Decisión nº 311-2013 de Juzgado Superior Contencioso Tributario de la Región los Andes de Tachira, de 30 de Septiembre de 2013

Fecha de Resolución30 de Septiembre de 2013
EmisorJuzgado Superior Contencioso Tributario de la Región los Andes
PonenteAna Beatriz Calderón Sánchez
ProcedimientoRecurso Contencioso Tributario

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPERIOR DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO

DE LA REGION LOS ANDES

203° Y 154°

En fecha 01/12/2008, se presento por ante la U.R.D.D. de los Tribunales Superiores Contencioso Tributarios del Área Metropolitana de Caracas, el presente recurso. (F-49)

En fecha 05/12/2008, el Tribunal Superior Primero de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, le dio entrada a la presente causa, y ordeno las notificaciones del Contralor General de la República, Alcalde, Sindico Procurador Municipal, y Director de Hacienda de la Alcaldía del Municipio San C.d.e.T.. (F-50 al 67)

En fecha 08/12/2009, el apoderado de la Alcaldía del Municipio San C.d.e.T., consignó poder que le acredita el carácter con el cual actúa y expediente administrativo. (F-69 y 70)

En fecha 20/10/2009, se recibió comisión procedente del Juzgado Tercero de los Municipios San Cristóbal y Torbes de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, mediante la cual anexa notificaciones debidamente practicadas. (F-338 al 361)

En fecha 11/06/2010, ambas partes presentaron escrito de informes ante el Tribunal Superior Primero de los Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. (F-361 al 378)

En fecha 23/06/2010, el apoderado judicial de la Fundación Banco de Drogas Antineoplásicas BADAN, presentó escrito de informes. (F-379)

En fecha 28/06/2010, se dijo vistos y entra en estado de sentencia la presente causa. (F-383)

En fecha 07/05/2012, el Tribunal Superior Primero de los Contencioso Tributario del Área Metropolitana de Caracas, dicto sentencia interlocutoria identificada con el N° 50, mediante la cual declina la competencia a este despacho, y notifica a las partes. (F-388 al 404)

En fecha 08/01/2013, se remite la presente causa a este despacho contentiva de dos (02) piezas. (F-414)

En fecha 15/02/2013, se recibió procedente del Tribuna Superior Primero de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Recurso Contencioso Tributario, interpuesto por el ciudadano P.R.N., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. V-5.539.335, en su carácter de apoderado judicial de la FUNDACIÓN BANCO DE DROGAS ANTINEOPLÁSICAS BADAN, contra la Resolución N° AM/R/933-2008 de fecha 21/10/2008. (F-415)

En fecha 21/02/2013, la Juez de este despacho se avoco a la presente causa, y ordeno las notificaciones del Fiscal 13 del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, del recurrente y del Sindico Procurador del Municipio San C.d.E.T., todas debidamente practicadas. (F-418, 420 y 478)

En fecha 14/05/2013; este tribunal dictó auto para mejor proveer y ordenó nombrar perito avaluador a la ciudadana Francys L.S.d.G.. (F-428)

En fecha 20/05/2013, se levanto acta de juramentación. (F-430)

En fecha 30/05/2013, la apoderada judicial de la recurrente consignó diligencia mediante la cual anexa estado financieros, declaraciones de impuesto sobre la renta. (F-431)

En fecha 12/06/2013, por auto se acordó agregar en un sobre anexo a la presente causa estados financieros de la empresa. (F-480)

En fecha 18/06/2013, la experta nombrada en el caso de autos solicitó prorroga de veinte (20) días para la entrega de informes. (F-481)

En fecha 10/07/2013, se dictó auto por medio del cual se otorga el lapso de prorroga solicitado. (F-482)

En fecha 12/08/2013, la ciudadana Francys L.S.S., consignó informe de la experticia. (F-483 al 497)

En fecha 16/09/2013, el co apoderado del Municipio San C.d.e.T., abogado J.G.H.C., inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 26.131, presentó observaciones a la experticia. (F-498 y 499)

I

HECHOS Y FUNDAMENTOS DEL RECURSO

El apoderado judicial de la recurrente P.R.N., presentó escrito recursivo mediante el cual expone sus alegatos contra la Resolución N° AM/933-2008 de fecha 21/10/2008, emitida por la Alcaldía del Municipio San C.d.e.T. en los siguientes términos:

Improcedencia de la resolución impugnada, señala el accionante que la patente N° 436, fue solicitada por su representada BADAN, por error, ya que la misma es una fundación sin fines de lucro que no realiza en la jurisdicción del municipio San C.d.e.T., actividades lucrativas industriales, comerciales, de servicio o de índole similar, en tal sentido cita los artículos 1, 2, 42, y 47 de los Estatutos de la empresa, y el artículo 20 del Código Civil Venezolano, el artículo 209 de la Ordenanza sobre Patente e impuesto de Industria, Comercio, Servicios e índole similar del Municipio San C.d.e.T..

Señala que la utilidad obtenida por su representada permite el pago de los sueldos y salarios de su personal, de los demás gastos de funcionamiento de sus oficinas principales en Caracas, y de sus sucursales en diversas ciudades del interior del país, la adquisición de inventario de medicamentos e insumos, efectuar las reservas e inversiones necesarias para el fortalecimiento patrimonial de la fundación, y el cumplimiento de los planes de donación a pacientes e instituciones hospitalarias tanto públicas como privadas sin fines de lucro.

Destaca el hecho de que la fundación obtenga utilidades o ganancias en el desarrollo de sus actividades de compraventa de medicamentos oncológicos, no le quita su naturaleza y carácter de institución sin fines de lucro, ya que lo que determina dicha naturaleza o carácter sin fines de lucro es que la institución destine la totalidad de sus fondos al cumplimiento de su objeto, que no distribuya dividendo, utilidades o beneficios entre sus miembros, y que en el caso de disolución o liquidación, su patrimonio no pase a sus miembros sino a otra institución sin fines de lucro con fines similares.

Finaliza señalando que BADAN, ha sido considerada por los demás municipios donde desarrolla como una institución sin fines de lucro, tal es el caso de la Alcaldía de Caracas, Alcaldía del Municipio Caroní del estado Bolívar, igualmente el SENIAT, que ha considerado a mi poderdante como una institución sin fines de lucro y por ende exenta de impuesto sobre la renta y exonerada de impuesto sobre donaciones, como se desprende de los oficios respectivos.

Por todas las consideraciones anteriores solicita se declare con lugar el presente Recurso Contencioso Tributario, y en tal sentido e anule la resolución recurrida, y la patente sobre actividades económicas N° 432 emitida por la Dirección de Hacienda Municipal, así como declarar que su representada no tiene la condición de sujeto pasivo tributario municipal.

II

ACTO ADMINISTRATIVO RECURRIDO

La Alcaldía del Municipio San Cristóbal de estado Táchira, emitió en fecha 21/10/2008, Resolución N° AM/R/833-2008, la cual señala:

Quien suscribe, alcalde del Municipio San Cristóbal, Ing. G.W.M.G., titular de la cédula de identidad N° V-5.643.282, actuando de conformidad con las atribuciones legales conferidas en el artículo 88° numerales 3° y 23 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, procede a dictar la presente resolución, en San Cristóbal a los Veintiún (21) días del mes de Octubre de 2008.

CONSIDERANDO

Que en fecha 02-10-2007, el ciudadano : P.R.N., identificado con la cédula de identidad N° V-5.539.443, abogado inscrito en el (IPSA) bajo el N° 20443, actuando en su carácter de apoderado de la fundación Banco de drogas antineoplásicas (BADAN), debidamente inscrita en el oficina subalterna del primer circuito de el Registro Público del Municipio Libertados del Distrito Federal en fecha: 21-12-1977 bajo el N° 65, tomo 290, protocolo primero, cuya acta constitutiva/estatuto refundidos fueron protocolizados por ante el registro inmobiliario del primer circuito del Municipio Libertado del distrito Capital, en fecha 22-04-2004, najo el N° 45, Tomo 06, protocolo 01, interpuso “Recurso Jerárquico” contra el acto administrativo plasmado en la Resolución N° DH080-2007, DE FECHA 28/08/2007, emitida por la Dirección de Hacienda de la Alcaldía del Municipio San Cristóbal, en la cual se declaro sin lugar la solicitud de dejar sin efecto jurídico alguno la patente sobre actividades económicas referente al comercio, signada con el N° 432 de fecha 31/04/2005, y se ratificó la condición de “Sujeto Pasivo” de derecho tributario municipal de la mencionada fundación.

…Omissis…

CONSIDERANDO

Que dicha fundación decidió prescindir de esa asociación referida en el considerado anterior y como efecto de dicha decisión optó por hacer la comercialización directamente, mediante una sucursal en esta ciudad.

CONSIDERANDO

Que la comercialización mediante la intermediación y actualmente directamente los años 2004, 2005, y 2006 les ha brindado una utilidad de doce por ciento (12%), aproximadamente.

CONSIDERANDO

Que la utilidad acumulada, debido a que no acostumbran repartir dividendos, alcanza, según verificación fiscal, de fecha 28 de junio de 2007, la cantidad de Bs. 26.598.813.559,64; que representa un superávit de los años anteriores.

CONSIDERANDO

Que, cuado se trata de un objeto social todos los esfuerzos deben ser dirigidos a cumplir el mismo lo más cabalmente posible, en la medida en que surgen los excedentes o recursos. Estos no pueden dejarse para un futuro indeterminado, cuando probablemente ya las necesidades actuales no existan, así como tampoco existirían los actuales directivos.

…Omissis…

CONSIDERANDO

Que no le resulta suficiente a una fundación con objeto social, efectuar algunas donaciones y cumplir con algunas actividades y divulgaciones científicas para poder considerar que su objeto es social.

CONSIDERANDO

Que con base a una inspección Fiscal practicada por esta Administración, por parte del funcionario Eco. J.V.V., con fecha 28 de junio de 2007, se determinó que todo su movimiento económico y mas concretamente todo su movimiento contable corresponde a un objeto mercantil.

CONSIDERANDO

Que a todas luces resulta inexplicable que una Sociedad, cuyo objeto sea social, perseguida y obtenga una ganancia tan importante y año por año por año vaya acumulándola hasta llegar a exhibir actualmente un superávit de Bs. 26.598.813.559,64.

…Omissis…

RESUELVE

Artículo 1: Declarar “sin lugar” el recurso jerárquico interpuesto por el ciudadano : P.R.N., identificado con la cédula de identidad N° V-5.539.443, abogado inscrito en el IPSA bajo el N° 20443, actuando en su carácter de apoderado d ela fundación banco de drogas antineoplásicas (BADAN), suficientemente identificada, y en consecuencia:

  1. Se mantiene en vigor la patente sobre actividades económicas referentes al comercio signado con el N° 432 de fecha 31/04/2005, emitida por la Dirección de Hacienda Municipal.

  2. Se mantiene la condición de sujeto pasivo tributario municipal de BADAN, suficientemente identificada en actas.

Artículo 2: Se ratifica en su totalidad el acto administrativo plasmado en resolución N° DH-080-2007, DE FECHA 28-08-2007.

Remítase copia de la presente resolución a las oficinas de: Dirección de Hacienda, División de Rentas Municipales, taquillas de rentas y sistemas.

Notifíquese a la parte interesada del contenido de la presente resolución. El interesado podrá acudir a la vía judicial contre esta decisión conforme a lo establecido en el artículo 261 del Código Orgánico Tributario.

III

VALORACIÓN DE LOS MEDIOS DE PRUEBAS ANEXAS

Del folio 09 al 35, copia fotostática simple de Resolución N° DH080-2007 de fecha 28/08/2007, emitida por el Director de Hacienda de la Alcaldía el Municipio San C.d.e.T., y constancia de notificación de la misma fecha, y escrito de recuso jerárquico suscrito por el ciudadano P.R.N., anexo al cual consignó el recurrente patente de industria y comercio, poder que le acredita el carácter con e cual actúa, y copia certificada de acta de asamblea extraordinaria de la fundación BADAN, de fecha 19/03/2004, asentada en fecha 22/04/2001, protocolo 1°, Tomo 06, Número 45 ante el Registro Inmobiliario del Primer Circuito del Municipio Libertador del Distrito Capital.

Del folio 36 al 48, consta en original constancia de notificación de fecha 21/10/2008, suscrita por el Alcalde del Municipio San C.d.e.T., practicada en fecha 27/10/2008, mediante el cual notifican la decisión donde se declara sin lugar el recurso jerárquico interpuesto por la mencionada empresa.

Del folio 71 al 72, consta copia fotostática simple de poder amplio y suficiente conferido por la Alcaldesa del Municipio San C.d.e.T., al abogado E.R.R.M., titular de la cédula de identidad No. V-9.221.415, inscrito en el inpreabogado bajo el No. 48.472, de fecha 16/04/2009, anotado bajo el N° 14, Tomo 34 por ante la Notaria Pública Cuarta de San C.d.e.T..

Del folio 74 al 337, riela copia fotostática certificada del expediente administrativo integrado por los siguientes documentos:

Folios Descripción

74 al 80 Escrito de Recurso Jerárquico de fecha 02/10/2007.

81 al 86 Constancia de notificación de fecha 28/08/2007, y Resolución DH080-2007, y constancia de haberse practicado dicha notificación en fecha 03/09/2007.

87 al 92 Oficio N° 0114-A de fecha 05/03/2007, mediante el cual la Alcaldía de Caracas considera que BADAN, no desarrolla actividades mercantiles, sino fundacionales por tanto no es sujeto pasivo de pago de impuesto sobre actividades económicas.

93 al 101 Oficio s/n de fecha 05/12/2006, mediante la cual el Coordinador de Administración Tributaria Municipal de la Alcaldía del Municipio Caroní del estado Bolívar, concluye la que Fundación de Banco de Drogas Antineoplásicas (BADAN), no esta sujeta al Impuesto Sobre Actividades Económicas de Industria y Comercio.

96 al 101 Constancia de notificación de fecha 28/08/2007, y Resolución DH080-2007, y constancia de haberse practicado dicha notificación en fecha 03/09/2007.

102 Patente de Industria y Comercio N° 436, de fecha 21/04/2005, emitida por la Alcaldía del Municipio San C.d.e.T., por órgano de su Dirección de Hacienda, que se otorgó a BADAN.

103 al 113

Registro de Información Fiscal, Acta de Asamblea General Ordinaria de la Fundación Badan de fecha 26/04/2003, asentada en el Registro Público del Primer Circuito del Municipio Libertador del Distrito Capital en fecha 25/07/2003.

114 al 119 Constancia de notificación de fecha 15/06/2007, y Resolución RTA3062-2007, planilla de liquidación y constancia de haberse practicado dicha notificación.

119 Declaración anticipada sobre actividades económicas N° 000247, correspondiente al ejercicio fiscal 2007.

120 y 121 Planilla de liquidación de fecha 31/01/2007 y constancia de notificación de fecha 21/03/2007 de la resolución N° RTD3042-2007, practicada en fecha 21/03/2007.

122 Declaración sobre actividades económicas N° 001761 correspondiente al ejercicio fiscal 2006.

123 al 127 Constancia de notificación de fecha 20/06/2006, y Resolución RTA3006-2006, planilla de liquidación y constancia de haberse practicado dicha notificación.

128 Declaración y Pago de Impuesto al Valor Agregado para el mes de diciembre de 2006.

129 al 133 Constancia de notificación de fecha 10/02/2006, y Resolución RTA3054-2006, planilla de liquidación y constancia de haberse practicado dicha notificación en fecha 06/03/2006.

134 y 135 Acta de notificación fiscal N° 041406, y Acta de Inspección Fiscal N° 009860 de fecha 10/02/2006.

136 Ingresos brutos del 01/01/2005 al 31/12/2005.

137 Declaración de Impuesto Sobre la Renta correspondiente al ejercicio fiscal 2005.

138 al 143 Constancia de notificación de fecha 11/08/2005, y Resolución RTE3091-2005, planilla de liquidación y constancia de haberse practicado dicha notificación en fecha 16/08/2005.

144 Acta de notificación fiscal N° 000534 de fecha 11/08/2005.

145 Ingresos brutos del 01/01/2005 al 30/06/2005.

146 al 150 Constancia de notificación de fecha 31/01/2005, y Resolución RTD3052-2005, planilla de liquidación y constancia de haberse practicado dicha notificación en fecha 03/02/2005.

151 Acta de Inspección Fiscal N° 5692 de fecha 31/01/2005.

152 Acta de notificación fiscal N° 111224 de fecha 31/01/2005.

153 Ingresos brutos 01/01/2004 al 31/12/2004.

154 al 159 Constancia de notificación de fecha 02/08/2004, y Resolución RTE3052-2004, planilla de liquidación y constancia de haberse practicado dicha notificación en fecha 13/08/2004.

160 Acta de Notificación N° 34418 de fecha 26/07/2004.

161 Acta de Inspección N° 019256 de fecha 26/07/2004.

162 Ingresos Brutos del 01/01/2004 al 30/06/2004.

163 Declaración de Impuesto al Valor Agregado para el ejercicio fiscal 2004.

164 al 168 Constancia de notificación de fecha 16/03/2004, y Resolución RTD3067-2004, planilla de liquidación y constancia de haberse practicado dicha notificación en fecha 31/03/2004.

169 Acta de Notificación fiscal N° 7576 de fecha 09/03/2004.

170 Acta de Inspección Fiscal N° 6862 de fecha 09/03/2004.

172 al 176 Constancia de notificación de fecha 22/01/2002, y Resolución RTD52009-2002, planilla de liquidación y constancia que no consta practicada.

177 al 181 Constancia de notificación de fecha 22/01/2002, y Resolución RTD52009-2002, planilla de liquidación y constancia que no consta practicada.

182 al 184 Solicitud de fecha 26/01/2007, suscrita por el ciudadano E.U., presidente de la Fundación BADAN, a la Alcaldía del Municipio San C.d.e.T..

185 al 197 Acta de Asamblea Ordinaria de la Fundación Badan de fecha 22/04/2006, inserta en el registro Inmobiliario del Primer Circuito del Municipio Libertador del Distrito Capital.

201 al 207 Constancia de notificación de fecha 06/05/2009, y Resolución RTD3083-2009, planilla de liquidación y constancia de haberse practicado dicha notificación en fecha 15/05/2009.

208 Declaración sobre actividades económicas N° 014129 de fecha 19/05/2008.

209 Declaración anticipada sobre actividades económicas N° 012021, correspondiente al ejercicio fiscal 2009.

210 y 211 Declaraciones definitivas de Impuesto sobre la renta para los ejercicios fiscales 2007 y 2008.

214 Registro de Información fiscal de BADAN San Cristóbal, estado Táchira.

215 Balance de Comprobación Informe General al 31/12/2007.

216 al 228 Constancia de notificación de fecha 21/10/2008, y Resolución N° AM/R/833-2008, planilla de liquidación y constancia de haberse practicado dicha notificación en fecha 27/10/2008.

229 al 237 Registro de Información Fiscal de BADAN Caracas, Acta de Asamblea General Ordinaria de fecha 26/04/2003, inserta el Registro Público del Primer Circuito del Municipio Libertador del Distrito Capital.

238 al 240 Solicitud de anulación del registro de patente N° 346, otorgado a nombre de BADAN, por la Alcaldía del Municipio San C.d.e.T., de fecha 26/01/2007.

241 al 248 Acta de Asamblea Ordinaria de la Fundación Badan de fecha 22/04/2006, inserta en el registro Inmobiliario del Primer Circuito del Municipio Libertador del Distrito Capital.

249 al 254 Constancia de notificación de fecha 28/08/2007, y Resolución N° DH080-2007, planilla de liquidación y constancia de haberse practicado dicha notificación en fecha 03/09/2007.

258 al 267 Constancia de notificación de fecha 15/06/2007, y Resolución RTA3062-2007, planilla de liquidación y constancia que no refleja haber sido practicada.

268 y 269 Declaración anticipada sobre actividades económicas N° 000247 del ejercicio fiscal 2007.

270 y 271 Planilla de liquidación RTD3042-2007 de fecha 31/01/2007, y constancia de notificación de fecha 21/03/2007.

272 Declaración sobre actividades económicas N° 001761, correspondiente al ejercicio fiscal 2006,

273 al 282 Constancias de notificación de fecha 20/06/2006 y 10/02/2006, en su orden. Resoluciones Nros. RTA3006-2006 y RTD3054-2006, planillas de liquidación y constancias de notificaciones debidamente practicadas en fecha 23/06/2006 y 06/03/2006.

284 Acta de Inspección Fiscal N° 009860 de fecha 10/02/2006.

285 Ingresos brutos del 01/01/2005 al 31/12/2005.

286 al 291 Constancia de notificación de fecha 11/08/2005, y Resolución RTE3091-2005, planilla de liquidación y constancia de notificación practicada en fecha 16/08/2005.

292 Acta de Inspección N° 21546 de fecha 11/08/2005.

293 Acta de Notificación Fiscal N° 000534 de fecha 11/08/2005.

294 Ingresos brutos comprendidos entre el 01/01/2005 al 30/06/2005.

295 al 302 Acta constitutiva de la Fundación BADAN.

303 al 307 Constancia de notificación de fecha 31/01/2004, y Resolución RTD3052-2005, planilla de liquidación y constancia de notificación practicada en fecha 03/02/2005.

308 y 309 Acta de Inspección Fiscal N° 5692 de fecha 31/01/2005, Acta de Notificación Fiscal N° 111224 de fecha 31/01/2005, ingresos brutos del 01/01/2004 al 31/12/2004.

311 al 316 Constancia de notificación de fecha 02/08/2004, y Resolución RTE3052-2004, planilla de liquidación y constancia de notificación practicada en fecha 13/08/2004.

317 al 319 Acta de notificación N° 34418 de fecha 26/07/2004, balance de ingresos del 01/01/2004 al 30/06/2004.

319 Acta de Inspección N° 019256 de fecha 26/07/2004.

320 al 324 Constancia de notificación de fecha 16/03/2004, y Resolución RTD3067-2004, planilla de liquidación y constancia de notificación practicada en fecha 31/03/2004.

325 al 327 Acta de notificación fiscal N° 7576 de fecha 09/03/2004, Acta de inspección fiscal N° 6862 de fecha 09/03/2004, ingresos brutos del 01/01/2003 al 31/12/2003.

328 al 337 Constancias de notificación de fecha 22/01/2002 y 22/01/2002, en su orden. Resoluciones Nros. RTF52009-2002 y RTD52009-2002, planillas de liquidación y constancias de notificaciones sin practicar.

Al folio 359 y 360, consta poder especial otorgado por la Alcaldesa del Municipio San C.d.e.T., a la abogada A.M.R.C., inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 44.288, debidamente autenticado por ante la Notaria Pública Quinta de San C.d.e.T. en fecha 05/04/2010, anotado bajo el N° 22, Tomo 26, Folios 71 y 73 de los libros de autenticaciones llevados por la misma.

Del folios 421 al 426, consta sustitución de poder suscrito por el abogado P.R.N., inscrito en el inpreabogado bajo el N° 20.443, carácter de apoderado de la Fundación Banco de Drogas Antineoplásicas BADAN, a la abogada S.C.C., inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 53.165, debidamente autenticado por ante la Notaria Pública sexta del Municipio Chacao del estado Miranda, Los Palos Grandes, en fecha 18/03/2013, bajo el N° 52, Tomo 38 de los Libros de autenticaciones llevados por esa notaria.

Del folio 432 al 477, Consta declaraciones de impuesto sobre la renta para el ejercicios fiscales 2004, 2005, 2006, 2007, 2008, 2009, 2010, 2011, y 2012; oficio N° 0080 de fecha 25/02/2011, emitido por la Directora de Rentas Municipales de la Alcaldía del Municipio Sucre; Notificación de fecha 16/05/2011, debidamente practicada en fecha 01/06/2011, y resolución N° 00537 de fecha 16/05/2011; Certificado de no contribuyente del Impuesto Sobre actividades Económicas en la Jurisdicción del Municipio Urbaneja del estado Anzoátegui, Constancia emitida por el Municipio Iribarren del estado Lara, mediante la cual informa que la empresa esta exenta de pago de Impuesto sobre actividades económicas de Industria y Comercio; Constancia emitida por la Alcaldía del Municipio Girardot del estado Aragua, constancia emitida por la Alcaldía del Municipio San Cristóbal del estado Zulia; Constancia emitida por la Alcaldía Caroní del estado Bolívar; certificado de exención N° 003-2008, Constancia emitida por la Alcaldía del Municipio Maturín estado Monagas, Constancia de notificación de fecha 20/12/2010, y resolución 7793.

Todos los documentales anteriores son valorados de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, y son propios para demostrar que en el caso de marras la Fundación Banco de Drogas Antineoplásicas BADAN, accedió en vía administrativa ante la Alcaldía del Municipio San C.d.e.T., en fecha 02/10/2007 a interponer recurso jerárquico el cual fue resuelto por dicho municipio según resolución N° AM/R/833-2008 de fecha 21/10/2008, y la cual declara sin lugar el recurso antes indicado, en razón de lo cual el apoderado judicial de la recurrente interpuso en fecha 01/12/2008, recurso contencioso tributario ante la URDD de los Tribunales Superiores Contencioso Tributario del Área Metropolitana de Caracas, correspondiendo la presente causa al Tribunal Superior Primero de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitan de Caracas, ante el cual se llevaron todas las actuaciones procesales, y en fecha 07/05/2012, dicho tribunal dictó sentencia interlocutoria que declino la competencia a este despacho.

IV

EXPERTICIA CONTABLE

La Licenciada en Contaduría Pública, Francys L.S.S., inscrita en el CPC bajo el N° 22481, designada en la presente causa como perito avaluador presentó en fecha 12/08/2013, informe de la experticia realizada a la contabilidad de la Fundación Banco de Drogas Antineoplásicas BADAN, y concluye textualmente lo siguiente:

… La FUDACIÓN BADAN, efectivamente, es una Fundación sin fines de lucro, según ha quedado demostrado a través de las declaraciones de Impuesto Sobre la Renta, y los estados financieros auditados revisados, si obtuvo utilidades, que en ningún ejercicio han sido repartidos entre sus miembros. Dichos estados financieros no reflejan un SUPERAVIT, sino un FONDO SOCAIL, que esta constituido por el excedente resultante de la diferencia entre los ingresos y los egresos de cada ejercicio económico.

Es necesario destacar que las Utilidades obtenidas son muy elevadas y llaman la atención, en virtud, de que en el país existen muchos casos de enfermos de cáncer, que no tiene la posibilidad y capacidad económica de comprar los medicamentos necesarios para el tratamiento de tan terrible enfermedad. Y como se demostró en todos los ejercicios económicos revisados, las donaciones otorgadas son bajas, siendo ellas, la inversión en moneda extranjera más alta.

Como fundación y atendiendo a los objetivos para los cuales fue creada BADAN, debería prestar mayor colaboración en ese sentido y aumentar sus donaciones con parte de las utilidades que año tras año obtienen, otorgando un porcentaje más alto de ayuda generosa, humanitaria, efectiva y oportuna a quienes se encuentran en situación económica desfavorable y padeciendo algún tipo de cáncer.

Aún cuando no se esta de acuerdo con lo poco que BADAN destina a las donaciones, tomando en cuenta que realiza actos mercantiles de venta de medicamentos que le dejan un ALTO MARGEN DE GANANCIAS, se puede afirmar, después de los expuesto en el presente informe que según criterio personal, la FUNDACIÓN BADAN, no se encuentra sujeta al Impuesto sobre actividades económicas, de industria, comercio, servicios o de índole similar.

Resulta oportuno destacar el sentimiento de solidaridad y generosidad que caracteriza al Tachirense, al ser la Alcaldía de la ciudad de San Cristóbal, estado Táchira, la única que se opuso y llamo la atención sobre el caso objeto del trabajo pericial efectuado

.

V

INFORMES

Alcaldía del Municipio San C.d.e.T.:

La apoderada judicial de la recurrida abogada A.R., presentó en fecha 11/06/2010, escrito de informes mediante los cuales realiza una relación de los hechos, y síntesis de los alegatos esgrimidos por la parte recurrente, concluyendo que:

La contribuyente ha venido realizando actividad comercial mediante la intermediación y para los ejercicios económicos 2004, 2005 y 2006, les ha brindado una utilidad de 12%, lo cual representa un superávit de años anteriores, y los cuales a juicio de la Administración Municipal es inexplicable que dicha sociedad obtenga una ganancia tan importante y año tras año la acumula hasta llegar a un monto de Bs. 26.598.813.559,64; no cumpliendo con el objeto para el cual fue creada, en virtud de lo cual concluye que la fundación en comento no esta actuando conforme a su objeto, sino se encuentra acumulando ganancias.

Destacando que no tiene sentido acrecer y represar progresivamente una fortuna dentro de la fundación en detrimento de la repuesta inmediata a las necesidades sociales actuales.

Finalmente, solicita conforme a los criterios sostenidos por la Sala Político Administrativa del M.T.d.J., la perención de la instancia en virtud de lo establecido en el artículo 265 del Código Orgánico Tributario, y 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia y 267 del Código de Procedimiento Civil.

Fundación Banco de Drogas Antineoplásicas BADAN:

El apoderado judicial de la Fundación Banco de Drogas Antineoplásicas BADAN, abogado P.R.N. presentó escrito de informes e indica:

Que su representada conforme a los estatutos que corren insertos en la presente causa, es una fundación sin fines de lucro que no realiza en la jurisdicción del Municipio San C.d.e.T., actividades lucrativas industriales, comerciales, de servicios o de índoles similar, que constituyan hecho imponible de impuesto sobre actividades económicas previsto en la respectiva ordenanza sobre patente de industria, comercio, servicio e índole similar de dicho municipio.

Señala que la propia ordenanza del municipio San C.d.E.T., en su artículo 209 señala que las actividades sin fines de lucro, están exenta del pago de impuesto sobre actividades económicas, y en el cual encuadra su representada.

Enfatiza el hecho de que su representada obtenga utilidades o ganancias en el desarrollo de sus actividades, no desvirtúa su naturaleza y carácter de institución sin fines de lucro, ya que lo que determina dicha naturaleza o carácter sin fines de lucro, es que la institución destine la totalidad de sus fondos al cumplimento de su objeto, que no distribuya dividendos, utilidades o beneficios entre sus miembros, y que en caso de disolución, su patrimonio no pase a sus miembros sino a una institución sin fines de lucro con fines similares.

Las utilidades no distribuidas forman parte del patrimonio de BADAN, y las cuales se mantiene y reinvierten en la propia institución, en la adquisición de los medicamentos para su posterior venta o donación a los pacientes que los requieran, es decir, en el cumplimiento de su objeto benéfico-social y científico.

Señala que la Administración Municipal jamás ha efectuado una fiscalización o verificación sobre la contabilidad de su representada que evidencia sus argumentos, por lo cual se trata de simples acusaciones sin fundamentos.

Finalmente, solicita se sirva declarar con lugar el presente recurso contencioso tributario, anular la resolución aquí recurrida, y anular la patente sobre actividades económicas N° 432 emitida por la Dirección de Hacienda Municipal, así como declarar que su representada no tiene la condición de sujeto pasivo tributario municipal.

VI

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Punto Previo: antes de esta juzgadora proceder a pronunciarse sobre el fondo del asunto considera importante resolver la perención de la instancia alegada por el apoderado judicial del municipio San C.d.e.T., en la etapa de informes (F-369 al 373), en tal sentido los artículos 265 del Código Orgánico Tributario y del Código de Procedimiento Civil, los cuales son del siguiente tenor:

La instancia se extinguirá por el transcurso de un (1) año sin haberse ejecutado ningún acto de procedimientos. La inactividad del Juez, después de vista la causa, no producirá la perención.

Ahora bien, observa esta juzgadora que la perención enunciada por la recurrida, esta orientada al procedimiento acaecido antes de la admisión del presente recurso, el cual conforme a los criterios expuestos por el M.T.d.J. del país, en sentencias Nros. 1500 de fecha 21/10/2009, dictada por la Sala Político Administrativa; 686 de fecha 02/04/2002 dictada por la Sala Constitucional; y 416 de fecha 28/04/2009, dictada por la Sala Constitucional, constituye una perdida de interés falta de inactividad procesal dado que la misma se produce ante de la admisión o después de que la causa entre en estado de sentencia y lo cual trae como consecuencia la extinción de la acción por perdida del interés.

En el caso de marras, desde la fecha de tramite 05/12/2008 (F-50) hasta la admisión del recurso de fecha 22/03/2010 (F-356), no transcurrió el lapso de un (01) año, para declarar la perdida de interés, por cuanto en fecha 23/03/2009, fueron consignadas ante la oficinas del Instituto Postal Telegráfico de Venezuela la comisión correspondiente a las notificaciones del presente recurso (F-68), es decir que a partir del 24/03/2009, se comenzó computar un nuevo lapso de un (01) año, el cual se interrumpió con la propia consignación del escrito de fecha 08/12/2009, presentado por el apoderado judicial de la Alcaldía del Municipio San C.d.e.T. en la cual además de presentar consignó poder (F-70), lo cual se traduce en una notificación tacita del Alcalde del municipio San C.d.e.T., en razón de lo cual el nuevo lapso de un (01) año, se comenzaría a contar a partir del 09/12/2009, y el tal y como se señalo anteriormente la Admisión se realizó en fecha 22/03/2010, en virtud de lo cual queda evidenciado que no se consumó la inactividad procesal, anunciada erróneamente como perención por la recurrida en su escrito de informes. Y así se decide.

(F-70)

(F- 50) (F-68) Interrumpe

Tramite interrumpe Consignación Poder (F-356)

Notificación IPOSTEL Municipio San C.A.

I_________________I_________________I_________________I

05/12/2008 23/03/2009 08/12/2009 22/03/2010

Resuelto lo anterior, pasa este despacho a pronunciarse sobre el fondo del asunto, y en tal sentido observa que la controversia en el caso de autos se circunscribe a señalar si en efecto la contribuyente de autos esta sujeta al pago de Impuesto sobre actividades económicas, de industria, comercio, servicio o de índole similar, o sí por el contrario la misma cumple con todos los requisitos de Ley para estar exenta del pago de dicho impuesto, y de ser así declarar la nulidad de la Patente de Industria y Comercio N° 436 de fecha 21/04/2005, emitida por la Alcaldía del Municipio San C.d.e.T., a nombre de la contribuyente de autos Fundación Banco de Drogas Antineoplásicas Sucursal.

Delimitada así la litis, pasa este Tribunal a decidir y, al efecto, observa:

Del folio 25 al 35, que consta copia certificada de acta de asamblea extraordinaria de la Fundación BADAN, celebrada en fecha 19/03/2004, y cuyo punto a tratar era aprobar refundir en un solo instrumento los estatutos de la fundación en virtud de las distintas modificaciones que éstos han sufrido, por las reformas aprobadas en asambleas, y de la cual se desprende que dicha fundación tiene un carácter científico, benéfico y social, con personalidad jurídica y patrimonio propio, con capacidad para realizar todos los actos que sean necesarios para el cabal cumplimiento de sus objetivos y sin fines de lucro.

Del acta anterior se desprende, que dicha fundación como se ha señalado reiteradamente se constituye como una fundación sin fines de lucro que aún y cuando realiza una actividad comercial (venta de medicamentos o drogas antineoplásicas), la misma no persigue un beneficio particular, sino meramente social que busca garantizar dichos medicamentos a la comunidad al precio mas bajo posible, y un fondo actualizado conforme al estado y avance de la ciencia.

Ahora bien, la Alcaldía del Municipio San C.d.e.T. por medio de su dirección de hacienda determinó que la Fundación bajo estudio tiene una utilidad acumulada de Bs. 26.598.813,60; al 28 de junio de 2007, que a su entender representaba un superavit de años anteriores y que todo su movimiento económico-comercial corresponde a un objeto mercantil, en virtud de lo cual negó la solicitud de anulación de la patente de Industria y Comercio, signada con el N° 436 de fecha 21/04/2005, razón por la cual este despacho considero importante nombrar un perito contable a los fines de realizar la respectiva experticia a la contabilidad de la fundación y poder determinar la situación real y financiera de la fundación, dicho informe fue elaborado por la licenciada Francys L.S., inscrita en el CPC bajo el N° 22.481, designada como experto contable en fecha 14/05/2013, y la cual concluyo lo siguiente:

La FUDACIÓN BADAN, efectivamente, es una Fundación sin fines de lucro, según ha quedado demostrado a través de las declaraciones de Impuesto Sobre la Renta, y los estados financieros auditados revisados, si obtuvo utilidades, que en ningún ejercicio han sido repartidos entre sus miembros. Dichos estados financieros no reflejan un SUPERAVIT, sino un FONDO SOCAIL, que esta constituido por el excedente resultante de la diferencia entre los ingresos y los egresos de cada ejercicio económico.

Es necesario destacar que las Utilidades obtenidas son muy elevadas y llaman la atención, en virtud, de que en el país existen muchos casos de enfermos de cáncer, que no tiene la posibilidad y capacidad económica de comprar los medicamentos necesarios para el tratamiento de tan terrible enfermedad. Y como se demostró en todos los ejercicios económicos revisados, las donaciones otorgadas son bajas, siendo ellas, la inversión en moneda extranjera más alta.

Como fundación y atendiendo a los objetivos para los cuales fue creada BADAN, debería prestar mayor colaboración en ese sentido y aumentar sus donaciones con parte de las utilidades que año tras año obtienen, otorgando un porcentaje más alto de ayuda generosa, humanitaria, efectiva y oportuna a quienes se encuentran en situación económica desfavorable y padeciendo algún tipo de cáncer.

Aún cuando no se esta de acuerdo con lo poco que BADAN destina a las donaciones, tomando en cuenta que realiza actos mercantiles de venta de medicamentos que le dejan un ALTO MARGEN DE GANANCIAS, se puede afirmar, después de los expuesto en el presente informe que según criterio personal, la FUNDACIÓN BADAN, no se encuentra sujeta al Impuesto sobre actividades económicas, de industria, comercio, servicios o de índole similar.

Asimismo, de autos se desprende que diversas sucursales de la misma fundación ubicadas a lo largo del territorio nacional, están exentas del pago de dicho impuesto sobre actividades económicas, de industria, comercio, servicio o de índole similar (F-453 al 472), de igual forma de las diversas declaraciones de Impuesto sobre la Renta (F-432 al 451) correspondiente a los ejercicios económicos 2004, 2005, 2006, 2007, 2008, 2009, 2010, 2011 y 2012, fueron declaradas en cero (Bs. 0,00), y las cuales demuestran que dicha fundación esta exenta de impuesto sobre la renta.

El artículo 7 de la Ordenanza sobre Patente e Impuesto de Industria, comercio, servicios e índole similar, Gaceta Municipal N° 078 de fecha 21/12/2004, de la Alcaldía del Municipio San C.d.e.T., entiende por ingresos brutos, los obtenidos por el ejercicio de la actividad lucrativa que realmente se ejerza dentro del municipio, con la excepción de los ingresos brutos que obtengan las sociedades civiles sin fines de lucro, y que sean para reinvertirlos en la misma sociedad, con el propósito de que ésta cumpla cabalmente con sus fines legítimos y específicos, tal y como sucedió en el caso de autos.

Conforme a todo lo anterior, esta juzgadora concluye que en efecto la Fundación BADAN, no esta sujeta al pago de Impuesto Sobre Actividades Económicas, De Industria, Comercio, Servicio o de Índole Similar, pues aún y cuando obtuvo utilidades exorbitantes, esta plenamente demostrado que en un fondo social que esta constituido por el excedente resultante de la diferencia entre los ingresos y los egresos de cada ejercicios económicos, y que dichas utilidades no han sido repartidas entre sus miembros, conforme a lo señalado en la experticia contable, razón por la cual lo procedente es anular la patente de industria y comercio N° 436 de fecha 21/04/2005, emitida por la Alcaldía de Municipio San C.d.e.T., a nombre de la Fundación Banco de Drogas Antineoplásicas Sucursal. Y así se decide.

En cuanto a las observaciones de la experticia realizada por el coapoderado de la Alcaldía de Municipio San C.d.e.T., mediante la cual solicita se deseche el informe presentado por el experto designado, es de señalar que el mismo logro aclarar la determinación efectiva de la utilidad no repartida para los periodos investigados, concluyendo que las utilidades obtenidas son muy elevadas y se encuentra en moneda extrajera, pero que dichas utilidades no han sido repartidas entre sus miembros, llamando poderosamente la atención el hecho de que inste a dicha fundación a prestar mayor colaboración, y en tal sentido aumentar sus donaciones a quines se encuentran en una situación económica desfavorable.

En virtud a todo lo anterior, se concluye que la actividad realizada por la Fundación BADAN, constituye una actividad fructífera, similar a la de cualquier sociedad o empresa mercantil, pero a diferencia de estas no tienen fines de lucro, sino un fin científico, benéfico y social, y que sus beneficios no han sido repartidos; (F496) razón por la cual lo procedente es declara con lugar el presente recurso contencioso tributario. Y así se decide.

Se exime del pago de costas procesales a la Alcaldía del Municipio San C.d.e.T., por cuanto la misma tuvo suficiente motivos para no declara la nulidad de la patente e estudio, dado que considero 1.- Que el movimiento económico y contable corresponde a un objeto mercantil; 2.- Que es inexplicables que una sociedad cuyo objeto sea social persiga y obtenga una ganancia tan importante y que año tras año vaya acumulándola; 3.- Que no tiene sentido acrecer y represa progresivamente un fortuna dentro de una fundación en detrimento de las repuestas inmediata a las necesidades sociales actuales. Y así se decide

VII

DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas, ESTE TRIBUNAL SUPERIOR DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO DE LA REGION LOS ANDES EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY DECLARA:

  1. - CON LUGAR, el Recurso Contencioso Tributario, interpuesto por el abogado P.R.N., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N°. V-5.539.335, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 20.443, en su carácter de apoderado judicial de la FUNDACIÓN BANCO DE DROGAS ANTINEOPLÁSICAS BADAN.

  2. - SE ANULA, la Resolución N° AM/R/833-2008 de fecha 21/10/2008, emitida por la Alcaldía del Municipio San C.d.e.T., y en consecuencia, la patente de industria y comercio N° 436 de fecha 21/04/2005, emitida por la Alcaldía de Municipio San C.d.e.T., a nombre de la Fundación Banco de Drogas Antineoplásicas Sucursal.

  3. - SE EXIME DE CONDENA EN COSTAS PROCESALES A LA ALCALDÍA DEL MUNCIPIO SAN C.D.E.T., conforme a lo establecido en la parte motiva de la presente decisión.

  4. -NOTIFÍQUESE, al Sindico Procurado del Municipio San C.d.e.T., de conformidad con lo establecido en el artículo 152 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal.

Dada, sellada y refrendada en el Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Los Andes con sede en San C.E.T., a los treinta (30) días del mes de Septiembre de 2013. Años 203º de la Independencia y 154º de la Federación.

A.B.C.S.

JUEZ TITULAR

W.Z.M.

LA SECRETARIA (a)

Exp N° 2831

ABCS/mjas

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