Sentencia nº 1183 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Social de 4 de Junio de 2007

Ponencia del Magistrado ALFONSO VALBUENA CORDERO

En el juicio que por cobro de diferencia de prestaciones sociales, indemnización por enfermedad profesional y daño moral sigue la ciudadana MARÍA D’A.P., representada judicialmente por los abogados S.V.V., G.C.A., Y.C. y M.B. contra la C.V.G. FERROMINERA DEL ORINOCO, C.A., representada judicialmente por los abogados L.R., D.C., M.R., R.H., J.B., E.A., J.S., Orledy Ojeda y M.L.; el Tribunal Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, con sede en la ciudad de Puerto Ordaz, dictó sentencia en fecha 20 de junio del año 2006, siendo la misma reproducida el día 29 del mismo mes y año, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso de apelación ejercido por la parte actora y parcialmente con lugar la demanda, revocando así en forma parcial el fallo apelado.

Contra el fallo anterior, anunció recurso de casación la abogada M.F.L. en su carácter de apoderada judicial de la parte demandada, el cual una vez admitido fue oportunamente formalizado. No hubo contestación a la formalización.

Remitido el expediente, fue recibido en esta Sala de Casación Social, dándose cuenta del asunto en fecha 31 de enero del año 2007, y en esa misma oportunidad se designó ponente al Magistrado Alfonso Valbuena Cordero.

Fijada el día y la hora para la realización de la audiencia oral y pública, sólo compareció la parte recurrente y expuso sus alegatos.

Concluida la sustanciación con el cumplimiento de las formalidades legales, pasa esta Sala de Casación Social a reproducir la sentencia dictada en fecha 17 de mayo del año 2007, bajo la ponencia del Magistrado que con tal carácter la suscribe, previa las siguientes consideraciones:

RECURSO DE CASACIÓN

-ÚNICO-

De conformidad con el ordinal 2° del artículo 168 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se denuncia que la recurrida infringió el artículo 68 de la Ley Orgánica del Trabajo por errónea interpretación; así como la cláusula 27 de la Convención Colectiva de Trabajo 2002-2004.

Sobre el particular el formalizante alega lo siguiente:

La Cláusula 27 de la Convención Colectiva de Trabajo 2002-2004 Ferrominera Orinoco Sutrahierro Bolívar estipula:

Cuando el contrato de trabajo termine por incapacidad del trabajador debido a enfermedad profesional o accidente de trabajo después de las cincuenta y dos (52) semanas de reposo previstos en la Ley y en este Convenio, le corresponderá al trabajador el pago de la prestación de antigüedad prevista en la Ley. En los casos que la incapacidad obedeciere a enfermedad no profesional o accidente no industrial, después de las cincuenta y dos (52) semanas previstas en la Ley y en este convenio, le corresponderá al trabajador la prestación de antigüedad prevista en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo. La causa de la enfermedad deberá ser calificada por un médico designado por la Empresa en concordancia con el departamento de medicina ocupacional de la Empresa.

Al condenar a la demandada a pagar las cantidades demandadas por concepto de diferencia de antigüedad legal y de antigüedad contractual nuevo régimen, de acuerdo con el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo y la Cláusula 27 de la Convención Colectiva de Trabajo vigente en Ferrominera Orinoco (segunda pieza, folio 149), el Juez infringió por errónea interpretación acerca de su contenido y alcance la Cláusula 27 de la Convención Colectiva de Trabajo 2002-2004 Ferrominera Orinoco-Sutrahierro Bolívar, porque condenó a la demandada a pagar a la demandante dos prestaciones de antigüedad, una legal y otra contractual, a pesar de que la relación de trabajo que existió entre las partes no terminó “por incapacidad del trabajador debido a enfermedad profesional o accidente de trabajo” ni esta cláusula estipula el pago de una prestación de antigüedad distinta a la prevista en el citado artículo 108. Por estos motivos, el juez quebrantó el artículo 68 de la Ley Orgánica del Trabajo, ya que no respetó “lo expresamente pactado” por las partes contratantes de la Convención Colectiva de Trabajo 2002-2004 Ferrominera Orinoco-Sutrahierro Bolívar.

Para decidir la Sala observa:

Aduce el recurrente, que la infracción por errónea interpretación de la cláusula 27 de la Convención Colectiva de Trabajo, ocurre cuando la recurrida ordena el pago de los conceptos reclamados por prestación de antigüedad legal y contractual, sin percatarse que dicha cláusula sólo estipula el derecho a recibir la prestación legal contenida en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, en caso de que el contrato individual de trabajo termine por incapacidad a consecuencia de una enfermedad no profesional.

Pues bien, del examen exhaustivo de la sentencia recurrida se observa que la acción por indemnización por enfermedad profesional y daño moral fue declarada prescrita; por consiguiente debe entenderse que relación de trabajo habida en el presente caso, culminó por incapacidad proveniente de enfermedad no profesional de acuerdo a la evaluación de incapacidad residual emitida por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales.

En consecuencia, sólo le correspondía a la trabajadora la antigüedad legal contenida en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo por disposición expresa del segundo aparte de la cláusula 27 de la Convención Colectiva de Trabajo, por lo que al declarar la recurrida procedente el concepto de prestación de antigüedad contractual reclamado por la actora, evidentemente incurrió en la errónea interpretación de la cláusula denunciada como infringida, al no darle el verdadero sentido, haciendo derivar de ella consecuencias que no concuerdan con su contenido,

Por consiguiente, se declara procedente la presente denuncia y así se decide.

Dada la declaratoria de procedencia de la denuncia antes analizada, la Sala se abstiene de conocer las restantes delaciones efectuadas. En consecuencia, se declara con lugar el recurso de casación anunciado por la parte demandada, se anula el fallo recurrido y pasa esta Sala a dictar a dictar sentencia sobre el fondo de la controversia de conformidad con el artículo 175 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en los siguientes términos:

SENTENCIA DE MÉRITO

Se inicia el presente juicio por cobro de diferencia de prestaciones sociales, mediante demanda incoada por la trabajadora MARÍA D´A.P. contra la sociedad mercantil C.V.G. FERROMINERA DEL ORINOCO, C.A., en la que afirma: que prestó servicio como camarera “A” en el Hospital Ordaz CVG-Ferrominera Orinoco, C.A., desde el día 29 de noviembre de 1992 hasta el día 07 de noviembre del año 2002; que devengó un salario básico diario de Bs. 8.066,00; que la empresa demandada no tomó en cuenta el aumento salarial de Bs. 4.000,00 acordado según el literal “A” de la Cláusula 12 de la Convención Colectiva, por consiguiente señala que el salario diario real es de Bs. 10.066,00; que no se incluyó para la determinación del salario integral, el día feriado, la contribución al ahorro, el descanso semanal legal y contractual, el tiempo de viaje y el bono ayuda vivienda propia, por consiguiente el salario integral real es de Bs. 20.274,6; que no se incluyó para la determinación del salario normal, la cuota parte del bono vacacional, la cuota parte de las vacaciones y la cuota parte de las utilidades, por consiguiente el salario normal real es de Bs.32.084,05; que para el cálculo de las utilidades debidas debe tomarse como base el salario de Bs. 25.325,82. En consecuencia, y con fundamento en los salarios anteriormente descritos, la trabajadora reclama el pago de salarios retenidos y diferencia por concepto de antigüedad legal y contractual, y utilidades.

Asimismo, aduce la parte actora que adquirió una enfermedad de origen ocupacional, producida por el deterioro y las malas condiciones del medio ambiente de trabajo y por la inobservancia de las normas sobre condiciones de higiene y seguridad industrial; que a pesar de estar enferma su patrono no la consideró y la cambió de su puesto de trabajo, razón por la cual reclama adicionalmente indemnizaciones por infortunio laboral según los artículos 571 de la Ley Orgánica del Trabajo y 33 de la Ley Orgánica Sobre Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, así como el daño moral por incapacidad absoluta y permanente.

Por otro lado, demanda la trabajadora la diferencia por pensión de invalidez, así como la suma de Bs. 2.380.390,00 por concepto de beneficio de cheque abasto o supermercado contenido en la Cláusula 54 de la Contratación Colectiva de Trabajo.

Por último, demandada los intereses de mora más la corrección monetaria correspondiente.

En fecha 30 de septiembre del año 2005, la empresa demandada, a través de sus apoderados, comparece ante el tribunal de la causa, a fin de dar contestación a la demanda (folios 295 al 310 de la 1° pieza del expediente), oponiendo como defensa previa la prescripción de la acción por cobro de indemnización por enfermedad profesional y rechazando pormenorizadamente los hechos alegados por la demandante en su libelo.

Ahora bien, teniendo esta Sala de Casación Social la facultad de emitir la sentencia de fondo de acuerdo a lo establecido en el tercer párrafo del artículo 175 de la Ley Orgánica del Trabajo, pasa a dictarla bajo las siguientes consideraciones:

Siguiendo un estricto orden procesal, corresponderá a esta Sala, resolver en primer lugar la defensa de fondo opuesta relativa a la prescripción de la acción por cobro de indemnización derivada de enfermedad profesional y de seguida la procedencia o no de los conceptos reclamados por diferencia de prestaciones sociales.

Con relación a la defensa de fondo relativa a la prescripción de la acción en conformidad con el artículo 62 de la Ley Orgánica del Trabajo, la parte querellada en el escrito de contestación a la demanda, adujo lo siguiente:

CAPÍTULO IV

LA PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN PARA RECLAMAR LAS INDEMNIZACIONES POR ENFERMEDADES PROFESIONALES

19. En el supuesto negado de que el Juez del Trabajo considere que la demandante padece las enfermedades que dice padecer y que éstas son enfermedades profesionales, la demandada alega la prescripción de la acción.

    La demandante expresa (folio 12):

    Anexo y opongo en toda forma de derecho los siguientes recaudos documentos: (…)

3. En un folio útil (1) en forma original, la Forma 14/08 EVALUACIÓN DE INCAPACIDAD RESIDUAL, emitida por el I.V.S.S. en fecha 28/05/2002 por cuya (sic) se evidencian las causas de la lesión, el diagnóstico, tratamiento evolución, las complicaciones y la descripción de la incapacidad residual de mi mandante que suscribieron los galenos del I.V.S.S. que la evaluaron.

   En el reverso de la forma 14-08 anexada a la demanda (Forma 14-08) se lee:

   MEDICINA INDUSTRIAL

   Se trata de paciente femenino de 52 años de edad quien es referida por el Servicio Médico Dra. M.N., Médico Ocupacional de Ferrominera del Orinoco CVG (FMO CVG). Donde labora desde el 24-11-91 en el cargo de CAMARERA para dicho hospital.

   La paciente según sus recaudos médicos no tenía antecedentes laborales, respiratorios, alergias, ni hábitos tabaquico. Comienza su enfermedad actual desde 1994 con compromiso obstructivo de vías aéreas de curso severo y recurrente, descompensaciones frecuentes que ameritaron hospitalización en muchas ocasiones y tratamiento esteroideo. En 1995 cursa Síndrome de Cushing y sobrepeso iatrogénico. No se reubicó aunque tenía indicaciones. Se le realizaron evaluaciones de trabajo. Concomitantemente presentó cervicalgia y lumbociatalgia siendo tratada ambulatoriamente y año más tarde (2001) diagnosticada por medio RMN lumbar y cervical.

   Cursa con diagnóstico de:

1. Asma bronquial S.C..

2. Rinopatía Alérgica Crónica.

3. Cervicalgia: Hernia Discal Extruida C4C5, cambios osteoartrósicos

4. Lumbociatalgia: Hernia Discal Central L5S1. Estenosis del canal l 4l5 Cambios osteortrósicos

   Presentó complicación de Síndrome de Cushing, Sobrepeso latrogénic, y flebitis en miembros inferiores. Se determina sus patologías (1), (2), (3) y (4) de origen Ocupacional por inhalación de sustancias químicas en áreas de trabajo además de riesgos Biológicos y Ergonocivos tanto dinámicos como estáticos aunado al Sobrepeso (Esteroides) según recaudos médicos. Historia Clínica (03-08-14), evaluación de Puesto de Trabajo; que le impiden seguir desempeñando sus actividades e Impotencia Funcional. (La negrilla es de la demandada).

   Desde 1994 y 1995, años en que las enfermedades indicadas en la Forma 14-08 fueron constatada, hasta el 23 de julio de 2003, fecha de la presentación de la demanda ante el Tribunal del Trabajo (vuelto del folio 13), transcurrieron más de dos años. Ahora bien, en virtud del artículo 62 de la Ley Orgánica del Trabajo, “la acción para reclamar la indemnización por accidente o enfermedades profesionales prescribe a los dos (2) años, contados a partir de la fecha del accidente o constatación de la enfermedad”. Así las cosas, la acción para reclamar las indemnizaciones por enfermedades profesionales alegadas por la demandante prescribió mucho antes de la presentación de la demanda ante el Tribunal del Trabajo.

20. Por consiguiente, la demandada solicita al Juez del trabajo declarar que la acción para reclamar la indemnización por enfermedades profesionales ejercida por la demandante ha prescrito.

    De la transcripción precedentemente expuesta se observa, que la parte demandada argumenta que la acción por cobro de indemnización por enfermedad profesional se encuentra prescrita, por cuanto desde los años 1.994 y 1.995 en que las afecciones fueron constatadas hasta el día 23 de julio del año 2003, fecha esta de la presentación de la demanda, había transcurrido en exceso más de dos (2) años para ejercer efectivamente la acción, todo ello en conformidad con el artículo 62 de la Ley Orgánica del Trabajo.

    Para ello, opuso a efectos de demostrar la prescripción de la acción, la prueba documental anexa al libelo y contentiva de la evaluación de incapacidad residual emitida por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales bajo la forma 14-08 de fecha 28 de mayo del año 2002, por lo que mal puede pretender desconocer en el mismo escrito de la litiscontestación dicha prueba. Por consiguiente, esta Sala le otorga pleno valor probatorio por el reconocimiento que de tal documento hizo la parte querellada en la oportunidad de la contestación de la demandada y en el lapso de promoción de pruebas (folio 159 1° pieza del expediente).

    Consecuente con lo anterior, observamos entonces que la enfermedad fue constatada en fecha 28 de mayo del año 2002 (forma 14-08 de la evaluación de incapacidad residual), es decir, que el decurso prescriptorio para intentar la presente acción, a tenor de lo dispuesto en el artículo 62 de la Ley Orgánica del Trabajo vencía el día 28 de mayo del año 2004, es decir, dos (2) años contados a partir de la fecha de la constatación de la enfermedad, más los dos (2) meses de gracia a efecto de la notificación del demandado. Por consiguiente al interponerse la demanda en fecha 23 de julio del año 2003 y al constar la certificación por secretaría de la práctica de la notificación en fecha 23 de febrero del año 2005 (folio 116 de la 1° pieza del expediente), es forzoso entonces concluir que la acción por cobro de indemnización proveniente de enfermedad profesional evidentemente se encuentra prescrita. Así se decide.

    Resta entonces resolver sobre la procedencia o no de las cantidades reclamadas por prestaciones sociales y otros conceptos laborales.

    Para tales efectos las partes aportaron las siguientes pruebas:

    PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDANTE:

    1) Anexo con el libelo de la demanda, trajo a los autos las siguientes documentales:

    1.1) Del folio 18 al 74 de la 1° pieza del expediente, Convención Colectiva de Trabajo 2002-2004, celebrada entre C.V.G Ferrominera Orinoco, C.A. y el Sindicato Único de Trabajadores de la Industria de Hierro y otros Minerales del Estado Bolívar (SUTRAHIERRO BOLÍVAR). Esta Sala aprecia ampliamente todo el valor legal que emanada de dicho instrumento.

    1.2) Del folio 75 al 77 de la 1° pieza del expediente, planillas de relación de pago de nómina a nombre de la ciudadana D´A.P. María, emanados de la Gerencia de Relaciones Industriales de la empresa C.V.G. Ferrominera, C.A., de fechas 16 de junio, 23 de junio y 30 de junio todas del año 2001 por las cantidades de Bs. 15.996,57, Bs. 32.878,37 y Bs. 270.122,40 respectivamente. Tales documentales, al no haber sido impugnadas por la parte contraria hacen plena prueba a tenor de los dispuesto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, evidenciándose de las mismas el salario, el cargo desempeñado y los diferentes conceptos, que conforme a la convención colectiva de trabajo, le fueron cancelados a la trabajadora por la empresa demandada.

    1.3) Al folio 78 de la 1° pieza del expediente, planilla de evaluación de incapacidad residual para solicitud o asignación de pensiones, emanada del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales de fecha 28 de mayo del año 2002, la cual constituye un instrumento administrativo, que a pesar de ser impugnadas por la parte demandada, debe tenerse como fidedigna en virtud del reconocimiento que hiciere la parte accionada de la misma en la oportunidad de la litiscontestación y en el lapso de promoción de pruebas (folios 159 y 310 de la 1° pieza del expediente)).

    1.4) Al folio 79 de la 1° pieza del expediente, certificación de incapacidad emanada del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales de fecha 27 de febrero del año 2003. Dicha documental, a pesar de ser un instrumento administrativo, la misma fue impugnada por la parte demandada. Por consiguiente, se desecha la prueba.

    2) En el lapso de promoción, trajo a los autos las siguientes pruebas:

    2.1) Reprodujo el mérito favorable de los autos, el cual no es apreciado por esta Sala, toda vez que el mismo no se corresponde con ninguno de los medios probatorios expresamente previstos y permitidos en nuestro ordenamiento jurídico.

    3) Pruebas documentales:

    3.1) Marcada “A” al folio 150 de la 1° pieza del expediente, comunicación de fecha 21 de marzo del año 2003 suscrita por la ciudadana María D’A.P., dirigida a la empresa C.V.G. Ferrominera Orinoco, C.A. y recibida por ésta en fecha 03 de abril del año 2003. Dicha documental al no ser impugnada por la parte contraria se le otorga pleno valor probatorio a tenor de lo dispuesto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, evidenciándose de la misma que la empresa demandada fue informada sobre la evaluación y certificación de incapacidad emanadas del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales.

    3.2) Al folio 151 de la 1° pieza del expediente, resolución de fecha 16 de abril del año 2003. Dicha documental al no ser impugnada por la parte contraria se le otorga pleno valor probatorio a tenor de lo dispuesto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, evidenciándose de la misma que la empresa demandada le otorgó a la trabajadora, en fecha 16 de abril del año 2003 una pensión vitalicia mensual por invalidez de Bs. 140.348,40, señalando que “de acuerdo a punto de cuenta 25/02 punto N° 7 de fecha 31 de julio del año 2002 la pensión mínima para jubilados y pensionados por invalidez de Bs. 167.000,00 pasó a Bs. 190.080,00 hasta el mes de diciembre y de Bs. 215.080 a partir del 01 de enero del año 2003”.

    4) Prueba de inspección Judicial:

    Se observa a los folios 339 y 340 de la 1° pieza del expediente, constancia de la evacuación de esta prueba mediante acta de fecha 22 de noviembre del año 2005. Con dicha prueba se pretendió demostrar los hechos relacionados con la pretensión de la accionante relativa a la indemnización por enfermedad profesional, en consecuencia al declararse prescrita dicha acción, debe desecharse esta prueba por no aportar nada a la controversia relacionada con el reclamo de diferencia de prestaciones sociales y otros conceptos laborales.

    5) Prueba de testigo experto:

    No consta en autos la evacuación de dicha prueba, entendiéndose el desistimiento de la misma.

    6) Prueba de Testigos:

    Sólo se observa, la comparecencia del ciudadano F.M. quien manifestó al tribunal competente “que sostiene una demanda contra la misma empresa”, razón suficiente para que esta Sala lo deseche por presumirse interés en las resultas del presente juicio, todo ello en conformidad con el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

    PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA:

    1) En el lapso probatorio fueron promovidas las siguientes pruebas:

    1.1) Reprodujo el mérito favorable de los autos, el cual no es apreciado por esta Sala, toda vez que el mismo no se corresponde con ninguno de los medios probatorios expresamente previstos y permitidos en nuestro ordenamiento jurídico.

    2) Pruebas documentales:

    2.1) Marcada “A” al folio 174 de la 1° pieza del expediente, planilla de solicitud de empleo a nombre de la ciudadana María D’A.P.. Dicha prueba no aporta elemento alguno para la resolución de la controversia, pues ha sido reconocida la relación de trabajo que hubo entre la trabajadora anteriormente mencionada y la C.V.G. Ferrominera Orinoco, C.A. Por consiguiente, se desecha la misma.

    2.2) Marcada “B” y “C” al folio 175 y 176 de la 1° pieza del expediente, recibos de pago de liquidación. Tales documentales, al no haber sido impugnadas por la parte contraria hacen plena prueba a tenor de lo dispuesto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, evidenciándose de las mismas los diferentes conceptos, que conforme a la convención colectiva de trabajo, fueron cancelados por el patrono a la trabajadora.

    3.3) Marcada “D” al folio 177 de la 1° pieza del expediente, original de planilla de “solicitud de prestaciones en dinero”, emanada del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales a nombre de la ciudadana María D’ A.P., el cual constituye un instrumento administrativo que al no ser impugnado se tiene como fidedigno, evidenciándose del mismo que la trabajadora solicitó formalmente al instituto anteriormente mencionado la pensión por invalidez.

    3.4) Al folio 179 de la 1° pieza del expediente, planilla de evaluación de incapacidad residual para solicitud o asignación de pensiones. Esta documental fue analizada con anterioridad.

    3.5) Al folio 180 de la 1° pieza del expediente, constancia de trabajo para el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales en forma 14-100, con sello húmedo de la empresa C.V.G. Ferrominera Orinoco, C.A.. Dicha documental al no ser impugnada por la parte contraria se le otorga pleno valor probatorio a tenor de lo dispuesto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, evidenciándose de la misma los salarios percibidos por la trabajadora desde el año 1997 hasta el año 2002.

    3.6) Marcada “E” de los folios 181 al 229 de la 1° pieza del expediente, copia simple de la Convención Colectiva de Trabajo del 21 de febrero de 1997 y marcada “F” de los folios 230 al 285 de la misma pieza, ejemplar de la Convención Colectiva 2002-2004. Esta Sala aprecia ampliamente todo el valor legal, que emana de los instrumentos invocados por la accionada para la resolución del presente caso.

    3.7) Marcada “G” del folio 286 al 291 de la 1° pieza del expediente, comunicación emanada del Departamento de Higiene y Seguridad Industrial de la empresa C.V.G. Ferrominera Orinoco, C.A. contentiva de evaluación de puesto de trabajo, correspondiente al cargo de camarera. Dicha documental es desechada por emanar del mismo sujeto procesal que la promueve.

    3.8) Marcada “H” del folio 292 al 293, copias simples de un texto sobre intoxicaciones profesionales. Dicha prueba esta Sala la desecha por no aportar elemento alguno para la resolución de la controversia.

    3.9) Marcada “I” al folio 294 de la 1° pieza del expediente, planilla de aviso de retiro. Dicha documental al no ser impugnada por la parte contraria se le otorga pleno valor probatorio a tenor de lo dispuesto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, evidenciándose de la misma que la causa del retiro fue por incapacidad y que la fecha de retiro final fue el 07 de agosto del año 2002.

    3) Prueba de informes:

    Se observa de los folios 332, 334 y 335 de la 1° pieza del expediente y de los folios 04, 50 y 96 de la 2° pieza del expediente, oficios emanados de los distintos entes a los cuales estuvo dirigida esta prueba y de cuyos contenidos no se aprecia relación con el asunto debatido, pues los mismos están referidos a hechos vinculados con la existencia de la presunta enfermedad de origen ocupacional sobre lo que ya se ha emitido pronunciamiento, en consecuencia quedan estos totalmente fuera del presente estudio.

    4) Prueba de inspección judicial:

    Se observa de los folios 341 y 342 de la 1° pieza del expediente, así como a los folios 07 al 08 y 46 al 47 de la 2 pieza del expediente, actas de fechas de la evacuación de esta prueba y de la que se desprenden evidencias de hechos relacionados con la pretensión de la accionante por la presunta existencia de la enfermedad de origen ocupacional, que como ya se dijo no es objeto de la presente controversia. En consecuencia queda desechada esta prueba.

    5) Ratificación de instrumentales:

    Consta al folio 101 de la 2° pieza del expediente, la declaración de la ciudadana E.P. quien manifestó por ante el tribunal de juicio, que “reconocía el contenido y firma del documento inserto a los folios 286 al 291 de la 1° pieza del expediente referido a la evaluación de puesto de trabajo”. No obstante, esta Sala emitió pronunciamiento al respecto.

    6) Prueba de experticia:

    No consta en autos la evacuación de la misma, razón por la cual se entiende como desistida.

    Pues bien, adminiculada esta Sala con las pruebas anteriormente mencionadas, se constata lo siguiente:

    Tanto la parte actora como la demandada están contestes en que la relación de trabajo se inició el día 29 de noviembre del año 1991, resultando diferencias en cuanto a la fecha de culminación de la misma, pues la parte actora aduce que fue el día 07 de noviembre del año 2002 y la parte demandada indica que fue el día 27 de julio del mismo año.

    Ahora bien, de las pruebas aportadas al proceso, específicamente con la documental que riela al folio 294 de la 1° pieza del expediente contentiva de la planilla de aviso de retiro, se evidenció que la “fecha final” de la relación de trabajo fue el día 07 de agosto del año 2002. Por consiguiente, esta Sala declara que el vínculo laboral existente entre las partes controvertidas fue desde el día 29 de noviembre de 1.991 hasta el 07 de agosto del año 2002, para un tiempo de servicio de 10 años, 8 meses y 9 días. Así se decide.

    En cuanto a las diferencias salariales, aduce la parte actora que no se le aplicaron oportuna y totalmente los aumentos de salarios ordenados o previstos en el literal “A” de la Cláusula N° 12 de la Convención Colectiva de Trabajo.

    En este sentido, continúa aduciendo la actora que la cláusula en cuestión, ordenó aumentar el salario de la trabajadora en la cantidad de Bs. 4.000,00 de la siguiente manera: a) la cantidad de Bs. 2.000,00 que pasaría a formar parte del salario básico inmediatamente a la fecha del depósito del Contrato Colectivo, es decir, al 13 de mayo del año 2002; y b) la cantidad de Bs. 2000,00 que pasaría a tener efecto salarial contado a partir del 01 de octubre del año 2002. En consecuencia, a decir de la actora, al final de la relación de trabajo y de acuerdo con dichos aumentos salariales, la trabajadora debía percibir un salario diario de Bs. 10.066,00 y no el salario devengado de Bs. 8.066,00.

    En sintonía con lo anterior, y con base a la cantidad de Bs. 10.066,00 de salario diario, la actora reclama un salario integral de Bs. 20.274,67 sobre el cual deberá calcularse la cuota parte de las vacaciones y de las utilidades. Dicho salario integral, a decir de la actora está compuesto por el salario básico u ordinario, el día feriado trabajado, la asignación fija mensual de cheque abasto (Cláusula 54 de la Convención Colectiva de Trabajo), el plan de ahorro, los días de descanso semanal legal y contractual (Cláusula 18 de la Convención Colectiva de Trabajo), tiempo de viaje y la ayuda para vivienda propia (Cláusula 70 de la Convención Colectiva de Trabajo).

    Asimismo, reclama con base a la cantidad de Bs. 10.066,00 de salario diario, un salario normal de Bs. 32.084,05 sobre el cual deberá calcularse las prestaciones sociales. Dicho Salario normal “para prestaciones sociales”, a decir de la actora, está compuesto por el salario integral anteriormente mencionado, la cuota parte del bono vacacional (Cláusula 62 de la Convención Colectiva de Trabajo), la cuota parte para vacaciones a salario integral (Cláusula 56 de la Convención Colectiva de Trabajo), y la cuota parte para utilidades a salario integral.

    Por último, aduce que el salario normal, a efecto del cálculo de las utilidades debidas es de Bs. 25.325,82. Al salario en cuestión, a decir de la actora, se le dedujo la cuota parte de participación en las utilidades, todo ello en conformidad con el último párrafo del Parágrafo Segundo del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo.

    En este orden de ideas, la parte demandada en el escrito de contestación a la demanda, negó que la demandante fuese acreedora de los beneficios contenidos en el Contrato Colectivo de Trabajo; negó que la demandante haya tenido derecho a un aumento de salario; negó que al final de la relación de trabajo la actora debía percibir un salario diario de Bs. 10.066,00.

    Pues bien, contrariamente a lo señalado por la empresa demandada, de las pruebas aportadas al proceso, especialmente de los recibos de pago, se logró demostrar que la actora estaba amparada por la Contratación Colectiva de Trabajo 2002-2004 celebrada entre la C.V.G. Ferrominera Orinoco, C.A. y el Sindicato Único de Trabajadores de la Industria del Hierro y otros Minerales del Estado Bolívar (SUTRAHIERRO BOLÍVAR), por consiguiente debe aplicársele a la ciudadana María D’A.P. los beneficios que dicha contratación estipula. Así se decide.

    Con relación a la diferencia salarial reclamada, la Cláusula N° 12 literal “A” de la Convención Colectiva de Trabajo 2002-2004, señala expresamente que:

    Cláusula N° 12: La Empresa conviene en aumentar los sueldos o salarios básicos de sus trabajadores cuyo cargos aparecen en el tabulador de la convención colectiva, en la forma siguiente:

    1. Trabajadores cuyo salario se ha pactado por día (nómina diaria):

    A partir de la fecha del depósito legal de la presente Convención se pagará a cada trabajador la cantidad de CUATRO MIL BOLÍVARES (Bs. 4.000,00) diarios de la siguiente forma:

    DOS MIL (Bs. 2.000,00) BOLÍVARES diarios que pasaran a formar parte del salario básico; y

    DOS MIL (Bs. 2.000,00) BOLÍVARES diarios que no tendrán efecto salarial alguno salvo para el calculo de las utilidades anuales. Esta cantidad pasará a tener efectos salariales a partir del día 1° de octubre del año 2002.

    Consecuente con lo anterior, esta Sala concluye que efectivamente a la trabajadora le correspondía los aumentos salariales estipulados en la Contratación Colectiva de Trabajo 2002-2004, desde el 12 de mayo del año 2002, pues a pesar que la relación de trabajo estuvo suspendida con ocasión del reposo médico debidamente autorizado por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, todavía existía la vinculación jurídica entre el patrono y el trabajador, todo ello en conformidad con el artículo 93 de la Ley Orgánica del Trabajo.

    En consecuencia, se declara procedente el concepto reclamado por diferencia salarial, estableciendo la Sala que el salario diario que debió percibir la trabajadora era la cantidad de Bs. 10.066,00 y no la suma de Bs. 8.066,00. Así se decide.

    Con relación al salario normal reclamado, esta Sala declara procedente dicho concepto. Por consiguiente a la trabajadora le corresponde la cantidad de Bs. 20.274,67, incluyendo como elementos del salario, el día feriado; la asignación fija mensual por cheque abasto, que le corresponde a la actora con fundamento en lo dispuesto en la Cláusula 54 y 190 párrafo 3 de la Convención Colectiva de Trabajo; el plan de ahorro, días de descanso, tiempo de viaje y la ayuda para vivienda propia.

    Por consiguiente, esta Sala establece que el salario normal a efectos del cálculo de los conceptos demandados será de Bs. 20.274,67. Así se decide

    Con relación al salario integral reclamado, es menester señalar que el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, estipula que: “Se entiende por salario la remuneración, provecho, o ventaja, cualquiera fuere su denominación o método de cálculo siempre que pueda evaluarse en efectivo, que corresponda al trabajador por la prestación de su servicio y, entre otros, comprende las comisiones, primas, gratificaciones, participación en los beneficio o utilidades, sobresueldos, bono vacacional, así como recargos por días feriados, horas extras o trabajo nocturno, alimentación y vivienda”.

    En sintonía con lo anterior, debemos entonces señalar que “la cuota parte para vacaciones a salario integral” adicionada por la parte actora como elemento del salario, debe ser excluida de dicho monto, pues la misma no constituye un elemento salarial, por disposición de la norma antes citada.

    Por consiguiente, esta Sala establece que el salario normal a efectos del cálculo de las prestaciones debidas al trabajador, será de Bs. 28.144,00 y a efectos del cálculo de las utilidades será Bs. 21.325,82, pues a este último monto se le deberá deducir la cuota parte de utilidades en conformidad con el último párrafo del Parágrafo Segundo del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo.

    Ahora bien, establecida las diferencias salariales a favor de la trabajadora, resta entonces pronunciarse sobre los conceptos reclamados, así tenemos:

    1) Prestación de antigüedad legal: De conformidad con las Cláusulas 26 y 27 en su segundo aparte de la Contratación Colectiva de Trabajo, en concordancia con el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, que ordena el pago de cinco (5) días de salarios por cada mes de antigüedad o 60 días de salario al año, más dos días adicionales por cada año a partir del segundo año de servicio; le corresponde a la trabajadora 305 días de antigüedad, más 6 días adicionales, pues la trabajadora desde el 19 de junio de 1997 hasta el día 07 de agosto del año 2002 tenía un tiempo de servicio de 5 años, 1 mes y 19 días lo que equivale a 61 meses de antigüedad, con base al salario integral que debió estar devengando la trabajadora en el curso del mes efectivo de labores inmediato anterior a la fecha de la terminación de la relación de trabajo, es decir, Bs. 28.144,00, tenemos que a la trabajadora le corresponde la cantidad de Bs. 8.752.784,00 monto al que se le deberá deducir la cantidad de Bs. 4.107.485,74 ya cancelado por la demandada como anticipo, lo cual arroja un total de cuatro millones seiscientos cuarenta y cinco mil doscientos noventa y ocho bolívares con veinte y seis céntimos (Bs. 4.645.298,26). Así se decide.

    2) Utilidades: En conformidad con la cláusula 30 de la Contratación Colectiva de Trabajo, le corresponde a la trabajadora 100 días de utilidades por el salario integral de Bs. 21.385,78, para una suma de Bs.2.138.578,00 monto al que se le deberá deducir la cantidad de Bs. 812.036,24 ya cancelado por la demandada como anticipo, lo cual arroja un total de un millón trescientos veinte y seis mil quinientos cuarenta y un bolívares con setenta y seis céntimos (Bs. 1.326.541,76). Así se decide.

    3) Salarios retenidos: Contados a partir de la fecha de vigencia de la contratación colectiva 2002-2004, es decir, desde el 13 de mayo del año 2002 hasta el día 01 de agosto del año 2002, a salario de Bs. 10.066,00, le corresponde la cantidad de trescientos un mil novecientos ochenta bolívares (Bs. 301.980,00). Así se decide.

    En esta oportunidad, es menester señalar que por disposición de las cláusulas 127 y 32 de la Convención Colectiva de Trabajo, le correspondía a la trabajadora, recibir una bonificación por enfermedad no profesional, durante el tiempo en que estuvo suspendida la relación de trabajo como consecuencia del reposo médico, encuadrando tal circunstancia en una de las excepciones señaladas expresamente en el segundo párrafo del artículo 95 de la Ley Orgánica del Trabajo

    Ahora bien, en cuanto al monto que por diferencia de cheque abasto o supermercado le corresponde a la actora tenemos lo siguiente:

    1) Cheque abasto o supermercado: En conformidad con las cláusulas 54 y 190 numeral 3° de la Convención Colectiva de Trabajo, le corresponde a la trabajadora la cantidad de Bs. 232.422,59 desde el día 07 de agosto del año 2002 hasta el 30 de mayo del año 2003, es decir, 9 meses, para un total de dos millones noventa y un mil ochocientos tres bolívares con treinta y un céntimos (Bs. 2.091.803,31). Así se decide.

    La cantidad reclamada por diferencia de pensión por invalidez es declarada improcedente, pues se observa del folio 151 de la 1° pieza del expediente, que la pensión en cuestión se hizo efectiva a partir del 27 de mayo del año 2003, por lo que mal puede pretender la parte actora que la pensión sea cancelada desde mayo del año 2001.

    Asimismo, se declara improcedente la cantidad demandada por antigüedad contractual, por las razones expuestas en el recurso de casación que precede a esta sentencia y que aquí se da por reproducido.

    En consecuencia, en conformidad con lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la jurisprudencia de esta Sala de Casación Social, se condena el pago de los intereses de mora, calculados desde la culminación de la relación laboral (07 de agosto del año 2002) hasta la fecha en que la sentencia quede definitivamente firme, con base en la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela, conteste con lo previsto en el literal “c” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, mediante experticia complementaria del fallo, la cual se regirá por los siguientes parámetros: 1) será realizada por un solo experto designado por el Tribunal de Sustanciación, Mediación y Ejecución; 2) el cálculo se hará sobre la cantidad condenada a pagar, es decir, sobre la suma de ocho millones trescientos sesenta y cinco mil seiscientos veinte y tres bolívares con treinta y tres céntimos (Bs. 8.365.623,33) tomando en cuenta las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela según lo dispuesto en el artículo 108, literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo; 3) para el cálculo de los enunciados intereses de mora no operará el sistema de capitalización de los mismos ni serán objeto de indexación. En caso de incumplimiento voluntario de la sentencia, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo, competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

    De igual manera, se ordena la indexación sobre la suma total condenada a pagar, la cual procederá en caso de incumplimiento voluntario del fallo, calculadas desde el decreto de ejecución hasta la oportunidad del pago efectivo, todo ello de conformidad con lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

    DECISIÓN

    En virtud de las razones antes expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Social, administrando Justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara: 1) CON LUGAR el recurso de casación anunciado y formalizado por la parte demandada contra la sentencia emanada del Tribunal Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, con sede en la ciudad de Puerto Ordaz de fecha 20 de junio del año 2006, reproducida el día 29 del mismo mes y año. En consecuencia, ANULA el fallo recurrido y; 2) PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda intentada por MARÍA D’A.P. contra la C.V.G. FERROMINERA DEL ORINOCO, C.A..

    No hay condenatoria en costas del proceso por no haber vencimiento total.

    Publíquese, regístrese y remítase el expediente al Juzgado Segundo de Transición de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, para los fines legales consiguientes. Particípese de esta remisión al Tribunal Superior de origen, anteriormente mencionado.

    Dada, firmada y sellada en la sala de Despacho de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en Caracas a los cuatro (04) días del mes de junio del año 2.007. Años 197° de la Independencia y 148° de la Federación.

    El Presidente de la Sala,

    ____________________________

    O.A. MORA DÍAZ

    El Vicepresidente, Magistrado Ponente,

    ________________________ _______________________________

    J.R. PERDOMO ALFONSO VALBUENA CORDERO

    Ma-

    gistrado, Magistrada,

    _______________________________ ________________________________

    L.E. FRANCESCHI GUTIÉRREZ CARMEN ELVIGIA PORRAS DE ROA

    El Secretario,

    _____________________________

    J.E.R. NOGUERA

    R.C. N° AA60-S-2006-002135

    Nota: Publicada en su fecha a las

    El Secretario