Sentencia nº 1980 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Constitucional de 23 de Octubre de 2007

SALA CONSTITUCIONAL

Magistrado Ponente: F.A.C.L.

El 19 de octubre de 2006, los abogados A.L.H.V. y J.M.R.A., venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad números 10.510.187 y 6.561.837, respectivamente, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 49.144 y 26.402, en el mismo orden, actuando en su carácter de apoderados judiciales de la COMPAÑÍA ANÓNIMA PONCHE CREMA, SUCESORA DE E.G.P., SUCESORES, sociedad mercantil constituida según se evidencia de documento inscrito ante el Registro de Comercio que llevaba el Juzgado de Primera Instancia en lo Mercantil del Distrito Federal, el 1º de octubre de 1946, bajo el número 1004, Tomo 4-B y COMPLEJO INDUSTRIAL LICORERO DEL CENTRO, C.A., sociedad mercantil constituida según consta de documento inscrito por ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, el 8 de agosto de 2000, bajo el número 74, Tomo 135-A-Pro, interpusieron, ante esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, acción de nulidad por inconstitucionalidad, conjuntamente con medida cautelar innominada, de los códigos contenidos en los clasificadores de actividades económicas anexos a las ordenanzas municipales que se señalan a continuación: Códigos 14-1 y 78-71 del Clasificador anexo a la Ordenanza sobre Patente de Industria y Comercio, sancionada por el Concejo Municipal del Municipio M. delE.N.E., el 30 de octubre de 1996, y publicada en la Gaceta Municipal nº 044/96 del 30 de octubre de 1996; Códigos 11.100, 400458 y 40059 del Clasificador anexo a la Ordenanza sobre Patente de Industria y Comercio, sancionada por el Concejo Municipal del Municipio Libertador del Distrito Capital, el 4 de octubre de 2001, publicada en la Gaceta Municipal nº 2172-A del 4 de octubre de 2001; Códigos 02.03, 02.04 y 21.08 del Clasificador anexo a la Ordenanza sobre Patente de Industria y Comercio, sancionada por el Concejo Municipal del Municipio T.L. delE.M., publicada en la Gaceta Municipal Extraordinaria nº 3 del 8 de enero de 2002, y por último; Códigos 4.1 y 24.2 del Clasificador anexo a la Ordenanza sobre Licencia e Impuesto a las Actividades Económicas Comerciales, Industriales, de Servicio y de Índole Similar, sancionada el 15 de diciembre de 2003, por el C.M. delM.M. delE.Z., publicada en la Gaceta Municipal Extraordinaria nº 72 del 2 de enero de 2004, ya que los mismos constituyen una“ franca violación a los artículos 156.12, 183 y 317 de la Constitución, en coherencia con el criterio vinculante establecido por esta Sala Constitucional en la sentencia Nº 1397 del 22 de julio de 2004, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.997 de fecha 9 de agosto de 2004”.

El 24 de octubre de 2006, se dio cuenta en Sala y se designó ponente al Magistrado doctor F.A.C.L., quien, con tal carácter, suscribe el presente fallo.

El 19 de septiembre de 2007, el abogado R.L.B., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 80.794, en su condición de apoderado judicial - según se evidencia de sustitución de instrumento poder consignado en ese mismo acto - de las sociedades demandantes de la nulidad objeto de estos autos, diligenció con el fin de ratificar el interés de sus representadas en el presente juicio, solicitando, igualmente, pronunciamiento sobre la admisibilidad de la acción propuesta y de las medidas cautelares peticionadas.

Efectuado el estudio del caso, pasa esta Sala a pronunciarse en los términos siguientes:

I

DE LA ACCIÓN DE NULIDAD

Los apoderados judiciales de las accionantes fundamentaron sus pretensiones sobre la base de los argumentos que se resumen a continuación:

Que los códigos contenidos en los clasificadores anexos a las ordenanzas municipales impugnadas establecen que las actividades afines a la industria y comercio de bebidas alcohólicas, son gravadas por el impuesto sobre actividades económicas lo cual “…constituye el hecho imponible del impuesto…”, en violación de los artículos 156.12, 183 y 317 de la Constitución y de lo establecido por esta Sala Constitucional, en sentencia nº 1397 del 22 de julio de 2004, en la cual se señaló que la potestad tributaria municipal no puede ser ejercida sobre esas actividades.

Que en el fallo ut supra señalado, esta Sala fijó el alcance de la potestad tributaria de los municipios respecto a las actividades de industria y comercio del alcohol y de especies alcohólicas, para lo cual, interpretó el cardinal 12 del artículo 156, el cardinal 2 del artículo 179 y el artículo 180 de la Constitución, para establecer que ningún municipio puede crear impuestos relativos al ejercicio de la industria y el comercio sobre alcohol y especies alcohólicas, pues ello excedería el límite de su competencia concedida en el Texto Fundamental.

Que “… Visto lo anterior, toca demostrar cómo los municipios Mariño, Libertador, T.L. y Maracaibo, al sancionar las respectivas Ordenanzas de impuestos sobre actividades económicas, y por vía de consecuencia, sus Clasificadores anexos, transgredieron los limites que la Constitución establece, al atribuirse todos ellos una potestad tributaria que corresponde indubitablemente al Poder Nacional, tal como además lo ha reconocido ya esta Sala Constitucional…”.

Que la disposición contenida el artículo 156, cardinal 12, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela “… es diáfana al establecer, primero, que en materia de licores y alcoholes, la competencia constitucional del Poder Nacional se extiende únicamente a gravar el ‘consumo’, y no a la ‘industria’ y ‘comercialización’ de licores y alcoholes…”.

Que “… la norma constitucional es igualmente diáfana al establecer que es competencia del Poder Nacional, ‘los demás impuestos, tasas y rentas no atribuidas a los Estados y Municipios por esta Constitución o por la ley’, por lo tanto, opera una suerte de competencia tributaria residual en virtud de la cual, la potestad tributaria del Poder Nacional puede extenderse a todo impuesto que la Constitución y la Ley (sic) no atribuyan a los estados o a los municipios…”. (Subrayado y negritas del escrito).

Que “… la Ley (sic) nacional puede -o pudo- perfectamente atribuir competencia a los estados o a los municipios para establecer impuestos en materia de alcoholes y licores, siempre que el hecho imponible no sea el ‘consumo’…”.

Que “… En virtud de lo expuesto, se evidencia que los municipios Mariño/Nueva Esparta, Libertador/Distrito Capital, T.L./Miranda y Maracaibo/Zulia, al establecer en los Clasificadores de Actividades Económicas anexos a las respectivas Ordenanzas, impuestos que gravan la ‘Destilación, Rectificación y mezcla de Alcoholes’, la ‘Elaboración de Bebidas Alcohólicas’ y el ‘Comercio al Mayor de Bebidas Alcohólicas’, incurrieron en flagrante inconstitucionalidad por exceder los limites que les fueron impuestos por la Constitución de 1999 –y en el caso del Municipio Mariño, también la ya derogada Constitución de 1961-, en todo caso usurpando funciones y atribuyéndose competencias que no le son propias, por corresponder exclusivamente a materia de reserva legal…”.

Que “… los Códigos referidos ab initio, contenidos en los Clasificadores de Actividades Económicas anexos a las Ordenanzas (…omissis…), anteriormente identificadas, están viciados de inconstitucionalidad desde su promulgación por contravenir lo dispuesto en los artículos 156.12, 183 y 317 de la Constitución; por exceder el artículo 179 eiusdem, al transgredir los artículos 1, 3 y 4 de la Ley de Impuesto sobre Alcoholes y Especies Alcohólicas…”.

Que la ratio decidendi del fallo nº 1397 del 22 de julio de 2004, emanado de esta Sala Constitucional, constituye el argumento en el cual sustenta la pretensión de nulidad incoada.

Que “ con base al artículo 19 de LOTSJ, en concordancia con el artículo 26 Constitucional (tutela judicial efectiva), se desaplique o suspenda cautelarmente, mientras dure el presente juicio y al menos respecto de nuestras representadas, los Códigos de los Clasificadores anexos a las Ordenanzas antes indicadas…”. (Subrayado y negritas del escrito).

Que “…de no suspenderse los referidos Códigos, los municipios en cuestión más bien continuarían cobrando impuestos indebidos y manifiestamente inconstitucionales, lo que sin duda resulta contrario a los intereses generales…”. (Subrayado y negritas del escrito).

Que “… De todo lo expuesto y a la luz de la disposición constitucional que se invoca como violada, específicamente la que se refiere a la competencia del Poder Público Nacional -artículo 156.12 de la Constitución- y las prohibiciones expresas consagradas con respecto a los estados y los municipios –artículo 183.1 eiusdem-, se desprende –sin que ello implique para la Sala adelantar opinión respecto de la resolución del merito de la pretensión de nulidad, pero si como argumento jurídico meramente referencial- que hay presunción grave de disconformidad entre los Códigos impugnados y la Constitución, pues se trata de preceptos que establecen una potestad tributaria para gravar la industria y comercio de licores. Por ello, se pide la medida cautelar de desaplicación de la norma…”.

Con fundamento en lo anterior, solicitó: i) que la presente acción sea admitida; ii) se decrete la medida cautelar solicitada y, en consecuencia, se desaplique o suspenda cautelarmente los códigos impugnados y, finalmente, iii) que en la sentencia definitiva se declare con lugar la acción, anulándose con efectos ex tunc los referidos códigos, “ toda vez que se trata de impuestos creados y cobrados de forma inconstitucional, tributos que adicionalmente nuestras representadas han tenido que pagar injustamente en dos niveles, esto es, tanto al Poder Municipal como al Poder Nacional, siendo lógico y razonable la procedencia de un reintegro o indemnización respecto a lo cobrado por los municipios, que son los incompetentes”.

II

DE LA COMPETENCIA

Siendo la oportunidad de pronunciarse respecto a la competencia para conocer del presente asunto, pasa esta Sala a hacerlo y, a tal efecto, observa:

El artículo 336.2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela señala como competencia de esta instancia constitucional, el conocimiento de los recursos intentados contra las leyes estadales y ordenanzas municipales y demás actos de los cuerpos deliberantes de los Estados y Municipios, en los términos siguientes:

Artículo 336. Son atribuciones de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia:

(…omissis…)

2. Declarar la nulidad total o parcial de las Constituciones y leyes estadales, de las ordenanzas municipales y demás actos de los cuerpos deliberantes de los Estados y Municipios dictados en ejecución directa e inmediata de esta Constitución y que colidan con ella

.

Por su parte, el artículo 5, cardinal 7 y primer aparte, de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, también consagra la aludida competencia, al establecer lo siguiente:

Artículo 5. Es de la competencia del Tribunal Supremo de Justicia como más alto Tribunal de la República

(... omissis …)

7. Declarar la nulidad total o parcial de las Constituciones y leyes estadales, de las ordenanzas municipales y demás actos de los cuerpos deliberantes de los Estados, Municipios y del Distrito Capital, dictados en ejecución directa e inmediata de la Constitución y que colidan con ella, mediante el ejercicio del control concentrado de la constitucionalidad. La sentencia que declare la nulidad total o parcial deberá publicarse en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela y en la Gaceta Oficial Estadal o Municipal que corresponda, determinando expresamente sus efectos en el tiempo;

(… omissis …)

El Tribunal conocerá en Sala Plena los asuntos a que se refiere este artículo en sus numerales 1 al 2. En Sala Constitucional los asuntos previstos en los numerales 3 al 23. En Sala Político Administrativa los asuntos previstos en los numerales 24 al 37. En Sala de Casación Penal los asuntos previstos en los numerales 38 al 40. En Sala de Casación Civil el asunto previsto en los numerales 41 al 42. En Sala de Casación Social los asuntos previstos en los numerales 43 y 44. En Sala Electoral los asuntos previstos en los numerales 45 y 46. En los casos previstos en los numerales 47 al 52 su conocimiento corresponderá a la Sala afín con la materia debatida

.

Con base en las disposiciones transcritas, esta Sala resulta competente para conocer del recurso de nulidad interpuesto. Así se declara.

III

DE LA LEGITIMACIÓN ACTIVA Y EL INTERÉS PROCESAL

Pasa esta Sala a examinar la legitimación de las accionantes para incoar la acción de nulidad por inconstitucionalidad, para lo cual observa lo siguiente:

Las accionantes han interpuesto su pretensión contra códigos contenidos en los clasificadores de actividades económicas anexos a las ordenanzas municipales que se mencionan a continuación:

1) Códigos 14-1 y 78-71 del Clasificador anexo a la Ordenanza sobre Patente de Industria y Comercio, sancionada por el Concejo Municipal del Municipio M. delE.N.E., el 30 de octubre de 1996, y publicada en la Gaceta Municipal nº 044/96 del 30 de octubre de 1996.

2) Códigos 11.100, 400458 y 40059 del Clasificador anexo a la Ordenanza sobre Patente de Industria y Comercio, sancionada por el Concejo Municipal del Municipio Libertador del Distrito Capital, el 4 de octubre de 2001, y publicada en la Gaceta Municipal nº 2172-A del 4 de octubre de 2001.

3) Códigos 02.03, 02.04 y 21.08 del Clasificador anexo a la Ordenanza sobre Patente de Industria y Comercio, sancionada por el Concejo Municipal del Municipio T.L. delE.M., publicada en la Gaceta Municipal Extraordinaria nº 3 del 8 de enero de 2002.

4) Códigos 4.1 y 24.2 del Clasificador anexo a la Ordenanza sobre Licencia e Impuesto a las Actividades Económicas Comerciales, Industriales, de Servicio y de Índole Similar, sancionada el 15 de diciembre de 2003, por el C.M. delM.M. delE.Z., publicada en la Gaceta Municipal Extraordinaria nº 72 del 2 de enero de 2004.

Los apoderados judiciales de las accionantes invocan como fundamento de su interés y legitimación para ejercer la acción incoada, el que sus representadas han devenido en contribuyentes por concepto de impuesto sobre actividades económicas de los municipios que pretenden aplicar los códigos anexos a las ordenanzas impugnadas por presunta inconstitucionalidad.

Al respecto, es menester señalar que ha sido criterio reiterado de esta Sala, que el ejercicio de la acción popular de inconstitucionalidad no requiere de mayores exigencias en la legitimación, por lo que cualquier persona, natural o jurídica, posee la legitimación para ejercerla si lo hace en nombre propio. En virtud de lo anterior, la Sala declara el interés y la legitimación de las sociedades mercantiles accionantes para incoar la pretensión de autos. Así se declara.

IV

DE LA ADMISIBILIDAD DE LA ACCIÓN

Determinada su competencia y visto que no existe pronunciamiento del Juzgado de Sustanciación con respecto a la admisibilidad de la acción, esta Sala procede a pronunciarse sobre la misma y, al respecto, observa:

Con relación a la pretensión de nulidad incoada, la Sala aprecia que la misma no se subsume en ninguna de las causales de inadmisibilidad previstas en el artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, aplicables a todas las solicitudes o demandas intentadas ante este Tribunal Supremo de Justicia.

Por consiguiente, esta Sala Constitucional admite la acción de nulidad por inconstitucionalidad de autos y, en consecuencia, ordena la remisión del expediente al Juzgado de Sustanciación a los fines de que practique las notificaciones de ley y la subsiguiente continuación del procedimiento, todo de conformidad con el precedente asentado, con carácter vinculante, en sentencia nº 1645/2004 del 19 de agosto, caso: Constitución Federal del Estado Falcón.

V

DE LA MEDIDA CAUTELAR

Con respecto a la medida cautelar solicitada se advierte que, en el presente caso, se impugnan los códigos contenidos en los clasificadores de actividades económicas anexos a las ordenanzas municipales que, a decir de los apoderados judiciales de las accionantes, establecen un impuesto reservado exclusivamente al Poder Público Nacional, como lo es el impuesto a la industria y comercio de especies alcohólicas, tal como lo establece el artículo 156.12 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. De igual forma, alegan que, en casos análogos, esta Sala ha declarado con lugar acciones de nulidad ejercidas contra ordenanzas municipales que establecían impuesto a este tipo de actividades, para lo cual invocaron, a tales efectos, la sentencia nº 4311 del 12 de diciembre de 2005, caso: Cervecería Polar, emanada de esta Sala Constitucional, cuya ratio decidendi es perfectamente aplicable en el presente caso.

En tal sentido, siendo la oportunidad para pronunciarse respecto de la petición cautelar formulada en este juicio de nulidad, esta Sala pasa a efectuar las siguientes consideraciones:

En la doctrina de esta Sala se ha señalado con singular importancia la potestad cautelar -en general- como uno de los contenidos fundamentales del derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el artículo 26 de la Constitución (vid. sentencia nº 269/2000, caso: ICAP). Asimismo, en reiteradas oportunidades ha dejado perfectamente claro que la tutela en sede cautelar no es potestativa del juez sino que, por el contrario, constituye su deber ineludible procurarla (véanse, entre otras, sentencias números 1832/2004, caso: B.W.; 3097/2004, caso: E.P.W.; 269/2005, caso: Defensoría del Pueblo; 270/2005, caso: B.P. Oil Venezuela Ltd. y 4335/2005, caso: W.P.R.).

Ahora bien, si la potestad cautelar se reconoce como una garantía fundamental del derecho a la tutela judicial efectiva, su otorgamiento se encuentra vinculado a la satisfacción de determinadas exigencias tendentes a evitar que quien la solicite, se procure una ventaja inmerecida –en perjuicio de su contraparte- valiéndose del proceso con un objeto ajeno a la prosecución de la justicia.

Aunado a lo anterior, la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 19, aparte décimo, contempla la facultad de dictar, en cualquier estado y grado del proceso, previa solicitud de parte o aún de oficio, “las medidas cautelares que estimen pertinentes para resguardar la apariencia de buen derecho invocada y garantizar las resultas del juicio, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva”.

Siendo así, la existencia de tales presupuestos de procedencia de las medidas cautelares (fumus boni iuris, periculum in mora y, en el caso del Derecho Público, la ponderación de los intereses en conflicto) antes que deducirse de su previsión en una determinada disposición normativa, son una derivación lógica de la propia figura de las cautelas.

Tales medidas atienden a la necesidad de preservar la eficacia de un eventual fallo favorable a la pretensión y, como consecuencia, es razonable que para obtener esa protección adelantada se exija a su reclamante -concurrentemente- la demostración inicial del buen derecho que le asiste, del peligro que corre su situación jurídica en el tiempo que discurrirá el proceso y la mínima afectación al interés general que supondría la adopción de la tutela provisional.

Ahora bien, las accionantes solicitaron a esta Sala Constitucional que, en ejercicio de sus potestades cautelares, decrete, como medida cautelar innominada, que se suspenda provisionalmente, durante la tramitación del presente juicio, la aplicación de los códigos impugnados contenidos en los clasificadores de actividades económicas anexos a las ordenanzas de los municipios M. delE.N.E., Libertador del Distrito Capital, T.L. delE.M. y Maracaibo del Estado Zulia.

En ese orden, la Sala aprecia que los códigos contenidos en los clasificadores anexos a las ordenanzas municipales objeto de la pretensión de nulidad incoada, establecen que son gravables las actividades económicas que a continuación se señalan:

1) Clasificador anexo a la Ordenanza sobre Patente de Industria y Comercio del Municipio M. delE.N.E.:

Código 14-1:“Destilación, rectificación y mezcla de alcohol y elaboración de bebidas alcohólicas.

Productos obtenidos de la destilación de alcohol etílico, para todos los usos, y la destilación, rectificación y mezcla de bebidas alcohólicas, tales como whisky, coñac, ron, ginebra, cordiales y mezclas (cócteles)”.

Código 78-71: “[Comercio al por] Mayor de bebidas alcohólicas”.

2) Clasificador anexo a la Ordenanza sobre Patente de Industria y Comercio del Municipio Libertador del Distrito Capital:

Código 11.100: “[Industrias de] Bebidas Alcohólicas. Elaboración de bebidas alcohólicas. Incluye mezcla de alcohol para obtener whisky, coñac, ron, etc. Productos obtenidos de la destilación de alcohol etílico para todos los usos y la destilación, rectificación y mezcla de bebidas alcohólicas, tales como whisky, coñac, ron, ginebra, etc”.

Códigos 40058 y 40059, “[Comercio al por] Mayor de bebidas alcohólicas ‘importadas’ [y] ‘nacionales’”.

3) Clasificador anexo a la Ordenanza sobre Patente de Industria y Comercio del Municipio T.L. delE.M.:

Código 02.03: “Destilación, rectificación y mezcla de alcohol y elaboración de bebidas alcohólicas”.

Código 02.04: “Otros ramos de este grupo no especificados”. [Referidos al grupo de] “INDUSTRIAS DE BEBIDAS ALCOHÓLICAS”.

Código 21.08: “Venta de licores en envases originales de cervezas y licores en general”.

4) Clasificador anexo a la Ordenanza sobre Licencia e Impuesto a las Actividades Económicas Comerciales, Industriales, de Servicio y de Índole Similar del Municipio Maracaibo del Estado Zulia:

Código 4.1: “Industrias tradicionales de bebidas alcohólicas”.

Código 24.2: “Venta al mayor de cigarrillos, licores y similares”.

Ahora bien, la medida de inaplicación solicitada supone una interrupción temporal de la eficacia del contenido de los códigos cuestionados y, como tal, constituiría una excepción al principio general de presunción de validez intrínseca de las normas, por lo que la suspensión erga omnes de sus efectos constituye una medida excepcional que encuentra su justificación en la dificultad o imposibilidad de reparar, por parte de la sentencia definitiva, los daños que resulten de la aplicación de tales códigos, de modo que si en estos casos no se ejerce la potestad cautelar con el debido equilibrio y ponderación, el principio de autoridad quedaría quebrantado.

Dicho lo anterior, debe procederse al análisis de los presupuestos de procedencia de las medidas cautelares. En primer lugar, el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación, que emana de los argumentos de inconstitucionalidad formulados; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido de forma inmediata, conduce a la convicción que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la lesión.

Así las cosas, al proceder la inaplicación cuando un interés de orden jurídico lo justifique, con base en el imperio del derecho y la justicia, el cual rige no sólo a favor del Estado sino también en beneficio de los particulares, esta Sala debe llevar a cabo la verificación de si en el presente caso concurren los extremos de procedencia de las medidas cautelares, ya referidos – la presunción de buen derecho “fumus boni iuris”- (vid. sentencia N° 756, del 5 de mayo de 2005), el peligro en la mora “periculum in mora” y la ponderación de los intereses en conflicto.

En el caso de autos, tal y como fue expuesto en el criterio arriba señalado y en razón de las disposiciones constitucionales que se invoca como violadas, específicamente las que se refieren a la competencia del Poder Público Nacional -artículo 156.12 de la Constitución- y las prohibiciones expresas consagradas con respecto a los Estados y Municipios -artículos 183.1 y 317 ejusdem-, se desprende -sin que ello implique adelantar opinión respecto de la resolución del mérito de la pretensión de nulidad y sí sólo como argumento jurídico referencial- que podría existir disconformidad entre los señalados códigos contenidos en los clasificadores de actividades económicas anexos a las ordenanzas de los municipios M. delE.N.E., Libertador del Distrito Capital, T.L. delE.M.M. delE.Z. y la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pues se trata de preceptos que establecen una potestad tributaria para gravar el consumo de licores, alcoholes y demás especies alcohólicas en dichas entidades.

De igual forma, debe señalarse que del análisis de los requisitos de ley, determinables de la procedencia de la medida cautelar solicitada, se desprende, con respecto al fumus boni iuris, que con relación al caso sub iudice esta Sala, dejó asentado un precedente en cuanto a la potestad tributaria de los municipios respecto a las actividades de industria y comercio del alcohol y de especies alcohólicas, aludiéndose, a tales efectos, a la sentencia nº 1397/2004, caso: Seagram.

En este orden, sostenida la solicitud cautelar en tal precedente, cabe señalar que la Ley de Impuesto sobre Alcohol y Especies Alcohólicas (Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 38.286, de fecha 4 de octubre de 2005) vino a ratificar la reserva exclusiva del Poder Nacional para la creación, organización, recaudación y control de tal tributo destinado a pechar el ejercicio de la industria y del comercio del alcohol etílico y demás especies alcohólicas; por lo que, esta Sala da por satisfecho el requisito de presunción de buen derecho que asiste a los reclamantes, vista la posible colisión con los códigos contenidos en los clasificadores de actividades económicas anexos a las ordenanzas municipales.

En lo que atañe al periculum in mora, debe observarse que -por virtud de los códigos contenidos en los clasificadores económicos impugnados y su inmediata vinculación respecto a las accionantes y demás empresas inmersas en el ramo de la industria y comercio del alcohol y de especies alcohólicas - la actividad comercial que éstas vienen desarrollando pudiera estar siendo pechada por dos niveles político territoriales distintos (municipal y nacional) al mismo tiempo, siendo que uno de ellos no aparece autorizado para ello, lo cual, resulta forzoso para esta Sala vedar la aplicación de tales códigos con efectos erga omnes, mientras se decide el presente juicio. Así se decide.

Por último, en cuanto a la ponderación de los intereses en conflicto, la Sala debe observar que la desaplicación de las normas impugnadas no sólo se ve amparada por la verificación de los extremos antes analizados, sino que, además ella no implica una merma sustancial de los ingresos municipales a obtener por la vía de estos tributos y, en consecuencia, una mínima afectación respecto del financiamiento de los servicios públicos que les compete encarar a los diversos municipios cuyo ordenamiento ha sido cuestionado. Ello es así porque la suspensión solicitada sólo está referida -dentro del amplio espectro de actividades tributables- a los códigos contenidos en los clasificadores específicamente referidos a la industria y comercialización del alcohol y especies alcohólicas.

Así las cosas, dados los requisitos legales exigidos para la procedencia de la medida cautelar peticionada, y con base en lo expuesto, la Sala acuerda la medida cautelar de suspensión -con efectos erga omnes- de los siguientes códigos contenidos en los clasificadores de actividades económicas: (i) Códigos 14-1 y 78-71 del Clasificador anexo a la Ordenanza sobre Patente de Industria y Comercio, sancionada por el Concejo Municipal del Municipio M. delE.N.E., el 30 de octubre de 1996, y publicada en la Gaceta Municipal nº 044/96 del 30 de octubre de 1996; (ii) Códigos 11.100, 400458 y 40059 del Clasificador anexo a la Ordenanza sobre Patente de Industria y Comercio, sancionada por el Concejo Municipal del Municipio Libertador del Distrito Capital, el 4 de octubre de 2001, publicada en la Gaceta Municipal nº 2172-A del 4 de octubre de 2001; (iii) Códigos 02.03, 02.04 y 21.08 del Clasificador anexo a la Ordenanza sobre Patente de Industria y Comercio, sancionada por el Concejo Municipal del Municipio T.L. delE.M., publicada en la Gaceta Municipal Extraordinaria nº 3 del 8 de enero de 2002, y por último; (iv) Códigos 4.1 y 24.2 del Clasificador anexo a la Ordenanza sobre Licencia e Impuesto a las Actividades Económicas Comerciales, Industriales, de Servicio y de Índole Similar, sancionada el 15 de diciembre de 2003, por el C.M. delM.M. delE.Z., publicada en la Gaceta Municipal Extraordinaria nº 72 del 2 de enero de 2004. En consecuencia, notifíquese de la presente medida a los Alcaldes y Síndicos Procuradores Municipales de los Municipios M. delE.N.E., Libertador del Distrito Capital, T.L. delE.M. y Maracaibo del Estado Zulia, a fin de que tengan conocimiento de la presente medida, a la cual podrán ejercer oposición en los términos previstos en los artículos 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

VI

DECISIÓN

Por las consideraciones que anteceden, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la ley:

1) Se declara COMPETENTE para conocer y decidir la presente causa;

2) ADMITE la acción de nulidad por razones de inconstitucionalidad interpuesta los abogados A.L.H.V. y J.M.R.A., actuando en su carácter de apoderados judiciales de la COMPAÑÍA ANÓNIMA PONCHE CREMA, SUCESORA DE E.G.P., SUCESORES, y COMPLEJO INDUSTRIAL LICORERO DEL CENTRO, C.A., contra los códigos contenidos en los clasificadores de actividades económicas anexos de las ordenanzas municipales que se señalan a continuación: i) Códigos 14-1 y 78-71 del Clasificador anexo a la Ordenanza sobre Patente de Industria y Comercio, sancionada por el Concejo Municipal del Municipio M. delE.N.E. el 30 de octubre de 1996, y publicada en la Gaceta Municipal nº 044/96 del 30 de octubre de 1996; ii) Códigos 11.100, 400458 y 40059 del Clasificador anexo a la Ordenanza sobre Patente de Industria y Comercio, sancionada por el Concejo Municipal del Municipio Libertador del Distrito Capital el 4 de octubre de 2001, publicada en la Gaceta Municipal nº 2172-A del 4 de octubre de 2001; iii) Códigos 02.03, 02.04 y 21.08 del Clasificador anexo a la Ordenanza sobre Patente de Industria y Comercio, sancionada por el Concejo Municipal del Municipio T.L. delE.M., publicada en la Gaceta Municipal Extraordinaria nº 3 del 8 de enero de 2002 y, por último; iv) Códigos 4.1 y 24.2 del Clasificador anexo a la Ordenanza sobre Licencia e Impuesto a las Actividades Económicas Comerciales, Industriales, de Servicio y de Índole Similar, sancionada el 15 de diciembre de 2003, por el C.M. delM.M. delE.Z., publicada en la Gaceta Municipal Extraordinaria nº 72 del 2 de enero de 2004;

3) ACUERDA la medida cautelar solicitada de suspensión - con efectos erga omnes- de los referidos códigos contenidos en los clasificadores de actividades económicas anexos a las ordenanzas municipales de los Estados Nueva Esparta, Distrito Capital, Miranda y Zulia, antes señalados;

4) Se ordena NOTIFICAR a los Alcaldes y Síndicos Procuradores Municipales de los Municipios M. delE.N.E., Libertador del Distrito Capital, T.L. delE.M. y Maracaibo del Estado Zulia, a fin de que tengan conocimiento de la presente medida.

5) ORDENA, conforme a lo dispuesto en la sentencia Nº 1238 del 21 de junio de 2006, el emplazamiento de los interesados mediante, cartel, el cual será publicado por la parte recurrente, en uno los diarios de mayor circulación nacional, para que se den por notificados, en un lapso de diez días hábiles contados a partir de la publicación del cartel o de la notificación del último de los interesados. La parte recurrente deberá consignar un ejemplar del periódico donde fue publicado el cartel, dentro de los tres días siguientes a su publicación; ante el incumplimiento de esta obligación se entenderá que desiste de la demanda y se ordenará el archivo del expediente.

Remítase el expediente al Juzgado de Sustanciación, a los fines de que practique las notificaciones ordenadas y la subsiguiente continuación del procedimiento, todo de conformidad con el procedimiento establecido en sentencia nº 1645/2004 del 19 de agosto, caso: Constitución Federal del Estado Falcón.

Publíquese y regístrese. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los 23 días del mes de octubre de dos mil siete. Años: 197º de la Independencia y 148º de la Federación.

La Presidenta,

L.E.M. LAMUÑO

El Vicepresidente,

J.E. CABRERA ROMERO

Los Magistrados,

P.R. RONDÓN HAAZ

F.A. CARRASQUERO LÓPEZ

Ponente

M.T. DUGARTE PADRÓN

CARMEN ZULETA DE MERCHÁN

A.D.J. DELGADO ROSALES

El Secretario,

J.L. REQUENA CABELLO

FACL/

Exp. 06-1537