Sentencia nº RC.00332 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Civil de 9 de Junio de 2008

Fecha de Resolución 9 de Junio de 2008
EmisorSala de Casación Civil
PonenteLuis Antonio Ortiz Hernández
ProcedimientoRecurso de Casación

SALA DE CASACIÓN CIVIL

Exp. 2007-000759

Magistrado Ponente: L.A.O.H.

En el juicio por resolución de contrato, intentado ante el Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, por los ciudadanos J.A. PIÑERO ROMERO y C.L.P.D.P., representados judicialmente por las abogadas M.A., E.G., Y.W.M. e I.H., contra los ciudadanos E.J.C.V. e YSMENIA DEL C.A. deC., representados por los profesionales del derecho F.A.M.M., N.L.V. y M.A.V.; el Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la misma Circunscripción Judicial, en fecha 31 de julio del 2007, dictó sentencia mediante la cual declaró con lugar el recurso procesal de apelación interpuesto por el codemandado E.C., repuso la causa al estado de contestación de la demanda, declaró nula la sentencia proferida en fecha 22 de febrero del 2007 por el tribunal a quo, y no condenó en costas.

Contra la preindicada sentencia, la parte demandante anunció recurso de casación, el cual fue admitido y oportunamente formalizado. No hubo impugnación.

Concluida la sustanciación del recurso y cumplidas las demás formalidades de ley, pasa la Sala a dictar sentencia bajo la ponencia del Magistrado que con tal carácter la suscribe, en los siguientes términos:

RECURSO POR DEFECTO DE ACTIVIDAD

-I-

De conformidad con lo establecido en el ordinal 1° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, la formalizante delata la infracción de los artículos 12, 15, 71, 75 208, 213, 214 y 358 eiusdem, por considerar que la alzada incurrió en el vicio de reposición mal decretada.

Se fundamenta la denuncia de la forma siguiente:

…En la Alzada, se menoscabó el derecho al defensa de mis representados, al alterar el equilibrio procesal, anulado todo lo actuado en el Tribunal a quo, no obstante lo establecido en los artículos 12, 15, 208, 214 y 214 del Código de Procedimiento Civil, en virtud de una reposición mal decretada.-

…Omissis…

En el caso que nos ocupa, los accionados solicitaron en Alzada la reposición de la causa por considerar que el Juez a quo continuó con la sustanciación del proceso no obstante, que el mismo según ellos, se encontraba suspendido por la interposición del recurso de Regulación de Competencia, y que “…no era posible que se abriera ningún lapso procesal correspondiente a una etapa procesal distinta de aquella en la cual se encontraba éste y que no le estaba legalmente permitido a las partes ejecutar ningún otro acto procesal que, eventualmente, pudiera corresponder a una etapa diversa…”.-

Señaló igualmente la demandada en sus informes que “…muy a pesar de estar paralizado el curso de la causa, la parte actora, por escrito fechado 18 de enero del dos mil seis (2006), mismo (sic) que corre a los folios doscientos cincuenta y dos (252) y dos cientos cincuenta y tres (253) pretendió promover pruebas…”.

De estas transcripciones del escrito de informes, se observa claramente que efectivamente la demandada solicitó ante la Alzada en la oportunidad de informes, la REPOSICIÓN de la causa con base a lo antes expresado. Sin embargo la recurrida silenció totalmente este pedimento y actuó, como lo expresó de OFICIO, cuando por disposición del artículo señalado debió actuar conforme a lo solicitado y alegado en autos.-

Tal conducta la hizo incurrir además, en el vicio de inmotivación, el cual también denuncio de conformidad con el ordinal 1° del 313 eiusdem puesto que al silenciar tal pedimento, la sentencia no se puede considerar fundada en los hechos que constan del expediente, pues no analizó los hechos ocurridos en el a quo, una vez ejercido el recurso de regulación de competencia. De haberlo hecho, no hubiese decretado la reposición, pues hubiese aplicado lo dispuesto en los artículos 213 y 214 eiusdem, como lo analizaremos más adelante, ya que los accionados actuaron durante la sustanciación de la causa que consideraron ilegal y no solicitaron en esa primera actuación la reposición de la causa. De manera que al silenciar la recurrida totalmente el referido pedimento y actuar como si lo estuviese haciendo de oficio, se limitó única y exclusivamente a analizar la actuación del Juez Superior Cuarto que decidió el recurso de incompetencia ejercido y no la actuación que tuvieron los accionados durante la sustanciación del proceso, lo cual más adelante analizaremos.-

Al silenciar este pedimento que le fue formulado en los informes realizados ante la Superioridad, incurrió la recurrida en la infracciones denunciadas, al no sentenciar de acuerdo a lo alegado y probado en autos; lo que la llevo a ordenar una reposición de la causa mal decretada, causando directamente la alteración del equilibrio procesal con menoscabo del derecho a la defensa de mis representados.

…Omissis…

En efecto, al ignorar el Juzgador de Alzada la solicitud de reposición que le había formulado los accionados respecto al punto de la suspensión de la causa, y actuar como si fuera de oficio, se menoscabó el derecho de defensa de nuestros representados, limitándose a examinar única y exclusivamente la tramitación de la regulación de la competencia ante el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial en cuanto a la notificación de la sentencia recaída en esa incidencia, y obvió por completo las actuaciones realizadas por los accionados ante el a quo durante la sustanciación de la causa, lo que lo condujo a no mantener a las partes en sus derechos, pues de haberlo hecho se hubiese dado cuenta que durante la sustanciación del proceso, después de ejercido el recurso en el Tribunal a quo, actuó el apoderado de la demandada, y estando a derecho, nada dijo sobre la presunta suspensión del proceso que invoca, mucho menos solicitó la nulidad de lo que hasta ese momento se había llevado a cabo, lo que significó para ellos el haber consentido en esa sustanciación del proceso.

…Omissis…

En el caso que nos ocupa, la demandada cuando actuó en la causa ante el a quo, en fecha 13-2-06 después de estar admitidas las pruebas promovidas por mi representada, y haber solicitado se le declarase confeso nada dijo al respecto, y la recurrida actuando en conformidad con el artículo 208 y sin analizar el silencio de la parte demandada en el Tribunal de la causa decretó la reposición en aplicación del artículo 208, cuando lo correcto era actuar de conformidad con la norma antes transcrita, pues ya no le era dado a la demandada impugnar la validez del procedimiento. No obstante, como antes lo explique ante la Alzada, quien actuando como si fuera de oficio, y haciendo caso omiso a dicha solicitud, en franca violación del principio de protección que consagra este norma, decretó malamente la reposición que nos anula todo lo actuado, infringiendo además, como antes dije el artículo 15 eiusdem…

.

Al efecto cabe observar lo establecido en el fallo recurrido:

…En la oportunidad antes indicada para la presentación de Informes, esto es, el 07 de junio de 2007 compareció el ciudadano E.C.V. co-accionado en este proceso y asistido de abogado consignó escrito en doce (12) folios útiles, en el cual expuso lo siguiente: i) Que la decisión cuestionada es violatoria de sus derechos constitucionales de defensa y el debido proceso consagrados en el artículo 49 Constitucional, dado que en este caso la juez a quo no se percató de una serie de anomalías suscitadas durante la sustanciación del expediente, que desnaturalizaron el procedimiento que debía aplicarse y por ende, produjeron una distorsión de la realidad procesal que la condujeron a dictar la sentencia en los términos allí expuestos. ii) Que ante la interposición de la solicitud de regulación de competencia contra la decisión incidental proferida por el juez de cognición en fecha 21 de septiembre de 2005, que declaró sin lugar las cuestiones previas opuestas, el proceso estaba suspendido y que, en su opinión, no era posible la apertura de ningún lapso procesal correspondiente a una etapa distinta de aquella en la cual se encontraba éste. iii) Que a pesar de que la causa estaba paralizada, la parte actora promovió pruebas y mediante diligencia fechada 09 de febrero de 2006, requirió que se declarara la confesión ficta, lo que a su decir es incorrecto. iv) Que el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, el 29 de junio de 2006 decidió la solicitud de regulación de competencia ejercida, ordenando la notificación de las partes. Que la representante judicial de los demandantes se dio por notificada de esa decisión el 03 de agosto de 2006 y requirió que se notificara a su antagonista en el domicilio procesal constituido en el juicio. Que el Alguacil de ese órgano judicial el 19 de septiembre de 2006, manifestó la imposibilidad de notificar a los accionados, y acordada la notificación por carteles de la aludida sentencia, a solicitud de la actora, el preindicado Juzgado Superior Cuarto ordenó que el cartel se fijara por la Secretaria en la cartelera del tribunal, contrariando el criterio establecido por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, dado que si la parte cumplió con su obligación de constituir un domicilio procesal las notificaciones que deban practicarse en el juicio, cuando el fallo es dictado fuera del lapso legal, es: a) por vía de la publicación de un cartel y b) en el domicilio procesal mediante boleta remitida por correo certificado con acuse de recibo, o dejada por el Alguacil, sin que sea válida alguna otra alternativa no prevista en el artículo 233 eiusdem, puesto que ello infringe el derecho de defensa y el debido proceso; por lo que resulta evidente que los accionados no fueron notificados debidamente, dado que nunca tuvieron conocimiento de la decisión de fecha 29 de junio de 2006, y por ende, el lapso para contestar la demanda nunca transcurrió. Por lo expuesto, solicita que se declare la nulidad del fallo apelado y se reponga la presente causa al estado de que se inicie el lapso de contestación a la demanda…

…Omissis…

…Ahora bien, a los fines de resolver la presente controversia y antes de hacer mención a las pruebas aportadas al proceso, este sentenciador debe previamente determinar los límites en que ha quedado planteada la misma, esto es, debe fijar el thema decidendum, el cual se circunscribe en determinar la procedencia o no de la pretensión de resolución de contrato de opción de compra venta impetrada por los ciudadanos J.A. PIÑERO ROMERO y C.L.P. deP. contra los ciudadanos E.J.C.V. e YSMENIA DEL C.A. de CAMACARO…

…Omissis…

“…En el sub lite el tribunal de primer grado de conocimiento dictó sentencia definitiva en fecha 22 de febrero de 2007, en la cual declaró con lugar el alegato de confesión ficta formulado por la parte actora y con lugar la demanda por resolución de contrato de opción de compra-venta impetrada por los demandantes, y en consecuencia, condenó a la parte demandada a: 1º) Dar por resuelto el contrato de compra venta, suscrito entre la actora y demandada, en fecha 21 de septiembre de 2001, sobre el inmueble constituido por el apartamento distinguido con el número y letra 115-D, situado en la Undécima (11) Planta de la Torre Distrito Federal, del Edificio denominado Residencias Dorado, ubicado en la Avenida Fuerzas Armadas, entre las Esquinas de Socorro y Abanico, Jurisdicción de la Parroquia Altagracia, Municipio Libertador del Distrito Capital, 2º) Condenó a la parte demandada en pagar a la parte actora por concepto de daños y perjuicios la cantidad de QUINCE MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 15.000.000,oo), monto entregado como reserva de compra al momento de la suscripción del referido contrato, con imposición de costas a la parte demandada.

Ahora bien, revisadas todas y cada una de las actuaciones procesales efectuadas en el presente pleito, observa este Juzgado Superior que en fecha 21 de septiembre de 2005, el a quo declaró sin lugar las cuestiones previas opuestas por la parte demandada, fallo incidental contra el cual interpuso solicitud de regulación de competencia el representante judicial de los accionados, habiendo sido oído por auto de fecha 05 de diciembre de 2005 (folio 248).

Correspondió conocer de tal solicitud, previo el sorteo de ley, al Juzgado Superior Cuarto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial quien mediante decisión de fecha 29 de junio de 2006, declaró sin lugar la solicitud de regulación de competencia interpuesta por el abogado F.A.M.M., en su carácter de apoderado judicial de los demandados, ordenando la notificación de las partes de ese fallo.

La representante judicial de la parte actora se dió por notificada del mencionado fallo el 03 de agosto de 2006, solicitando se notificara a la parte demandada (folio 301). Al folio trescientos diez (310) consta que el día 19 de septiembre de 2006 el Alguacil del Tribunal Superior Cuarto dejó constancia de que se trasladó los días 10 de agosto y 18 de septiembre de 2006 a la dirección procesal aportada a los autos para notificar a la parte demandada, manifestando que tales diligencias resultaron infructuosas. El 04 de octubre de 2006 la abogada M.A. en su carácter de apoderada de la parte actora pidió que se notificara a los accionados mediante cartel, lo que fue acordado el 09 de octubre de 2006, y a tales efectos se libró cartel de notificación a los demandados, para que comparecieran dentro de los diez (10) días de despacho siguientes a la publicación y consignación del cartel en el expediente a darse por notificados de la decisión de fecha 29 de junio de 2006, con la advertencia que de no comparecer dentro del indicado lapso, comenzarían a transcurrir diez (10) días de despacho para la interposición de los recursos pertinentes, señalado que el preindicado cartel debía ser fijado por la Secretaria en la cartelera del mencionado órgano judicial superior.

Así, en este caso se constata que el día 19 de septiembre de 2006 el ciudadano G.A. TERÁN, en su condición de Alguacil del Juzgado Superior Cuarto manifestó la imposibilidad de practicar la notificación a la parte demandada del fallo dictado el 29 de junio de 2006 (folio 310). Asimismo, se verifica que la abogada M.A. solicitó que se notificara mediante carteles a los demandados, lo que fue acordado el 09 de octubre de 2006 por el aludido juzgado superior (folio 314), ordenando que dicho cartel se fijara en la cartelera de ese despacho con fundamento en el artículo 174 del Código de Procedimiento Civil.

Pues bien, ante tal evento resulta claro para quien aquí decide, que en el caso que se analiza los accionados ciudadanos E.J.C.V. e YSMENIA DEL C.A. deC. no fueron debidamente notificados del fallo proferido el 29 de junio de 2006 por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, respecto a la declaratoria sin lugar de la solicitud de regulación de competencia ejercida, pues, lo procedente en derecho en este caso era que el aludido cartel de notificación fuese publicado en prensa y consignado a los autos, tal y como lo dispone el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil, lo cual constituye sin lugar a dudas violación al derecho a la defensa y al debido proceso de los demandados, principios de rangos constitucionales, quienes al no haber sido debidamente notificados de la decisión proferida por el Juzgado Superior Cuarto, se encontraron imposibilitados de contestar la demanda oportunamente, ello en virtud de que en este caso el lapso para contestar la demanda debía verificarse dentro de los cinco (05) días siguientes al recibo por el tribunal a quo del oficio a que se refiere el artículo 75 eiusdem, relativo a la comunicación de la decisión proferida con relación a las cuestiones previas que fueron desechadas, ello por imperativo del ordinal 1º del artículo 358 del Código de Procedimiento Civil…

…Omissis…

…Ante las situaciones fácticas ya reseñadas, resulta forzoso para este sentenciador decretar de oficio la reposición de la presente causa al estado de que la parte demandada dé contestación a la demanda dentro de los cinco días siguientes al recibo por el tribunal a quo del presente expediente, siendo menester traer a colación lo que respecto a la nulidad de los actos procesales consagran los artículos 206, 207, 208, 211 y 212 del Código de Procedimiento Civil…

…Omissis…

…De las disposiciones transcritas ut supra se evidencia de manera clara y precisa la existencia de los supuestos en los cuales es procedente decretar la nulidad de los actos procesales. Asimismo y de acuerdo con el enunciado legal citado, en ningún caso se declarará la nulidad del acto si éste ha alcanzado el fin al cual estaba destinado, y sin que la nulidad de los actos aislados puedan acarrear la nulidad de los actos independientes del mismo, con lo cual el legislador fija los parámetros para la validez o no de los actos procesales y su modo de rectificación, en aras de preservar la estabilidad de los juicios orientados a un debido proceso, ex artículo 49 Constitucional.

En el caso sub examine, se ha detectado que la notificación por cartel de los accionados del fallo dictado el 29 de junio de 2006 por el Juzgado Superior Cuarto, que declaró sin lugar la solicitud de regulación de competencia interpuesta no se verificó conforme a la ley, por cuanto lo procedente de acuerdo con la disposición contenida en el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil, es que el cartel debe ser publicado y consignado a los autos concediéndose un lapso de diez (10) días, dentro de los cuales, el interesado deberá comparecer a darse por notificado, con la advertencia, por tratarse de una sentencia incidental, que de no comparecer dentro del indicado lapso a darse por notificado, comienza a transcurrir el lapso de diez (10) días para la interposición de los recursos pertinentes, y no como erróneamente lo determinó el Juzgado Superior Cuarto al haber ordenado que el preindicado cartel se fijara en la cartelera, lo que es procedente solo en el caso de no haberse indicado domicilio procesal ex artículo 174 del Código del Procedimiento Civil, supuesto fáctico que no está previsto en la norma ya mencionada, cuya infracción fue alegada en el escrito de Informes de fecha 07 de junio de 2007 presentado por la parte demandada; lo que denota sin lugar a dudas que la notificación in comento no puede surtir efecto jurídico en este proceso.

La preindicada disposición legal dispone expresamente lo siguiente: “Cuando por disposición de la ley sea necesaria la notificación de las partes para la continuación del juicio, o para la realización de algún acto del proceso, la notificación puede verificarse por medio de la imprenta, con la publicación de un Cartel en un diario de los de mayor circulación en la localidad, el cual indicará expresamente el Juez, dándose un término que no bajará de diez días…”.-

En consecuencia, lo procedente a criterio de este sentenciador es retrotraer el estado procesal de la litis y anular el fallo cuestionado dictado por el a quo en fecha 22 de febrero de 2007 al estar en presencia de un vicio de orden público constituido por la errónea notificación de la decisión dictada el 29 de junio de 2006 por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial a los accionados, quienes no fueron debidamente notificados de tal resolución y por ende, se vieron imposibilitados de dar contestación debiéndose reponer la presente causa al estado de que la parte demandada dé contestación a la demanda dentro de los cinco (05) días de despacho siguientes al recibo del presente expediente por el tribunal a quo, sin necesidad de notificar a las partes, ello a los fines de garantizar la tutela judicial efectiva de los justiciables y en pro de una sana administración de justicia, siendo el proceso un medio para la obtención de la justicia más no para su obstaculización, pues se ha detectado la existencia de un vicio de orden público…

…Omissis…

En atención al criterio ya plasmado, el cual acoge este sentenciador y tomando en cuenta que ningún requisito formal puede convertirse en obstáculo que impida injustificadamente un pronunciamiento del juez que en algunos casos puede actuar de oficio, la reposición de la causa resulta procedente, entre otros motivos, en los casos que se quebrante alguna forma procesal que menoscabe el derecho a la defensa de las partes, que en el sub iudice se hace patente al no haberse efectuado válidamente la notificación por cartel de la parte demandada de la decisión proferida el 29 de junio de 2006 por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, que declaró sin lugar la solicitud de regulación de competencia impetrada por la parte accionada, contra la decisión dictada por el a quo en fecha 21 de septiembre de 2005, no pudiendo surtir efecto alguno el cartel de notificación librado en fecha 09 de octubre de 2006 por el indicado juzgado superior ni la nota estampada por la secretaria de ese despacho el día 19 de octubre de ese año, ya que lo correcto era que el aludido cartel fuese publicado en prensa y consignado a los autos tal y como lo dispone el artículo 233 del Código de Trámite, máxime cuando la declaratoria sin lugar de la solicitud de regulación de competencia impetrada surte el efecto de que el acto de contestación a la demanda debe efectuarse dentro de los cinco días siguientes al recibo del oficio a que alude el artículo 75 del Código de Procedimiento Civil, por disponerlo así el ordinal primero del artículo 358 en concordancia con la parte in fine del artículo 71 eiusdem.

En conclusión, al haberse demostrado en este caso que se cercenó de manera evidente a la parte demandada el derecho a la defensa y el debido proceso, de rango constitucional, que sufre agravio con el fallo proferido por el tribunal de primer grado de conocimiento el 22 de febrero de 2007, impidiéndosele con la infracción procesal ya indicada el ejercicio tempestivo de las defensas y recursos que le pudiesen corresponder; es por lo que resulta forzoso para este sentenciador decretar la reposición de la presente causa al estado de que la parte accionada dé contestación a la demanda dentro de los cinco (05) días de despacho siguientes al recibo del presente expediente en el tribunal a quo, sin necesidad de notificar a las partes, quienes se encuentran a derecho al actuar en esta alzada, lo que trae como consecuencia, que la decisión dictada por el tribunal de mérito en fecha 22 de febrero de 2007 deba anularse todo conforme a lo dispuesto en los artículos 206, 207, 208, 211 y 212 del Código de Procedimiento Civil. Y ASÍ EXPRESAMENTE SE DECIDE…”

Para decidir, la Sala observa:

La denuncia antes transcrita se circunscribe a dos aspectos, el primero por considerar la formalizante que existe “inmotivación” producto de la omisión de pronunciamiento en torno a una solicitud de reposición formulada por la parte demandada en la oportunidad de presentar informes ante la alzada, y el segundo, por cuanto existe una reposición mal decretada, señalando como infringidos los artículos 12, 15, 71, 75, 208, 213, 214 y 358 del Código de Procedimiento Civil.

En cuanto al primer vicio debe reiterar la Sala, que la inmotivación se produce en el fallo cuando este adolece absolutamente de los motivos de hecho y de derecho que la sustentan, pues ello impide conocer las razones que originaron dicha decisión, bien porque el juez no expresó los motivos, o si lo hizo, éstos se destruyen los unos a los otros de forma inconciliable, o bien resultan ilógicos y absurdos, o son incongruentes con el dispositivo del fallo, de forma tal que no constituyen soporte alguno.

Al respecto, estima la Sala necesario aclarar que la falta de resolución sobre alegaciones realizadas por las partes que formen parte de las pretensiones o excepciones, no constituye el vicio de inmotivación sino el de incongruencia negativa, y cuando ciertos alegatos fueren realizados en la oportunidad de presentar informes, como en el presente, en el cual la formalizante señala que no fue atendida una solicitud de reposición invocada por la parte demandada, tampoco constituiría ni el vicio de incongruencia negativa como menos aún el de inmotivación, pues tal infracción constituye un vicio distinto dentro de los previstos en el ordinal 1° del artículo 313, como lo es del de reposición preterida o no decretada.

Al respecto, doctrina reiterada de esta Sala contenida entre otras, en sentencia Nº 409 de fecha 19 de junio de 2006, expediente Nº 05-683, ha sostenido lo siguiente:

“...De la delación supra transcrita se evidencia que el formalizante endilga a la recurrida el vicio de incongruencia negativa, sobre la base de unas supuestas omisiones de pronunciamientos atinentes a la solicitud y al alegato que él mismo expuso ante el juzgador con competencia funcional jerárquica vertical, en la oportunidad en que presentó el escrito de informes, referidos a la reposición de la causa al estado de nueva admisión de la demanda ante la aducida “...falta de cualidad...” (sic) de su patrocinada, la ciudadana T.A.D., para representar, obligar y, en consecuencia, convenir, como en efecto reconoce que ocurrió, en nombre de la accionada.

Ahora bien, en idéntica relación con la denuncia y el vicio planteados, la Sala en sentencia N° 336, de fecha 27 de abril de 2004, Exp. N° 2003-000636, en el caso de R.A.M.V. contra Tecnoagrícola Los Pinos, Tecpica, C.A., (...) estableció:

“...aduce el formalizante que el juzgador de segundo grado incurrió en el vicio de incongruencia negativa al dejar de pronunciarse sobre su solicitud de reposición de la causa, alegada en informes.

Respecto a la falta de pronunciamiento del sentenciador sobre el pedimento de reposición alegado en informes y el vicio que ello configura, esta Sala señaló en sentencia N°. 343, de fecha 30 de julio de 2002, Exp. 2001-0281, en el caso de Venezolana de Inversiones y de Proyectos, (VEINPRO, C.A.), contra Asociación Civil Pro-Vivienda Dr. J.D.P.G., (...) lo siguiente:

...En relación con el pronunciamiento de los jueces sobre el alegato de reposición esgrimido por las partes en el escrito de informes, esta Sala en fallo de fecha 23 de noviembre de 2001, caso P.S.R., contra la (sic) Seguros Mercantil S.A., abandonó el criterio sostenido en la sentencia de fecha 14 de febrero de 1990, caso M.L. deS. deD.L. contra J.C.D.L.; Exp. Nº 89-249, y se pronunció en los siguientes términos:

‘Mientras que el Código de Procedimiento Civil de 1916 se refería a la reposición preterida, nuestro actual Código la recoge dentro de la causal de quebrantamiento de formas procesales en violación del derecho de defensa. De esta manera, la reposición preterida conforma un motivo propio de casación, denunciable de conformidad con el ordinal 1º del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, al señalar que ‘Se declarará con lugar el recurso de casación: 1º Cuando en el proceso se hayan quebrantado u omitido formas sustanciales de los actos que menoscaben el derecho de defensa’.

Por tanto, mediante una denuncia de reposición preterida el recurrente obtendrá una solución expedita sobre la irregularidad ocurrida respecto al orden del proceso, porque el pronunciamiento equivale a una solución directa del problema, es decir, la declaratoria de procedencia de la denuncia conduce a la nulidad del acto o actos afectados por la irregularidad y a la consecuente reposición de la causa al estado en que se haga renovar el acto o actos nulos, como se desprende del artículo 208 del Código de Procedimiento Civil. No sucede lo mismo cuando se denuncia que la reposición fue alegada en los informes, y tal alegato no fue resuelto por la recurrida (incongruencia negativa), porque la solución no es otra que ordenar al Juez Superior que se pronuncie sobre el alegato omitido, al margen de que sea o no procedente la reposición, con lo cual muchas veces se estaría declarando la nulidad del fallo y reponiendo la causa para que un nuevo Juez se pronuncie sobre la solicitud de reposición no resuelta, sin reparar en su eventual inutilidad por la improcedencia de la reposición preterida, en violación del mandato constitucional contenido en el artículo 257, que establece:

‘...El proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia. Las leyes procesales establecerán la simplificación, uniformidad y eficacia de los trámites y adoptarán un procedimiento breve, oral y público. No se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales...’

Por estas razones, esta Sala abandona el criterio sostenido en la sentencia de fecha 14 de febrero de 1990, caso M.L. deS. deD.L. contra J.C.D.L.; Exp. Nº 89-249, mediante el cual la Sala estableció que es obligatorio para el Juez pronunciarse sobre las peticiones, alegatos o defensas que pudieran tener influencia determinante en la suerte del proceso, como la confesión ficta, reposición de la causa u otras similares bajo pena de incurrir en el vicio de incongruencia negativa, y todos aquellos que se opongan a lo establecido en la presente decisión. En consecuencia, deja sentado que aun cuando sea solicitada la reposición de la causa en el escrito de informes, si el juez no se pronuncia sobre ello, la parte interesada debe formular la respectiva denuncia por reposición no decretada, y no mediante el alegato de incongruencia negativa del fallo....’. (Subrayado de la Sala).

De conformidad con el criterio arriba transcrito, si el Juez omite pronunciarse acerca de una solicitud de reposición alegada en informes, la parte interesada debe denunciarlo en casación a través de una denuncia de reposición no decretada y no mediante un alegato de incongruencia negativa...

. (Subrayado de la Sala).

De conformidad con la jurisprudencia transcrita, cuando se plantee una solicitud de reposición de la causa aún en informes y el juez silencie tal pedimento, ello configura el vicio de reposición preterida y como tal debe denunciarse. Ahora bien, contrario a lo señalado, el formalizante basa su argumento amparado en una denuncia de incongruencia negativa incumpliendo de esta forma, lo establecido por esta Sala, razón suficiente para desechar dicho aspecto de la denuncia...” (Cursivas del texto).

En el sub iudice, el formalizante contrario a lo dispuesto en el precedente jurisprudencial supra transcrito, ante la supuesta omisión de pronunciamiento del ad quem sobre la solicitud de reposición de la causa contenida en el escrito de informes, delata, se repite, el vicio de incongruencia negativa, siendo lo correcto a los fines de cumplir con la técnica adecuada para plantear tal quebrantamiento, denunciar el vicio de reposición preterida o no decretada. (Subrayado y negrillas de la Sala)

Quedando claro de la jurisprudencia antes transcrita, que el vicio de incongruencia negativa por omisión de pronunciamiento, en torno a los alegatos articulados en el escrito de informes ante el juez de alzada, solo se configura cuando este no se pronuncie sobre las peticiones, alegatos o defensas que pudieran tener influencia determinante en la suerte del proceso, como la confesión ficta u otras similares, mas no si se solicitare la reposición de la causa, dado que esta denuncia debe ser planteada por defecto de actividad como vicio de reposición no decretada o mal decretada, estima la Sala que no obstante haber sido planteada la denuncia de forma inadecuada, la referida solicitud de reposición de la causa, no fue formulada por la parte recurrente sino por la accionada, por lo cual, se observa que no solo el planteamiento de la delación fue hecho de manera incorrecta, sino que además la recurrente carece de legitimidad para realizarla ya que la reposición solicitada ante la alzada atañe al menoscabo de formas procesales que traigan como consecuencia la violación del derecho a la defensa de quien la solicite. Así se establece.

Por otra parte, en lo que respecta a la infracción de los artículos 12, 15, 71, 75, 208, 213, 214 y 358 del Código de Procedimiento Civil que en opinión de la recurrente trajo como consecuencia el menoscabo de su derecho a la defensa, ya que el Juez Superior no debió reponer la causa al estado de que se diera contestación a la demanda, por cuanto los demandados se encontraban a derecho, la Sala considera necesario descender al estudio de las actas que conforman el expediente, para observar lo siguiente:

En fecha 22 de septiembre del año 2004, el apoderado judicial de la parte demandada, opuso ante el Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, las cuestiones previas contenidas en los ordinales 1° y 8° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil.

El 21 de septiembre del año 2005, el mismo Juzgado de Primera Instancia, declaró lo siguiente:

…PRIMERO: SIN LUGAR, las cuestiones previas opuestas por el Abogado F.A.M.M., en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada en el presente procedimiento (…), y establecidas en los ordinales 1° y 8° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil…

En fecha 11 de noviembre de 2005, quedó notificada la parte demandada, y el día 25 del mismo mes y año, su apoderado judicial solicitó la regulación de competencia.

En fecha 29 de junio de 2006, el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la misma Circunscripción Judicial, declaró sin lugar la solicitud de regulación de competencia.

El 3 de agosto del mismo año, la parte actora solicitó la notificación de la demandada.

En fecha 10 de agosto de 2006, el citado juzgado superior acordó la notificación personal de los demandados, en la dirección que fue aportada en autos.

El 19 de septiembre de 2006, el alguacil de dicho tribunal a través de diligencia expuso lo siguiente:

… Consigno en este acto boleta de notificación que me fuera entregada para notificar a los ciudadanos E.C.V. e I.A.D.C., y/o en la persona de su apoderado judicial F.A.M.M., en virtud de que en los días 10-08-06 y 18-09-06, siendo las 9:45 a.m. Y las 2:15 p.m., respectivamente me dirigí a la (…), Caracas, con el fin de practicar dicha notificación, y la misma me fue imposible practicarla, debido a que en ambas oportunidades después de tocar en repetidas veces nadie me respondió, motivo por el cual consigno en este acto boleta sin firmar…

En fecha 4 de octubre de 2006, la apoderada judicial de la parte demandante, solicitó mediante diligencia la notificación por carteles de los demandados.

El día 9 del mismo mes y año, el juzgado superior acordó la notificación de la parte demandada mediante carteles de conformidad con lo estatuido en el artículo 174 del Código de Procedimiento Civil, concediéndole un plazo de diez (10) días de despacho para que se diera por notificada.

En fecha 19 de octubre de 2006, la Secretaria del juzgado superior dejó constancia de haber fijado el cartel de notificación, en la cartelera del Tribunal.

En fecha 13 de diciembre del 2006, la parte demandante solicitó la remisión del expediente al Tribunal de origen, lo cual fue acordado al día siguiente.

El 22 de febrero de 2007, el Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripció n Judicial del Área Metropolitana de Caracas, dictó sentencia definitiva, declarando como consecuencia de la confesión ficta decretada, con lugar la demanda, resuelto el contrato de opción de compra venta, condenando a la demandada tanto al pago de quince millones de bolívares (Bs.15.000.000,°°) por concepto de daños y perjuicios, como de las costas procesales.

Ahora bien, en el caso concreto se observa que en virtud de la decisión proferida por el Tribunal Superior Cuarto antes citado, la cual declaró improcedente la regulación de competencia, se acordó a petición de la parte demandante la notificación de la parte demandada mediante boleta, por lo cual, el alguacil de dicho juzgado se trasladó en dos oportunidades al domicilio procesal que constaba en autos, siendo imposible llevar a cabo la misma en virtud de que no encontró a persona alguna.

Ante ello, la parte demandante solicitó la notificación a través de cartel para ser fijado a las puertas del Tribunal, de conformidad con lo previsto en el artículo 174 del Código de Procedimiento Civil.

Ahora bien, la sentencia recurrida acordó la reposición de la causa utilizando como fundamentos que la notificación debía ser practicada conforme a lo dispuesto en el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil, es decir, mediante cartel para ser publicado en la prensa, y no mediante la fijación de un cartel a las puertas del tribunal.

Sobre el particular, esta Sala en sentencia N° 1030, de fecha 19 de diciembre del 2007, expediente: 2007-000668, caso: N.E.R.F., contra la sociedad mercantil Confecciones Ítalo D’ Alfonso C.A. (ITADALCA), y otro señaló:

…El formalizante alega que el juzgador de alzada incurrió en errónea interpretación y falta de aplicación del artículo 174 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto, aún reconociendo la existencia y validez de dicha norma, el ad quem yerra al interpretarla en su alcance general y abstracto, en razón, que asumió como cierto un efecto de ley, que no se encuentra previsto en dicha norma.

(“...Omissis...”)

No obstante, esta Sala estima prudente verificar la circunstancias que conllevaron al juzgador de alzada a ordenar reponer la causa al estado de que el tribunal de grado notifique a los demandados de la decisión interlocutoria proferida en fecha 29 de junio de 2006, en la dirección: calle Alto Hatillo, quinta Mi Peruchera, El Hatillo, estado Miranda, por motivo que, a través de dicho acto de comunicación procesal está involucrado el derecho a la defensa de las partes y el debido proceso.

En tal sentido, el ad quem señaló con respecto a la notificación ordenada, lo siguiente:

…Consta de autos que en fecha 29 de octubre de 2003 el ciudadano ÍTALO D’ A.S., asistido por el abogado M.Á.M., en vez de contestar la demanda, opuso las cuestiones previas contempladas en los ordinales 4°, 5°, 6° y 7° del artículo 340 del Código de Procedimiento Civil, las cuales fueron contestadas por la representación accionante en fecha 7 de noviembre de 2003.

Tales cuestiones fueron declaradas sin lugar mediante decisión de fecha 29 de junio de 2006, ordenándose notificar a las partes. En fecha 11 de julio de 2006 el abogado CARMINE ROMANIELLO se dio por notificado y pidió que las notificaciones de los demandados ITALO (SIC) D’ A.S. y CONFECCIONES ÍTALO D’ ALFONSO C.A. se hicieran, la primera, en las personas de sus apoderados, y la última, en la cartelera del tribunal, de conformidad con lo previsto en el artículo 174 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 233 eiusdem, por cuanto los demandados y/o sus apoderados no constituyeron domicilio procesal, lo que fue dispuesto de conformidad por auto de 21 de julio de 2006, acordándose librar boleta de notificación y su fijación en la cartelera del tribunal. Hizo saber el a quo en la señalada providencia, que una vez que el secretario dejara la respectiva constancia comenzaría a correr el lapso correspondiente, fijación que tuvo lugar el 28 de julio de 2006, según la nota de secretaría cursante al vuelto del folio 165.

(…Omissis…)

Ciñéndonos a la realidad procesal que se debate, constata el tribunal que en un primer momento (en el libelo) la parte actora señaló como dirección para la práctica de la citación “del Demandado (sic) de Autos (sic)”, la Avenida (sic) Sur 4, Esquina (sic) Puente Soublette, Edificio (sic) Itadalca, Caracas, y más tarde, una vez admitida la demanda y su reforma, la siguiente dirección: Calle (sic) Alto Hatillo, Quinta (sic) Mi Peruchera, El Hatillo, Estado (sic) Miranda, dirección esta última en la cual se citó al ciudadano ÍTALO D’ ALFONSO el 15 de septiembre de 2003, según diligencia del Alguacil (sic) J.F.C. del día siguiente (folio 77) y donde la secretaria (sic) del Juzgado Duodécimo de Municipio de esta Circunscripción Judicial entregó la boleta de notificación correspondiente para hacerle saber el contenido de las declaraciones del Alguacil (sic) de fecha 16/9/2003. Cursa igualmente al folio 79 del expediente diligencia de fecha 16 de septiembre de 2003, en la que el Alguacil (sic) J.F.C. dejó constancia de que se trasladó a la Calle (sic) Alto Hatillo, Quinta (sic) Mi Peruchera, El Hatillo, Estado (sic) Miranda, con el fin de citar al mencionado ciudadano en su carácter de representante de la empresa co-demandada CONFECCIONES ITALO (SIC) D’ ALFONSO C.A., quien le atendió y a la vez le participó que no tenía nada que ver con esa compañía hacía muchos años, entregándole copia de la compulsa.

Es verdad, como lo apunta la representación actora, que en autos no consta la fijación formal del domicilio procesal de los demandados ni de sus abogados; no obstante, ello no era motivo para prescindir de la notificación personal en la dirección de la Urbanización (sic) El Hatillo, ya que allí se había localizado anteriormente al ciudadano ÍTALO D’ A.S., e incluso, extremando el deber de diligencia, en la dirección primeramente indicada (Avenida (sic) Sur 4; Esquina (sic) Puente Soublette, Edificio (sic) Itadalca, Caracas), vista “la importancia de la notificación como mecanismo de protección del derecho a la defensa, que exige en primer término la práctica válida y eficaz de las notificaciones personales necesarias para la realización de determinados actos procesales”…

(…Omissis…)

En función de lo expuesto, es evidente que al practicarse defectuosamente la notificación, pues, repetimos, se obvió la búsqueda de la parte demandada en su domicilio, ésta se vio impedida de contestar tempestivamente la demanda, lo cual reviste una gravedad extrema, ya que consecuencialmente se le impidió ejercer su derecho de defensa, por lo tanto, en el dispositivo de este fallo y de conformidad con lo dispuesto en los artículos 208 y 212 del Código de Procedimiento Civil, se repondrá la causa al estado de que el tribunal de grado notifique al co-demadando ÍTALO D´A.S. la decisión interlocutoria pronunciada en autos el 29 de junio de 2006, en su domicilio de la Urbanización (sic) El Hatillo; e igualmente a la co-accionada CONFECCIONES ÍTALO D´ALFONSO C.A. (ITADALCA) en la persona de su presidente N.O., quien de acuerdo con la copia certificada formante de los folios 93 al 96 funge de nuevo como administrador de la misma; y se declarará nulo todo lo actuado a partir del auto de fecha 21 de julio de 2006, inclusive. Así se resuelve…

.

De la transcripción parcial del texto de la recurrida, se desprende que el ad quem determinó que el demandante señaló en un principio como dirección para la práctica de la citación de los demandados, la avenida Sur 4, esquina Puente Soublette, edificio Italdaca, Caracas, para más adelante, señalar la siguiente dirección: calle Alto Hatillo, quinta Mi Peruchera, El Hatillo, estado Miranda, en la cual se practicó la citación de los demandados.

En tal sentido, el juzgador de alzada estimó tal y como lo señaló la accionante, que en los autos no consta la fijación formal del domicilio procesal de los accionados, ni de sus apoderados, sin embargo, éste al evidenciar que al haberse localizado anteriormente al co-demandado Ítalo D’ A.S., en la dirección de la urbanización El Hatillo, dicha notificación debió ser practicada en la misma, en aras de protección del derecho a la defensa de las partes.

Por tales consideraciones, el ad quem apreció que la notificación practicada en el caso in comento a través de boleta de notificación y su fijación en la cartelera del tribunal fue defectuosa, en razón, que al obviarse la búsqueda de los demandados en su domicilio, los mismos se vieron impedidos de contestar tempestivamente la demanda, impidiéndoles de esta forma ejercer su correspondiente derecho de defensa, por lo cual, estimó reponer la causa al estado de que el tribunal de grado notifique a los accionados del fallo interlocutorio proferido en fecha 29 de junio de 2006, en la dirección de la urbanización El Hatillo.

Ahora bien, esta Sala estima pertinente hacer mención a los criterios sentados por la Sala Constitucional de este M.T., en decisión N° 479 de fecha 6 de abril de 2001, en el juicio seguido por C.A. Diario Panorama, expediente N° 00-2779, en la cual expresó lo siguiente:

…Ahora bien, observa la Sala como, antes de que se dictara la sentencia impugnada, el Tribunal (sic) que la pronunció, aplicando literalmente el artículo 174 del Código de Procedimiento Civil, al no constar en autos el domicilio procesal del demandado, ordenó su notificación a efectos de hacer de su conocimiento su abocamiento para la decisión de la causa mediante un cartel que se fijaría en la cartelera de dicho Tribunal (sic).

Formalmente, tal proceder es ajustado a derecho, pero considera la Sala, y así lo ha señalado en otros fallos, que como garantía del derecho de defensa, si se conoce una dirección donde citar o notificar a una de las partes, tales citaciones o notificaciones deben hacerse en tales direcciones, así no se haya establecido formalmente domicilio procesal, dando cumplimiento al artículo 174 antes aludido. En este sentido, el Tribunal de Segunda Instancia no garantizó plenamente el derecho de defensa del demandado…

.

Asimismo, en decisión N° 1168, de fecha 12 de junio de 2006, en el caso seguido por El Milenium, C.A., expediente N° 02-1797, señaló lo siguiente:

“…constituye un deber de las partes la fijación de su sede o dirección procesal para la práctica de los actos de comunicación a que haya lugar, bien para la continuación de la causa o para la realización de algún acto procesal, deber cuyo incumplimiento produce como consecuencia la designación supletoria, como tal dirección procesal, la sede del tribunal. Sin embargo, tal como lo ha establecido esta Sala en sentencias 991 del 2 de febrero de 2003, 2677 del 7 de octubre de 2003 y 1190 del 21 de junio de 2004, en caso de que haya constancia en autos de la existencia de la dirección procesal de la parte a quien deba hacerse alguna comunicación, no obstante que no la hubiese fijado expresamente, será allí donde deba producirse el acto de comunicación, pues es, precisamente, la notificación personal la que produce mayor certeza de conocimiento, y, por ello, debe agotarse en primer término.

Este criterio fue precisado por la Sala en sentencia No. 991, del 2 de febrero de 2003, ratificada en sentencias 2677/2003 y 1190/2004, en la que se expuso:

“La notificación personal constituye la modalidad de notificación más segura para garantizar el conocimiento de los actos procesales a una determinada persona, y al que hay que acudir cuando se conoce el domicilio de la misma, ya que de esta manera se garantiza el real conocimiento por el interesado del acto o resolución que se le notifica, asegurando su derecho a intervenir en el proceso desde tal momento y a interponer los recursos procedentes contra la resolución procesal

Ahora bien, en el caso sub examine, se observa que, el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, ordenó la notificación de la parte demandada en la sede del tribunal, por cuanto, según le indicó la parte demandada, no constaba en autos su domicilio procesal.

Sin embargo, aprecia la Sala que el domicilio de la demandada constaba en autos, visto que, por diligencia del 15 de junio de 1998, el abogado J.A.P. (folio 65 del expediente) indicó al Tribunal:

a los efectos de la citación de la parte demandada, solicito al Tribunal que la misma se practique en la oficina No. 211, ubicada en el segundo piso de la primera etapa del centro Comercial Ciudad Tamanaco, en Jurisdicción del Municipio Chacao del Estado Miranda

.

En este orden de ideas la Sala observó que sí constaba en autos el domicilio de la parte demandada, por lo que el Juzgado de la causa debió practicar la notificación personal en dicho domicilio, antes de proceder a fijar el cartel en la sede del tribunal, pues al no efectuar la notificación personal, atentó contra su eficacia, habida cuenta que, como ya precisó esta Sala, produce mayor seguridad jurídica la notificación realizada en la sede o domicilio del demandado que la efectuada en la sede del tribunal…”.

Por tanto, de conformidad con los criterios jurisprudenciales ut supra transcritos, la Sala observa, que la reposición de la causa ordenada por el juzgador de alzada al estado de que el juzgado de la cognición notifique a los accionados en la dirección procesal de la urbanización El Hatillo, se encuentra ajustada a derecho, por cuanto, a través de la misma se está garantizando el derecho a la defensa de las partes, en vista que al constar en las actas que conforman el expediente la existencia de una dirección procesal, la cual en un principio se había practicado la citación de dichas partes, tal notificación de la decisión interlocutoria proferida en fecha 29 de junio de 2006, debió llevarse a cabo en dicho domicilio y no por medio de fijación de boleta en la cartelera del tribunal.

De tal modo, esta Sala, concluye que si bien los demandados no establecieron formalmente su domicilio procesal, en los autos consta una dirección en la cual puede llevarse a cabo el acto de comunicación procesal de la notificación, por motivo que, él mismo constituye un instrumento fundamental para garantizar el conocimiento de un acontecimiento que se lleve a cabo en las actas procesales, salvaguardando de esta forma el derecho a la defensa y al debido proceso. Así se decide…”. (Subrayado y negrillas de la Sala).

En el caso sub examine la Sala observa que no obstante que la sentencia recurrida cuestiona la eficacia de un acto de proceso llevado a cabo por un tribunal de igual jerarquía, como lo era la notificación de la sentencia dictada por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas que decidió la regulación de competencia solicitada por la parte demandada, considera que a pesar de constar un domicilio procesal para que se llevase a cabo las notificaciones de la parte demandada, ésta última debió ser notificada a través de un cartel publicado en la prensa.

Esta circunstancia indudablemente no solo contraviene la doctrina que al respecto ha mantenido esta Sala, sino que además pone en situación de desventaja a la parte actora, la cual en opinión de la recurrida, debería correr con la carga económica de publicar un cartel por la prensa aún cuando la parte demandada –quien solicitó la regulación de la competencia- había suministrado un domicilio procesal, al cual, el alguacil se trasladó en dos oportunidades para poder notificarla.

No obstante haber sido agotada la notificación personal de la parte demandada sin que ésta hubiese podido practicarse, el referido Juzgado Superior Cuarto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, ordenó la fijación de un cartel a las puertas del tribunal, de conformidad con lo previsto en el artículo 174 del Código de Procedimiento Civil, garantizando con ello la publicidad necesaria y suficiente para que la demandada estuviese al corriente de lo decidido por esa instancia.

Por tal motivo, estima esta Sala que el juez de la recurrida acordó erróneamente la reposición de la causa, al cuestionar las actuaciones realizadas por otro juez de su misma categoría, quebrantando una forma procesal que trajo como consecuencia la infracción del artículo 15 del texto adjetivo, el cual persigue mantener a las partes en igualdad de condiciones dentro del proceso.

En consecuencia, se declara procedente la denuncia por reposición mal decretada, con la evidente infracción de la recurrida de los artículos 12, 15 y 208 del Código de Procedimiento Civil, pues el juez no se atuvo a lo alegado y probado en autos, ni mantuvo a las partes en igualdad de condiciones en el proceso.

En cuanto a la infracción de los artículos 71, 75, 214 y 358 del Código de Procedimiento Civil, se observa que el formalizante no hizo fundamentación alguna al respecto, por ende esta Sala se encuentra imposibilitada de emitir opinión, lo que hace que se deseche la infracción de las mismas.

Por haber encontrado esta Sala procedente una infracción de las descritas en el ordinal 1º del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, se abstiene de conocer y decidir las restantes denuncias contenidas en el escrito de formalización del recurso de casación, de conformidad con lo establecido en el artículo 320 eiusdem.

D E C I S I Ó N

Por las precedentes consideraciones, este Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara CON LUGAR el recurso de casación anunciado y formalizado por la parte demandante en contra de la sentencia dictada por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 31 de julio de 2007. En consecuencia, se decreta la NULIDAD del fallo recurrido y SE ORDENA al Tribunal Superior que resulte competente, dicte nueva sentencia sin incurrir en la infracción advertida por esta Sala.

Queda de esta manera CASADA la sentencia impugnada.

No ha lugar la condenatoria al pago de las costas procesales del recurso, dada la naturaleza del dispositivo del presente fallo.

Publíquese, regístrese, y remítase este expediente al Tribunal Superior de origen.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los nueve (9) días del mes de junio de dos mil ocho. Años: 198º de la Independencia y 149º de la Federación.

Presidenta de la Sala,

___________________

YRIS PEÑA ESPINOZA

Vicepresidenta,

______________________

ISBELIA PÉREZ VELÁSQUEZ

Magistrado-Ponente,

____________________________

L.A.O.H.

Magistrado,

___________________

C.O. VÉLEZ

Magistrado,

_______________________

A.R.J.

Secretario,

________________________

ENRIQUE DURÁN FERNÁNDEZ

Exp. AA20-C-2007-000759.

Nota: Publicada en su fecha a las ( )

Secretario,

La Magistrada Yris Peña Espinoza, de conformidad a lo establecido en los artículos 20 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, y 63 del Reglamento Interno del Tribunal Supremo de Justicia, salva su voto, y disiente de la mayoría de los integrantes de esta Sala de Casación Civil que aprobaron el fallo que antecede, en el cual se “...declara CON LUGAR el recurso de casación anunciado y formalizado por la parte demandante en contra de la sentencia dictada por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 31 de julio de 2007…”; por las razones que en lo sucesivo se señalan:

El fallo disentido anuló la sentencia recurrida debido a que consideró que la notificación efectuada a la parte demandada, luego de haber decidido la regulación de competencia se hizo correctamente, ya que la publicación del cartel en la cartelera del tribunal, era suficiente y garantizaba la publicidad necesaria para que la demandada estuviese al corriente de lo decidido por la instancia.

Por ende, la mayoría sentenciadora concluye señalando que la recurrida acordó erróneamente la reposición de la causa, al cuestionar las actuaciones realizadas por otro juez de su misma categoría, quebrantando una forma procesal.

Respecto a la notificación de las partes, la Sala en diversos fallos ha señalado que se trata un acto comunicacional dirigido a éstas para que comparezcan al proceso, conozcan lo que ha acontecido en el juicio e integren la relación jurídica procesal conjuntamente con el juez y su contraparte. Dicho acto de comunicación procesal está regulado en el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil, y su exigencia reposa en la obligación que tiene el Estado de garantizar a toda persona que se dirige a la jurisdicción, en busca de su tutela jurídica y efectiva, una justicia transparente e idónea.

De manera que, la notificación de las partes constituye un pilar fundamental para la tutela judicial efectiva, ya que les garantiza el ejercicio del derecho a la defensa, es por ello que en sentencia N° 61, de fecha 22 de junio de 2001, expediente 2000-000127, reiterada entre otras, en sentencia de fecha 27 de abril del 2004, caso: M.G.D.L. y J.V.L., contra TRANSPORTE GEMELO, S.R.L., La Sala expresó:

…De acuerdo pues, con el mencionado artículo 233, la notificación, de las partes procede en los siguientes casos: a) Cuando la causa se encuentre paralizada y se proceda a su reanudación; b) Para la realización de algún acto del proceso que así lo requiera; y c) Cuando la sentencia se dicte fuera del término de diferimiento.

En igual manera señala como mecanismos de notificación, los siguientes:

a) Por medio de la imprenta, con la publicación de un cartel en un diario de los de mayor circulación en la localidad, que indicará expresamente el juez, dando un término que no bajará de diez días; b) Mediante boleta remitida por correo certificado con aviso de recibo, al domicilio procesal constituido por la parte que haya de ser notificada, conforme al artículo 174 de este Código y, c) Por medio de boleta librada por el Juez y dejada por el Alguacil en el citado domicilio.

(…Omissis…)

De acuerdo con la precedente doctrina casacionista, el orden de prelación, la manera que se debe ordenar y ejecutar el acto comunicacional de notificación, es el siguiente: 1) Mediante boleta remitida por correo certificado con aviso de recibo; 2) Por boleta librada por el Juez y dejada por el Alguacil del Tribunal en el domicilio procesal, cuando éste conste en las actas del expediente; y 3) Por medio de la imprenta, con la publicación de un cartel en un diario de los de mayor circulación en la localidad, que el juez indicará expresamente, cuando la parte no haya señalado su dirección procesal.

Por éllo, es fuerza concluir, que la razón del orden sucesivo como han de practicarse las notificaciones, no es ni más ni menos que darle prelación y vigencia al domicilio procesal. Además, el legislador no hizo referencia a la posibilidad de que el juez ordenara la notificación de la parte en la sede del Tribunal, por cuanto ese no es uno de los medios previstos en el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil. Por el contrario, expresamente indicó que si la parte no cumplía con su obligación de constituir su domicilio procesal la notificación se haría mediante cartel publicado por la imprenta.

(…Omissis…)

Igualmente, la Sala considera oportuno resaltar que la notificación por medio de imprenta, fue expresamente consagrada por el legislador del Código Adjetivo Civil de 1986 en el artículo 233 eiusdem, atendiendo a los resultados del ejercicio forense devenidos en las injusticias que se produjeron con la citación por carteles fijados a las puertas del tribunal para los casos de estar suspendida la causa, bajo la vigencia del Código de Procedimiento Civil de 1916. La notificación por medio de imprenta tiende a garantizar una comunicación más efectiva, porque se realiza por un medio de comunicación social masivo como es la prensa, que tiene la virtud de llegar con mayor facilidad a la ciudadanía y, por ende, a las partes, brindándoles mayores posibilidades de conocer las actuaciones que ocurrirán en el proceso, lo cual les permite ejercer eficazmente su defensa en el juicio.

(…Omissis…)

Por otra parte, la notificación en la sede del tribunal no se encuentra establecido en el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil, y su uso frecuente en la práctica forense no garantiza eficazmente el ejercicio del derecho de defensa, debido a los siguientes factores:

a) El gran cúmulo de expedientes en los cuales las partes tienen por domicilio procesal la sede del tribunal, conlleva consecuencialmente a libramiento de una gran cantidad de boletas de notificación que se insertan una sobre otra en la cartelera, lo que origina el deterioro y desprendimiento de aquéllas, y por tanto, genera una total desinformación, que traduce lógicamente indefensión; y

b) La ubicación de la cartelera fuera del despacho del tribunal, deja expuestas estas actuaciones a manos de cualquier persona que puede incurrir en actos de deslealtad, desprendiéndolas.

(…Omissis…)

En consecuencia, de los ya consignados presupuestos de hecho y de derecho, los jueces en materia de notificaciones deberán seguir el siguiente procedimiento:

1) Ordenar la notificación por boleta remitida por correo con aviso de recibo al domicilio procesal constituido por la parte, o mediante boleta dejada por el Alguacil en ese domicilio.

2) Si la parte no constituyó domicilio procesal, entonces el Juez no tendrá otra alternativa que ordenar la notificación por la imprenta, con la publicación de un cartel en un diario de los de mayor circulación de la localidad, concediendo sólo en ese caso un término de diez (10) días de despacho, a contar desde el día siguiente a que conste en autos la consignación del cartel, para que se dé por consumada la notificación, luego de lo cual se reanudará la causa. No siendo válida la notificación a través de un cartel fijado en la sede del tribunal, pues ello definitivamente coarta el ejercicio del derecho de la defensa.

3) Nada obsta para que las partes igualmente se puedan dar por notificadas voluntariamente, para la reanudación del juicio…

(Resaltado con doble subrayado, negritas y cursivas es de quien disiente).

De lo anterior se colige que el criterio actual de la Sala de Casación Civil exige que los jueces en materia de notificaciones sigan el siguiente procedimiento:

1) Ordenar la notificación por boleta remitida por correo con aviso de recibo al domicilio procesal constituido por la parte, o mediante boleta dejada por el Alguacil en ese domicilio.

2) Si la parte no constituyó domicilio procesal, entonces el Juez no tendrá otra alternativa que ordenar la notificación por la imprenta, con la publicación de un cartel en un diario de los de mayor circulación de la localidad, concediendo sólo en ese caso un término de diez (10) días de despacho, a contar desde el día siguiente a que conste en autos la consignación del cartel, para que se dé por consumada la notificación, luego de lo cual se reanudará la causa. No siendo válida la notificación a través de un cartel fijado en la sede del tribunal, pues ello definitivamente coarta el ejercicio del derecho de la defensa.

3) Nada obsta para que las partes igualmente se puedan dar por notificadas voluntariamente, para la reanudación del juicio.

Ahora bien, como se señaló ut supra, la sentencia aprobada por la mayoría consideró que la publicación del cartel en la cartelera del tribunal, era suficiente ya que garantizaba la publicidad necesaria para que la demandada estuviese al corriente de lo decidido por la instancia.

Tal afirmación coloca en evidencia que la disentida en forma tacita modifica el criterio imperante de la Sala hasta la presente fecha, y contraría sin argumentos que la sustente, aquellos fundamentos que sirvieron de base a la jurisprudencia imperante ut supra destacados, relativos a que la publicación del cartel de notificación en la cartelera del tribunal viola el derecho de defensa, por ser ésta un acto comunicaciónal dirigido a que las partes comparezcan al proceso.

Es por ello, que quien disiente estima que la sentencia recurrida al reponer la causa utilizando fundamentos similares a los expuestos por la jurisprudencia vigente en la Sala de Casación Civil, actúo conforme a derecho, ya que la publicación del cartel de notificación en la cartelera del tribunal, pudo generar indefensión en contra de la parte demandada, al impedir el conocimiento del inicio del lapso procesal subsiguiente para contestar la demanda.

Queda así expresado mi voto salvado.

En Caracas, fecha ut-supra.

Presidenta de la Sala,

___________________

YRIS PEÑA E.V.,

______________________

ISBELIA PÉREZ VELÁSQUEZ

Magistrado-Ponente,

____________________________

L.A.O.H.

Magistrado,

___________________

C.O. VÉLEZ

Magistrado,

_______________________

A.R.J.

Secretario,

________________________

ENRIQUE DURÁN FERNÁNDEZ

Exp. AA20-C-2007-000759.

Nota: Publicada en su fecha a las ( )

Secretario,

Magistrado C.O. VÉLEZ, expresa su disentimiento con la sentencia precedentemente consignada y aprobada por los demás Magistrados y Magistradas integrantes de esta Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, mediante la cual “...declara CON LUGAR el recurso de casación anunciado y formalizado por la parte demandante en contra de la sentencia dictada por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 31 de julio de 2007…”; por lo que, procede a consignar por vía del presente escrito “...las razones fácticas y jurídicas de su negativa...”, en atención al contenido y alcance del aparte cuarto del artículo 20 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 63 del Reglamento Interno del Alto Tribunal. En consecuencia, salva su voto, en los siguientes términos:

La recurrida ordenó la reposición de la causa, por cuanto la notificación de la demandada, una vez decidida la regulación de competencia planteada en una cuestión previa, se hizo mediante cartel publicado en la cartelera del tribunal, luego de realizados dos intentos de notificación personal en el domicilio del demandado sin éxito.

Tal como lo expresa la sentencia disentida, ante la interposición de la cuestión previa, entre otras, la contenida en el ordinal 1º) del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, el Tribunal Superior que resolvió la regulación de competencia, ordenó la notificación para que comenzara el lapso de contestación de la demanda. Esta actividad fue imposible realizarla por la vía personal, por lo que se procedió a fijar en la puerta del tribunal el respectivo cartel. La sentencia recurrida, conociendo del juicio en alzada, evidencia que tal forma de notificación con la fijación del cartel en la puerta del tribunal, violó el derecho de defensa del demandado, pues no se le garantizó el conocimiento de la sentencia de regulación, quedando confeso al no haber conocido el inicio del lapso para contestar la demanda.

Ahora bien, la sentencia suscrita por la mayoría de los Magistrados y Magistradas que integramos la Sala, avaló la forma en que se realizó la notificación en la puerta del tribunal, declarando con lugar el recurso de casación y ordenando la nulidad de la sentencia recurrida.

Estimo que no obstante de tales tentativos de notificación en el domicilio procesal constituido, en opinión de quien disiente ha debido practicarse la notificación publicando el cartel en la prensa, y no en la sede del tribunal. Éste es el criterio establecido en la sentencia N° 61, de fecha 22 de junio de 2001, con ponencia del Magistrado quien salva su voto, expediente 2000-000127, mediante la cual se dijo:

…La Constitución consagra el principio del debido proceso como un pilar fundamental para la obtención de la justicia; élla ha sido desarrollada por el Legislador en nuestros códigos y leyes mediante el establecimiento de normas que garantizan los derechos de defensa y el de ser oído, obligando a los órganos jurisdiccionales y administrativos a cumplir con la ejecución de los medios de comunicación procesal, (citación, notificación o intimación) a las partes involucradas en el juicio, cuando el procedimiento asi lo requiera, para resguardar la inviolabilidad de los mismos y así evitar su indefensión.

Ahora bien, entre los medios que garantizan el ejercicio del derecho de defensa en el proceso civil, se encuentra la notificación de las partes, que es un acto comunicacional dirigido a éstas para que comparezcan al proceso, conozcan lo que ha acontecido en el juicio e integren la relación jurídica procesal conjuntamente con el juez y su contraparte. Dicho acto de comunicación procesal está regulada en el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil, y su exigencia reposa en la obligación que tiene el Estado de garantizar a toda persona que se dirige a la jurisdicción, en busca de su tutela jurídica y efectiva, una justicia transparente e idónea.

De acuerdo pues, con el mencionado artículo 233, la notificación, de las partes procede en los siguientes casos: a) Cuando la causa se encuentre paralizada y se proceda a su reanudación; b) Para la realización de algún acto del proceso que así lo requiera; y c) Cuando la sentencia se dicte fuera del término de diferimiento.

En igual manera señala como mecanismos de notificación, los siguientes:

a) Por medio de la imprenta, con la publicación de un cartel en un diario de los de mayor circulación en la localidad, que indicará expresamente el juez, dando un término que no bajará de diez días; b) Mediante boleta remitida por correo certificado con aviso de recibo, al domicilio procesal constituido por la parte que haya de ser notificada, conforme al artículo 174 de este Código y, c) Por medio de boleta librada por el Juez y dejada por el Alguacil en el citado domicilio.

(…0missis…)

De acuerdo con la precedente doctrina casacionista, el orden de prelación, la manera que se debe ordenar y ejecutar el acto comunicacional de notificación, es el siguiente: 1) Mediante boleta remitida por correo certificado con aviso de recibo; 2) Por boleta librada por el Juez y dejada por el Alguacil del Tribunal en el domicilio procesal, cuando éste conste en las actas del expediente; y 3) Por medio de la imprenta, con la publicación de un cartel en un diario de los de mayor circulación en la localidad, que el juez indicará expresamente, cuando la parte no haya señalado su dirección procesal.

Por éllo, es fuerza concluir, que la razón del orden sucesivo como han de practicarse las notificaciones, no es ni más ni menos que darle prelación y vigencia al domicilio procesal. Además, el legislador no hizo referencia a la posibilidad de que el juez ordenara la notificación de la parte en la sede del Tribunal, por cuanto ese no es uno de los medios previstos en el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil. Por el contrario, expresamente indicó que si la parte no cumplía con su obligación de constituir su domicilio procesal la notificación se haría mediante cartel publicado por la imprenta.

(…omissis…)

Igualmente, la Sala considera oportuno resaltar que la notificación por medio de imprenta, fue expresamente consagrada por el legislador del Código Adjetivo Civil de 1986 en el artículo 233 eiusdem, atendiendo a los resultados del ejercicio forense devenidos en las injusticias que se produjeron con la citación por carteles fijados a las puertas del tribunal para los casos de estar suspendida la causa, bajo la vigencia del Código de Procedimiento Civil de 1916. La notificación por medio de imprenta tiende a garantizar una comunicación más efectiva, porque se realiza por un medio de comunicación social masivo como es la prensa, que tiene la virtud de llegar con mayor facilidad a la ciudadanía y, por ende, a las partes, brindándoles mayores posibilidades de conocer las actuaciones que ocurrirán en el proceso, lo cual les permite ejercer eficazmente su defensa en el juicio.

(…omissis…)

Por otra parte, la notificación en la sede del tribunal no se encuentra establecido en el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil, y su uso frecuente en la práctica forense no garantiza eficazmente el ejercicio del derecho de defensa, debido a los siguientes factores:

a) El gran cúmulo de expedientes en los cuales las partes tienen por domicilio procesal la sede del tribunal, conlleva consecuencialmente a libramiento de una gran cantidad de boletas de notificación que se insertan una sobre otra en la cartelera, lo que origina el deterioro y desprendimiento de aquéllas, y por tanto, genera una total desinformación, que traduce lógicamente indefensión; y

b) La ubicación de la cartelera fuera del despacho del tribunal, deja expuestas estas actuaciones a manos de cualquier persona que puede incurrir en actos de deslealtad, desprendiéndolas.

(…omissis…)

En consecuencia, de los ya consignados presupuestos de hecho y de derecho, los jueces en materia de notificaciones deberán seguir el siguiente procedimiento:

1) Ordenar la notificación por boleta remitida por correo con aviso de recibo al domicilio procesal constituido por la parte, o mediante boleta dejada por el Alguacil en ese domicilio.

2) Si la parte no constituyó domicilio procesal, entonces el Juez no tendrá otra alternativa que ordenar la notificación por la imprenta, con la publicación de un cartel en un diario de los de mayor circulación de la localidad, concediendo sólo en ese caso un término de diez (10) días de despacho, a contar desde el día siguiente a que conste en autos la consignación del cartel, para que se dé por consumada la notificación, luego de lo cual se reanudará la causa. No siendo válida la notificación a través de un cartel fijado en la sede del tribunal, pues ello definitivamente coarta el ejercicio del derecho de la defensa.

3) Nada obsta para que las partes igualmente se puedan dar por notificadas voluntariamente, para la reanudación del juicio…

(Resaltado con doble subrayado, negritas y cursivas es de quien disiente).

En atención a la doctrina casacionista de la Sala, la fijación de carteles en la puerta del tribunal no debe ser utilizado como uno de los mecanismos de notificación. La sentencia disentida cita sentencia de la Sala del 19 de diciembre de 2007, para fundamentar la validez de la fijación de carteles en la puerta del tribunal. De la lectura de dicha sentencia puede evidenciarse que ella no afirma ni cambia el criterio de la Sala contenido en la sentencia que transcrita ut supra respecto a la prohibición de notificar por carteles fijados en la puerta del tribunal; ella sanciona al juez que ordenó la fijación de los carteles en la puerta del tribunal cuando existía domicilio procesal en el cual debió practicarse la notificación. Es más, la propia sentencia de la Sala que cita la disentida afirma y reconoce lo ineficaz de la notificación en la sede del tribunal, cuando expresa: “…produce mayor seguridad jurídica la notificación realizada en la sede o domicilio del demandado que la efectuada en la sede del tribunal…”.

Asimismo, el fundamento argüido por la mayoría sentenciadora respecto a la carga económica que significaría los gastos en que pueda incurrir el demandante en la publicación de carteles en la prensa, estimo que ellos podrán ser recuperados con las costas del juicio si resulta victorioso.

Por otra parte, la Sala de Casación Civil ha sido categórica al señalar que la publicación del cartel de notificación en la cartelera del tribunal viola el derecho de defensa, por lo cual, quien disiente de la mayoría estima, que la reposición por parte de la recurrida estuvo bien acordada, pues tal forma irregular de publicación del cartel de notificación pudo haber causado la confesión ficta del demandado, tal como antes expresé.

En conclusión, la mayoría sentenciadora debió aplicar el criterio casacionista de la Sala, utilizado por la recurrida para corregir un error que lesionó el derecho de defensa del demandado al no conocer el inicio del lapso de contestación de la demanda, declarando improcedente la denuncia por defecto de actividad analizada. Dejo así expresado el fundamento del voto salvado en relación a la sentencia que en esta causa ha tomado la mayoría sentenciadora. Fecha ut supra.

Presidenta de la Sala,

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YRIS PEÑA ESPINOZA

Vicepresidenta,

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ISBELIA PÉREZ VELÁSQUEZ

Magistrado-Ponente,

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L.A.O.H. Magistrado,

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C.O. VÉLEZ

Magistrado,

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A.R.J.

Secretario,

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ENRIQUE DURÁN FERNÁNDEZ

Exp. AA20-C-2007-000759.

Nota: Publicada en su fecha a las ( )

Secretario,

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