Sentencia nº 428 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Penal de 11 de Noviembre de 2011

Fecha de Resolución11 de Noviembre de 2011
EmisorSala de Casación Penal
PonenteNinoska Beatriz Queipo Briceño
ProcedimientoAvocamiento

Magistrada Ponente Doctora NINOSKA B.Q.B..

I

El 29 de abril de 2011, se recibió por ante la Secretaría de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, escrito contentivo de la solicitud de avocamiento, mediante la cual la ciudadana C.G. asistida por los ciudadanos abogados DORIALBYS DE LA ROSA y W.C.H., de la Organización no Gubernamental de Derechos Humanos “COMITÉ DE FAMILIARES Y VÍCTIMAS DE LOS SUCESOS DE FEBRERO – MARZO DE 1989 (COFAVIC) y por los ciudadanos abogados M.A.B. y A.J.P.V. integrantes de la Asociación Civil “Programa Venezolano de Educación Acción en Derechos Humanos” (PROVEA), solicitó al Tribunal Supremo de Justicia se avocara a la causa que cursa en contra de los ciudadanos J.C.F.M., C.E.C.A., J.A.C.B., B.D.J.I.S. e I.M.C.V. ante el Tribunal Tercero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Yaracuy nomenclatura n° UP01-P-2007-004637, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CULPOSO, previsto y sancionado en el artículo 409 del Código Penal.

Recibido el expediente, el 3 de mayo de 2011, se da cuenta a los Magistrados que integran esta Sala de Casación Penal, y previa distribución, correspondió el conocimiento de la misma a la Magistrada Doctora NINOSKA B.Q.B., quien con el carácter de ponente, suscribe la presente decisión.

II

DE LA ADMISIÓN

En fecha 11 de octubre de 2011 la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, admitió la solicitud de avocamiento propuesta por la ciudadana C.G., actuando en su condición víctima, solicitó el expediente original y todos los recaudos relacionados con la referida causa y ordenó la paralización del proceso, de acuerdo con lo establecido en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.

III

DE LOS FUNDAMENTOS DE LA SOLICITUD DE AVOCAMIENTO

La solicitante fundamentó su requerimiento de avocamiento en los términos siguientes:

…FUNDAMENTOS DE HECHOS

En fecha 23 de abril de 2003, a mi hija Rosmery Henríquez Gutiérrez le fue practicada una cesárea en el Hospital “Dr. P.D.R.R.” por la doctora J.F.M., auxiliada por la enfermera I.C.. Debido a la Negligencia o impericia de las personas mencionadas fue dejada una compresa en el abdomen de mi hija, la cual permaneció por más de 4 años hasta que fue descubierta el día 8 de mayo de 2007 por el doctor B.d.J.I.S., luego de 2 días de haber ingresado al hospital.

(…)

El 9 de mayo de 2007 (…) los doctores J.C. y C.C., deciden realizar una laparotomía para extraer del cuerpo de hija mi Rosmery la compresa. Dicha operación fue realizada por el Dr. C.C. (…) Posteriormente, mi hija Rosmery vuelve a ingresar a dicho centro asistencial el día 4 de junio de 2007 con diagnóstico de sepsis, se le practica otra laparotomía pero fallece el día 5 de junio de 2007.

(…)

La fiscalía Cuarta del Estado Yaracuy presentó acusación en contra de los prenombrados ciudadanos por el delito de homicidio culposo (…) siendo la misma desestimada por el Tribunal Penal de Control Segundo (2°) de Primera Instancia de San Felipe en fecha 27 de julio de 2007 por considerar que en la misma existen defectos en su promoción y en consecuencia en su ejercicio (…) Dicha acusación luego de ser subsanada por la Fiscalía Cuarta del Estado Yaracuy es vuelta a presentar en los Tribunales, correspondiéndole al Tribunal Tercero (3°) de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Yaracuy, que (sic) en fecha 23 de noviembre de 2009 y luego de analizar el escrito acusatorio vuelve a desestimarlo por los mismos motivos y en consecuencia declara el sobreseimiento de la causa.

(…)

Dicha decisión fue apelada pero la misma fue confirmada por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Yaracuy en fecha 15 de septiembre de 2010

(…)

La decisión de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Yaracuy en realidad se limita a interpretar de manera exegética el contenido del numeral 2 del artículo 20 del COPP, o más detalladamente, se limita a interpretar el significado gramatical de la palabra “una”. Tal análisis superficial permitió a la Corte de Apelaciones llegar a la conclusión de que cuando la primera persecución ha sido desestimada por defectos en su promoción o en su ejercicio, el Ministerio Público como titular de la acción penal, tiene sólo una nueva oportunidad para volver a intentarla, por lo que no puede realizar persecuciones indefinidas hasta tanto logre su pretensión punitiva

(…)

Aún así, resulta inconcebible que la interposición de una acusación defectuosa traiga como consecuencia el sobreseimiento definitivo de la causa y que sea la víctima la principal afectada, conculcándose sus derechos al acceso a la justicia y a la protección judicial. .…

.

IV

DE LOS HECHOS

En fecha 23 de noviembre de 2009, el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Yaracuy, señaló los hechos siguientes:

“…NARRACION DE LOS HECHOS

En Fecha 23 de A.d.A. 2003, en el quirófano de la maternidad del Hospital Dr. P.D.R.R., en la Ciudad de San F.E.Y., la ciudadana J.C.F.M., practico (sic) intervención quirúrgica cesárea; actuando como instrumentista la ciudadana I.M.C.V., a la ciudadana R.E.H.G., es el caso que posterior a la intervención quirúrgica realizada, procede a saturar a la víctima sin tomar las previsiones necesarias y de rutina que se deben tener presentes al cerrar la herida, como lo es el chequeo y verificación respectiva del material utilizado para la referida intervención quirúrgica, siendo que durante esta actividad operatoria le fue dejado en el abdomen de la paciente una compresa con material radio opaco, lo que produjo que la paciente comenzara a sentir dolor y otras sintomatologías, es por lo que la referida ciudadana vuelve a ingresar al Hospital.

Posteriormente el 06 de Mayo del 2003, la víctima acude a la sala de partos del Hospital Dr. P.D.R.R., en la Ciudad de San F.E.Y., por presentar fiebre, vomito y disuria, desde el 2 de mayo del 2003, (9no día post operatorio), siendo el cuadro clínico de entonces, ingreso Dx: Post operatorio Tardío Complicado: A).- Absceso, B). Endometritis, C). Anemia Clínica, en ese mismo orden de ideas en su examen clínico y físico de ingreso se palpa tumoración supra umbilical dolorosa, que impresiona útero subin volucionado, herida operatoria con sutura de piel, se indica trasladar al área de hospitalización maternidad B, aislamiento con indicaciones de antibiótico, analgésicos, exámenes de laboratorio y ecosonograma pélvico.

En fecha 08 de mayo 2003, se le practica ecosonograma en el cual se informa que no hay restos ovulares, pero en vista de persistir útero subin volucionado, deciden trasladarla a la sala de parto, para practicarle legrado uterino. Es valorada por el Gineco Obstetra de guardia Dr. Sosa y según examen físico descartan el diagnóstico de absceso de pared y la endometritis, en vista de la tomuracion abdominal, que atribuyen que sean útero subin volucionado, deciden completar estudio solicitando rayos x, abdomen simple de pie, administrar hidratación parenteral, y dos unidades de concentrado globulares. La Rx abdomen le fue realizada aproximadamente a las 2:45pm, reportando niveles hidroaeroes, por lo que el medico (sic) Gineco Obstreta de guardia, solicita interconsulta con cirugía general, a las 3:50 pm, fue evaluada por el Dr. B.d.J.I.S., Cirujano General de guardia plantea Dx. cuerpo extraño en cavidad abdominal, y solicita para quirófano previa cumplimiento de concentrados Globulares e Hidratación Parenteral, a las 7:15 P.M, a un estaba pendiente cumplir segundo concentrado globular, y se indica colocar sonda Naso gástrica. A las 9:30 PM, se cumple el segundo concentrado Globular y esta (sic) en espera de revaloración por cirujano de guardia.

En fecha 09 de mayo de 2003, siendo las 5:30 AM, aun no ha sido revalorado por el Cirujano de guardia Dr. B.d.J.I.S., la paciente presenta fuerte dolor en hipogastrio e hipocondrio derecho, se llama nuevamente al equipo de Cirugía General y acude al llamado la Residente Asistencial de Cirugía quien no hace comentarios. A las 7 y 30 A.M. (sic) se recibe Hemoglobina postransfusional 9.6 Grs. A las 8 y 30 A.M. el médico de guardia, Gineco-obstetra Dr. C.E.C.A., solicita nueva inter-consulta con Cirugía General, no es sino hasta horas del medio día, que es valorada por el Dr. J.A.C.B., cirujano de guardia y considera que el caso es de resolución quirúrgica, pero delega en el medico (sic) Gineco-obstetra la realización de Laparotomía Exploratoria.

En fecha 10 de mayo de 2003 a las 2 y 10 A.M. (sic), después de esperar turno quirúrgico por 35 horas, es intervenida quirúrgicamente por el Dr. C.E.C.A., médico Gineco-obstetra quien practica laparotomía exploradora a través de incisión media infraumbilical (las cesáreas fueron realizadas a través de incisiones transversas suprapubicas) donde observa secreción purulenta libre en cavidad, EXTRAE COMPRESA en cuadrante superior derecho de cavidad abdominal.

En fecha 19 de mayo de 2003, la paciente acude a sala de partos del Hospital Dr. P.D.R.R., en la Ciudad de San F.E.Y., por presentar salida de contenido abdominal por herida operatoria media infraumbilical. Ingresa con Diagnostico de Evisceración en cicatriz umbilical. Puerperio Quirúrgico tardío complicado. Valorada por médico, Gineco-obstetra de guardia quien indicó trasladar al servicio de Maternidad B.

En fecha 20 de mayo de 2003 a las 10 A.M., se solicita inter-consulta con Cirugía General, siendo valorada por el Dr. B.D.J.I.S., quien considera que el caso es de resolución quirúrgica, pero la omite porque la paciente ingirió alimentos 10 min (sic) antes. Se describen en las evaluaciones de la Historia Clínica que la herida operatoria está deshicente con salida de secreción purulenta al igual que lo ocurrido en el primer reingreso de la paciente.

El 21 de mayo de 2003 a las 12 PM., el Dr. Baez Cirujano de guardia, practica Laparotomía Exploradora, en esta ocasión con Dx pre y Post-operatorio: Evisceración. Absceso Intra-abdominal.

En fecha 22 de mayo de 2003 se solicita Ecosonagrama Abdominal de control cuyo reporte no aparece en la historia.

En fecha 27 de mayo de 2003 egresa en postoperatorio mediato (6to dia) de la 2da Laparotomía, postoperatorio tardío de la 1ra Laparotomía y de la C.S.. (17° día y 34 días respectivamente).

En fecha 4 de junio de 2003 a las 9 y 30 P.M., acude a la EMERGENCIA del Hospital Dr. P.D.R.R., en San Felipe, donde ingresa con Diagnóstico de Sepsis. Postoperatorio tardío.

En fecha 5 de junio de 2003 (en el 9° día de su egreso) es reintervenida por 3° vez realizándose Laparotomía Exploradora con Dx Post-operatorio: a) Colección Intra-Abdominal, b) Sepsis. Es trasladada en postoperatorio inmediato a la Unidad de Cuidados Intensivos donde fallece la p.R.E.H.G., horas mas (sic) tarde.

V

FUNDAMENTOS PARA DECIDIR

De la revisión hecha al escrito contentivo de la solicitud de avocamiento, la Sala de Casación Penal observa que en el presente caso, se ha ejercido como principal y único motivo de la solicitud lo siguiente:

…La decisión de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Yaracuy en realidad se limita a interpretar de manera exegética el contenido del numeral 2 del artículo 20 del COPP, o más detalladamente, se limita a interpretar el significado gramatical de la palabra “una”. Tal análisis superficial permitió a la Corte de Apelaciones llegar a la conclusión de que cuando la primera persecución ha sido desestimada por defectos en su promoción o en su ejercicio, el Ministerio Público como titular de la acción penal, tiene sólo una nueva oportunidad para volver a intentarla, por lo que no puede realizar persecuciones indefinidas hasta tanto logre su pretensión punitiva

(…)

Aún así, resulta inconcebible que la interposición de una acusación defectuosa traiga como consecuencia el sobreseimiento definitivo de la causa y que sea la víctima la principal afectada, conculcándose sus derechos al acceso a la justicia y a la protección judicial. .…

.

Ahora bien, delimitado como ha sido el motivo que ha dado origen a la presentación de esta solicitud de avocamiento, la Sala procede a decidir en base a las siguientes consideraciones:

De la revisión de las actuaciones, se observó que en el fallo dictado el 9 de noviembre de 2009, por el Tribunal Tercero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Yaracuy, se indicó lo siguiente:

“…Ahora bien se observa que el escrito acusatorio envolvió en forma general todas las acusaciones sin individualizar la responsabilidad penal de cada uno de los imputados. Esto es norma del derecho penal. Se observa que se Generaliza todas las actuaciones quirúrgicas que se dieron durante el tratamiento de la victima (sic). Luego de la intervención de la víctima, ingresa nuevamente a la sala de parto y presenta una nueva sintomatología, con otro diagnostico, referido al hecho de que luego de la laparotomía, nueve días después evolucionó de manera satisfactoria, pero se le presentó la evisceración en cicatriz umbilical. Fue valorada por el ginecoobstetra de guardia y es trasladada nuevamente a la sala de maternidad y se solicita nueva inter consulta con medicina general, con el médico Isea Bolívar y recomienda nueva intervención pero no puede hacerla por cuanto la paciente había ingerido alimento diez minutos antes. Pero no se puede corroborar en la historia médica, si haya practicado este imputado nueva intervención luego de esperar la digestión o que la paciente expulsara los alimentos. no procedió a realizar la intervención, la herida postoperatoria tenía salida de secreción purulenta. No se evidencia que hayan entregado este caso a otro médico de Guardia en el hospital. La Segunda laparotomía exploradora la realiza el Dr. Báez. El día 22 de mayo, se solicita a la paciente ecosonograma abdominal de control y no existe reporte de ello. Luego se le dio de alta. El día 04 junio de 2003, acude nuevamente la víctima al Hospital con diagnóstico de sepsis y al día siguiente se le realizó la laparotomía y fallece por presentar sepsis. Que trajo como consecuencia la mala praxis médica, por parte del equipo médico de la Dra. Farías y culminando con el último médico.

En primer lugar debe mencionarse que la primera práctica de reconocimiento arrojó que la víctima tenía un cuerpo extraño en su organismo, dejada (sic) por la Dra. Farías. Esta compresa se extrae sin complicaciones, sin embargo la presencia de esta compresa evidencia la negligencia de la Dra. Quien practica la cesárea con un grupo de instrumentistas y enfermeras. El conteo de las compresas no fue realizado ya que caso contrario se hubiesen percatado de que faltaba una, del resultado de los rayos X y la laparotomía se desprende que la gasa se encontraba en el cuerpo de la víctima.

En este orden de ideas se observa que en el proceso penal venezolano tiene como característica primordial es que está vestido de constitucionalidad y por ello debe ser imperante en el ejercicio del derecho. En función de esto, por estar en etapa de la búsqueda de la verdad, existen lagunas para interpretar el debido proceso, surgiendo la responsabilidad del Juez de controlar la acusación, es darle sentido a las Garantías Constitucionales que tiene como atribución primordial el Juez de Control, ya que la decisión que se debe tomar en admitir o no la acusación, como en el caso que nos ocupa es el de analizar, si del escrito acusatorio se puede observar si de manera precisa establece la relación de causalidad que existe en el hecho que se les acusa.

Así tenemos que cuando hay varios imputados, a pesar de que se mencionen y se trata de describir la conducta desarrollada por cada uno, es lograr la individualización de cada uno pero eso no es suficiente para describir la conducta de carácter punible, es determinante, saber, cual fue la causa de la muerte de la ciudadana R.E.H.G., si la causa de la muerte es la asepsia o fue por otra circunstancia, pero no se sabe con precisión y especificidad que causo la muerte de la ciudadana antes mencionada.

En cuanto a la pruebas presentadas por el Ministerio Publico, se evidencia de manera general, evitando discriminar con que pruebas se establecerá la responsabilidad de cada uno de los acusados de autos, se debe individualizar las mismas para garantizar el derecho a la defensa y debido proceso correspondiente, en esta etapa el juez de control tiene el deber de depurar el proceso para evitar la interposición de acusaciones sin fundamentos y garantizar a toda luz una futura sentencia condenatoria, ese control debe relacionarse y analizarse con los requisitos de fondo en que se basa la acusación o por los que son exigidos por el legislador. El juez está obligado hacer un análisis exhaustivo de los requisitos de la acusación que le permita considerar si hay un pronóstico de sentencia condenatoria para así ordenar la apertura a juicio oral y publico (sic).

En el escrito acusatorio se aprecio y se valoro (sic) que no se individualiza la responsabilidad penal de cada imputado. Esto es un requisito sine quanom del Derecho Procesal Penal. Pretender abarcar que todas las actuaciones quirúrgicas realizadas a la ciudadana R.E.H.G., que se dieron durante la fase de sus tratamientos, fue dada de alta con indicaciones de reposo absoluto, concluyendo que la causa de la muerte fue una sepsis generalizada sin especificar el grado de responsabilidad generada por cada uno de los profesionales de la Medicina que intervinieron desde el momento en que fue intervenida por primera vez la ciudadana antes mencionada hasta el momento de su nuevo ingreso, tratamientos Médicos e intervenciones quirúrgicas posteriores y el fallecimiento, generando a quien decide la imposibilidad de admitir una acusación que a todas luces adolece de Requisitos de Procedibilidad.

(…)

Este Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nro. 03 ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, NO PUEDE ADMITIR LA PRESENTE ACUSACION Declarando Con Lugar la Excepción Opuesta; establecida en el articulo (sic). 28 numeral 4 literal. “i” del Código Orgánico Procesal Penal, y como consecuencia se Acuerda el Sobreseimiento De La Causa; establecida en el articulo 33 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal. Es Por lo que este Tribunal Desestima por segunda vez la Acusación….”.

Asimismo la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Yaracuy, en su fallo señaló:

…Pudiendo, el Ministerio Público volver a presentar acusación, una vez subsanados los vicios que dieron lugar a su desestimación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 20 numeral 2, eiusdem, el cual expresa que: “Nadie puede ser perseguido penalmente más de una vez por el mismo hecho. Sin embargo, será admisible una nueva persecución penal:…2.- Cuando la primera fue desestimada por defectos en su promoción o en su ejercicio…”. Y en el caso de que la segunda acusación fuere nuevamente desestimada, el Juez deberá decretar el Sobreseimiento de la Causa, de conformidad con lo previsto en el artículo 33 numeral 4, y el artículo 318 ordinal 4° del referido código adjetivo penal.

(…)

Y en el caso en estudió del análisis de las actuaciones se observo que la A Quo, en la Audiencia de Preliminar celebrada el día 09 de noviembre de 2009, haciendo uso del control formal y material de la acusación, declaró CON LUGAR la excepción prevista en el ordinal 4, literal “i” del artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, en tal sentido DESESTIMO LA ACUSACION interpuesta por las Fiscalías Quincuagésima Novena a nivel Nacional y Cuarta del Ministerio Público del Estado Yaracuy, y en consecuencia acordó el SOBRESEIMIENTO de la causa de conformidad con lo establecido en el numeral 4 del artículo 33 del Código Orgánico Procesal Penal, donde aparecen como acusados los ciudadanos J.C.F.M., B.D.J.I.S., R.E.H.G., I.M.C.V. y J.A.C.B., por la presunta comisión de Homicidio Culposo, previsto y sancionado en el artículo 409 del Código Penal Vigente.

Por lo que el A Quo decretó el Sobreseimiento en virtud que en fecha 23 de Julio de 2007,el Tribunal de Control N° 2 de éste Circuito Judicial Penal, DESESTIMÓ la Acusación Fiscal, en contra de los encausados de autos, más el ciudadano C.C., por defectos en su promoción, de conformidad con lo previsto en el artículo 20 del Código Orgánico Procesal Penal, tal como se evidencia a los folios 818 al 840 y 841 al 858 de la cuarta pieza del expediente UP01-P-206-000719. Aseveración ésta hecha por la juez de instancia en los fundamentos de hecho y derecho, específicamente en los folios 26 y 27 tercera pieza de la causa UP01-P-2007-004367, cuando señala: “…toda vez que en la Primera Audiencia Preliminar, LA ACUSACION FUE DESESTIMADA POR DEFECTOS EN SU PROMOCION,… Art. 20 ordinal 2 de la N.A.P., teniendo el Ministerio Publico la oportunidad de subsanarlo y presentar una nueva acusación, evidenciándose en el dossier del expediente que es la misma Acusación presentada en la primera oportunidad,…”

Ahora bien del dispositivo del fallo impugnado se evidencia que no se trata de un Sobreseimiento que ponga fin al proceso, sino por el contrario el Ministerio Público podía intentar nueva acusación previa subsanación de los vicios que dieron lugar a la primera desestimación , de conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 20 del texto adjetivo penal.

A los fines de decidir, observa la Sala que la víctima en la presente causa solicita el avocamiento contra una decisión dictada por la Corte de Apelaciones que resolvió sobre una apelación, y mediante la cual se decretó el Sobreseimiento de la Causa por desestimación total de la acusación planteada en contra de los imputados J.C.F.M., C.E.C.A., J.A.C.B., B.D.J.I.S. e I.M.C.V. por la comisión del delito de HOMICIDIO CULPOSO, previsto y sancionado en el artículo 409 del Código Penal.

Ahora bien, a los efectos del thema decidendum, es oportuno precisar lo establecido en el artículo 20 ordinal 2º del Código Orgánico Procesal Penal, el cual dispone lo siguiente:

…Única persecución. Nadie debe ser perseguido penalmente más de una vez por el mismo hecho.

Sin embargo, será admisible una nueva persecución penal:

1. Cuando la primera fue intentada ante un tribunal incompetente, que por ese motivo concluyó el procedimiento;

2. Cuando la primera fue desestimada por defectos en promoción o en su ejercicio.

Respecto al contenido de dicha disposición normativa, la cual prevé las dos únicas excepciones por las que una persona puede ser sometida a más de una persecución por un mismo hecho, la Sala de Casación Penal, en sentencia número 356 dictada el 27 de julio de 2006 (caso: D.L.M.), procedió a interpretar su numeral 2; esa interpretación, fue la siguiente:

“En razón de lo anterior, esta Sala pasa a conocer el alcance y contenido del artículo 20 ordinal 2º del Código Orgánico Procesal Penal, el cual es del tenor siguiente:

‘…Única persecución. Nadie debe ser perseguido penalmente más de una vez por el mismo hecho.

Sin embargo, será admisible una nueva persecución penal:

  1. Cuando la primera fue intentada ante un tribunal incompetente, que por ese motivo concluyó el procedimiento;

  2. Cuando la primera fue desestimada por defectos en promoción o en su ejercicio.’

Este principio se encuentra consagrado también en el artículo 49 ordinal 7º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en los siguientes términos:

‘El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:…7. Ninguna persona podrá ser sometida a juicio por los mismos hechos en virtud de los cuales hubiese sido juzgada anteriormente…”.

En el presente caso, el recurrente solicita la interpretación del artículo 20 ordinal 2º del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar que el Ministerio Público podría acusarlo por una tercera vez o de manera indefinida.

Ahora bien, del artículo ‘in comento’, se observa que en el único aparte señala: “Sin embargo, será admisible una nueva persecución penal:…2. Cuando la primera fue desestimada por defectos en promoción o en su ejecución”. (Subrayado nuestro). Es decir, que es la excepción a la garantía de única persecución, conocida también en latín como ‘non bis in idem.’

En la redacción del único aparte de la referida norma se utilizó el artículo ‘una’, y al revisar en el Diccionario de la Lengua Española, encontramos que el significado del artículo ‘un, una’ , es: “Artículo indeterminado en género masculino y femenino y número singular…” (Subrayado nuestro).

De lo antes señalado, podemos decir, que cuando la primera persecución ha sido desestimada por defectos en su promoción o en su ejercicio, el Ministerio Público como titular de la acción penal, tiene sólo una nueva oportunidad para volver a intentarla, por lo que no puede realizar persecuciones indefinidas hasta tanto logre su pretensión punitiva. Es por ello, que el Ministerio Público tiene que ser cuidadoso al momento de formular la acusación, toda vez que ese es el documento fundamental del proceso penal del cual depende el desarrollo del juicio oral y público, por lo que no debe presentarla sin cumplir con las formalidades establecidas en la ley, ya que se vulneraría el debido proceso.

De manera que, el artículo 20 ordinal 2º del Código Orgánico Procesal Penal, le concede al Ministerio Público o al acusador privado, si fuera el caso, la oportunidad para subsanar, mediante la presentación de una nueva acusación, los vicios que dieron origen a la desestimación de la primera, razón por la cual el proceso se suspende hasta tanto se interponga nuevamente la misma, por lo que interpuesta la acusación sin corregir los errores, lo procedente es que el Juez de Control decrete el sobreseimiento de la causa, conforme a lo establecido en el artículo 28 ordinal 4°, en concordancia con los artículos 33 ordinal 4° y 318 ordinal 4°, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por no existir bases para solicitar fundadamente el enjuiciamiento del imputado”.

Así pues, de acuerdo con el contenido del numeral 2 del artículo 20 del Código Orgánico Procesal Penal, es el Ministerio Público, como órgano encargado de ejercer la acción penal en nombre del estado venezolano, el que puede interponer, por sólo una vez más, el escrito de acusación contra un ciudadano, cuando dicha acusación haya sido previamente desestimada por el juzgado competente, en virtud de la existencia de un defecto de promoción o en el ejercicio de la misma. Ahora bien, cuando en casos como el puesto al examen de la Sala, se intenta por una segunda vez la interposición del escrito de acusación y es nuevamente desechado como consecuencia de un defecto en su promoción o en su ejercicio, el propio Código Orgánico Procesal Penal establece la prohibición de intentar una nueva persecución penal.

Por tanto, cuando la primera acusación interpuesta ha sido desestimada por defectos en su promoción o en su ejercicio, el Ministerio Público como órgano encargado del ejercicio de la acción penal en representación del estado, tendrá sólo una nueva oportunidad para volver a intentarla, no siendo posible realizar persecuciones indefinidas.

Situación esta que al ser verificada por la Sala en el presente caso, le es aplicable a cabalidad el criterio expuesto en la sentencia N° 356 del 27 de julio de 2006, en la que realizó la interpretación del artículo 20 del Código Orgánico Procesal Penal; en consecuencia de lo cual lo procedente y ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR la solicitud de avocamiento interpuesta por la ciudadana C.G., en su condición de víctima. Así se decide.

VI

OBITER DICTUM

De allí que resulta un deber del Ministerio Público, ser exhaustivo al momento de formular la acusación, toda vez que cuando la investigación culmina a través de un acto conclusivo, tal es la acusación, ésta viene a constituir el documento fundamental del proceso penal, de la cual dependerá el desarrollo del juicio oral y público, por lo que su presentación debe cumplir con las formalidades prescritas en la ley adjetiva penal, pues lo contrario además de vulnerar el debido proceso, da lugar a que el derecho de las víctimas a la justicia y a la reparación del daño causado por el delito, pueda verse conculcado ante la imposibilidad de una tercera presentación del escrito de acusación, generando tal descuido a un eventual ambiente de impunidad.

En este sentido es importante señalar que el artículo 118 del Código Orgánico Procesal Penal obliga al Ministerio Público a la protección de las víctimas del delito en todas las etapas del proceso, pues en un sistema moderno de justicia social es forzoso proteger a quien ha sufrido en persona o en su patrimonio, el menoscabo o daño producto del delito; por lo que no debe convertirse la búsqueda del castigo para el culpable y el resarcimiento del daño, en un verdadero peregrinar para conseguir la justicia material, privando a la víctima de la protección a que tiene derecho por parte del Ministerio Público.

VII

DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, Declara sin lugar, la solicitud de avocamiento propuesta por la ciudadana C.G., en su condición de víctima.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, en Caracas, a los ONCE días del mes de NOVIEMBRE de dos mil once. Años 201° de la Independencia y 152º de la Federación.

Publíquese, regístrese, remítase y ofíciese lo conducente.

La Magistrada Presidenta,

NINOSKA B.Q.B.

Ponente

La Magistrada Vicepresidenta,

D.N.B.

La Magistrada,

B.R. MÁRMOL DE LEÓN

El Magistrado,

E.R.A.A.

El Magistrado,

H.C.F.

La Secretaria,

G.H.G.E.. 11-149. NBQB.

La Magistrada Dra. D.N.B. no firmó sentencia por ausencia justificada.

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