Decisión de Juzgado Tercero Superior Del Trabajo de Caracas, de 21 de Mayo de 2008

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO TERCERO SUPERIOR DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

Caracas, 21 de Mayo de 2008

197° y 149°

PARTE DEMANDANTE: J.A.U.J., venezolano, mayor de edad, de este domicilio y portador de la cédula de identidad número 13.070.967

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDANTE: M.S.M., abogado en ejercicio, de este domicilio e inscrito en el IPSA bajo el número 79.984.

PARTE DEMANDADA: HOSPITAL DE CLÍNICAS CARACAS C.A, sociedad inscrita por ante la Oficina de registro Mercantil II de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda el 30 de Octubre de 1975, bajo el N° 22, Tomo 114-A modificados sucesivamente sus estatutos sociales, siendo el Acta registrada por ante la misma oficina de registro el 21 de mayo de 19777, bajo el N° 30, Tomo 261 A- Sgdo.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: L.L., AZORY E.R., L.O. y M.G., abogados en ejercicio, de este domicilio e inscritos en el IPSA bajo los números 17.548, 70.356, 70.355 y 105.122; respectivamente.

MOTIVO: COBRO DE DIFERENCIA DE PRESTACIONES SOCIALES

SENTENCIA: DEFINITIVA.

CAPÍTULO I

DEL MOTIVO DE LA PRESENTE APELACIÓN

Apelación formulada por el abogado M.S. inscrito en el I.P.S.A. No. 79.984, actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte actora en el juicio por prestaciones sociales intentado por el ciudadano J.A.U.J. contra la sentencia proferida por el Juzgado Sexto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de este Circuito Judicial del Trabajo, de fecha 28 de febrero de 2008, que declaró SIN LUGAR la demanda..

En fecha once (11) de marzo de dos mil ocho (2008), por sorteo aleatorio fue distribuida la presente causa a este Juzgado Tercero Superior, dándosele formalmente por recibido al expediente, mediante, auto de fecha siete (07) de abril del dos mil ocho (2008), y siendo fijada el día y hora de la audiencia de apelación para el día catorce (14) de mayo de dos mil ocho (2008) a las 10:00 a.m.

En la oportunidad fijada para la realización de la audiencia, concurrieron los apoderados judiciales de ambas partes, quienes expusieron sus alegatos en forma oral y pública.

Cumplidas con las formalidades en esta alzada y llegada la oportunidad para decidir el recurso de apelación interpuesto, este Juzgado Superior lo hace previa las siguientes consideraciones:

CAPITULO II

DE LA DEMANDA Y LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

Mediante escrito libelar el actor adujo comenzó a prestar servicios el 1 de octubre de 1999 desempeñando el cargo de Técnico de Materiales, en el horario de 7:00p.m a 7:00a.m, devengando como última remuneración promedio mensual la cantidad de Bs. 1.035.078,30 lo que equivale a la cantidad de Bs. F. 1.035,07 mensual, hasta el 25 de noviembre de 2006 fecha en la cual decidió poner fin de manera justificada a la relación de trabajo debido entre otras cosas, al incumplimiento patronal de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo y a la no cancelación de horas extras, con un tiempo de servicios de 7 años, 1 mes y 24 días. Por lo que procedió a demandar a la empresa Hospital de Clínicas Caracas C.A para que convenga o sea condenada a pagar los siguientes conceptos: horas extras Bs, 18.534.243,90; prestación de antigüedad Bs. 320.307.176,89; utilidades la cantidad de Bs. 35.087.519,99; vacaciones y bono vacacional Bs. 17.624.614,44; indemnizaciones previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo Bs. 15.072.176,70. Estimando la demanda en la cantidad de Bs. 106.625.731,92 lo que equivale a Bs. F 106.625,73 así como el pago de los intereses moratorios y la indexación monetaria cuantificada mediante una experticia complementaria del fallo.

Por su parte la representación judicial de la parte demandada al dar contestación admitió: La prestación de servicios, la fecha de inicio y terminación, el cargo, el salario así como el retiro por parte del actor del monto que le correspondía por concepto de prestaciones sociales y otros conceptos laborales derivados de la relación de trabajo. Negó rechazo y contradigo el horario, el salario variable alegado por el actor, el hecho que el actor haya devengado horas extras durante la relación así como cada uno de los conceptos reclamados.

CAPITULO III

DEL OBJETO DEL PRESENTE RECURSO DE APELACIÓN

En la audiencia de apelación, la representación judicial de la actora fundamentó su recurso, en: las horas extras se reclaman durante toda la relación laboral, de las pruebas de la demandada las cuales rielan a los folios 87 al 92 del cuaderno de recaudos, se ratifica el horario de 7:00 am a 1:00 pm y luego a partir del 06-08-2003 el horario se modifico de 7:00 pm a 7:am, es decir 12 horas de trabajo; la naturaleza del servicio prestado por la demandada es distinto al servicio que presto el actor, ya que ello no significa que el horario de los trabajadores no estén sujetos a la Ley; la jornada de trabajo nocturna no puede ser superior a 7 horas lo que implica que debía culminar a las 2:00 a.m; el servicio del actor encuadra dentro de los supuestos del artículo 195 de la Ley Orgánica del Trabajo, y esa jornada es de 5 horas ( 3 horas nocturnas y 2 horas diurnas). De las pruebas aparece la carta de renuncia y señala los motivos justificados de el retiro, entre las cuales estimo el no pago de las horas extras, por tanto al quedar demostrado estos, estamos en presencia de un retiro justificado y es procedente las indemnizaciones del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo. Que el monto que de resultado se aprecia como incidencia en los otros conceptos laborales.

Por su parte la representación judicial de la demandada indico: la documental marcada con la letra “K 5” (folio 92, segundo cuaderno de recaudos) se verifico el cambio de horario así como helecho que el trabajador laboraba 15 días al mes en vez de lo usual y era rotativo y en un promedio de 8 semanas (artículos 201 de la Ley Orgánica del Trabajo y 84 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo) lo cual no excede de los límites legales, no excede de 12 horas, tiene 1 hora de descanso y un promedio de 8 semanas, no excede de las 35 horas nocturnas y con 1 día de descanso, por tanto mal puede reclamar horas extras. No hay el incumplimiento a la LOPCYMAT y no fue demostrado por el actor, por lo que no puede calificarse de justificado el retiro del actor.

Por su parte, el Juez hizo uso de las facultades previstas en el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y en tal sentido el demandante, ciudadano J.A.U.J., manifestó: se pidió la exhibición de los recibos de pago y de los folios 11 al 14 del cuaderno de recaudos se evidencia que de el 01-04-2005 al 31-10-2005 hay un renglón de suplencias, durante esos meses se cambio los otros días en que no tenía que prestar el servicio convenido, ya que realizaba sus labores ordinarias y la suplencia no dándose el turno rotativo; a los (folios 20,21,26,28,30,35 y 39 del segundo cuaderno de recaudos) planillas de movimiento del actor se verifico que hizo suplencia en loa años 2000, 2001,2002,2003,2005, en virtud de ello se demuestra que aparte de la jornada ordinaria realizaba suplencia.

Es la propia empresa la que tenía que probar, que el concepto de suplencia es un hecho nuevo alegado en la apelación, de los recibos que señala el actor se evidencia, que laboraba de 7:00 a.m a 1:00 p.m y del año 2005 no consta con los recibos de pago cuando y como desempeñaba esa suplencia y no puede presumirse algo al respecto.

CAPITULO IV

DEL PESO DE LA PRUEBA

Corresponde ahora a este juzgador, de conformidad con la controversia planteada realizar la distribución del peso probatorio, con lo expuesto le corresponde a la parte demandada la carga de la prueba de los hechos que afirmó en aplicación del artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en concordancia con la presunción prevista en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, que prevé la distribución de la carga de la prueba, al disponer: “Salvo disposición legal en contrario, la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando nuevos hechos. El empleador, cualquiera que fuere su presencia subjetiva en la relación procesal, tendrá siempre la carga de la prueba de las causas del despido y del pago liberatorio de las obligaciones inherentes a la relación de trabajo. Cuando corresponda al trabajador probar la relación de trabajo gozará de la presunción de su existencia, cualquiera que fuere su posición en la relación procesal”.

En interpretación de la citada disposición legal, la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia ha sostenido que en el proceso laboral el demandado tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor, y que, el régimen de distribución de la carga de la prueba en materia laboral, conocido en la doctrina como “el principio de la inversión de la carga de la prueba”, se distingue del principio procesal civil ordinario establecido en los artículos 1.354 del Código Civil y 506 del Código de Procedimiento Civil, respecto del cual, corresponde al demandante alegar y probar los hechos constitutivos de su acción; con esta forma de establecer la carga de la prueba en los juicios laborales no infringe de modo alguno el principio general, debido a que la finalidad principal es proteger al trabajador de la desigualdad económica en que se encuentra frente al patrono, pues es éste quien dispone de todos los elementos fundamentales que demuestran la prestación de servicio y otros conceptos, de no ser así, se generaría en el trabajador accionante una situación de indefensión. En consecuencia, en el proceso laboral, la circunstancia como el accionado dé contestación a la demanda, fijará la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral y por tanto, estará el actor eximido de probar sus alegatos en los siguientes casos; primero: cuando en la contestación a la demanda el accionado admita la prestación de un servicio personal aun cuando el demandado no la califique como relación laboral -presunción iuris tantum establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo-; segundo: cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se modificará la distribución de la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por tanto, es el demandado quien deberá probar, por tener en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio, vacaciones pagadas, utilidades, entre otros. Igualmente, se tendrán por admitidos aquellos hechos alegados por la parte accionante en su libelo, que el respectivo demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, o cuando no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor, es decir, el demandado tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiese realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el Juez deberá tenerlos como admitidos.

Cuando la parte actora tenga la carga de probar la existencia de la prestación personal del servicio en virtud de que la parte demandada negase y rechazare que el actor le hubiese prestado servicios personales, y durante el período probatorio el demandante demuestre plenamente la prestación personal del servicio, sobre la base de ello el Tribunal debe aplicar la presunción legal contenida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo y declarar demostrada la existencia de la relación de trabajo, al tiempo que se considera admitidos por la demandada los demás hechos alegados por el actor, que fueron negados en forma pura y simple en la contestación, en aplicación de los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y de la jurisprudencia de la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia, pues en relación con las alegaciones del trabajador relativas a: preaviso, antigüedad, compensación por transferencia, indemnización por despido, vacaciones, utilidades, intereses sobre prestaciones sociales, entre otras, si el patrono niega y rechaza las mismas en forma pura y simple, no demuestra nada que le favorezca y la petición del trabajador no es contraria a derecho, se debe considerar que ha incurrido en confesión ficta sobre estos particulares conforme al artículo 135 eiusdem.

Sin embargo, no todos los alegatos y rechazos que se expongan en la contestación deberán recibir idéntico tratamiento, porque la adecuada o suficiente precisión en el rechazo o en la exposición de las razones y fundamentos de las defensas, en relación con la carga de la prueba o el riesgo de no aportarla, dependerá de la naturaleza y circunstancias de cada asunto y resultará del examen que de las mismas deberá hacer el tribunal, labor esta en la cual hará uso de las presunciones establecidas a favor del trabajador, pero de la que no puede eximirse con sólo indicar que por efecto de declararse la existencia de la relación de trabajo alegada, se tendrán por admitidos todos los hechos y pedimentos planteados con fundamento y por derivación de ella, aun cuando se los hubiere rechazado expresa y precisamente y se trate de rechazos o negativas que se agotan en sí mismas, como son las opuestas a condiciones distintas o exorbitantes de las legales.

Igualmente, la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, establece en su artículo 10 que la regla de valoración de las pruebas es el de la sana critica conforme al cual, los juzgadores tienen libertad para apreciar las pruebas de acuerdo con la lógica y las reglas de experiencias, que sean aplicables al caso, siendo que la valoración de los medios probatorios por la sana crítica se aplica en la jurisdicción laboral a todo tipo de medio probatorio, aún cuando tenga asignada una tarifa legal en otras leyes, como ocurre por ejemplo con la prueba de instrumento público y privado (1359-1363 del Código Civil), a los fines particularmente de establecer si dicha prueba desvirtúa o no la presunción de carácter laboral que vincula a las partes.

A continuación se interpretaran y valorarán las pruebas que consten en el expediente relacionadas con el objeto del presente recurso de apelación.

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA

A los folios (1 al 71) primera pieza y del folio (8 al 46) del cuaderno de recaudos 1, recibos de pago, sobre los cuales promovió prueba de exhibición, teniendo lugar el acto en la audiencia de juicio la parte demandada reconoció dichas instrumentales, por lo que de conformidad con lo establecido en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se tiene como exacto su contenido. Desprendiéndose de los mismos el salario variable devengado por el actor, así como la cancelación de: bono nocturno, prima fidelidad, prima al mérito; descuentos realizados por aporte de caja de ahorros, seguro social obligatorio, póliza de vida, previsión funeraria, ahorro habitacional, cuota préstamo de caja de ahorros, paro forzoso, retensión FAS y adelanto pago de mes. Las diferentes cancelaciones por concepto de vacaciones y bono vacacional. Así se establece.-

A los folios (72) primera pieza y (47 al 49) del cuaderno de recaudos 1 del expediente), carta de renuncia del actor, la cual fue igualmente consignada por la parte demandada 16 al 18 del cuaderno de recaudos Nº 2. a la que este Juzgador le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la cual se desprende la renuncia del actor en fecha 25 de Noviembre de 2006, motivado al incumplimiento de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo y a la no cancelación de las horas extras, y descanso no disfrutado. Así se establece.

INFORMES:

Al capítulo II del escrito de promoción de pruebas solicito información al Banco Mercantil. Observa este Juzgador que a los folios (99 al 186 de la primera pieza) constan las resultas del mismo, a las que este Juzgador les otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la cual se evidencia que la demandada pagaba al actor el salario mediante depósitos efectuados a su cuenta nómina, así como abonos efectuados por la demandada por concepto de otorgamientos de créditos por fideicomiso. Así se establece.

EXHIBICIÓN:

Al capítulo III del escrito de promoción de pruebas solicito la exhibición de los libros de asistencia de los trabajadores o de las tarjetas de entrada y salida del horario de trabajo. Observa este Juzgador que riela a los folios 81 al 83) auto mediante el cual el Tribunal de primera instancia negó la admisión de la misma. Razón por la cual no tiene materia sobre la cual pronunciares. Así se establece.-

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA:

A los folios (16 al 18 del segundo cuaderno de recaudos), carta de renuncia. La cual ya fue valorada ut supra. Así se establece.-

Al folio (19 del segundo cuaderno de recaudos), original de planilla de liquidación de prestaciones sociales. A la que este Juzgador le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De la cual se desprende, que el actor recibió en fecha 30 de Noviembre de 2006, la cantidad de Bs. F. 997,85 (Bs. 997.857,40), por concepto de liquidación de prestaciones sociales, correspondiente a prestación de antigüedad, vacaciones fraccionadas e intereses sobre prestaciones sociales; previa deducción de la cifra de Bs. F. 18.769,76 (Bs. 18.769.760,51) por concepto de antigüedad pagada por adelantado Bs. F. 16.004,89 (Bs. 16.004.899,76), preaviso no trabajado, Bs.F. 1.035,078 (Bs. 1.035.78,30) y utilidades Bs. F. 559, 41 (Bs. 559.412,00). Así se establece.-

Al (folio 20 del segundo cuaderno de recaudos), copia simple de cheque. A la que este Juzgador le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Del cual se despende que en fecha 13 de diciembre de 2006 la empresa demandada emitió un cheque por la cantidad de Bs. F. 997,85 (Bs. 997.857,40) a nombre del actor y recibido por éste, por concepto de liquidación de prestaciones sociales. Así se establece.-

A los (folios 21 y 22 del segundo cuaderno de recaudos), retiro del asegurado y participación de retiro del trabajador del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales. A la que este Juzgador le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Del cual se desprende que la demandada participó el retiro del actor en fecha 30 de noviembre de 2006 por motivo de renuncia y como fecha de retiro el 25 de noviembre de 2006. Así se establece.-

A los (folios 23 al 61 del segundo cuaderno de recaudos) original de solicitudes de anticipo a cuenta de la prestación de antigüedad. A los que este Juzgador les otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. de los cuales se desprende, las cantidades de dinero solicitadas y recibas por el actor por concepto de anticipos de prestación de antigüedad para mejora o reparación de vivienda. Así se establece.-

A los (folios 62 al 73 del segundo cuaderno de recaudos), constancias de disfrute de vacaciones y de pago por concepto de vacaciones y bono vacacional. A las que este Juzgador les otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de las cuales se desprende: el disfrute de las vacaciones correspondientes al período del 15-09-2000 al 13-10-2000, que en fecha 19 de marzo de 2004 la Gerente del Servicio Farmacéutico le solicitó a la Dirección de Recursos Humanos cancelación de las vacaciones a partir del 15 de abril de ese mismo año, disfrute de vacaciones correspondientes al período 2003-2004; que en fecha 11 de septiembre de 2000 el actor recibió por concepto de liquidación de vacaciones la cantidad de Bs.F. 458,50 (Bs. 458.506,48) ;pago del bono vacacional; en fecha 9 de octubre de 2003 el actor recibió la cantidad de Bs. F. 894,50 (Bs. 894.509,20) por concepto de vacaciones; pago del bono vacacional; en fecha 28 de agosto de 2006 recibió la cantidad de Bs. F. 1.909,74 (Bs. 1.909.741,06) por concepto de liquidación de vacaciones; pago del bono vacacional. Así se establece.-

A los (folios 74 al 84 del segundo cuaderno de recaudos) de recibos de pago por concepto de utilidades. A los que este Juzgador no les otorga valor probatorio en virtud del principio de alteridad de la prueba. Así se establece.-

A los (folios 85 al 86 del segundo cuaderno de recaudos), notificación de cambio de horario. A la que este Juzgador le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. de las cuales se evidencia que el actor pasó a laborar desde el 1 de junio de 2000 en el horario comprendido de 7:00a.m a 1:00p.m con guardias de un fin de semana cada 15 días. Así se establece.-

A los (folios 88 al 92 del segundo cuaderno de recaudos), solicitud de cambio de horario. A la que este Juzgador le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de las cuales se desprende que el actor en fecha 1 de agosto de 2003 solicitó a la demandada el cambio de horario al turno de la noche de 7:00p.m a 7:00a.m así como el hecho, que en la misma fecha la Gerente del Servicios Farmacéutico comunicó a la Dirección de Recursos Humanos de la demanda que pasaría al turno de la noche en el horario comprendido de 7:00p.m a 7:00a.m y que luego en el mismo mes de agosto de 2003 le comunicaron al actor que a partir del 6 de agosto de 2003 la jornada de trabajo será la primera semana lunes, martes, viernes, sábado y domingo; segunda semana miércoles y jueves; tercera semana se repite lo anterior; guardias feriados que coincidan con la jornada ordinaria de trabajo de 7:00p.m a 7:00a.m y los días libres que no coincidan con la jornada ordinaria y feriados que no coincidan con guardias. Así se establece.-

A los (folios 93 al 105, del 107 al 115, del 117 al 123, del 125 al 127 y del 129 al 131 del segundo cuaderno de recaudos) nóminas y recibos de pago, las cuales fueron impugnadas por la parte actora en la audiencia de juicio, por considerar que la enumeración tiene forma continua y que al ser comparadas con los recibos de pago por ella promovidos, se observa que la enumeración es totalmente distinta, así como el hecho que no están firmadas por el actor, aduciendo la parte demandada que la nomenclatura se debía a que los recibos habían sido reimpresos al momento de promoverlos pero que el contenido es lo mismo en cuanto a los conceptos y cantidades pagadas mes a mes a la parte acotara. Observa este Juzgador que los conceptos y cantidades percibidas mes a mes por la parte actora por concepto de salario guarda correspondencia con los recibos de pago promovidos por la parte actora, por lo cual este Tribunal les atribuye valor probatorio. Así se establece.-

A los (folios 93, 94, 95 97 y 98) nominas general de empleados las cuales fueron impugnadas, ya que a su decir la firma no era de su representado, por su parte la demandada reconoció que efectivamente no estaban suscritas por el actor, motivo por el cual, este Juzgador no les otorga valor probatorio, por no estar suscritos por la parte a quien se le opone. Así se establece.-

A los (folios 106, 116, 124 y 128 del segundo cuaderno de recaudos), comprobantes de pagos. A los que este Juzgador les otorga valor probatorio, de las cuales se desprende que al actor la demandada cancelaba: salario básico días feriados, bono vacacional, bono nocturno, primas de fidelidad, primas al mérito, de igual forma le realizaba descuentos por caja de ahorros, seguro social, póliza de vida, previsión funeraria, ahorro habitacional, paro forzoso, retensión FAS, adelantos pago del mes, así como los pagos de anticipos de prestaciones sociales por la cantidad de Bs. F. 1.199,75 (Bs. 1.199.757,26) y por Bs.F. 1.545,67 (Bs. 1.545.674,00). Así se establece.-

A los (folios 132 al 142 del segundo cuaderno de recaudos), copias simples de contrato colectivo de la demandada. A las que este Juzgador le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

A los folios (1 al 41 y 143 al 187 del segundo cuaderno de recaudos), registros de nómina de la demandada. A los que este Juzgador no les otorga valor probatorio en virtud del principio de alteridad de la prueba. Así se establece.-

INSPECCION JUDICIAL

Al capítulo III del escrito de promoción de pruebas solicito inspección judicial en la sede de la demandada. Observa este Juzgador que la misma fue negada por el tribunal de Primera Instancia mediante auto de fecha 05-11-2207 el cual corre inserto a los folios 84 al 86 primera pieza. Razón por la cual esta Juzgadora no tiene materia sobre la cual pronunciarse. Así se establece.-

INFORMES

A los capítulos IV y V del escrito de promoción de pruebas solicito informes dirigida al Banco Corp Banca y al Banco Mercantil. Observa este Juzgador que el Tribunal de Primera Instancia mediante auto de fecha 05-11-2007 negó se admisión, por su parte la demandada ejerció recurso de apelación de dicho auto ante el Superior dictando sentencia en la cual ordenó la admisión de los medios probatorios antes descritos. De las resultas de dichos informes se desprende: De la resulta de la prueba de informes dirigida al Banco Mercantil, se desprende que el cheque n° 00144423 fue girado contra la cuenta perteneciente a la demandada fue pagado el día 21-02-2003 por la cantidad de Bs. F. 789,92 (Bs. 789.925,65). A la que este Juzgador le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo Así se establece.-

En relación a la prueba de informes dirigida a Corp Banca, observa este Juzgador que al momento de celebrar la audiencia de Juicio no constaban las resultas de la prueba y la parte demandada en el acto de audiencia solicitó al Tribunal se procediese a decidir sin las resultas de dicha prueba, con lo cual este Juzgador entiende tal conducta como un desistimiento tácito de la prueba, por lo cual no hay materia sobre la cual pronunciarse. Así se establece.-

Promovió la declaración de la ciudadana R.V. a los fines de ratificar las instrumentales marcadas con las letras L, M, y M-2. Observa este Juzgador que la referida ciudadana no compareció al acto de audiencia de juicio. Razón por la cual no tiene materia sobre la cual pronunciarse. Así se establece.-

CAPITULO V

DE LAS CONISDERACIONES PARA DECIDIR

La parte demandante apelante, señala que riela a los (folios 87 a 92) segundo cuaderno de recaudos, la solicitud de cambio de horario realizada por el ciudadano J.U., así como el hecho que riela al (folio 91) planilla de movimiento de personal de la cual se evidencia que a partir del 05-08-2003 la jornada ordinaria en la cual laboraba el actor era: lunes a viernes de 7:00 a.m a 1:00 p.m y un (1) fin de semana al mes de 7:00 a.m a 7:00 p.m. Adicionalmente alega que realizaba suplencias. Observa este Juzgador que esta dentro de los parámetros establecidos en la Ley Orgánica del Trabajo la jornada desempeñada por el actor, lo cual se evidencia de los recibos de pago que no solo trabajaba en el horario establecido sino que desempeñaba otras funciones. Lo cual encuadra dentro de los parámetros legales permitiendo a empresas que no sena susceptibles de interrupción acordar turnos que no sean de 12 horas diarias, 1 hora de descanso, horas extras, y al cabo de ocho semanas se respetan las máximas establecidas en la Ley.

En este sentido observa este Juzgador, con relación a las suplencias alegadas por el actor ante esta Alzada, debe entenderse que no debe tomarse como una presunción sino como un indicio y como indicio tiene que calificarse si es grave o leve o si es contingente o necesario. No puede desprenderse de que se le cancele un monto en el recibo de pago por suplencia que estamos ante un indicio necesario, no hay ningún elemento en razón de la lógica en el hecho de que se le cancele suplencias y que labore en días distintos a su jornada ordinaria. Un trabajador puede estar perfectamente desempañando su labor y a su vez atribuírsele funciones para suplir a una persona y no indica que se este duplicando horario o se estén haciendo jornadas distintas es decir, no califica este Juzgador que sea un indicio necesario a lo sumo seria un indicio contingente con una posibilidad que dependerá de otros elementos probatorios que no fueron aportados a los autos. No puede decirse que por que se le cancela a un trabajador un suplencia, tenga que desempeñar una jornada distinta a la pactada con el patrono, lo cual no fue alegado en el libelo de la demanda, ya que lo señalado fue que cobro horas extras de manera permanente en virtud del motivo de su renuncia. No quedo demostrado a los autos que el trabajador laborase en días distintos a los establecidos y demostrados por la demandada con la planilla de movimiento de personal (folio 91) segundo cuaderno de recaudos.

En consecuencia entiende este Juzgador que conforme a la jornada que laboraba no se esta en presencia de una jornada extraordinaria como lo señala el actor. Mal podría la parte actora retirarse invocando ese elemento como una justificación para su retiro, por lo que su retiro fue injustificado y en consecuencia no procede la aplicación del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo.

CAPITULO VI

DISPOSITIVO

Por todos los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Tercero Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por la autoridad de la Ley, declara: Primero: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado M.S., en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, contra la sentencia dictada por el Juzgado Sexto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de esta Circunscripción Judicial en fecha veintiocho (28) de febrero de dos mil ocho (2008), en el juicio que por Diferencia de Prestaciones Sociales incoara el ciudadano J.A.U.J. contra la empresa HOSPITAL DE CLINICAS CARACAS, C.A., en consecuencia, Segundo: Se confirma, la sentencia dictada por el Juzgado Sexto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de esta Circunscripción Judicial en fecha veintiocho (28) de febrero de dos mil ocho (2008), en el juicio que por Diferencia de Prestaciones Sociales incoara el ciudadano J.A.U.J. contra la empresa HOSPITAL DE CLINICAS CARACAS, C.A.. Tercero: No hay condena en costas del recurso de apelación a la parte actora conforme al artículo 64 de la LOPTRA.

H.V.

Juez