Sentencia nº RC.00604 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Civil de 23 de Septiembre de 2008

Se CONFIRMA la sentencia apelada, la cual declaró:

…PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda por cobro de bolívares intentada por A.S.D.L.P. y P.C.L.P.S.… contra “BANESCO BANCO UNIVERSAL, C.A.,”… En consecuencia se condena a la demandada “BANESCO BANCO UNIVERSAL, C.A.”, a pagar a las demandantes A.S.D.L.P. y P.C.L.P.S., la cantidad de SETENTA Y CINCO MILLONES NOVECIENTOS QUINCE MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y CUATRO BOLÍVARES CON UN CÉNTIMO (Bs. 75.915.994,01) más los intereses de la misma cantidad que se determinarán mediante una experticia complementaria del fallo, una vez firme la sentencia definitiva en la presente causa, para determinar los intereses, sobre la cantidad de ….(Bs. 75.915.994,01), desde el mes de diciembre de 2001 hasta la fecha en que quede firme la sentencia definitiva en la presente causa, a la tasa pasiva promedio para depósitos a la vista de los seis principales Bancos Comerciales y Universales, conforme a los indicadores del Banco Central de Venezuela, durante el mismo lapso…”

De lo anterior se desprende que el juez ad quem no incurrió en contradicción entre los motivos y el dispositivo sino que, haciendo uso de la facultad que le está conferida por ley de realizar un nuevo análisis de la controversia, tomando en cuenta los límites en que quedó planteada la misma, confirmó la decisión de primera instancia pero precisando aún más lo dispuesto por el a-quo en la parte dispositiva de su sentencia, en lo relativo a la fecha en que se comenzarían a calcular los intereses de manera que los expertos conozcan la fecha cierta a partir de la cual se hará el mencionado cálculo, siendo ésta el 31 de diciembre de 2001.

Para que exista la contradicción señalada por el formalizante, es necesario que las dos afirmaciones hechas por el juzgador sean diametralmente opuestas, lo cual en este caso no ocurrió, dado que los jueces determinaron que era el mismo mes de diciembre la fecha que se tomaría en cuenta para realizar el cálculo ordenado.

Las consideraciones que anteceden conllevan a declarar la improcedencia de la presente denuncia, debido a que el fallo recurrido lejos de haber incurrido en inmotivación por contradicción entre los motivos y el dispositivo, con su pronunciamiento precisó, –tal como fue señalado anteriormente- de una forma más especifica, la fecha a partir de la cual comenzarían a calcularse los intereses demandados, lo que en opinión de esta Sala constituye un complemento a lo dispuesto por el juzgado de cognición y no una contradicción como indica el formalizante. En consecuencia, esta Sala de Casación Civil declara improcedente la presente delación, por infracción de los artículos 12 y 243 ordinal 4° del Código de Procedimiento Civil por motivación contradictoria en su modalidad de contradicción entre los motivos y el dispositivo. Así se establece.

-II-

Con fundamento en el ordinal 1° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, se denuncia la infracción de los artículos 12 y 243 ordinal 5° eiusdem, por incongruencia negativa.

Expresa el formalizante:

…De conformidad con el ordinal 1° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil denunciamos la infracción por parte de la recurrida de los artículos 12 y 243 ordinal 5° eiusdem por cuanto la sentencia recurrida ha incurrido en el vicio de incongruencia negativa.

De acuerdo con el ‘Principio de Exhaustividad’ de la sentencia, el sentenciador está obligado a resolver lo alegado por las partes y, en consecuencia, no puede omitir decisión sobre ninguno de los pedimentos formulados por las partes. De ello se deriva la congruencia de la sentencia, la cual se produce cuando ésta se ajusta a las pretensiones de las partes, tanto del actor como del demandado, independientemente de si es acertada o errónea. Así, los jueces de instancia, de conformidad con lo previsto en los artículos 12 y 243, ordinal 5° del Código de Procedimiento Cvil, se encuentran en la obligación de resolver las controversias que por ley se encuentran llamados a decidir de manera exhaustiva, es decir, de acuerdo con todo lo alegado por las partes. En definitiva no se puede apreciar, ni más, ni menos, de las cuestiones controvertidas, ni dejar de resolver alguna.

A este respecto, en sentencia de esta Sala de fecha 11 de agosto de 2.006 (Sent. N° 00676), se expresa lo siguiente:

…Omissis…

Ahora bien, ciudadanos Magistrados, de la lectura que en su oportunidad hagan del fallo recurrido y, en particular, de su parte dispositiva, podrán verificar que la alzada se limitó a confirmar la sentencia de primera instancia y, seguidamente, transcribir, el dispositivo de ese fallo omitiendo todo pronunciamiento expreso, positivo y preciso, lo que hace que el fallo recurrido sea incongruente por no haberse pronunciado en forma expresa, positiva y precisa sobre la cuestión de fondo. En consecuencia, la sentencia recurrida ha infringido el artículo 243 ordinal 5° y el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, por lo que solicitamos que dicho fallo sea anulado por esa Sala de Casación Civil de conformidad con lo establecido en el artículo 244 eiusdem.

La Sala para decidir observa:

De manera muy genérica y sin indicar específicamente cuál fue el alegato o defensa no resuelto por la sentencia recurrida, delata el formalizante el vicio de incongruencia negativa porque en su decir, el juez de alzada se limitó a confirmar la sentencia de primera instancia y, seguidamente, a transcribir el dispositivo de ese fallo omitiendo así todo pronunciamiento expreso, positivo y preciso.

Según la doctrina, el vicio de incongruencia surge cada vez que el juez altera o modifica el problema judicial debatido entre las partes, bien porque no resuelve sólo sobre lo alegado por éstas, o bien porque no resuelve sobre todo lo alegado por los sujetos del litigio.

Así, el mencionado vicio ha sido definido en innumerables fallos por este Supremo Tribunal, como una infracción al requisito de la sentencia de pronunciarse sobre el problema jurídico sometido a su decisión, circunscrita a los términos de la demanda y de la contestación –y en algunos casos de los informes-, según el cual el Juez sólo puede resolver las cuestiones que hayan sido presentadas en esos actos, aplicando el derecho a los hechos alegados y probados.

La congruencia es la acertada relación entre las pretensiones de las partes y lo resuelto por el juez, y para que esa relación sea realmente atinada, es preciso que lo resuelto sea consecuencia de los alegatos y pruebas de las partes y que no se rebasen ni mengüen los elementos de las peticiones. Un fallo es congruente, cuando se ajusta a las pretensiones de los litigantes, independientemente de que sea acertada o errónea la decisión; es decir, que el vicio de omisión de pronunciamiento se padece en la sentencia cuando el Juez no resuelve un punto debatido mas no cuando lo decide de manera equivocada.

La jurisprudencia y la doctrina han definido la congruencia de la sentencia como la conformidad que debe existir entre ésta y la pretensión o pretensiones que constituyan el objeto del proceso, más la oposición u oposiciones en cuanto delimitan este objeto. De allí, que el vicio de incongruencia se produce cuando el juez extiende su decisión más allá de los límites del problema judicial que le fue sometido a su consideración (incongruencia positiva), o bien cuando omite el debido pronunciamiento sobre alguno de los términos del problema judicial (incongruencia negativa), traduciéndose esta última en la omisión de pronunciamiento por parte del juez sobre una defensa oportunamente formulada, ya que, según el principio de exhaustividad de la sentencia, hay omisión de pronunciamiento cuando la sentencia no otorga la debida tutela jurídica sobre alguno de los alegatos de las partes.

Esta Sala de Casación Civil se ha pronunciado sobre lo que debe entenderse por una decisión expresa, positiva y precisa; así, en fallo N° 274 del 31 de mayo de 2002, caso: A.M.R.F. c/ Gelsomino S.C., expediente N° 00-800, estableció:

“…Al respecto, la Sala en decisión de fecha 11 de marzo de 1999 (caso L.M.C. c/ Hagdalá J.M.P. y otra), estableció el siguiente criterio sobre el vicio de incongruencia, que hoy se reitera:

...ha dicho la Sala, siguiendo las enseñanzas del Dr. H.C. que, según la exégesis de la norma relativa a los requisitos intrínsecos de toda sentencia, expresa, significa que la sentencia no debe contener implícitos ni sobreentendidos; positiva, que sea cierta, efectiva y verdadera, sin dejar cuestiones pendientes, y precisa, sin lugar a dudas, incertidumbres, oscuridades ni ambigüedades.

En este sentido, el Juez debe resolver, sólo lo debatido pero todo lo debatido. De forma y manera que, si el Juez altera el asunto sometido a su imperio, silencia algún elemento o concede más de lo pedido o de lo resistido, incurre en el vicio de incongruencia.

Ese deber de los Jueces tiene su fundamento en el derecho de defensa y en el de petición, que a los ajusticiables garantiza la Constitución y, es por ello, que el sentenciador debe analizar y resolver todos los puntos sometidos a su consideración, por más que en su fuero interno considere que esos puntos quedaron ya resueltos como consecuencia de haber decidido algún otro. Desde luego, que no puede haber implícitos ni sobreentendidos, ni puede dejar asunto alguno sin resolver.

(Subrayado del texto)

Por otra parte, esta Sala ha dicho que, en virtud del principio de la unidad del fallo y en razón de los artículos 26 y 257 de nuestra Carta Magna que garantizan una justicia sin formalismos o reposiciones inútiles, no se anulará el fallo del superior por la omisión que haga el juez de la suerte de la controversia –valga decir, de la declaratoria de con o sin lugar la demanda- cuando de la misma sentencia conste el resultado bien sea porque confirma o revoca la decisión de primera instancia, tal y como se desprende del fallo N° 101 de fecha 28 de febrero de 2008, caso: Fondo de Comercio Panadería, Pastelería, Charcutería y Cafetería del Central y otro c/ F.G.R., expediente: 07-421, que a continuación se transcribe:

…De lo antes expuesto se observa, que conforme al principio de unidad del fallo, en la sentencia impugnada se expresa que conoce por apelación de la sentencia dictada por el Tribunal de Primera Instancia que “declaró sin lugar la demanda por daños y perjuicios materiales y morales; sin lugar la reconvención intentada por el ciudadano F.G.R. contra el ciudadano C.B.D.; y condenó en costas a ambas partes”. Y en su dispositivo expresa que declara sin lugar las apelaciones de ambas partes y que “queda confirmada la decisión recurrida”.

De lo que se desprende que al declarar sin lugar las apelaciones y confirmar la sentencia apelada que declaró sin lugar la demanda y la reconvención, dicho juzgador de alzada confirmó la declaratoria sin lugar de la demanda y la reconvención, como lo hizo el juez de primera instancia.

Aunque está claro que el juez de la recurrida en su fallo, no señala expresamente si declara con o sin lugar la demanda y la mutua petición, también está claro que confirmó la decisión recurrida que declaró sin lugar la demanda y la reconvención, por lo cual casar la sentencia recurrida por dicha omisión resulta un excesivo formalismo que atenta contra el mandato contenido en los artículos 2, 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pues como ya se señaló bajo el principio de unidad del fallo, se determinó claramente al alcance de la cosa juzgada y esto permite la ejecución de la sentencia, por lo que casar el fallo recurrido y reponer la causa al estado de que se dicte nueva decisión, generaría una casación inútil, como consecuencia de una reposición que atenta claramente contra los postulados constitucionales antes citados, lo que determina la improcedencia de esta denuncia. Y así se declara.

(Negrillas y cursivas del texto) (Subrayado de este fallo)

De lo antes expuesto se observa que el requisito de congruencia de la sentencia establecido en el ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 12 eiusdem, recae necesariamente en la conformidad que debe existir en la decisión contenida en la sentencia con la pretensión del autor y la oposición a la misma, en cuanto la delimita, y tal decisión debe ser expresa, positiva y precisa como lo ordena el artículo señalado; de manera que la sentencia recurrida al no contener implícitos ni sobreentendidos, al ser cierta y efectiva y sin incertidumbres u oscuridades, mal pudo el sentenciador de alzada incurrir en el mencionado vicio por el simple hecho de transcribir el dispositivo del fallo de primera instancia, pues por el contrario, al confirmar la sentencia apelada y al mismo tiempo transcribir la dispositiva de la misma, deja clara la decisión del juez de alzada, que en este caso concreto es la declaratoria de “Parcialmente con lugar la demanda”.

La recurrida en la parte dispositiva de la sentencia declaró:

“…PRIMERO: SIN LUGAR la apelación interpuesta en fecha 25 septiembre de 2007 por el abogado J.D.S., apoderado judicial de la parte demandada

…Omissis…

Se CONFIRMA la sentencia apelada, la cual declaró:

…PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda por cobro de bolívares intentada por A.S.D.L.P. y P.C.L.P.S.… contra “BANESCO BANCO UNIVERSAL, C.A.,”… En consecuencia se condena a la demandada “BANESCO BANCO UNIVERSAL, C.A.”, a pagar a las demandantes A.S.D.L.P. y P.C.L.P.S., la cantidad de SETENTA Y CINCO MILLONES NOVECIENTOS QUINCE MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y CUATRO BOLÍVARES CON UN CÉNTIMO (Bs. 75.915.994,01) más los intereses de la misma cantidad que se determinarán mediante una experticia complementaria del fallo, una vez firme la sentencia definitiva en la presente causa, para determinar los intereses, sobre la cantidad de ….(Bs. 75.915.994,01), desde el mes de diciembre de 2001 hasta la fecha en que quede firme la sentencia definitiva en la presente causa, a la tasa pasiva promedio para depósitos a la vista de los seis principales Bancos Comerciales y Universales, conforme a los indicadores del Banco Central de Venezuela, durante el mismo lapso…”

De igual forma se determinó claramente el alcance de la cosa juzgada, lo que permite la ejecución del fallo, razón por la cual casar el fallo recurrido y reponer la causa al estado de que se dicte nueva decisión, generaría una casación inútil, como consecuencia de una reposición que atenta claramente contra los postulados constitucionales antes citados.

Por las anteriores consideraciones, esta Sala al no constatar en el fallo recurrido el vicio de incongruencia negativa señalado por el formalizante, declara improcedente la presente delación, por supuesta infracción de los artículos 12 y 243 ordinal 5° del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

-III-

Con fundamento en el ordinal 1° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, se denuncia la infracción de los artículos 12 y 243 ordinal 4° eiusdem, por inmotivación por falta absoluta de fundamentos de derecho.

Expresa el formalizante:

…De conformidad con el ordinal 1° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil denunciamos la infracción por parte de la recurrida del artículo 243 ordinal 4° y el artículo 12 eiusdem ya que, la sentencia recurrida se encuentra inmotivada por falta absoluta de fundamentos de derecho.

La sentencia recurrida señaló en su parte motiva lo siguiente:

…Omissis…

En sentencia de fecha 14 de junio de 2.000 (Sent. N° 200), con relación a la fundamentación de derecho de las sentencias estableció lo que a continuación transcribimos parcialmente:

…Omissis…

Y es el caso que de la simple lectura del fallo que parcialmente se transcribe supra, se puede constatar que nuestro representado fue condenado sin que el juez de alzada hubiese realizado alguna labor de subsunción de los hechos alegados y probados en las normas jurídicas que los prevén, de hecho se trata de un entramado de hechos descritos en la recurrida y de los cuales el juez concluye que el demandado debe ser condenado al pago de la suma demandada pero, insistimos, sin que se haya hecho ninguna aplicación de preceptos legales o doctrinarios. Incluso se ordenó la realización de una experticia complementaria del fallo sin que pueda saberse la razón legal por la que los intereses que deben aplicar los expertos ha de ser la tasa pasiva promedio para depósitos a la vista de los seis (6) principales bancos comerciales y universales conforme a los indicadores del Banco Central de Venezuela, o dicho en otros términos, ¿cuál es la norma que prevé la aplicación de este indicador del Banco Central en estos casos?

Estamos en cuenta que la jurisprudencia reiterada de esta Sala ha establecido que no es necesario que en los fallos se haga la cita de la norma legal para que pueda considerarse como motivada la sentencia. Pero es el caso que no denunciamos en esta ocasión la simple falta de cita de normas legales, sino que, en definitiva, el fallo recurrido no permite ni a esta Sala de Casación ni a nosotros como contraparte, controlar la legalidad de lo decidido por la falta absoluta de fundamentos de derecho, por lo que el juez de la recurrida no hizo el enlace lógico de una situación específica y concreta, con la previsión abstracta, genérica e hipotética de la ley, incurriendo de esta manera en inmotivación del fallo, por omisión de los motivos de hecho, en desacato a la obligación que le impone el ordinal 4° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil. En consecuencia, solicitamos que dicho fallo sea anulado por esta Sala de conformidad con lo establecido en el artículo 244 eiusdem.

Para decidir la Sala observa:

Alega el formalizante la falta absoluta de motivos de derecho en la sentencia recurrida, porque en su decir, el juez superior dictó sentencia sin aplicar ningún precepto legal o doctrinario y porque ordenó la realización de una experticia complementaria del fallo sin que pueda saberse la razón legal por la que los intereses que deben aplicar los expertos ha de ser la tasa pasiva promedio para depósitos a la vista de los seis (6) principales bancos comerciales y universales conforme a los indicadores del Banco Central de Venezuela.

Sobre la falta de base legal del fallo se ha pronunciado en diversas oportunidades esta Sala, entre otros en fallo N° 71 del 5 de febrero de 2002, caso: M.M.B.A. y otra c/ P.D.D.C., expediente: 00-793, al establecer:

“De igual manera es conveniente tener presente que, en relación con lo alegado por el formalizante, en el sentido de que el juez de la recurrida “...no realizó la subsunción de los hechos establecidos en las normas jurídicas que consagran los hechos, para demostrar la falta de cualidad como cuestión de fondo...”, la Sala de Casación Civil abandonó desde hace tiempo el concepto relacionado con la falta de base legal del fallo, tema íntimamente vinculado con el requisito de la motivación, en el aspecto que concierne principalmente a la cuestión de derecho, porque en las escasas sentencias de la Sala Civil que lo resolvieron, la idea que prevaleció fue que la falta de base legal era el resultado de una falla en la actividad de subsunción que al juez le corresponde hacer en toda sentencia.

En la sentencia en donde abandonó esta tesis, de fecha 17 de marzo de 1970 (GF.67, p.439), la Sala expresó lo siguiente: “...En cuanto a la falta de base legal debe observarse que es ésta una figura imprecisa creada por la jurisprudencia francesa con el objeto de censurar las deficiencias la motivación, y que si bien tuvo algún influjo en algunas sentencias no recientes de Casación, la corriente que en los últimos tiempos ha predominado a este respecto esta Corte es la de considerar viciada la sentencia sólo cuando carece totalmente de motivación o cuando deja sin fundamento algunos de los aspectos esenciales de la controversia...”. En consecuencia, la defensa de fondo sobre falta de cualidad fue debidamente fundada por el fallo recurrido, al estimar que en el caso concreto existía un litis consocio activo de carácter obligatorio” (Cursivas del texto) (Negrillas de este fallo)

En el mismo sentido se pronunció esta Sala en fallo N° 677 del 7 de noviembre de 2003, caso: Arroz del Guárico, C.A c/ L.A.L.R. y otro; donde se expresó lo siguiente:

El formalizante delata, en esta misma denuncia, que la recurrida está inficionada de inmotivación de derecho, por no contemplar la norma o normas jurídicas que le sirven de soporte, obviando toda referencia a los preceptos legales aplicables; y, que adolece de inmotivación por contradicción en los motivos, al afirmar, de un lado, que la acción intentada es de cumplimiento de contrato y, del otro, que es una acción de estipulación a favor de un tercero.

En cuanto a la denunciada inmotivación de derecho, en sentencia Nº RC-0071, de fecha 5 de febrero de 2002, dictada en el juicio de M.M.B.A. y otra contra P.D.D.C., esta Sala expresó lo que sigue:

...Si el vicio de inmotivación consiste en la falta absoluta de fundamentos, como se ha establecido anteriormente, el fallo recurrido no habría incurrido en el alegado vicio de inmotivación, ya que la alzada ha consignado varios razonamientos para respaldar su tesis acerca de la existencia en el caso concreto de un litisconsorcio activo de carácter obligatorio. Por otra parte, bajo la doctrina general establecida por esta Sala de Casación Civil, el requisito de la motivación sólo puede considerarse incumplido cuando falten en absoluto razonamientos y consideraciones de derecho que el juez está obligado a formular en su fallo, pero no cuando éstos sean escasos, insuficientes, breves o exiguos.

De igual manera es conveniente tener presente que, en relación con lo alegado por el formalizante, en el sentido de que el juez de la recurrida “...no realizó la subsunción de los hechos establecidos en las normas jurídicas que consagran los hechos, para demostrar la falta de cualidad como cuestión de fondo...”, la Sala de Casación Civil abandonó desde hace tiempo el concepto relacionado con la falta de base legal del fallo, tema íntimamente vinculado con el requisito de la motivación, en el aspecto que concierne principalmente a la cuestión de derecho, porque en las escasas sentencias de la Sala Civil que lo resolvieron, la idea que prevaleció fue que la falta de base legal era el resultado de una falla en la actividad de subsunción que la juez le corresponde hacer en toda sentencia. (Negrillas de la Sala).

…Omissis…

Es evidente que la jurisprudencia transcrita precedentemente se adapta al caso que nos ocupa, en el que el formalizante considera que la recurrida está inmotivada debido a que la juzgadora superior omitió mencionar las normas aplicables para resolver la controversia, y ello, en todo caso, implicaría una falla en la subsunción efectuada por la juez superior pero nunca que la decisión que se examina carezca totalmente de fundamentos. Así se declara.

De lo anterior se colige que la mención de los motivos de derecho no involucra necesariamente la cita de las disposiciones legales aplicables al caso concreto; sino que la obligación del jurisdicente radica en la adecuación de los hechos alegados y probados en juicio a las normas jurídicas pertinentes, realizando el enlace lógico entre la situación particular y la previsión abstracta de la norma.

En el presente caso, el juez de la recurrida, una vez narradas las irregularidades sucedidas en torno a la emisión de los estados de cuenta, en su fallo señaló lo que sigue:

…Y de los alegatos formulados por la accionada en la oportunidad de la contestación de la demandada, cuando arguye: “La emisión de la cuenta por mi representada reflejando la cantidad de Bs. 75.935.765,39 a favor del citado S.L.P.B. se debió a un error involuntario cometido por uno de los empleados de mi mandante…”, se evidencia que la referida entidad reconoció haber emitido el estado de cuenta correspondiente al período 12/2001, que refleja como saldo la cantidad de SETENTA Y CINCO MILLONES NOVECIENTOS TREINTA Y CINCO MIL SETECIENTO SESENTA Y CINCO BOLÍVARES CON TREINTA Y NUEVE CÉNTIMOS (Bs. 75.935.765,39), pero que según la demandada tal estado de cuenta fue emitido por error involuntario cometido por uno de los empleados de su mandante, con lo cual, indudablemente, se invirtió la carga de la prueba, por lo que al no haber demostrado en forma alguna que dicho estado de cuenta fue expedido por error involuntario, quedó evidenciado que ciertamente la cantidad de SETENTA Y CINCO MILLONES NOVECIENTOS TREINTA Y CINCO MIL SETECIENTOS SESENTA Y CINCO BOLÍVARES CON TREINTA Y NUEVE CÉNTIMOS (75.935.765,39) se encontraba depositada en la cuenta corriente en referencia, de la cual era titular el ciudadano S.L.P.B., la cual entonces le pertenece a las ciudadanas A.S. deL.P. y P.C.L.P.S., a la primera el cincuenta por ciento (50%) por gananciales conyugales y el otro cincuenta por ciento (50%) le corresponden en partes iguales a las demandantes en su carácter de herederas, por ser su cónyuge e hija respectivamente, del titular de la cuenta, motivo por el cual se hace procedente la acción intentada, y así se decide.

Ahora bien, al encontrarse las demandantes en la imposibilidad de disponer de la cantidad depositada en dicha cuenta, y habiendo quedado demostrado que para el último día del mes de diciembre de 2001 la misma presentaba un saldo de SETENTA Y CINCO MILLONES NOVECIENTOS TREINTA Y CINCO MIL SETECIENTOS SESENTA Y CINCO BOLÍVARES CON TREINTA Y NUEVE CÉNTIMOS (Bs. 75.935.765,39) y al período febrero de 2002 presentaba un saldo de DIECINUEVE MIL SETECIENTOS SETENTA Y UN BOLÍVARES CON TREINTA Y OCHO CÉNTIMOS (Bs. 19.771,38), por lo cual, sobre la diferencia resultante entre ambos saldos, es decir sobre la cantidad de SETENTA Y CINCO MILLONES NOVECIENTOS QUINCE MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y CUATRO BOLÍVARES CON UN CÉNTIMO (Bs. 75.915.994,01), que fue la suma demandada, se hace procedente la reclamación de intereses sobre dicha cantidad desde el día 31 de diciembre de 2001 hasta que quede firme la presente decisión, los cuales deberán ser calculados a la tasa pasiva promedio para depósitos a la vista de los seis (6) principales bancos comerciales y universales conforme a los indicadores del Banco Central de Venezuela, a cuyo efecto se ordena practicar una experticia complementaria del fallo por expertos contables, de acuerdo a los parámetros antes señalados.

En cuanto a la corrección monetaria demandada, al haber sido acordado el pago de los intereses, se niega tal corrección, en virtud de que a criterio de quien juzga no es procedente condenar en forma acumulativa intereses y corrección monetaria, ya que ello implicaría una doble condena o reparación, contrario a la noción del pago justo…

De la precedente transcripción se constata que el juez ad quem sí aplicó el derecho al caso concreto, subsumiendo los hechos alegados y probados en juicio en las normas jurídicas que los prevé, primero, en lo relativo al desplazamiento o inversión de la carga de la prueba, segundo, se pronuncia sobre el porcentaje correspondiente a cada una de las partes sobre esa porción de la masa hereditaria y tercero, se pronuncia sobre el cálculo de los intereses a la tasa corriente del mercado, para lo cual se acordó una experticia complementaria del fallo según lo establecido en el artículo 32 de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras que regula la materia de intereses y que establece que, los bancos, entidades de ahorro y préstamo, y demás instituciones financieras, estarán sometidas a las disposiciones que en materia de encaje y tasas de interés establezca el Banco Central de Venezuela, cuyo banco es el encargado de establecer el promedio de estos porcentajes de interés, y lo hace en base a los porcentajes de los seis principales bancos comerciales y universales según las tasas de interés anuales nominales promedio ponderadas con cobertura nacional, información ésta que incluso se puede encontrar en la página web del mencionado banco desde el año 1990 hasta el año 2008.

En consecuencia, la Sala desecha por improcedente la denuncia por infracción de los artículos 12 y 243 ordinal 4° del Código de Procedimiento Civil, por inmotivación por falta absoluta de fundamentos de derecho. Así se declara.

RECURSO POR INFRACCIÓN DE LEY

-I-

Con fundamento en el ordinal 2° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, se denuncia la infracción por parte de la recurrida del artículo 108 del Código de Comercio por falta de aplicación.

Expresa el formalizante:

“…De conformidad con lo establecido en el artículo 313, ordinal 2° del Código de Procedimiento Civil, denunciamos la infracción por parte de la recurrida del artículo 108 del Código de Comercio por falta de aplicación.

En la parte dispositiva de la sentencia se estableció lo siguiente:

…En consecuencia se condena a la demandada “BANESCO BANCO UNIVERSAL, C.A.” a pagar a las demandantes A.S.D.L.P. y P.C.L.P.S., la cantidad de SETENTA Y CINCO MILLONES NOVECIENTOS QUINCE MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y CUATRO BOLÍVARES CON UN CÉNTIMO (Bs. 75.915.994,01) más los intereses de la misma cantidad que se determinarán mediante una experticia complementaria del fallo, una vez firme la sentencia definitiva en la presente causa, para determinar los intereses, sobre la cantidad de… (Bs. 75.915.994,01), desde el mes de diciembre de 2001 hasta la fecha en que quede firme la sentencia definitiva en la presente causa, a la tasa pasiva promedio para depósitos a la vista de los seis principales Bancos Comerciales y universales, conforme a los indicadores del Banco Central de Venezuela, durante el mismo lapso…” (Resaltado nuestro)

Ahora bien, el artículo 108 del Código de Comercio consagra lo que a continuación transcribimos:

…Omissis…

En el presente caso, nuestro representado fue condenado al pago de una suma de dinero, deuda mercantil derivada de una operación bancaria, por lo que los intereses que haya podido generar la misma han de ser los previstos en el artículo 108 del Código de Comercio. Sin embargo, la recurrida soslayó esta norma ordenando a los expertos la aplicación de unos de los indicadores del Banco Central de Venezuela sin que se pueda saber, a ciencia cierta, cuál es el fundamento legal en la que se sostiene esta determinación del fallo recurrido.

En definitiva, la recurrida ha debido aplicar el artículo 108 del Código de Comercio y, con base en esta norma, haber ordenado a los expertos la aplicación del interés corriente del mercado hasta un máximo del doce por ciento (12%) anual y en ningún caso haber ordenado la aplicación de un indicador del Banco Central de Venezuela carente de toda base legal. Tal infracción resultó determinante en el dispositivo del fallo, toda vez que la falta de aplicación del artículo 108 del Código de Comercio conllevó a que la recurrida ordenara a los expertos la aplicación de un parámetro no previsto para estos casos que hace más onerosa la condena…

Alega el recurrente que el cálculo de los intereses sobre la suma de dinero condenada a pagar en el presente juicio, debe hacerse en base a lo dispuesto en el artículo 108 del Código de Comercio, por tratarse de una deuda mercantil derivada de una operación bancaria.

Ahora bien, el artículo 108 del Código de Comercio señala:

Las deudas mercantiles de sumas de dinero líquidas y exigibles devengan de pleno derecho el interés corriente en el mercado, siempre que éste no exceda del doce por ciento anual

Por su parte, el artículo 32 de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras en su capítulo III, titulado “De las operaciones de intermediación”, relativo al encaje y tasas de interés, establece:

Artículo 32. Los bancos, entidades de ahorro y préstamo, y demás instituciones financieras, estarán sometidas a las disposiciones que en materia de encaje y tasas de interés establezca el Banco Central de Venezuela.

(Negrillas de este fallo)

De la norma ut-supra transcrita, se evidencia, sin lugar a dudas, que las instituciones bancarias están sujetas a lo que, en materia de tasas de interés, establezca el Banco Central de Venezuela.

A este respecto, la Sala Constitucional de este máximoT. ha señalado que los intereses cobrados por las instituciones bancarias regidas por la Ley General de Bancos, no pueden estar sujetas a las limitaciones del Código Civil o del Código Comercio, pues éstos están fijados por el Banco Central de Venezuela en ejercicio de las atribuciones que le confiere la ley que rige el funcionamiento de dicha institución, el cual tiene plena libertad para fijar los intereses máximos para los bancos comerciales aún cuando éstos excedan de los límites fijados en otros textos legales.

Lo anterior se debe a que las actividades que realizan estas instituciones financieras no son equiparables a las que desarrolla una persona en el ámbito civil o mercantil, sino que la empresa bancaria, en razón de las características de su actividad, está sujeta a reglas propias.

Así, la mencionada Sala en fallo N° 163 del 5 de febrero de 2002, caso: G.M.B. y otro, expediente: 00-1536, señaló lo siguiente:

En el caso de autos, ha sido ejercido un recurso de nulidad por razones de inconstitucionalidad contra las normas previstas en los artículos 1746 del Código Civil y 108 y 414 del Código de Comercio

...Omissis…

Afirman los recurrentes que las normas impugnadas son inconstitucionales por permitir una desigualdad. Esta Sala, sin embargo, no comparte tal criterio, por cuanto sólo existe desigualdad inconstitucional cuando, pese a la identidad de una situación, el derecho prevé soluciones distintas que no encuentran justificación.

...Omissis…

Así, el Código Civil establece como principio general, que se permite estipular intereses por el préstamo de dinero (artículo 1745 del Código Civil); señala además, esta vez, en su artículo 1746, cuya constitucionalidad se cuestiona en este recurso, dos límites al cobro de intereses, mediante la distinción del interés legal, convencional y el corriente o de mercado.

En tal sentido, si las partes no han fijado la fórmula para el cálculo de los intereses, la ley fija el método de cálculo, el cual puede ser una tasa fija (también denominada interés legal -como es el caso del primer aparte artículo 1746 del Código Civil-), o una tasa corriente de mercado, la cual, a su vez, puede ser el resultado de una convención (las partes convienen que se pagan intereses a la tasa de mercado u otra por debajo de él) o el resultado de una remisión legal (por ejemplo, el caso del artículo 108 del Código de Comercio).

En efecto, el artículo 1746 del Código Civil, en primer lugar, señala como interés legal el tres por ciento (3%) anual, para luego indicar, en segundo lugar, que, no se pueden estipular intereses que excedan al límite establecido en las leyes especiales o, ante el silencio de la ley, en una mitad al que se produce en el interés corriente al tiempo de la convención; y, por último, en caso de dinero prestado con garantía hipotecaria, el interés no podrá exceder del uno por ciento (1%) mensual.

De manera que, no se debe confundir el interés convencional con el del mercado, pues, si bien aquél se puede pactar entre las partes libremente, salvo que no excedan los límites establecidos en las leyes especiales, es de resaltar que, en caso de que no existan tales límites en dichas leyes, el interés no debe exceder a la mitad del interés corriente, es decir, que en cierta manera, el interés corriente o del mercado se erige como un límite al establecimiento del interés convencional.

Ahora bien, ese interés corriente, en contraposición al interés convencional que es el que las partes pactan libremente, se refiere a una tasa promedio de interés que se genera en la moneda correspondiente, esto es, la tasa que usualmente se cobra en el sitio donde se debe realizar el pago de la obligación, la cual se fija de acuerdo a los niveles de variación en las tasas de interés en el mercado, tomándose para ello, al menos en Venezuela: los efectos de la tasa para préstamos quirografarios a noventa (90) días de la banca comercial (tasa activa), el nivel de la oferta de dinero en el mercado, el nivel del producto, el nivel de las tasas de cambio, la rentabilidad de la empresa y los controles directos o indirectos impuestos por el Estado, mediante la política bancaria del Banco Central de Venezuela.

De lo expuesto se evidencia entonces que, el interés que a los particulares le es dable cobrar, emerge de una fuente normativa distinta al cobrado por las instituciones financieras, por lo cual, los intereses cobrados por instituciones de crédito nacionales, y los bancos comerciales regidos por la Ley General de Bancos, no pueden estar sujetas a las limitaciones del Código Civil o del Código Comercio, pues éstos están fijados por el Banco Central de Venezuela en ejercicio de las atribuciones que le confiere la propia Ley del Banco Central de Venezuela.

Tal criterio ya fue expresado por la entonces Corte Suprema de Justicia en Sala Político-Administrativa en sentencia del 19 de febrero de 1981 (caso H.P.G.), y que esta Sala apoya por acertada, donde se señaló la libertad en la fijación de los intereses por parte del Banco Central de Venezuela en la especialidad de la Ley del Banco Central y la Ley General de Bancos, cuando fija, con base en el artículo 46 de la ley derogada, los intereses máximos para los bancos comerciales aún cuando estos excedan de los límites fijados en otros textos legales.

Ello en razón, de que la actividad de las instituciones financieras a las que el Banco Central de Venezuela puede fijar las tasas de interés, no es equiparable a la que desarrolla una persona en el ámbito civil o mercantil y que pueda dar lugar a la aplicación de los artículos impugnados. La empresa bancaria se sujeta a reglas propias debido, precisamente, a ciertas características de su actividad, que la particularizan frente a otras. Por supuesto que esas normas particulares podrían considerarse inválidas, pero cualquier denuncia al respecto (por ejemplo, contra las elevadas tasas de interés) debería dirigirse contra las disposiciones especiales.

(Negrillas de esta Sala)

Aunado a lo anterior, la Sala Político Administrativa en sentencia N° 2231 del 30 de noviembre de 2000, caso: Centro S.B. C.A. c/ Constructora Giandi, C.A., expediente 9483, resolvió lo que sigue:

“…Ahora bien, en la parte dispositiva de la sentencia registrada bajo el Nº 775 y publicada el 01 de julio de 1999, la Sala Político-Administrativa de la extinta Corte Suprema de Justicia, ordenó practicar una experticia complementaria del fallo, así:

b) CONDENA a la sociedad mercantil Centro S.B. C.A., a pagar a la sociedad mercantil Constructora Giandi, C.A., la cantidad de trece millones quinientos noventa y un mil trescientos noventa bolívares (Bs. 13.591.390), a título de indemnización por la rescisión unilateral del contrato, más los intereses calculados desde el momento de la rescisión unilateral del contrato por parte del Centro S.B. C.A., el 25 de mayo de 1989, hasta la fecha de publicación del presente fallo, los cuales serán calculados mediante experticia complementaria del presente fallo, a cuyos efectos se designa en calidad de experto al Banco Central de Venezuela, para que en el plazo de diez (10) días hábiles contados a partir de su notificación, calcule los referidos intereses de mora, conforme al método indicado en la parte motiva de este fallo.

A su vez, el método fijado a los efectos del cálculo ordenado al Banco Central de Venezuela fue el siguiente:

… se ordena el cálculo basado en una tasa equivalente al promedio ponderado por el Banco Central de Venezuela, de las tasas pasivas que paguen los seis (6) bancos comerciales del país con mayor volumen de depósitos por operaciones de crédito a plazo, a plazos no mayores de noventa (90) días calendario.

En cumplimiento de la misión encomendada, el Instituto Emisor, a través de su Consultor Jurídico Adjunto, informó por oficio Nº CJAA-C-99-08-405, acerca del cálculo solicitado.

Según se aprecia la información requerida exige conocimientos técnicos especializados, resultando evidente que el órgano más idóneo para efectuar dicho cálculo es el Banco Central de Venezuela. Por lo demás, la razón de ser del artículo 249, 556 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, es obtener una estimación lo más cercana posible a la indemnización efectivamente debida, finalidad que holgadamente se cumple con la tarea realizada por el Instituto Emisor, el cual por ser el máximo ente en materia político monetaria maneja de primera fuente la información necesaria. Así, cuenta no sólo con la solvencia técnica y científica indispensable sino que genera la confiabilidad suficiente para garantizar la estimación más exacta, en abono de los intereses de las partes y obsequio de una justicia transparente e imparcial.

…Omissis…

Contrario a lo afirmado por la representación de la sociedad mercantil demandada, estima la Sala que la experticia consignada en autos está en un todo ajustada a los parámetros que para la realización del cálculo le fijara la Sala Político-Administrativa de la extinta Corte Suprema de Justicia, en su referida sentencia del 01 de julio de 1999, en los siguientes términos:

5.- Los intereses solicitados por las partes reconvinientes, por el retardo en el pago de la cantidad debida por concepto de indemnización, y que fue fijado en el numeral anterior, no puede ser calculado conforme al promedio de los intereses de mora de los Bonos de la Deuda Pública Interna, ni conforme a ningún método distinto al previsto en el tantas veces citado Decreto 1802, que regula las condiciones generales de citación (sic) para la ejecución de obras, en su artículo 58 se ordena el cálculo basado en una tasa equivalente al promedio ponderado por el Banco Central de Venezuela, de las tasas pasivas que paguen los seis (6) bancos comerciales del país con mayor volumen de depósitos por operaciones de crédito a plazo, a plazos no mayores de noventa (90) días calendario. Esta fórmula, prevista originalmente para los casos de retardo en el pago de valuaciones, resulta de interpretación extensiva al caso de autos, por ser la que mejor refleja la voluntad oficial en relación a los posibles incumplimientos en el pago por parte del ente contratante.

Reiteradamente la Sala ha considerado que la forma más acertada de calcular la actualización monetaria de una obligación de valor es la de simular, con la cantidad a indexar, la colocación del dinero a plazo fijo a noventa días con renovaciones sucesivas de tal “colocación” al vencimiento de dicho plazo, capitalizando en ese momento los intereses devengados en el período inmediato anterior, pues ésa sería la inversión que con mayor probabilidad habría hecho un buen padre de familia de haber recibido la cantidad adeudada tempestivamente…”

Atendiendo a los criterios doctrinales citados precedentemente y tomando en cuenta lo estipulado en el artículo 32 de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras, se observa que calcular los intereses con base a las tasas pasivas promedio ponderadas de los seis (6) principales bancos comerciales y universales del país, constituye una fórmula, que en este caso, es de obligatorio cumplimiento por tratarse la demandada –condenada- de una entidad bancaria que se rige por la mencionada ley, razón por la cual, se concluye que el juez superior actuó correctamente al establecer que los intereses sean calculados “a la tasa pasiva promedio para depósitos a la vista de los seis (6) principales bancos comerciales y universales conforme a los indicadores del Banco Central de Venezuela”.

Las anteriores consideraciones hacen que la presente denuncia sea improcedente, debido a que no existe falta de aplicación del artículo 108 del Código de Comercio por cuanto la recurrida debió aplicar lo establecido en el artículo 32 de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras, como en efecto lo hizo. En consecuencia, esta Sala de Casación Civil declara improcedente la presente delación, por falta de aplicación del artículo 108 del Código de Comercio. Así se establece.

-II-

Con fundamento en el ordinal 2° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, se denuncia la infracción del artículo 346 ordinal 10° del Código de Procedimiento Civil por falsa aplicación y de los artículos 11 eiusdem y 38 de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras por falta de aplicación.

Expresa el formalizante:

…De conformidad con lo establecido en el artículo 313, ordinal 2° del Código de Procedimiento Civil, denunciamos la infracción por parte de la recurrida del artículo 346 ordinal 10° del Código de Procedimiento Civil por falsa aplicación y de los artículos 11 del Código de Procedimiento Civil y 38 de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras por falta de aplicación.

Sobre la cuestión de la caducidad de la acción, el fallo recurrido estableció lo siguiente:

…Omissis…

Sobre la Caducidad, el reputado autor patrio J.M.O., nos enseña lo siguiente:

…Omissis…

En este mismo sentido que el sostenido por el citado autor, la jurisprudencia del M.T. es conteste en establecer como materia de orden público aplicable de oficio por el juez lo concerniente a la caducidad legal. A este respecto, sentencia del 27 de abril de 1.983 (Ramírez & Garay, tomo 82, p. 483) de esta Sala de la extinta Corte Suprema de Justicia, dispuso que, y citamos:

…Omissis…

Ahora bien, ciudadanos Magistrados, tratándose en el presente caso de una caducidad de origen legal como lo es la establecida en el artículo 38 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, mal podía la recurrida excusarse de pronunciarse sobre la misma con el argumento de la extemporaneidad de su alegato ya que, como hemos visto, se trata de materia de orden público que forzosamente debe ser abordada por el juez a tenor de lo previsto en el artículo 11 del Código de Procedimiento Civil. Cabe aclarar que si en el presente caso se ha producido o no la caducidad de la acción no es el tema al que nos referimos en esta ocasión, sino que estamos denunciando que el juez de la recurrida no se pronunció ni en un sentido ni en otro, so pretexto de una supuesta extemporaneidad del alegato, cuando lo cierto es que tenía –y tiene- la obligación legal de pronunciarse aún de oficio sobre la caducidad de la acción.

En consecuencia, el fallo de alzada ha incurrido en la falsa aplicación del artículo 346, ordinal 10° del Código de Procedimiento Civil ya que, como hemos visto, la caducidad legal puede oponerse en cualquier estado y grado de la causa y, más aún, debe ser atendida de oficio por el juez, habiendo, además, dejado de aplicar los artículos 11 del Código de Procedimiento Civil que lo constriñe a pronunciarse de oficio en esta materia, y el artículo 38 de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras…

Para decidir la Sala observa:

Denuncia el formalizante el supuesto error en que incurrió el juez superior al declarar extemporáneo el alegato de la caducidad de la acción.

Esta Sala de Casación Civil en anteriores ocasiones se ha pronunciado sobre la oportunidad procesal para oponer la caducidad, haciendo una distinción entre la caducidad legal y la caducidad contractual. Así en fallo N° 290 del 3 de mayo de 2006, caso: Distribuidora Algodonera Venezolana C.A. (DIAGOVEN) c/ Seguros Los Andes, C.A., expediente N° 04-296, dictaminó:

…Estos criterios doctrinarios han sido objeto de examen por esta Sala en oportunidades anteriores, entre otras, mediante sentencia de fecha N° RC-00512, de fecha 1 de junio de 2004, (Caso: Caja de Ahorro y Previsión Social de Los Trabajadores del Ministerio de Energía y Minas c/ Multinacional de Seguros C.A.), en el expediente N° 01-300, en la cual, luego de hacer referencia a aquéllos este Alto Tribunal concluyó:

‘…sólo la caducidad legal puede hacerse valer como cuestión previa, conforme al artículo 346, ordinal 10, del Código de Procedimiento Civil, lo cual significa que la caducidad contractual sólo es oponible como defensa de fondo, es decir, en la oportunidad de dar contestación a la demanda. Así se establece.’ (Negritas de la cita).

Los anteriores criterios jurisprudenciales, nos permiten determinar y precisar que será la naturaleza de la caducidad opuesta en cada caso particular, vale decir, contractual o legal, la que determine la vía procesal idónea para oponerla…

Como complemento del fallo anterior, citamos el fallo N° 512 del 1° de junio de 2004, caso: Caja de Ahorro y Previsión Social de los Trabajadores del Ministerio de Energía y Minas c/ Multinacional de Seguros, C.A., expediente Nº 01-300, que estableció:

El artículo 346 ordinal 10 del Código de Procedimiento Civil establece lo siguiente:

Dentro del lapso fijado para la contestación de la demanda, podrá el demandado en vez de contestarla promover las siguientes cuestiones previas:

(...)

10. La caducidad de la acción establecida en la Ley

.

En relación con el citado artículo, P.A.Z. expresa:

... 5. Se precisa muy bien que ahora la caducidad, que puede hacer valer como cuestión previa, es la prevista expresamente por la ley, pero no la llamada ‘caducidad contractual’, pues se agregó la frase ‘establecida en la ley’, de modo que la contractual es ahora una defensa de fondo. Nuestra jurisprudencia había admitido la posibilidad de una caducidad contractual, pero siempre alegable como excepción y nunca posteriormente.

6. Ahora está claro que la caducidad –aun legal- tiene que hacerse exclusivamente como cuestión previa o al contestar, de modo que no se admitirá lo que se invoque posteriormente (argumentos de los artículos 347, 348 y 361)

. (Alid Zoppi, Pedro. Cuestiones Previas y Otros Temas de Derecho Procesal. Valencia, Vadell Hermanos Editores, 3° Reimpresión, 1993, p. 19).

…Omissis…

La Sala comparte los anteriores criterios doctrinales y al efecto considera que sólo la caducidad legal puede hacerse valer como cuestión previa, conforme al artículo 346 ordinal 10 del Código de Procedimiento Civil, lo cual significa que la caducidad contractual sólo es oponible como defensa de fondo, es decir, en la oportunidad de dar contestación a la demanda. Así se establece.” (Negrillas y subrayado de este fallo)

De manera que, tomando en consideración los criterios jurisprudenciales antes transcritos, será la naturaleza -legal o contractual- de la caducidad, la que determinará el momento procesal para oponerla.

Ahora bien, el artículo 11 del Código de Procedimiento Civil, establece:

Artículo 11.- En materia civil el Juez no puede iniciar el proceso sin previa demanda de parte, pero puede proceder de oficio cuando la ley lo autorice, o cuando en resguardo del orden público o de las buenas costumbres, sea necesario dictar alguna providencia legal aunque no la soliciten las partes...

Por su parte, el artículo 38 de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras, establece un lapso legal de caducidad, al señalar:

Lapso de Caducidad

Artículo 38. Si el titular de la cuenta corriente tiene observaciones que formular al estado de cuenta, deberá hacerlas llegar al banco o entidad de ahorro y préstamo por escrito a su dirección o por vía electrónica, en forma detallada y razonada, dentro de los seis (6) meses siguientes a la fecha de recepción del estado de cuenta. Dentro del referido plazo de seis (6) meses siguientes a la fecha de terminación del respectivo mes, tanto el cliente como el banco o entidad de ahorro y préstamo podrán, bajo pena de caducidad, impugnar el respectivo estado de cuenta por errores de cálculo o de escritura, por omisiones o duplicaciones y por falsificaciones de firmas en los correspondientes cheques.

Estamos entonces en presencia de una caducidad de tipo legal que debió ser alegada o denunciada exclusivamente como cuestión previa -consagrada en el artículo 346, ordinal 10°-, o en su defecto, como denuncia de fondo en la contestación de la demanda, pues según mandato jurisprudencial, el juez que conozca de la causa no admitirá ningún alegato posterior sobre la materia.

De la misma manera resolvió también la Sala Constitucional de este máximo tribunal en fallo N° 1175 del 16 de junio de 2004, caso: A.M.U., expediente N° 03-1400, al señalar:

En efecto, al declararse con lugar la oposición al decreto de medidas cautelares argumentando que había operado una caducidad contractual se vulneró el derecho al debido proceso y a la defensa, porque, en primer término, la caducidad sólo puede ser legal y, en segundo término, la parte demandada puede oponerla como cuestión previa o como defensa perentoria, pero nunca en una incidencia cautelar.

(Negrillas de este fallo)

De lo anterior se colige que la caducidad no puede ser alegada en cualquier estado y grado del proceso, tal y como lo manifiesta el formalizante, sino que el legislador en la norma civil adjetiva estableció una oportunidad procesal para ello, que, repetimos, es en la oportunidad de oponer cuestiones previas o en la contestación de la demanda.

En el conflicto bajo análisis se observa, que la parte demandada mediante diligencia de fecha 9 de enero de 2006, es decir, tres (3) años y tres (3) meses después de introducida la demanda, solicitó la declaratoria de la caducidad de la acción propuesta, fecha ésta posterior a las oportunidades mencionadas como las correspondientes para formular tal alegato, de tal forma que no erró el juez de la recurrida al desestimar dicho pedimento por ser extemporáneo.

Las consideraciones que anteceden hacen que la presente denuncia sea improcedente, debido a que el fallo recurrido no aplica falsamente la disposición legal delatada como infringida y por lo tanto no existe falta de aplicación de los artículos 11 del Código de Procedimiento Civil y 38 de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras. En consecuencia, esta Sala de Casación Civil declara improcedente la presente delación, por falsa aplicación del artículo 346 ordinal 10° de la Ley Civil Adjetiva y por falta de aplicación de los artículos 11 y 38 señalados ut supra. Así se establece.

D E C I S I Ó N

Por las precedentes consideraciones, este Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en Sala de Casación Civil, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el recurso de casación, anunciado y formalizado por la parte demandada, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y con Competencia Transitoria en Protección del Niño y del Adolescente del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, en fecha 30 de enero de 2008.

Se condena en costas del recurso de casación a la parte demandada recurrente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil.

Publíquese, regístrese y remítase el expediente al tribunal de la causa, Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del T. delS.C. de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa. Particípese esta remisión al Juzgado Superior de origen de conformidad con lo establecido en el artículo 326 del Código de Procedimiento Civil.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los veintitrés (23) días del mes de septiembre de dos mil ocho. Años: 198º de la Independencia y 149º de la Federación.

Presidenta de la Sala,

_________________________

Y.A. PEÑA ESPINOZA

Vicepresidenta,

______________________

ISBELIA PÉREZ VELÁSQUEZ

Magistrado-Ponente,

____________________________

L.A.O.H.

Magistrado,

___________________

C.O. VÉLEZ

Magistrado,

_______________________

A.R.J.

Secretario,

________________________

ENRIQUE DURÁN FERNÁNDEZ

Exp. AA20-C-2008-000133.

Nota: Publicada en su fecha a las ( )

Secretario,