Decisión nº 3.199 de Corte de Apelaciones de Aragua, de 1 de Agosto de 2008

PODER JUDICIAL

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ARAGUA

CORTE DE APELACIONES

Maracay, 01 de Agosto de 2008

198° y 149°

CAUSA N° 1Aa 6962-08

JUEZ PONENTE: ABG. EDGAR FUENMAYOR DE LA TORRE

IMPUTADO: ANFER W.D.R.

VÍCTIMA: xxxxxxxxx,

DEFENSOR: Abg. J.A. UZCATEGUI

FISCAL: 16° DEL MINISTERIO PUBLICO Abg.

PROCEDENCIA: TRIBUNAL SEXTO DE CONTROL

DECISIÓN: PRIMERO: SE DECLARA Parcialmente Con Lugar el recurso de apelación interpuesto por la Abg. M.C.N.P. en su carácter de Fiscal Decimosexta 16° (auxiliar) del Ministerio Público del estado Aragua, contra la decisión dictada en fecha 10 de marzo de 2008 por el Juzgado Sexto de Control del Circuito Judicial Penal, mediante la cual acordó Medida Cautelar Sustitutiva a favor del ciudadano Anfer W.D.R., de conformidad con el artículo 256 ordinal 3 y 6 del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en: 1) Presentación ante este Tribunal, cada Quince (15) días, desde el momento que quede en libertad ante la Fiscalía 16° del Ministerio Público y prohibición de acercarse a la víctima. SEGUNDO: SE REVOCA la decisión dictada en fecha 10 de marzo de 2008 por el Juzgado Sexto de Control del Circuito Judicial Penal, mediante la cual acordó Medida Cautelar Sustitutiva a favor del ciudadano Anfer W.D.R., de conformidad con el artículo 256 ordinal 3 y 6 del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en: 1) Presentación ante este Tribunal, cada Quince (15) días, desde el momento que quede en libertad ante la Fiscalía 16° del Ministerio Público y prohibición de acercarse a la víctima, pero por los términos que se exponen en el presente fallo. TERCERO: SE DECRETA Medida Privativa de Libertad al ciudadano Anfer W.D.R., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 16.243.315, de profesión u oficio Funcionario Policial Activo, nacido en fecha 14-06-82, residenciado en Urbanización Villa Tejera, la Morita I, Turmero estado Aragua, todo de conformidad con lo establecido en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, por estar presuntamente incurso en la comisión del delito de Violación, previsto y sancionado en el artículo 374 del Código Penal, en perjuicio de la niña xxxxxxx, líbrese la respectiva orden de aprehensión de esta misma Corte de Apelaciones

N° 3.198

Vistas las actuaciones procedentes del Juzgado Sexto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la Abg. M.C.N.P. en su carácter de Fiscal Decimosexta 16° (auxiliar) del Ministerio Público del estado Aragua, contra la decisión dictada en fecha 10 de marzo de 2008 por el mencionado Juzgado, mediante la cual Acuerda MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA a favor del ciudadano ANFER W.D.R., de conformidad con el artículo 256 ordinal 3 y 6 del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en: 1) Presentación ante este Tribunal, cada Quince (15) días, desde el momento que quede en libertad ante la Fiscalía 16° del Ministerio Público y prohibición de acercarse a la víctima.

PUNTO PREVIO

Con base al Interés Superior de Niños, Niñas y Adolescentes, preceptuado en el artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con lo previsto en el parágrafo segundo del artículo 65 ejusdem, y, artículo 78 constitucional, y al Principio de Confidenciabilidad previsto en el artículo 8 ordinal 4° de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L. deV., se acuerda la confidencialidad o reserva de las presentes actuaciones, con excepción para las partes, en la actual etapa y en todas las ulteriores fases del proceso, so pena de incurrir en la infracción contenida en el artículo 227 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes. Así se decide.

Esta Corte observa y considera:

PLANTEAMIENTO DEL RECURSO:

La recurrente Abg. M.C.N.P. en su carácter de Fiscal Decimosexta 16° (auxiliar) del Ministerio Público del estado Aragua, en escrito cursante del folio 02 al 03 de la presente causa, interpone recurso de apelación contra la decisión dictada en fecha 10-03-08, por la Jueza Sexto de Control de este Circuito Judicial Penal del estado Aragua, en los términos siguientes:

DE LA DECISIÓN DEL TRIBUNAL:

PRIMERO: El día 05 de Marzo del año en curso se solicito Audiencia de Prorroga en vista que aun faltaban diligencias por practicar consistentes en actas de entrevistas testimoniales solicitadas por la defensa, antecedentes penales, verificación de registros policiales, solicitud de intercepción de llamadas, necesarias para el Acto Conclusivo, situación por la cual la Juez parte del erróneo supuesto que dicha solicitud fue realizada el día cuatro antes del vencimiento contando el día aquo “ es decir el día que fue presentado 08/02/08” arrojando como los treinta días el 09/02/2008, siendo el quinto día en fecha 05/03/08 a tal efecto dicta un auto en fecha 10/03/2008, negando la solicitud de prorroga, causando indefensión para el Ministerio Público al no hacer un llamado de Audiencia, obviándose lo establecido en el artículo 177 del Código Orgánico Procesal Penal, “En las actuaciones escritas las decisiones se dictaran dentro del termino de los tres días siguientes” igualmente no se realizo la debida notificación de conformidad a lo establecido como Principio General el artículo 179 del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia a lo expuesto se violento lo establecido en nuestra Carta Magna en su artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y no tomando en cuenta el Interés Superior del Niño y del Adolescente el cual prevalece al imputado por cuanto se trata de una niña de 11 años vecina del imputado quien fue acusado por esta representación fiscal en fecha 10/0/08 .

SEGUNDO: En fecha 13/02/08 me doy por notificada de la decisión de fecha 10/03/08 del Tribunal 6° de Control consistente en la otorgación de Medida Cautelar de conformidad al artículo 256 ordinal 3 y 6 del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en presentación cada 15 días ante la Fiscalía 16 del Ministerio Público, ordenado el tribunal que imputado presentara la notificación ante tal Representación Fiscal de la cual se anexa acta, y por tal motivo el Ministerio Publico no comparte dicha medida por cuanto es el Órgano Jurisdiccional quien debe velar por las medidas impuestas fundamentalmente por cuanto es Ministerio Público es parte interesada en las resultas del proceso es decir en que se cumpla justicia para la victima, quienes son las personas que día a día atendemos ante nuestra Representación Fiscal.

FUNDAMENTOS DE DERECHO: PRIMERO: Se puede apreciar que la decisión de la Juez 6° del Tribunal de Control en fecha 10 de Marzo del 2008, no esta ajustada a derecho en virtud que la respetada Juzgadora debió tomar en consideración el Interés Superior del Niño y del Adolescente, al mismo tiempo es su obligación de la realización de Audiencia de Prorroga que se solicito en tiempo hábil. SEGUNDO: El artículo 23 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, señala “ Los tratados, pactos y convenciones relativas a los derechos humanos suscritos por Venezuela, tienen jerarquía constitucional y prevalecen en el orden interno, en la medida en que contengan normas sobre su goce y ejercicio mas favorables a las establecidas en la Constitución y la Ley de la República y son de aplicación inmediata y directa por los tribunales y demás órganos del Poder Público”. Por lo tanto existe en la Declaración Universal de derechos Humanos las Naciones Unidas proclamaron que la infancia tiene derecho a ser cuidados y a tener asistencias especiales, tal como lo expresa el Preámbulo de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, en su artículo 3 ordinal 1 “ En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones publicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, un a consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del Niño.

La referida ley, es una convención, donde se toma la prioridad absoluta del Niño y Adolescente, como primacía en la protección y socorro en cualquier circunstancia.

PETITORIO: Por las razones de hecho y derecho, que han de subir a conocimiento de esa digna Corte de Apelaciones declare con lugar el recurso de Apelación interpuesto por esta Representación Fiscala en contra del ciudadano ANFER W.D., Venezolano, de 25 años de edad para el momento de los hechos, titular de la cédula de identidad N° 16.243.315, Funcionario Policial Activo, soltero, natural de Valencia, Fecha de Nacimiento: 14-06-1982, residenciado en la Urbanización Villa Tejera La Morita I Turmero Estado Aragua, y se mantenga la Medida Judicial privativa de Libertad, acordada en la Audiencia 08/02/2008, en la cual se captura al mencionado imputado conforme al artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, todo conforme a lo establecido en el artículo 448 ejusdem

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DEL EMPLAZAMIENTO A LAS PARTES:

La ciudadana Jueza Sexto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua, por auto de fecha 17 de marzo de 2008, cursante al folio 16 del presente cuaderno separado emplazó a las otras partes, a los fines de que dieran contestación al recurso de apelación interpuesto por la abogada M.C.N.P. en su carácter de Fiscal Decimosexta 16° (auxiliar) del Ministerio Público del estado Aragua, observándose de autos que las partes no dieron contestación a dicho recurso.

DEL FALLO IMPUGNADO:

Observa esta alzada la ciudadana Jueza Sexto de Control del Circuito Judicial Penal del estado Aragua, dictó dos decisiones en fecha 10-03-08, la cuales fueron impugnadas por el ministerio público, siendo la primera de ellas la siguiente:

…Visto el escrito recibido en fecha 07-03-2008, a las 2:40 de la tarde emanado de la Fiscalía 16° del Ministerio Público del estado Aragua, a cargo de la ABG. M.C.N.P., en el que solicita se le conceda una proroga por cuanto existen diligencias pendientes por acumular, solicitadas ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, como lo es el acta de entrevistas testimoniales, antecedentes penales, verificación de registros policiales, cuya práctica son necesarias para el Ministerio Público y proceda a realizar el respectivo acto conclusivo; en consecuencia este Tribunal Sexto de Control del Circuito Judicial Penal del estado Aragua, en atención a lo anteriormente señalado, observa que el escrito de prórroga fue presentado ante la Oficina de alguacilazgo, en fecha 05-marzo-2008, y recibido en este Tribunal el 07-03-08. Ahora bien, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 250 establece como lapso para la presentación de solicitud de prórroga, por lo menos cinco días de anticipación al vencimiento de la misma, observándose que fue presentado cuatro días antes, es decir, no se fija la audiencia solicitada en virtud de que la solicitud no fue introducida en el lapso establecido en el artículo 250 del COPP. Se deja constancia que tal situación fue informada a la Fiscal 16 del Ministerio Público, ABG. M.N., vía telefónica por la secretaria del Tribunal, ABG. MIGDALIA SIRA…

De seguidas el Juzgado Sexto de Control, dictó el siguiente pronunciamiento:

…. ACUERDA una MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA a favor del ciudadano ANFER W.D.R. (ya identificado), prevista en el Ordinal 3ero y 6to del artículo 256 ejusdem, consistente en: 1) Presentación ante este Tribunal, cada Quince (15) días, desde el momento que quede en libertad ante la Fiscalía 16° del Ministerio Público y prohibición de acercarse a la víctima de autos y así se decide.

ESTA CORTE PARA DECIDIR OBSERVA:

De las actuaciones que conforman la presente causa, se observa que la representante de la Fiscalía Décima Sexta, ejerce recurso de apelación en contra de, primero, la decisión dictada por el Juzgado Sexto de Control del Circuito Judicial Penal del estado Aragua, en fecha 10-03-08, mediante la cual declaró extemporánea la solicitud de prórroga para presentar el acto conclusivo y segundo, se impugnó la decisión dictada por ese mismo Juzgado mediante la cual decretó medida privativa de libertad al ciudadano ANFER W.D..

Resolución del primer punto:

En cuanto a la audiencia de prórroga, es importante destacar lo siguiente:

Son tres los actos mediante los cuales puede concluir la primera fase del proceso penal venezolano, y en la cual pueden tener lugar además de los actos propios de la investigación, actos de prueba y medidas cautelares, la referida fase puede finalizar con un decreto de archivo fiscal, una solicitud de sobreseimiento o con la interposición de la acusación.

Resulta una constante en el Derecho el establecimiento de límites para la conclusión de la fase preparatoria, todo ello por la necesidad de garantizar, por un lado, la finalidad del proceso, la cual sólo podrá concretarse si entre la comisión del hecho y el dictado de la sentencia transcurriere un lapso de tiempo razonable que permita la recolección, mantenimiento e incorporación de los medios de prueba y, por la otra, garantizar el derecho del imputado a un juicio sin dilaciones indebidas.

Conforme a lo dispuesto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, decretada la privación de libertad del imputado el acto conclusivo debe presentarse dentro de los treinta (30) días siguientes a la decisión judicial, estos treinta (30) días deben computarse a partir de la fecha en que se haya verificado la aprehensión del imputado contra quien se solicitó la medida.

El citado lapso de treinta (30) días puede ser prorrogado hasta por un máximo de quince (15) días adicionales, sólo si el Fiscal del Ministerio Público lo solicita por lo menos con cinco (05) días de anticipación al vencimiento del plazo original. La solicitud de prórroga debe ser motivada y a los efectos de su concesión o no el juez de control debe realizar una audiencia para oír al imputado.

Una vez vencido el lapso de los treinta (30) días iniciales y el lapso de prórroga, en caso de que ésta hubiere sido concedida, sin que el Ministerio Público, haya presentado la acusación, el imputado debe ser puesto en libertad mediante decisión del juez de control, quien puede imponerle una medida cautelar sustitutiva.

Para reforzar lo anteriormente explicado, quienes aquí deciden, traen a colación lo expuesto en la sentencia N° 2128, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 29 de Julio de 2005, cuya ponencia estuvo a cargo del Magistrado Pedro Rondón Haaz, en la cual se dejó sentado lo siguiente:

Los apartes tercero, cuarto y quinto del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, disponen…(…)

La norma que antes fue transcrita es la aplicable cuando, en contra del imputado, en la audiencia de presentación, se dicta medida de privación judicial preventiva de libertad, y genera, para el Fiscal del Ministerio Público, la carga de presentación de la acusación, de la solicitud de sobreseimiento o, en su caso, del archivo de las actuaciones, a más tardar, dentro de los treinta días siguientes a tal decisión judicial, al punto de que si vence este lapso sin que el Fiscal haya presentado la acusación, sólo podrá prorrogarse por un lapso máximo de quince días adicionales, cuando el Fiscal motive la solicitud y el imputado hubiere sido oído al respecto- que no es el caso de autos-. En caso contrario, la falta de presentación del acto conclusivo dentro del lapso que ordena la referida norma y el vencimiento de la prórroga, si fuere el caso, derivaría indubitablemente en la libertad del imputado o bien en la imposición de una medida cautelar sustitutiva de la privativa de libertad mediante decisión motivada del juez de control…

.(Las negrillas son de la Sala).

En este sentido y en el caso sub iudice, se evidencia que en fecha 08 de febrero de 2008, tuvo lugar la audiencia especial de presentación, por ante el Juzgado Sexto de Control y que en la misma se decretó medida privativa de libertad al ciudadano ANFER W.D.R., de conformidad con lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Que en fecha 05 de marzo de 2008, la Fiscalía Decimasexta del Ministerio Público del estado Aragua, solicitó ante el Juzgado de Control, prórroga de 15 días adicionales para la presentación del acto conclusivo, por cuanto faltaban diligencias que practicar.

Posteriormente, el Juzgado Sexto de Control, en fecha 10 de marzo de 2008, procedió a dictar su pronunciamiento, declarando “…Ahora bien, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 250 establece como lapso para la presentación de solicitud de prórroga, por lo menos cinco días de anticipación al vencimiento de la misma, observándose que fue presentado cuatro días antes, es decir, no se fija la audiencia solicitada en virtud de que la solicitud no fue introducida en el lapso establecido en el artículo 250 del COPP. Se deja constancia que tal situación fue informada a la Fiscal 16 del Ministerio Público, ABG. M.N., vía telefónica por la secretaria del Tribunal, ABG. MIGDALIA SIRA…”.

En este punto es importante señalar lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal:

Artículo 250. De la Procedencia. El Juez de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:

1.- Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;

2.- Fundados elementos de convicción para estimar que el Imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;

3.- Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

Dentro de las veinticuatro horas siguientes a la solicitud fiscal el Juez de Control resolverá respecto al pedimento realizado. En caso de estimar que concurren los requisitos previstos en este artículo para la procedencia de la privación judicial preventiva de libertad, deberá expedir una orden de aprehensión del imputado contra quien se solicitó la medida.

Dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a su aprehensión, el imputado será conducido ante el Juez, quien, en presencia de las partes y de las víctimas, si las hubiere, resolverá mantener la medida impuesta, o sustituirla por otra menos gravosa.

Si el Juez acuerda mantener la medida de privación judicial preventiva de libertad durante la fase preparatoria, el fiscal beberá presentar la acusación solicitar el sobreseimiento o, en su caso, archivar las actuaciones dentro de los treinta días siguientes a la decisión judicial.

Este lapso podrá ser prorrogado hasta por un máximo de quince días adicionales solo si el Fiscal lo solicita por lo menos con cinco días de anticipación al vencimiento del mismo.

En este supuesto, el Fiscal deberá motivar su solicitud y el Juez decidirá lo procedente luego de oír al imputado…

(subrayado de la Corte).

De la norma anteriormente, transcrita puede inferirse que efectivamente una vez presentada la solicitud de prórroga por parte del ministerio público para presentar el acto conclusivo, el Juez que conoce de tal petición debe oír a las partes antes de dictar el pronunciamiento respectivo, en el caso sub iudice, la a-quo, se pronunció sin la debida convocatoria a la audiencia respectiva, alegando que no se convocaba a la audiencia oral, por cuanto la solicitud de prórroga se había propuesto fuero del lapso establecido en el artículo 250 del Código Orgánico, y al respecto se observa:

Si la audiencia especial de presentación fue realizada en fecha 08 de febrero de 2008, mediante la cual se decretó medida de privación judicial al ciudadano ANFER W.D.R., y el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, es claro cuando prevé en su segundo aparte “Si el Juez acuerda mantener la medida de privación judicial preventiva de libertad durante la fase preparatoria, el fiscal deberá presentar la acusación solicitar el sobreseimiento o, en su caso, archivar las actuaciones dentro de los treinta días siguientes a la decisión judicial..”. Y si contamos desde el 08-02-2008 los treinta días siguientes, serían: Sábado 09, Domingo 10, Lunes 11, Martes 12, Miércoles 13, Jueves 14, Viernes 15, Sábado 16, Domingo 17, Lunes 18, Martes 19, miércoles 20, Jueves 21, Viernes 22, Sábado 23, Domingo 24, Lunes 25, Martes 26, miércoles 27 Jueves 28, Viernes 29, todos del mes de febrero. Y del mes de Marzo: Sábado 01, Domingo 02, Lunes 03, Martes 04, Miércoles 05, Jueves 06, Viernes 07, Sábado 08, Domingo 09. Vale decir, que el día treinta para presentar el acto conclusivo, sería el domingo 09-03-2008.

Ahora bien, si nos vamos al ya tan referido artículo 250, específicamente en el aparte que establece la prórroga para extender la medida privativa de libertad, en donde textualmente se lee: “…Este lapso podrá ser prorrogado hasta por un máximo de quince días adicionales solo si el Fiscal lo solicita por lo menos con cinco días de anticipación al vencimiento del mismo.

En este supuesto, el Fiscal deberá motivar su solicitud y el Juez decidirá lo procedente luego de oír al imputado…

Así las cosas, si tomamos en cuenta que el día treinta, para presentar el acto conclusivo era 09-03-2008, y que la presentación de la prórroga fiscal fue el día 05-03-2008, se cuentan 06, 07, 08 y 09, y no fue sino, hasta el día 10-03-2008 que la a-quo, se pronunció con respecto a la prórroga solicitada, pues, obviamente, si consideraba que era extemporánea, debió convocar a la audiencia oral y tomar en cuenta para su pronunciamiento la gravedad del delito, y el daño causado a la víctima, ya que si bien es cierto, que el incumplimiento por parte del titular de la acción penal de la presentación del acto conclusivo dentro de los lapsos que señala el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, generaría la libertad de la persona que está detenida judicialmente, no es menos cierto, que la extemporaneidad de esa solicitud fiscal para la prórroga de dicha medida era solamente de un día, insistiendo quienes aquí deciden que debió inmediatamente al estar en conocimiento de esta situación convocar a la audiencia oral y oír a las partes, así lo ha dejado establecido el artículo 250 ejusdem, así como la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión N° 318, de fecha 09-03-04, con ponencia del magistrado Iván Rincón Urdaneta, la cual textualmente expresó:

…En primer lugar, esta Sala estima que yerra la Corte de Apelaciones al considerar que por el hecho de que el accionante haya sustituido su defensor privado (lo que ocasionó, entre otros hechos, el diferimiento de la audiencia a los fines de acordar o no la prórroga solicitada por el Ministerio Público) pueda entenderse que éste aquél haya consentido en el presunto agraviado alegado, ya que el incumplimiento, por parte del Ministerio Público, del mandato contenido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal repercute indefectiblemente en la libertad del imputado, por lo que mal puede éste con su actuación en el proceso penal convenir con el retraso de ese mandato que equivaldría a la extensión de la medida privativa de libertad que pesa en su contra.

En efecto, la falta del cumplimiento de la obligación temporal descrita en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para concluir la investigación, sólo incide en la libertad de la persona detenida judicialmente, dado que la consecuencia de la falta de interposición de la acusación, o de cualquier otro acto conclusivo dentro de los treinta días, más los quince si fuere el caso, es que se ordene la libertad plena del investigado o se le acuerde una medida cautelar sustitutiva, sin que ello signifique que el Ministerio Público pueda considerar, posteriormente y cuando lo considere conveniente, que la investigación deba ser concluida…

( Subrayado de la Corte de Apelaciones).

Ahora bien, luego de todo lo anteriormente expuesto, estos juzgadores son contestes en afirmar que si bien es cierto, que el Juzgado de Control no dio cumplimiento al procedimiento establecido en la norma adjetiva penal, ya tanta veces mencionado en esta decisión, y que con tal proceder devino la libertad del ciudadano A.W.D.R., no es menos cierto, que se desprende de las actuaciones principales que cursan por ante esta alzada que en fecha 13 de marzo de 2008, la Fiscalía Décima Sexta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Aragua, presentó el acto conclusivo, específicamente acusación en contra del ciudadano Anfer W.D.R., por encontrar suficientes elementos de convicción en su contra en la perpetración del delito de Violación, previsto y sancionado en el artículo 374 del Código Penal, por lo que mal podría esta alzada anular la decisión dictada por el Juzgado Sexto de Control, cuando ya el objeto del pronunciamiento que hoy se recurre en apelación feneció, pues, el titular de la acción penal puso fin al proceso de investigación con la presentación del acto conclusivo, en consecuencia lo procedente y ajustado a derecho es declarar Sin Lugar la presente denuncia. Y así se decide.

Resolución del Segundo Punto:

En cuanto a la decisión dictada por el Juzgado Sexto de Control, dictado en fecha 10 de marzo de 2008, mediante la cual decretó medida cautelar sustitutiva de la privación de la libertad, a favor del ciudadano Anfer W.D., consistente en: 1) Presentación ante ese tribunal cada quince (15) días, desde el momento en que quede en libertad ante la Fiscalía 16 del Ministerio Público, y prohibición de acercarse a la víctima de autos, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 256 ordinales 3° y 6° del Código Orgánico Procesal Penal.

La Sala decide en los siguientes términos:

Revisada como ha sido la causa principal que cursa ante esta alzada se puede observar que si bien es cierto, que en fecha 10-03-2008, la secretaria adscrita al Juzgado Sexto de Control, levantó acta en donde dejaba constancia de haberse constituido en la Oficina de Alguacilazgo de esta Circunscripción Judicial, a los fines de verificar si habían presentado acusación en contra del acusado Anfer W.D., y pudo verificar que hasta ese momento, no constaba ningún acto conclusivo a favor del referido ciudadano, por lo que el Juzgado Sexto de Control, procedió a dictar su respectiva resolución acordándole medida cautelar sustitutiva de libertad.

En principio, consideran estos juzgadores que la a-quo, actuó dentro su competencia, pues el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, facultan al juez de oficio o a solicitud de parte, para que revise las medidas y en todo caso sustituirla por una menos gravosa cuando, así lo considere, aunado a ello, la decisión N° 318, de fecha 09-03-04, con ponencia del magistrado Iván Rincón Urdaneta, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ya transcrita ut supra, señaló que “el incumplimiento, por parte del Ministerio Público, del mandato contenido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal repercute indefectiblemente en la libertad del imputado…”. Asimismo, continúa acotando mas adelante esa decisión: “...En efecto, la falta del cumplimiento de la obligación temporal descrita en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para concluir la investigación, sólo incide en la libertad de la persona detenida judicialmente, dado que la consecuencia de la falta de interposición de la acusación, o de cualquier otro acto conclusivo dentro de los treinta días, más los quince si fuere el caso, es que se ordene la libertad plena del investigado o se le acuerde una medida cautelar sustitutiva, sin que ello signifique que el Ministerio Público pueda considerar, posteriormente y cuando lo considere conveniente, que la investigación deba ser concluida...”

Así las cosas, el ministerio público en fecha 13 de marzo de 2008, presentó el acto conclusivo, específicamente acusación en contra del ciudadano A.W.D.R., por encontrar suficientes elementos de convicción en su contra en la perpetración del delito de Violación, previsto y sancionado en el artículo 374 del Código Penal, y en donde además de solicitar su enjuiciamiento, solicitó se mantuviera la medida privativa de libertad, con el objeto de garantizar los fines del proceso, y a tal efecto esta alzada luego de revisado el acto conclusivo verifica que el delito atribuido al ciudadano ANFER W.D., es el de Violación, previsto en el artículo 374 del código penal, el cual establece:

Artículo 374. Quien por medio de violencias o amenazas haya constreñido a alguna persona, de uno o de otro sexo, a un acto carnal, por vía vaginal, anal u oral, o introducción de objetos por alguna de las dos primeras vías, o por la vía oral se le introduzca un objeto que simulen hechos sexuales, el responsable será castigado como imputado de violación, con la pena de prisión de diez años a quince años. Si el delito de violación aquí previsto se ha cometido contra una niña, niño o adolescente será de quince años a veinte años de prisión...

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Aunado a ello, y a manera de ilustrar doctrinariamente lo que se entiende como violación, se apunta lo siguiente: es un delito contra la libertad sexual cuya acción consiste en el acceso carnal llevado a cabo en circunstancias tipificadas por la ley.

Como puede observarse en el artículo 375 hoy 374 del Código Penal vigente; el legislador no define al mencionado delito, ni tenía porqué hacerlo ya que de la primera parte del texto se desprende que consiste en la realización del acto carnal con persona de cualquier sexo a la que se ha constreñido mediante violencias o amenazas. Según el ponderado tratadista argentino S.S., “la violencia real o presunta, muestra dentro de los delitos contra la honestidad, la característica específica de esta figura como atentado a la libertad sexual, carácter que la diferencia del estupro”.

No es indispensable la introducción total del pene para que este delito se consuma; es suficiente la introducción parcial; ni tampoco que haya desfloramiento, puesto que del propio texto de la parte preinserta del artículo se desprende que el sujeto pasivo puede ser del sexo masculino; y el artículo 393 ibídem contempla la posibilidad de que lo sea una prostituta. Si hay constreñimiento, poco importa que el acto carnal no llegue a completarse.

Si el sujeto pasivo puede ser de uno o de otro sexo, quiere decir que el acto carnal se ejecutaría conforme o contra natura; es decir, que es admitido, tanto el ayuntamiento carnal, según natura entre un hombre y una mujer por la vía ordinaria, como el concúbito antinatura por la vía rectal sobre un sujeto pasivo varón o mujer.

La violación como delito contra la libertad sexual cuya acción consiste en el acceso carnal llevado a cabo en circunstancias tipificadas por la ley. Por ejemplo, cuando se usare fuerza o intimidación, cuando la persona violada se hallare privada de sentido, cuando se abusare de su enajenación o bien al tratarse de un menor. Sujeto pasivo del delito de violación puede serlo tanto un hombre como una mujer. Asimismo, la condición de cónyuge tampoco excluye la posible existencia de un delito de violación. El delito de violación concurre con frecuencia unido a otros delitos como el de homicidio o el de lesiones. Debe distinguirse la violación del estupro, pensado para cualquier tipo de acceso carnal, mediando engaño o prevaliéndose el autor del hecho de su situación de superioridad. Para que exista la violación este delito debe ser cometido únicamente con el pene.

Las definiciones legales, distinguen entre grados de violación y entre violación y otras formas de asalto sexual.

Para las víctimas, no hay un dolor de menos grado, o una clase de violación que sea más fácil de soportar. Sea que la víctima haya sido atacada por un extraño o un miembro de su familia, sea que ella haya sido asaltada violentamente o se le haya obligado por medio de amenazas o súplicas, sea que lo que le pasó a ella se defina legalmente como violación, asalto sexual o sodomía, ella sufre el dolor de haber sido violada.

En el artículo anterior se define el tipo delictual denominado violación, en razón del acto carnal realizado y del uso de la violencia. Equivale a la violencia física la amenaza o intimidación y determinados supuestos de menor de edad, de ascendencia, de custodia, de enfermedad o incapacidad de resistencia, según los diferentes ordinales que aquí se enumeran.

El acto carnal constituye elemento esencial al delito de violación, la doctrina y la jurisprudencia lo definen como coito o acto sexual. El sujeto activo debe yacer con el pasivo para que pueda consumarse el delito de violación. Pero, si en cuanto al sujeto pasivo se llega a admitir que pueda verificarse el acto carnal por órgano que no sea el sexo femenino, como la boca y el ano, no puede en cambio concebirse su realización por el sujeto activo sino mediante su órgano sexual normal, o sea, el pene

En el caso sub iudice, se evidencia que entre los pedimentos del representante del ministerio público, se encuentra la privación de libertad, por lo que se procede en este acto a verificar si concurren los supuestos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, y a tal efecto:

1) 1) La existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentre prescrita, tal es el caso que el delito atribuido por el Ministerio Público en el presente caso es violación, previsto y sancionado en el artículo 374 del Código Penal, observándose que la pena establecida para el mismo es de quince (15) a veinte (20) años de prisión.

2) Fundados Elementos de Convicción para estimar que el imputado ha sido presuntamente autor en el hecho punible atribuido por la vindicta pública y los cuales propone detalladamente en su acusación, pudiéndose mencionar los siguientes:

- Denuncia común de fecha 12/01/04, practicada por la ciudadana Zambrano Aldana Mairobi Josefina, en donde expone: “...Comparezco por ante este despacho con la finalidad de denunciar a un ciudadano W.D., quien es policía del Estado, laborando en Maracay, no se exactamente donde, quien desde hace aproximadamente un mes viene acosando a mi hija xxxxxxxx, de 11 años de edad, diciéndole que quería tener algo con ella, además el día de ayer intercepto (sic) a la niña en momentos que iba a hacer una tarea y se la llevo a caminar y le dijo que quería ser su novio, que quería ser su novio, que quería algo serio con ella, y que quería hacerle el amor y a cada momento le recalcaba que eso era un secreto entre ellos dos, y además mi hija dice que la beso (sic) e intento (sic) tocarla pero ella no se dejo (sic)...”.

- Acta de Entrevista de fecha 04/12/07, suscrita ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas de este Estado, realizada a la Niña, xxxxxxxxx, quien expuso: “...Cuando yo tenía como siete años de edad, en esa oportunidad no recuerdo la fecha yo me encontraba en la casa de mi mama (sic), en horas de la tarde, cuando yo había llegado del Colegio, como a las cinco horas de la tarde, mi mama (sic) salio y yo me quede sola en la casa, con mi padrastro de nombre J.R., entonces yo me encontraba viendo la televisión en mi cama y el estaba acostado en su cama... luego a esto también empezó a acosarme una persona que es vecino de mi abuela, quien en los actuales momentos es funcionario Policial del estado Aragua. El comenzó a buscarme en el mes de Agosto aproximadamente, cada vez que yo salía de la casa de mi abuela, donde yo vivía, él me decía que yo le gustaba, que me escapara con el, en esa oportunidad yo le hice el comentario a mi amiga xxxxxxx, quien era mi vecina, de lo que me estaba pasando con el policía, que se estaba metiendo conmigo, que me estaba acosando y que me estaba invitando a salir con el (sic), que me escapara con el (sic), ya que yo le gustaba mucho desde hace tiempo, mi amiga me dijo que no le hiciera caso, porque yo era muy niña y que era un a (sic) persona mayor, luego el policía un día cuando yo salía de la casa de mi abuela como en horas de la mañana que estaba de vacaciones en el Colegio, es estaba (sic) parado afuera y me dijo que me tenía vigilada, que el tenía los contactos para saber que hacía yo y que ya había averiguado mi teléfono, para poder llamarme, luego de esto como tres veces más, cada vez que yo salía de la casa de mi abuela me lo encontraba en la calle con varios vecinos e incluso en compañía de un hermano a quien le dicen pinocho y un (sic) amiga de el nombre Lenin, el policía me decía que me escapara con el y le me decía niña hasta un día en el mes de Agosto, que el Policía me llamo (sic) por teléfono como a las 08:30 horas de la noche y me dijo que nos viéramos en el estacionamiento que me quería decir algo, entonces yo no le hice caso a su llamada, luego yo salía a la casa de mi mamá porque mi abuela me mando a que le llevara una cosa a mi mama y cuando estaba de regreso de la casa mi mamá me lo encontré casi llegando a la casa de mi abuela, y el me dijo que me estaba esperando y me dijo que porque no le hacía caso, y el me dijo que lo acompañara al estacionamiento y que apurara, entonces cuando llegamos al estacionamiento el me dijo que yo le gustaba mucho desde hace tiempo que no se había metido conmigo antes porque yo era muy pequeña pero que ya tenía tamaño, en ese momento me dijo que no le tuviera miedo que el era policía y que el no me iba a ser daño a mi familia que el quería ser amigo mío, entonces el me agarro y me beso (sic), en eso el se bajo el pantalón y me abrio el short que yo tenía y (sic) introdujo su pene en mis partes y con el mismo apuro se alejo de mi y se arreglo el pantalón y yo como pude me acomode el short que yo tenía...”

- Copia de la Partida de Nacimiento de la Niña xxxxxxx

- Informe Psicológico de fecha 06-11-07 suscrito por la Psicólogo I.S., adscrita al Sistema Integral de Protección del Niño y del Adolescente, en donde concluye lo siguiente: “... Es una niña que impresiona con su rendimiento intelectual promedio. En el test de Machaser se observan indicadores emocionales asociados con inseguridad, tristeza, represión y dificultades para conectarse con el mundo. En el Bonder por debajo de lo esperado para su edad cronológica...”.

- Acta de Inspección Policial N° 2706, de fecha 06/12/07, en el sitio de los hechos ubicado en la Avenida Principal de la Urbanización la Haciendita, detrás de la Unidad Educativa Nacional F.L., Cagua, Estado Aragua.

- Acta de entrevista de fecha 06/12/07, suscrita ante el Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, de este estado, realizada a la niña xxxxxxxxx

- Acta de entrevista de fecha 07/12/07 suscrita ante el Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, de este estado, realizada a la niña xxxxxxxxx

- Informe médico legal, según Oficio Nro 9700-142-9939 de fecha 31/10/07 suscrito por el medico forense Dr. V.E., practicado a la víctima xxxxxxxxxx, el cual arrojó las siguientes conclusiones: “...Genitales Externos de aspecto de configuración normal acorde a la edad y desarrollo. Himen anular se aprecia desgarro completo a la 1,6 y 9 según esfera del reloj. Ano rectal. Esfínter anal tónico y pliegues conservados. CONCLUSIÓN. Signos positivos de desfloración antigua...”.

- Medida de protección de fecha 07-09-07, dictada por la Consejera de Protección, en donde se ordena a los imputados ANFER W.D. y REYES PERES J.R. a mantenerse a una distancia prudencial de la niña xxxxxxxx...”

- C. deE.C. de fecha 07-11-2007 realizada por el psicólogo clínico E.F.M.

- Acta Policial de fecha 07-02-08 practicada por los funcionarios del Cuerpo de Seguridad y Orden Público. “Antonio J. deS.”, donde se deja constancia del modo, tiempo y lugar de la aprehensión del imputado.

- Acusación formal presentada por la Fiscalía Decimasexta del Ministerio Público del estado Aragua, en contra del ciudadano ANFER W.D..

3) Que existe una presunción razonable del peligro de fuga tomando en consideración lo preceptuado en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, por la pena que pudiese llegar a imponerse en el presente caso, así como la magnitud del daño causado a la víctima, pues no sólo físicamente, sino psicológico. Existe un peligro de fuga razonable en virtud de que el delito imputado al ciudadano ANFER W.D., es el de Violación, y la pena del mismo excede en su límite máximo de los diez (10) años. Además, pudiésemos estar en presencia también del peligro de obstaculización, pues el imputado es un funcionario policial y se pudiese presumir que influirán negativamente en la víctima, testigos expertos etc para que declaren falsamente.

En razón de lo cual considera esta Alzada, que han variado las circunstancias que dieron origen a las medidas cautelares sustitutivas de la privación de la libertad, verificándose que existen suficientes elementos de convicción en perjuicio del ciudadano ANFER W.D.R., para presumir que el mismo se encuentra incurso en la comisión del delito de Violación, previsto y sancionado en el artículo 374 del Código Penal, en consecuencia lo procedente y ajustado a derecho es revocar la decisión dictada por el Juzgado Sexto de Control del Circuito Judicial Penal del estado Aragua, mediante la cual decretó medida cautelar sustitutiva de la privación de la libertad, y en su lugar decreta Medida Privativa de Libertad al ciudadano Anfer W.D.R., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 16.243.315, de profesión u oficio Funcionario Policial Activo, nacido en fecha 14-06-82, residenciado en Urbanización Villa Tejera, la Morita I, Turmero estado Aragua, todo de conformidad con lo establecido en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, por estar presuntamente incurso en la comisión del delito de Violación, previsto y sancionado en el artículo 374 del Código Penal, en perjuicio de la niña xxxxxxxx, líbrese la respectiva orden de aprehensión de esta misma Corte de Apelaciones, concluyéndose que la presente denuncia se declara Con Lugar, pero en los términos que aquí se expresan. Y así se decide.

Con base a todo lo anteriormente expuesto, consideran estos Juzgadores que lo procedente y ajustado a derecho es declarar Parcialmente Con Lugar el recurso de apelación interpuesto por la Abg. M.C.N.P. en su carácter de Fiscal Decimosexta 16° (auxiliar) del Ministerio Público del estado Aragua, contra la decisión dictada en fecha 10 de marzo de 2008 por el Juzgado Sexto de Control del Circuito Judicial Penal, mediante la cual acordó Medida Cautelar Sustitutiva a favor del ciudadano Anfer W.D.R., de conformidad con el artículo 256 ordinal 3 y 6 del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en: 1) Presentación ante este Tribunal, cada Quince (15) días, desde el momento que quede en libertad ante la Fiscalía 16° del Ministerio Público y prohibición de acercarse a la víctima, y en su lugar decreta Medida Privativa de Libertad al ciudadano Anfer W.D.R., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 16.243.315, de profesión u oficio Funcionario Policial Activo, nacido en fecha 14-06-82, residenciado en Urbanización Villa Tejera, la Morita I, Turmero estado Aragua, todo de conformidad con lo establecido en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, por estar presuntamente incurso en la comisión del delito de Violación, previsto y sancionado en el artículo 374 del Código Penal, en perjuicio de la niña xxxxxxxxx, líbrese la respectiva orden de aprehensión de esta misma Corte de Apelaciones, concluyéndose que el presente recurso se declara Parcialmente Con Lugar. Y así se decide.

Por último, se hace un llamado de atención a la Juez Sexto de Control, para que en ulteriores oportunidades cuando el fiscal del ministerio público, solicite la prórroga para presentar acto conclusivo, dé cumplimiento a lo ordenado en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, específicamente en el punto referente a que se oigan a las partes antes de emitir cualquier pronunciamiento. Y así se exhorta.

D I S P O S I T I V A

Por las razones antes expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, resuelve: PRIMERO: SE DECLARA Parcialmente Con Lugar el recurso de apelación interpuesto por la Abg. M.C.N.P. en su carácter de Fiscal Decimosexta 16° (auxiliar) del Ministerio Público del estado Aragua, contra la decisión dictada en fecha 10 de marzo de 2008 por el Juzgado Sexto de Control del Circuito Judicial Penal, mediante la cual acordó Medida Cautelar Sustitutiva a favor del ciudadano Anfer W.D.R., de conformidad con el artículo 256 ordinal 3 y 6 del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en: 1) Presentación ante este Tribunal, cada Quince (15) días, desde el momento que quede en libertad ante la Fiscalía 16° del Ministerio Público y prohibición de acercarse a la víctima. SEGUNDO: SE REVOCA la decisión dictada en fecha 10 de marzo de 2008 por el Juzgado Sexto de Control del Circuito Judicial Penal, mediante la cual acordó Medida Cautelar Sustitutiva a favor del ciudadano Anfer W.D.R., de conformidad con el artículo 256 ordinal 3 y 6 del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en: 1) Presentación ante este Tribunal, cada Quince (15) días, desde el momento que quede en libertad ante la Fiscalía 16° del Ministerio Público y prohibición de acercarse a la víctima, pero por los términos que se exponen en el presente fallo. TERCERO: SE DECRETA Medida Privativa de Libertad al ciudadano Anfer W.D.R., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 16.243.315, de profesión u oficio Funcionario Policial Activo, nacido en fecha 14-06-82, residenciado en Urbanización Villa Tejera, la Morita I, Turmero estado Aragua, todo de conformidad con lo establecido en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, por estar presuntamente incurso en la comisión del delito de Violación, previsto y sancionado en el artículo 374 del Código Penal, en perjuicio de la niña xxxxxxxxx, por lo que la medida privativa de libertad deberá cumplirse en la Comisaría San C.C., a la orden del Juzgado Primero de Control de este Circuito Judicial Penal. Líbrese la respectiva orden de aprehensión de esta misma Corte de Apelaciones.

Regístrese, notifíquese, déjese copia y remítase la causa principal así como el presente cuaderno separado al Juzgado Primero de Control quien es el que está conociendo de la presente causa en los actuales momentos, asimismo se ordena remitir copia certificada del presente fallo, a los fines de que el Juzgado Sexto de Control se imponga del mismo.

LA MAGISTRADA PRESIDENTA,

DRA. FABIOLA COLMENAREZ

EL MAGISTRADO Y PONENTE,

DR. E.J. FUENMAYOR DE LA TORRE

EL MAGISTRADO DE LA CORTE,

DR. A.J. PERILLO SILVA

EL (a) SECRETARIO (a),

ABG. ________________________________

En la misma fecha se cumplió con lo ordenado en el auto anterior.

EL (a) SECRETARIO (a),

ABG. ______________________________

Causa N° 1Aa 6962/08

FC/EJFDLT/AJPS/mary