurrible por disposición expresa de la mencionada ley adjetiva penal.

   Dicho lo anterior, esta Sala advierte que el único caso en que el acusado puede recurrir de las decisiones que se dicten al final de la audiencia preliminar, y que se encuentren referidas a los medios de prueba, son aquéllas que declaren la inadmisibilidad de los medios que aquél haya ofrecido dentro del plazo que fija el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal -siempre y cuando sean lícitos, necesarios y pertinentes-, ya que tal inadmisibilidad podría constituir una violación del derecho a la defensa consagrado en el artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al no permitirle llevar al juicio elementos que coadyuvarían, por una parte, a los fines de desvirtuar la imputación fiscal, y por la otra -y como consecuencia de la anterior-, a reafirmar su inocencia.

   A mayor abundamiento, el acusado podrá ejercer el recurso de apelación de conformidad con el artículo 447.5 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que el gravamen que ocasionaría la declaratoria de inadmisibilidad de todos o de algunos de los medios de prueba por él ofrecidos, siempre y cuando sean lícitos, pertinentes, necesarios, no extemporáneos y relevantes para el proceso en litigio, vendría dado por la afectación de su derecho a la defensa. En tal sentido, si el Juez no admite ningún medio de prueba ofrecido por la defensa, se le estaría impidiendo absolutamente al acusado llevar a juicio los medios de prueba con los cuales rebatirá las imputaciones formuladas por el Fiscal del Ministerio Público, y con los cuales, por ende, se reafirmará su inocencia; mientras que en la segunda hipótesis, aun y cuando se admitan algunos de los medios de prueba por él ofrecidos, también podría causársele un gravamen irreparable, ya que se le estaría obstaculizando la incorporación al proceso de medios probatorios que podrían revestir gran importancia para favorecer su defensa.

   En pocas palabras, la negativa del Juez de admitir unos medios de prueba lícitos, necesarios y pertinentes ofrecidos por el acusado, tendrá relevancia constitucional -por lesionar el derecho a la defensa- cuando de tal inadmisibilidad se derive indefensión o alteración del resultado del proceso, situación en la cual, el acusado podrá interponer el recurso de apelación antes señalado, claro está, siempre y cuando la declaratoria de inadmisibilidad por parte del Juez no se encuentre ajustada a derecho, debiendo ser acreditada la infracción constitucional ante el Juez de Alzada, el cual verificará si la misma se ha producido o no.

   El fundamento de lo anterior radica en que los recursos ordinarios establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal, permiten que las C. deA., puedan restituir o reparar situaciones jurídicas en las cuales hayan existido violaciones, o amenaza de violación de derechos fundamentales, por cuanto, como lo ha sostenido en varias oportunidades esta Sala, conforme a lo previsto en la Carta Magna, todos los jueces son tutores del cumplimiento de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo que hace a la jurisdicción ordinaria igualmente garante de derechos constitucionales y permite la obtención de la protección que el amparo –mecanismo extraordinario- ofrece.

   Entonces, partiendo de que el auto de apertura a juicio es inapelable, debe afirmarse que el acusado no podrá impugnar ninguno de los pronunciamientos que establece el numeral 2 del artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, y por ende, tampoco los que declaren la admisión de las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público; pudiendo apelar de las demás decisiones que el señalado artículo 330 le permite dictar al Juez de Control al finalizar la audiencia preliminar, claro está, siempre que constituyan decisiones susceptibles de ser encuadradas en el catálogo que establece el artículo 447 eiusdem.

   Los anteriores planteamientos son susceptibles de ser aplicados, mutatis mutandi, con relación al Ministerio Público y a la víctima querellante, según sea el caso, quienes tampoco podrán apelar del auto de apertura a juicio ni de la declaratoria de admisibilidad de pruebas ofrecidas por la otra parte; pero sí pueden apelar de cualquier otro pronunciamiento que el Juez de Control emita con base en el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, siempre que tal pronunciamiento pueda ser considerado como alguna de las decisiones descritas en el artículo 447 de la ley adjetiva penal. Así se declara.

   En otro orden de ideas, la negativa del legislador de aceptar la posibilidad de interponer recurso de apelación contra el auto de apertura a juicio, no atenta contra el artículo 49.1 de la Constitución de la República de Venezuela, ni tampoco contra la garantía judicial contemplada en el artículo 8.2.h de la Convención Americana sobre Derechos Humanos o “Pacto de San José”.

   El literal h del numeral 2 del artículo 8 de Convención Americana sobre Derechos Humanos o “Pacto de San José”, dispone:

   Artículo 8.- Garantías Judiciales.

   (...)

   2. Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad. Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas:

   (...)

   h. derecho a recurrir del fallo ante juez o tribunal superior.

   Por su parte, el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece lo siguiente:

   Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:

   1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley

   . (Negrillas de la Sala)

   Del análisis conjunto de dichas normas, se evidencia que en materia penal existe efectivamente un derecho a recurrir del fallo, el cual se encuentra en íntima relación con la imagen del debido proceso, y además constituye una manifestación de la tutela judicial efectiva. En tal sentido, en la última parte del artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se ha consagrado una vertiente de tal derecho, en el sentido de garantizarle a los ciudadanos que un tribunal superior controle la corrección del proceso en el cual se ha impuesto una condena. Lo anterior se traduce en el siguiente postulado: ante la desconfianza que pueda sentir la persona condenada respecto del tribunal de primera instancia que le ha aplicado la sanción penal, se prevé que un tribunal superior, el cual se presume de mayor imparcialidad y constituido por jueces con más experiencia, examine si dicha condena estuvo ajustada a derecho.

   Debe aclararse que la consagración de este derecho en el artículo 49.1 de la Constitución, no implica que en el proceso penal sólo pueda apelar la persona condenada, toda vez que ello conduciría al absurdo de aceptar que la parte acusadora no pueda impugnar el fallo absolutorio, y más aún, podría conllevar a que el propio imputado o acusado, según la fase en la cual se encuentre el proceso, no pueda apelar de otras decisiones distintas a las que tienen naturaleza condenatoria y que le causen un gravamen irreparable, todo lo cual estaría en franca contradicción con la garantía del debido proceso y con la tutela judicial efectiva, y en el caso de la parte acusadora, además, con el principio procesal de igualdad de las partes.

   Ahora bien, el fallo al cual se encuentra referido la última parte del artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es aquel en el cual el Juez, una vez examinados los argumentos de las partes y el acervo probatorio, ha obtenido un grado de certeza y con base en ello ha construido y declarado la culpabilidad del acusado. Para tal declaratoria, el órgano jurisdiccional debe haber previamente comprobado que el hecho es sustancialmente igual a la descripción fáctica establecida en la ley penal como presupuesto para una consecuencia jurídica (pena o medida de seguridad). Ello no es otra cosa que la operación mental denominada subsunción, es decir, la vinculación de un hecho con un pensamiento, a los fines de verificar si los elementos del pensamiento se reproducen en ese hecho. Claro está, la subsunción deberá exteriorizarse y plasmarse en la motivación de la sentencia. Debe señalarse que lo anterior, además de ser una exigencia de seguridad jurídica, es un modo de garantizar el derecho a la defensa de los ciudadanos.

   En el campo del Derecho Penal, dicha operación mental se materializa encuadrando un hecho concreto bajo las categorías de la Teoría General del Delito, a los fines de comprobar si ese hecho concreto ostenta las características esenciales de todo delito, claro está, una vez que se haya determinado cuál es el tipo de la parte especial del Código Penal -o de la legislación penal colateral-, que deba aplicarse al caso concreto.

   En el sistema procesal penal venezolano, los fallos que declaran la culpabilidad de una persona son las sentencias condenatorias, entre las cuales tenemos, por ejemplo, a la sentencia que se dicta al final del juicio oral con base en el artículo 367 del Código Orgánico Procesal Penal. En tales supuestos, el derecho antes señalado se materializa en la facultad que tiene la persona condenada, de interponer el recurso de apelación de sentencia definitiva regulado en los artículos 451 y siguientes del Código Orgánico Procesal.

   Visto lo anterior, debe concluirse que la disposición contenida en el artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece la prohibición expresa de apelar contra el auto de apertura a juicio, está en perfecta armonía con lo dispuesto en el artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que dicho auto no es un acto en el cual se declara la culpabilidad del acusado; al contrario, es un auto que simplemente denota un pronóstico de condena contra dicho acusado, pudiendo ser desvirtuado tal pronóstico en la fase de juicio, o ser convertido en una verdadera declaratoria de responsabilidad penal, dependiendo del caso. Debe recordarse que el auto de apertura a juicio es una actuación propia de la fase intermedia, la cual, tal como se señaló supra, tiene por finalidad, esencialmente, depurar el procedimiento, comunicar al imputado sobre la acusación que se ha interpuesto en su contra, y permitir el control sobre tal acusación.

   De lo anterior se deriva que es en la fase de juicio donde se emite un fallo condenatorio (salvo que se trate de un procedimiento por admisión de los hechos, pero es el caso en que la sentencia que se dicta en este procedimiento especial también es condenatoria), ya que es la etapa del proceso donde se perfecciona el juzgamiento, y es en esta oportunidad procesal donde la persona declarada culpable puede materializar el derecho consagrado en la mencionada norma constitucional, a través del ejercicio del recurso de apelación respectivo. Así se declara.

   En consecuencia, esta Sala modifica su criterio, y así se establece con carácter vinculante, respecto a la posibilidad de interponer recurso de apelación contra la primera parte del auto de apertura a juicio -admisibilidad de la acusación-, y contra la admisión de los medios de prueba que se indiquen en dicho auto, ajustándolo a la ratio legis del artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal, que apunta a no admitir el recurso de apelación contra el auto de apertura a juicio, ya que se trata de una decisión que no causa gravamen irreparable al acusado, y cuya inimpugnabilidad no implica una vulneración de la garantía del debido proceso, ni mucho menos del derecho a la defensa consagrada en el artículo 49.1 Constitucional, ni con el derecho a la tutela judicial efectiva establecido en el artículo 26 constitucional. Así se establece.

   En cuanto al pronunciamiento de la sentencia objeto de la presente acción de amparo constitucional, referido a la declaratoria de inadmisibilidad de la impugnación efectuada por la defensa en su recurso de apelación, contra la decisión dictada al finalizar la audiencia preliminar por el Tribunal Cuadragésimo Noveno en función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en la que éste acordó mantener vigente la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada previamente contra el acusado, esta Sala observa, como bien lo señalaron el Tribunal a quo y la representación fiscal, que efectivamente el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal establece un medio procesal ordinario para que el acusado pueda solicitar, las veces que lo considere pertinente, la revocación o sustitución de la medida de privación judicial preventiva de libertad; de lo cual se evidencia que aquél todavía cuenta con un mecanismo idóneo y distinto al recurso de apelación o al amparo constitucional, para lograr que se le imponga una medida cautelar menos gravosa. Así se declara.

   En consecuencia, una vez analizados los hechos que rodean el presente caso a la luz de los planteamientos explanados a lo largo del presente fallo, esta Sala observa que la decisión impugnada fue un auto dictado por una Corte de Apelaciones, mediante el cual se declaró inadmisible el recurso de apelación interpuesto por el acusado, contra varios pronunciamientos emitidos por un Tribunal de Control al finalizar la audiencia preliminar, en los cuales se admitió la acusación interpuesta por el Ministerio Público, así como algunas de las pruebas que sustentaron dicha acusación. Así las cosas, dado que el auto de apertura a juicio es inapelable, y que tal carácter no atenta contra el derecho fundamental consagrado en el artículo 49.1 de la Constitución, se evidencia que el auto impugnado en este proceso de amparo se encuentra ajustado a derecho, ya que se ha verificado que el mismo no vulneró los derechos constitucionales denunciados por el accionante, razón por la cual esta Sala debe declarar sin lugar la presente solicitud de amparo constitucional. Así se decide.

   V

   DEL ORDEN PÚBLICO CONSTITUCIONAL

   No obstante que la presente solicitud de amparo ha sido declarada sin lugar, esta Sala, por orden público constitucional (cfr. Sentencia N°. 2807/2002, del 14 de noviembre, caso: H.R.M.P.), visto que aparecen involucrados en el proceso penal que dio lugar a la presente acción de amparo constitucional, el derecho a la defensa y el principio de presunción de inocencia del acusado, consagrados en el artículo 49, ordinales 1 y 2, respectivamente, los cuales constituyen manifestaciones del debido proceso, realizará las consideraciones que siguen:

   De autos se verifica que entre las pruebas admitidas por el Tribunal Cuadragésimo Noveno en función de Control, se encuentran unas actas levantadas con motivo de las actuaciones realizadas durante la investigación, contentivas de las declaraciones que efectuaron varios ciudadanos respecto a su conocimiento de los hechos y circunstancias que rodearon la comisión del hecho punible objeto del proceso. Es el caso que el mencionado Tribunal de Control señaló que dichas actas “pueden ser incorporadas en razón de lo dispuesto en el artículo 339 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal como documentales, por cuanto fueron incorporadas en forma lícita tal como lo dispone el artículo 197 del Código Orgánico Procesal Penal...”

   En tal sentido, una de las manifestaciones del derecho a la defensa, es que el proceso ostente carácter contradictorio, es decir, que el acusado pueda, además de ofrecer pruebas, participar en los actos de producción de las pruebas, controlar y examinar las pruebas ya ofrecidas, así como también sugerir al órgano jurisdiccional una reconstrucción de los hechos y una interpretación del Derecho que le sea favorable, todo lo cual se manifiesta a plenitud en la fase de juicio.

   Lo anterior se vería desvirtuado, en el supuesto de una prueba testimonial, cuando se incorpora al proceso por su simple lectura el acta contentiva de la declaración realizada por una persona en la investigación, la cual tenga conocimiento de las circunstancias que rodearon la comisión del hecho punible objeto del proceso, y sin que tal persona sea llamada en calidad de testigo al juicio oral a los fines de que deponga sobre tal conocimiento, ya que de ser así se le impediría al acusado la posibilidad de examinar y desvirtuar tal testimonio (por ejemplo, a través del interrogatorio del testigo), y por ende se vulneraría el derecho a la defensa, atentando todo ello además contra la propia naturaleza de la prueba testimonial.

   Por otra parte, debe señalarse que el principio de inmediación es esencial e inmanente para el régimen de la prueba testifical. En tal sentido, la prueba testifical requiere que el órgano jurisdiccional examine con atención especial las características de la persona que realiza la declaración, así como las circunstancias que permiten fijar la credibilidad de ésta.

   Sobre la necesidad de la inmediación en la prueba de testigos, MUÑOZ CONDE enseña:

   Esta es sin duda, la prueba que más requiere de inmediación ante el juzgador, e incluso la contradicción entre los testigos, la posibilidad de careo, y de que éstos sean interrogados por las partes, tanto acusadora, como defensora, etcétera, es precisamente lo que permite al juez valorar cuál de las versiones es la más creíble.(...)

   Por inmediación se entiende, pues, que el juzgador se haya puesto en contacto directo con las demás personas que intervienen en el proceso (especialmente con los testigos). Su exigencia, como destaca la mayoría de los procesalistas, es, por consiguiente, especialmente importante en la práctica de la prueba, más todavía cuando es testimonial.

   Si no se cumple con esta exigencia antes de proceder a la valoración de la prueba, realmente hay una carencia total de actividad probatoria y, por tanto, una vulneración de la presunción de inocencia, por infracción grave de una de las garantías básicas del proceso penal

   (MUÑOZ CONDE, Francisco. Búsqueda de la verdad en el proceso penal. Editorial hammurabi. Buenos Aires, 2000, pp. 53, 54)

   Entonces, siguiendo al autor antes citado, en caso de que no se cumpla la exigencia de la inmediación de la prueba testimonial antes de llevar a cabo la valoración de ésta, como lo sería en el supuesto fáctico mencionado supra, habría una carencia de actividad probatoria y, por lo tanto, además de vulnerarse el derecho a la defensa, se lesionaría el principio de presunción de inocencia, ya que éste implica, entre otros aspectos, que la sentencia condenatoria se fundamente en auténticos actos de prueba, y que la actividad probatoria sea suficiente para generar en el Tribunal la evidencia no sólo de la comisión del hecho punible, sino también de la autoría o la participación del acusado en éste, y así desvirtuar la mencionada presunción. Así, la simple acta levantada en la investigación y contentiva de un testimonio escrito, no es un medio de prueba suficiente para construir la culpabilidad del acusado -claro está, siempre que no se trate de una prueba anticipada cuyo órgano de prueba no pueda ser llevado a juicio-, ya que su contenido no podrá ser expresado y examinado en su forma natural en el juicio –a saber, con la deposición del testigo-, lo cual no es suficiente para generar el grado de certeza que implica una declaración de culpabilidad.

   Sobre este punto, CORDÓN MORENO, analizando la jurisprudencia del Tribunal Constitucional español, ha señalado lo siguiente:

   Para que pueda aceptarse el derecho a la presunción de inocencia es necesario que de lo actuado en la instancia se aprecie un vacío o una notable insuficiencia probatoria, debido a la ausencia de pruebas, a que las practicadas hayan sido obtenidas ilegítimamente o a que el razonamiento de inferencia sea ostensiblemente absurdo o arbitrario. Por el contrario, el mismo debe decaer cuando existan pruebas, bien directas o de cargo, bien simplemente indiciarias, con suficiente fiabilidad inculpatoria.

   En consecuencia, se exige que la condena venga fundada en pruebas lícitamente obtenidas y practicadas con las debidas garantías procesales, que contengan elementos inculpatorios suficientes respecto a la participación del acusado en los hechos delictivos enjuiciados (STC 84/1990, de 4 de mayo)

   ...

   Es doctrina consolidada del Tribunal Constitucional que medios de prueba de cargo válidos para desvirtuar la presunción de inocencia son los practicados en el juicio oral, <> (STC 40/1997, de 27 de febrero)

   (CORDÓN MORENO, Faustino. Las Garantías Constitucionales del P.P.. Segunda edición. Editorial Aranzadi. Madrid, 2002, p. 175)

   Por ello, dado que entre los distintos principios o instituciones que integran y dan sustancia a la noción de orden público constitucional, se encuentran fundamentalmente, por una parte, el derecho a la defensa, el cual implica dentro del ámbito procesal penal, entre otras cosas, que el proceso sea contradictorio a los fines de que las partes hagan valer sus derechos e intereses legítimos; y por otra parte, al principio de presunción de inocencia, que implica en el caso de la prueba testimonial la exigencia de la inmediación del juez respecto a la deposición del testigo; y dada la decisión del Juez Cuadragésimo Noveno de Control de incorporar a través del artículo 339.2 del Código Orgánico Procesal Penal –por su lectura-, las actas contentivas de la declaración de dos personas levantadas en el transcurso de la investigación, sin que se les convoque a comparecer al juicio oral a deponer como testigos, esta Sala considera que tal proceder del mencionado Juez de Control constituye una violación del derecho a la defensa y del principio de presunción de inocencia, y en consecuencia, establece con carácter vinculante que los testimonios escritos, como consecuencia de la inmediación deben ser ratificados en juicio.

   Con base en los anteriores planteamientos, la Sala llama al Tribunal de Juicio que le corresponda conocer el presente proceso penal, a cumplir la presente decisión, apercibido de que el desconocimiento de la misma supondrá un desacato a la autoridad, en los términos previstos en los artículos 29 y 31 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales.

   Establecido lo anterior, esta Sala atendiendo a razones de seguridad jurídica, fija los efectos de esta decisión ex nunc, es decir, que éstos comenzarán a computarse a partir de la publicación del presente fallo en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela. Así se declara.

   VI

   DECISIÓN

   En virtud de las consideraciones anteriormente expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

   1.- SIN LUGAR la acción de amparo constitucional incoada por el abogado P.M.C., en su carácter de defensor privado del ciudadano A.E.D.L., contra la sentencia dictada el 25 de junio de 2004, por la Sala Novena de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas.

   2.- Se MODIFICA el criterio establecido con anterioridad por esta Sala, según el cual era posible la interposición del recurso de apelación contra la primera parte del auto de apertura a juicio, contentiva de la admisión de la acusación, y contra la admisión de los medios de prueba. En consecuencia, y con base en el criterio establecido en el presente fallo, contra tales pronunciamientos no procederá recurso de apelación alguno.

   3.- Por orden público constitucional, ORDENA que los testimonios escritos, como resultado de la inmediación sean ratificados en juicio.

   4.- Se ORDENA la publicación del presente fallo en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, a partir de lo cual surtirá efectos esta decisión.

   Publíquese y regístrese. Cúmplase lo ordenado.

   Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los 20 días de junio dos mil cinco. Años: 195º de la Independencia y 146º de la Federación.

   La Presidenta,

   L.E.M. LAMUÑO

   El Vicepresidente,

   J.E.C. ROMERO

   Los Magistrados,

   P.R. RONDÓN HAAZ

   L.V.A.

   F.A. CARRASQUERO LÓPEZ

   Ponente

   M.T. DUGARTE PADRÓN

   A.D.J. DELGADO ROSALES

   El Secretario,

   J.L. REQUENA CABELLO

   FACL/

   Exp. N° 04-2599

   El Magistrado P.R.R.H. manifiesta su disentimiento con la mayoría de Magistrados que suscribió la antecedente decisión; por consecuencia, salva su voto con base en las siguientes razones:

   El ciudadano A.E.D.L. intentó amparo constitucional contra el fallo que pronunció la Sala n° 9 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas el 25 de junio de 2004, mediante el cual declaró inadmisible el recurso de apelación que interpuso “en contra de los pronunciamientos Tercero y Cuarto emitidos por el Juzgado Cuadragésimo Noveno de Primera Instancia en lo Penal del mismo Circuito Judicial Penal, en la oportunidad de la audiencia preliminar celebrada entre las fechas 29 y 30 de abril de 2004”.

   De autos se desprende que la apelación que se incoó contra la decisión que dictó, el 30 de abril de 2004, el Juzgado Cuadragésimo Noveno de Primera Instancia en funciones de Control del Área Metropolitana de Caracas, se propuso contra la admisión de las pruebas que presentó la representación del Ministerio Público -actas que se levantaron con motivo de la investigación- y contra la negativa del tribunal al otorgamiento en su favor, de una medida cautelar sustitutiva de la privativa de libertad.

   Por su parte, la Sala declaró sin lugar la pretensión de amparo interpuesta en los siguientes términos:

   el único caso en que el acusado puede recurrir de las decisiones que se dicten al final de la audiencia preliminar, y que se encuentren referidas a los medios de prueba, son aquéllas que declaren la inadmisibilidad de los medios que aquél haya ofrecido dentro del plazo que fija el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal –siempre y cuando sean lícitos, necesarios y pertinentes-, ya que tal inadmisibilidad podría constituir una violación del derecho a la defensa consagrado en el artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al no permitirle llevar al juicio elementos que coadyuvarían, por una parte, a los fines de desvirtuar la imputación fiscal, y por la otra- y como consecuencia de la anterior-, a reafirmar su inocencia.

   (…)

   Entonces, partiendo de que el auto de apertura a juicio es inapelable, debe afirmarse que el acusado no podrá impugnar ninguno de los pronunciamientos que establece el numeral 2 del artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, y por ende, tampoco los que declaren la admisión de las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público; pudiendo apelar de las demás decisiones que el señalado artículo 330 le permite le permite dictar al Juez de Control al finalizar la audiencia preliminar, claro está siempre que constituyan decisiones susceptibles de ser encuadradas en el catálogo que establece el artículo 447 eiusdem.

   (…)

   En consecuencia, esta Sala modifica su criterio, y así se establece con carácter vinculante, respecto a la posibilidad de interponer recurso de apelación contra la primera parte del auto de apertura a juicio –admisibilidad de la acusación-, y contra la admisión de los medios de prueba que se indiquen en dicho auto, ajustándolo a la ratio legis del artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal, que apunta a no admitir el recurso de apelación contra el auto de apertura a juicio, ya que se trata de una decisión que no causa gravamen irreparable al acusado, y cuya inimpugnabilidad no implica una vulneración de la garantía del debido proceso, ni mucho menos del derecho a la defensa consagrada en el artículo 49.1 Constitucional, ni con el derecho a la tutela judicial efectiva establecido en el artículo 26 constitucional.

   Respecto de la precedente argumentación este magistrado disiente porque, efectivamente, la admisión de la acusación y los demás pronunciamientos sustanciales que contenga el auto de apertura a juicio, entre ellos la admisión de las pruebas, son materia de fondo que, de ninguna manera, pueden calificarse como de mero trámite razón por la cual deben estar sometidos, necesariamente, al enunciado general de la garantía constitucional de la apelabilidad de las decisiones jurisdiccionales, con base en el artículo 49.1 de la Constitución, así como en instrumentos normativos de Derecho Internacional que han sido suscritos y ratificados por la República, como es el caso de la Convención Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San José (artículo 8.2.h.). La conclusión de que las decisiones de fondo, que aparezcan en el auto de apertura a juicio, forman parte de un acto jurisdiccional inapelable, significaría la existencia de una disposición legal que impone un evidente y grave menoscabo al derecho constitucional a la defensa. Las providencias inapelables que contenga el auto de apertura a juicio serían, en todo caso, la orden de abrir el juicio oral y público y el emplazamiento de las partes para que, en el plazo común de cinco días, concurran ante el juez de juicio y la instrucción al secretario para que se remita tribunal competente la documentación de las actuaciones, ya que son previsiones de mero procedimiento que no causan ningún tipo de gravamen o perjuicio a las partes; ello porque se trata de un auto de mero trámite o de mera sustanciación, no susceptible de afectar ni lesionar los derechos e intereses de los interesados. Por otro lado, la admisión de las pruebas es el acto procesal por el cual el juez accede a que un medio de prueba determinado sea considerado como elemento de convicción en ese proceso y ordena agregarlo o practicarlo, según el caso. Si en ese caso la probanza que sea presentada o que haya sido practicada carece de valor legal, y no puede ser tenida en cuenta para la decisión de la causa o incidente a que se refiera, la consecuencia directa de ello es la lesión a los derechos e intereses de la parte perjudicada con tal proceder. En ese sentido, si el derecho común ha aceptado la apelación contra la admisión o negativa de alguna prueba que sea promovida en el proceso (ex artículo 402 del Código de Procedimiento Civil), con más razón el Código Orgánico Procesal Penal, como conjunto normativo más garantista, debería aceptarse la interposición de dicho recurso, por cuanto, ya sea admisivo o negativo el auto, siempre una de las partes sufrirá un gravamen que justifica la apelación. Por último, el Magistrado que suscribe debe apuntar que esta Sala, contradictoriamente con lo que dispone en el fallo del que se difiere, en los mismos supuestos ha aceptado la apelación contra los pronunciamientos de fondo que aparezcan en el auto de apertura a juicio, actitud que, en criterio del salvante, atenta contra la seguridad jurídica, en tanto en cuanto conspira contra el cometido de uniformación en las interpretaciones, que tiene atribuido esta sentenciadora (vide, entre otras, ss. nos 560 del 6 de abril de 2004, 349 del 26 de febrero de 2002, 100 del 6 de febrero de 2003, 904 del 20 de mayo, 1.132 del 3 de junio y 1.151 del 9 de junio de 2005). Queda en estos términos expresado el criterio del Magistrado disidente.

   Fecha ut retro.

   La Presidenta,

   L.E.M. LAMUÑO

   El Vicepresidente, J.E.C. ROMERO Los Magistrados,

   P.R.R.H.

   Disidente

   L.V.A.

   F.A.C.L.

   M.T. DUGARTE PADRÓN

   A.D.J. DELGADO ROSALES

   El Secretario,

   J.L. REQUENA CABELLO

   PRRH.sn.ar.

   Exp. 04-2599