Sentencia nº 1173 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Social de 9 de Diciembre de 2015

Ponencia del Magistrado Dr. D.A. MOJICA MONSALVO

En el juicio que por cobro de prestaciones sociales y otros conceptos laborales sigue el ciudadano A.L.M.V., representado judicialmente por los abogados Norka Zelideth Cardier Pacheco y H.J.U.J., contra la sociedad mercantil TELECOMUNICACIONES MOVILNET, C.A., representada judicialmente por los abogados W.E.A.B., R.R. D’ M.O., N.P.Z., A.J.M.R., M.A.S.C., A.A.A.A., H.d.C.D.P., D.A.B.P., Lisbelky Díaz Monroy, J.C.A.R., S.d.V.T.M., P.V.R., C.U. y E.I.; el Juzgado Primero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, mediante sentencia de fecha 11 de marzo del año 2014, declaró sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, desistido el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, en virtud de su incomparecencia a la audiencia de apelación y parcialmente con lugar la demanda, confirmando el fallo apelado dictado en fecha 21 de octubre del año 2013, por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la misma Circunscripción Judicial.

Contra la sentencia de alzada anunció recurso de casación la abogada D.A.B.P., en su carácter de apoderada judicial de la parte demandada, el cual una vez admitido, fue remitido el expediente a esta Sala de Casación Social.

Recibido el expediente en esta Sala de Casación Social, fue formalizado el recurso de casación anunciado por la parte accionada. No hubo contestación. Posteriormente, se dio cuenta en fecha 29 de mayo del año 2014, designándose ponente a la Magistrada Carmen Esther Gómez Cabrera.

Por cuanto el 29 de diciembre de 2014 tomaron posesión en sus cargos los Magistrados Dra. M.G.M.T., Dr. E.G.R., Dr. D.A.M.M. y Dra. M.C.G.; designados el 28 de diciembre de 2014 por la Asamblea Nacional de la República Bolivariana de Venezuela por un período constitucional de doce (12) años, se reconstituyó la Sala de Casación Social, la cual quedó conformada de la siguiente manera: Magistrada Dra. C.E.P.d.R., Presidenta; Magistrada Dra. M.G.M.T., Vicepresidenta; y los Magistrados Dr. E.G.R., Dr. D.A.M.M. y Dra. M.C.G..

Mediante auto de 12 de enero de 2015, se reasignó la ponencia de la presente causa al Magistrado Dr. D.A.M.M..

El 11 de febrero de 2015, se realizó sesión de la Sala Plena de este m.T., con el objeto de elegir sus nuevas autoridades, designándose como Presidenta de la Sala de Casación Social a la Magistrada Dra. M.C.G. y como Vicepresidenta a la Magistrada Dra. M.G.M.T..

En fecha 22 de junio de 2015, fue fijado para el día 30 de julio del mismo año, la realización de la audiencia oral y pública, la cual fue diferida mediante auto de fecha 29 de julio de 2015, para el día 22 de septiembre del mismo año, siendo fijada nuevamente en fecha 9 de octubre de 2015, para el 26 de noviembre del mismo año, fecha ésta en la cual compareció únicamente el apoderado judicial de la parte recurrente y expuso sus alegatos.

Concluida la sustanciación con el cumplimiento de las formalidades legales, pasa esta Sala de Casación Social a reproducir la sentencia dictada en fecha 26 de noviembre del año 2015, bajo la ponencia del Magistrado que con tal carácter la suscribe, previa las siguientes consideraciones.

RECURSO DE CASACIÓN -ÚNICO-

Procede esta Sala a alterar el orden en que fueron expuestas las denuncias presentadas en el escrito de formalización, para revisar en primer término la fundamentada bajo el título TERCERO, de la siguiente manera:

Con fundamento en lo previsto en el numeral 2 del artículo 168 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el formalizante denuncia la infracción por falta de aplicación de los artículos 159 y 160 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en los siguientes términos:

Señala el artículo 159 de la LOPTRA que la sentencia deberá contener entre otros particulares “…la identificación de las partes y sus apoderados, los motivos de hecho y de derecho de la decisión, así como la determinación del objeto o la cosa sobre la cual recaiga la decisión…” (Énfasis nuestro); y, en caso de que la sentencia no contenga tales señalamientos será nula. En efecto, estipula el artículo 160 de la LOPTRA, que:

La sentencia será nula:

1.- Por faltar las determinaciones indicadas en el artículo anterior; (…).

Nótese que dentro de las determinaciones requeridas en el artículo anterior, es decir, del artículo 159 de la mencionada Ley Orgánica adjetiva, se encuentra, repito, “…la determinación del objeto o la cosa sobre la cual recaiga la decisión…”

Pues bien, el Juzgado Superior del Trabajo, no solo circunscribe su decisión (parte motiva y dispositiva) exclusivamente a dos aspectos, a saber: i) procedencia o no de las indemnizaciones por despido previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo (1997); y, ii) procedencia o no del pago adicional de los días sábados, domingos y feriados por la parte variable del salario; sino que además, lo hace con absoluta indeterminación, más grave aún, dejando en manos del experto encargado de realizar la experticia complementaria del fallo, la fijación y determinación de los salario (sic) y de las cantidades condenadas a pagar.

(Omissis)

Pues como se observa, no solo no se especifica a cuántos sábados, domingos y feriados se está refiriendo o está condenando, no los totaliza, no los determina, sino que lo deja a la libre discreción del experto, sino que además cuando se refiere al salario base de cálculo de tal concepto, solo señala de manera genérica “…en base al promedio devengado por compensación variable en cada semana…”, es decir, que también será el experto el encargado de fijar el monto del salario base de cálculo del concepto condenado, pues no se determina, no se indica cuál es ese promedio, como era su deber fijarlo; de tal forma que la condena será directamente proporcional a los días y los salarios que determine el experto que se designe a tal efecto, es decir, que el Juzgado Superior del Trabajo, no determina ni el salario ni las cantidades condenadas sino que lo delega en el experto que será designado, la fijación del salario normal o promedio y del salario integral, ambos salarios indispensables y necesarios para poder determinar la cantidad ordenada a pagar por cada uno de los conceptos condenados, cuando lo cierto es que esa fijación salarial, más esa determinación de los conceptos condenados, es una decisión que corresponde exclusivamente al juzgador del trabajo, por lo que resulta francamente insólito, que un Juez del Trabajo y mucho más si se trata de un Juez Superior, delegue en un experto su función juzgadora y que además, es de su exclusiva competencia, que si bien es un auxiliar de justicia, solo tiene como función contribuir con los cálculos cuanto el Juez del Trabajo lo requiera, peros (sic) jamás sustituirlo, fijando y decidiendo los salarios y los conceptos condenados, por lo que cuando se menciona que puede y debe contribuir, ello debe ser según los lineamientos previamente fijados por el Juez del Trabajo en su sentencia; de tal manera que resulta inconcebible que una sentencia de un Juzgado Superior del Trabajo no se hayan fijado los salarios y tampoco se haya determinado los conceptos condenados, máxime que consta de pruebas que cursan a los autos, tales como recibos de pago y planilla de liquidación de las prestaciones sociales, pruebas suficientes para determinar con absoluta certeza el salario normal e integral percibido por el demandante y con base a ello, determinar los conceptos ordenados a pagar.

Para decidir, la Sala observa:

Denuncia la parte recurrente, que el juzgador de alzada circunscribió la decisión exclusivamente a dos aspectos, la procedencia o no de las indemnizaciones por despido previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, y la procedencia o no del pago adicional de los días sábados, domingos y feriados por la parte variable del salario, pero con absoluta indeterminación y dejando en manos del experto encargado de realizar la experticia complementaria del fallo, la fijación y determinación de los salarios y las cantidades condenadas a pagar. En tal sentido, señala que al momento de ordenar la cancelación de las indemnizaciones establecidas en el artículo 125 eiusdem, omitió determinar el salario integral con base al cual ordena el pago. De igual forma, en cuanto al pago adicional de los días sábados, domingos y feriados por la parte variable del salario, denuncia que no sólo no especifica cuántos sábados, domingos y feriados está condenando, sino que al referirse al salario base de cálculo de dicho concepto, señala de forma genérica, que será en base al promedio devengado por compensación variable en cada semana.

Ahora bien, para corroborar lo denunciado por la parte recurrente, es necesario verificar lo establecido por la recurrida al respecto:

Conforme al planteamiento anterior, correspondía a la demandada la demostración en el proceso de los hechos que le sirvieron para sustentar el despido del actor, toda vez que al alegar un hecho nuevo, de acuerdo con lo previsto en el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, tiene la carga de la prueba de su afirmación que le sirvió para contradecir la pretensión del actor; y porque además, conforme a la misma disposición, corresponde al empleador, cualquiera que fuere su presencia subjetiva en el proceso, la carga de la prueba de las causas del despido; y si bien, obra a los autos la constancia de la participación del patrono al Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución competente, acerca del despido del actor, ello no es suficiente para que se tenga por demostrada las causas del despido, las cuales, debieron ser comprobadas en el proceso; y no habiendo en autos, demostración alguna de que el actor incurrió en la falta que le imputa la demandada, debe sucumbir el alegato de ésta en el sentido de que la terminación de la relación laboral se produjo por justa causa, y por ende, debe tenerse por cierto el alegato del actor en cuanto a que fue despedido injustificadamente, y en consecuencia, no prospera la apelación de la parte demandada en este aspecto; toda vez que la carta que obra a los autos, suscrita por dos (2) testigos, no es apreciable por cuanto no fueron ratificadas en el proceso mediante la prueba testifical, como lo ordena el artículo79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

Debe en consecuencia la demandada, cancelar al actor las indemnizaciones establecidas en el artículo 125 de la derogada Ley Orgánica del Trabajo, como lo decidió el a quo, o sea, ciento cincuenta (150) días de salario integral por el despido injustificado, y noventa (90) días del mismo salario, por la indemnización sustitutiva del preaviso. Así se establece.

Respecto al reclamo del actor en el sentido de que la demandada no le canceló los días de descanso y feriados a que tiene derecho en razón del salario mixto que devengaba, y en base a la porción variable del salario, según lo previsto en el artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo derogada; y como quiera que no está controvertido en este proceso, que el actor devengaba un salario mixto, compuesto por una parte fija, y una parte variable, representada por la llamada “compensación variable”, que dependía de las ventas del actor, conforme al sistema de metas fijadas por la empresa, es claro que el actor debe ser retribuido en lo que respecta a los días de descanso y los feriados, según lo establecido en el artículo 216 de la LOT, según el cual:

(Omissis)

La demandada niega no deber nada por este concepto, afirmando haberlo cancelado oportunamente, sin embargo, no obra a los autos, la prueba de ello, lo cual era su carga según lo previsto en el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, alegó haber pagado y debía demostrarlo; y no habiendo la prueba correspondiente, es claro que sucumbe el alegato de pago de la demandada, y en consecuencia, debe cancelar al actor los días de descanso convencionales, los obligatorios y los feriados transcurridos en toda la relación de trabajo, a partir de la fecha cuando comenzó a devengar la llamada “compensación variable”, es decir, desde el mes de junio del año 2000, en base al promedio devengado por compensación variable en cada semana, asignándosele un (1) día por cada sábado, cada domingo y cada feriado transcurridos, desde la fecha antes indicada, hasta la terminación de la relación laboral; que será calculado mediante experticia complementaria del fallo, según lo determinado por el a quo. No prospera en consecuencia, la apelación de la parte demandada. Para este cálculo se considerará, el salario fijo o básico del actor, más la compensación variable y la incidencia del pago de sábados, domingos y feriados. Así se establece.

De lo anteriormente transcrito que fuera decidido por el sentenciador de la recurrida, evidencia la Sala que ciertamente, el juzgador incurrió en el vicio que fuera denunciado de indeterminación objetiva de la sentencia, por cuanto al ordenar el pago al actor de las indemnizaciones establecidas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, establece el número de días a pagar con base al salario integral, sin especificarlo ni señalar la forma para obtenerlo; tampoco establece el monto devengado mensualmente por compensación variable a los efectos del pago de la incidencia de los días de descanso y feriados ordenados.

En atención a lo antes expuesto, debe esta Sala declarar la procedencia de la presente denuncia, al constatar que el sentenciador de la recurrida incurrió en el vicio de indeterminación objetiva, por falta de aplicación de las normas contenidas en los artículos 159 y 160 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se declara.

Dado que la declaratoria de procedencia de la presente delación, acarrea la resolución con lugar del recurso de casación interpuesto por la parte accionada, resulta inoficioso para la Sala emitir pronunciamiento sobre las restantes denuncias contenidas en el escrito de formalización. En consecuencia, esta Sala de Casación Social declara con lugar el recurso de casación anunciado por la parte demandada, ANULA el fallo recurrido y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 175 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pasa a decidir el fondo de la controversia, en los siguientes términos:

DE LA SENTENCIA DE MÉRITO

Afirma el actor en su libelo de demanda, que ingresó a prestar servicios por cuenta ajena y bajo dependencia de la sociedad mercantil Telecomunicaciones Movilnet, C.A. (MOVILNET) en fecha 27 de abril de 1997, como Cajero en las Oficinas de Atención Rápida, en jornada de lunes a viernes; posteriormente fue ascendido como Ejecutivo Integral de Atención al Cliente, tanto en la Oficina de Atención Rápida de La Yaguara, como en la oficina de CANTV, por el período de un año y seis meses aproximadamente; luego fue ascendido al cargo de Supervisor Administrativo, el cual desempeñó hasta el mes de junio del año 2000, donde pasó a ocupar el cargo de Supervisor de Ventas, para la Gerencia Comercial Libertador Este. Que en el mes de julio del año 2002, le encomendaron abrir la Oficina de Atención al Cliente en el Centro Comercial El Recreo, teniendo bajo su responsabilidad todo el aspecto administrativo, venta y atención de la oficina. En octubre de 2003 regresó como Consultor de Ventas de la zona de Sabana Grande, El Recreo y La Florida, siendo la última, la Gerencia Comercial de Vargas y Altos Mirandinos, donde le fue asignada específicamente la zona de Los Teques, manteniendo el horario de lunes a viernes, con disponibilidad telefónica para asesoría, los días sábados y domingos, cargo desempeñado hasta el 22 de diciembre de 2009, cuando sin justa causa fue despedido por la demandada; por lo que su tiempo efectivo de servicio fue de 12 años, 6 meses y 3 días.

En cuanto a los salarios devengados, señala la parte actora que desde el inicio de la relación de trabajo se estipuló un salario fijo, lo cual cambió en el año 2000, cuando pasó a devengar un salario mixto, conformado por una parte fija y una compensación variable por cumplimiento de metas, más otros conceptos. Agrega el demandante, que para poder causar la compensación variable debía por lo menos cumplir con el 71% de las metas hasta un tope de 150%. Señala que el trabajador nunca recibió de su patrono el pago de los días de descanso convencional y obligatorio y días feriados, a partir de la implementación del salario mixto, teniendo en cuenta que su representado tenía 2 días de descanso en la semana. Que el salario normal devengado mensualmente por el ex trabajador era un salario mixto que incluía: salario fijo mensual, compensación variable, aporte patronal a un supuesto Plan de Ahorro, asignación uso de vehículo propio, anticipo de prestación de antigüedad y prima de antigüedad. Que el aporte patronal al supuesto Plan de Ahorros, consistía en el 10% de la sumatoria del salario básico mensual y la parte variable del salario, cantidad que era abonada mensualmente en una cuenta de ahorros a su nombre, de la cual tenía la potestad de disponer libremente a través del retiro del mismo cada tres (3) meses, pudiendo disponer hasta del 90% de los haberes. Alude que recibió del empleador desde el año 2005, anticipo de la prestación de antigüedad y la prima de antigüedad recibida regular y permanentemente cada 5 años, siendo parte del salario normal del mes de junio de 2002 y junio de 2007. Señala también el demandante que a los fines del salario integral, el trabajador recibía 120 días de salario por utilidades y 48 días de salario por bono vacacional. Que en el último año de servicios el trabajador devengó un salario integral promedio mensual de Bs. 18.695,14, para un salario integral promedio diario de Bs. 623,17. En tal sentido, alega haber devengado los siguientes salarios durante la relación laboral:

Año	Mes	SALARIO FIJO	COMPENSACIÓN VARIABLE
1997	ABR	105,00	0,00
	MAY	105,00	0,00
1997	JUN	105,00	0,00
	JUL	152,00	0,00
1997	AGO	152,00	0,00
	SEP	152,00	0,00
1997	OCT	152,00	0,00
	NOV	152,00	0,00
	DIC	152,00	0,00
Año	Mes	SALARIO FIJO	COMPENSACIÓN VARIABLE
1998	ENE	216,00	0,00
	FEB	'315,00	0,00
1998	MAR	315,00	60,00
	ABR	315,00	75,00
1998	MAY	315,00	105,00
	JUN	315,00	0,00
1998	JUL	315,00	50,00
	AGO	315,00	40,50
1998	SEP	315,00	45,50
	OCT	315,00	65,00
1998	NOV	315,00	125,00
	DIC	315,00	155,00
Año	Mes	SALARIO FIJO	COMPENSACIÓN VARIABLE
1999	ENE	370,00	95,00
	FEB	370,00	105,00
1999	MAR	370,00	200,00
	ABR	370,00	0,00
1999	MAY	370,00	275,00
	JUN	370,00	220,00
1999	JUL	590,00	0,00
	AGO	590,00	0,00
1999	SEP	590,00	0,00
	OCT	590,00	0,00
1999	NOV	590,00	0,00
	DIC	590,00	0,00
Año	Mes	SALARIO FIJO	COMPENSACIÓN VARIABLE
2000^	ENE	770,00	0,00
	FEB	770,00	0,00
2000	MAR	770,00	- 0,00
	ABR	770,00	0,00
2000	MAY	905,00	0,00
	JUN	905.00	270,00
2000	JUL	905,00	270,00
	AGO	905,00	216,00
2000	SEP	905,00	216,00
	OCT	905,00	270,00
2000	NOV	905,00	324,00
	DIC	905,00	337,50
Año	Mes	SALARIO FIJO	COMPENSACIÓN VARIABLE
2001	ENE	905,00	270,00
	FEB	1.097,00	470,00
2001	MAR	1.097,00	423,00
	ABR	1.097,00	0,00
2001	MAY	1.097,00	470,00
	JUN	1.097,00	460,60
2001	JUL	1.097,00	461,00
	AGO	1.097,00	399,50
2001	SEP	1.097,00	397,00
	OCT	1.097,00	460,60
2001	NOV	1.097,00	517,00
	DIC	1.097,00	587,50
Año	Mes	SALARIO FIJO	COMPENSACIÓN VARIABLE
2002	ENE	1.097,00	512,50
	FEB	1.097,00	470,00
2002	MAR	1.247,27	534,00
	ABR	1.247,27	0,00
2002	MAY	1.247,27	534,00
	JUN	1.247,27	534,00
2002	JUL	1.247,27	534,00
	AGO	1.247,27	534,00
2002	SEP	1.247,27	534,00
	OCT	1.247,27	534,00
2002	NOV	1.247,27	534,00
	DIC	1.247,27	534,00
Año	Mes	SALARIO FIJO	COMPENSACIÓN VARIABLE
2003	ENE	1.417,36	607,36
	FEB	1.417,36	485,60
2003	MAR	1.417,36	430,97
	ABR	1.417,36	0,00
2003	MAY	1.417,36	607,36
	JUN	1.417,36	710,61
2003	JUL	1.417,36	495,00
	AGO	1.417,36	516,25
2003	SEP	1.417,36	479,44
	OCT	1.417,36	595,21
2003	NOV	1.417,36	599,21
	DIC	1.417,36	607,36
Año	Mes	SALARIO FIJO	COMPENSACIÓN VARIABLE
2004	ENE	1.610,57	690,25
	FEB	1.610,57	586,71
2004	MAR	1.610,57	552,20
	ABR	1.610,57	0,00
2004	MAY	1.610,57	699,25
	JUN	1.610,57	676,44
2004	JUL	1.610,57	606,00
	AGO	1.610,57	614,32
2004	SEP	1.610,57	602,00
	OCT	1.610,57	689,79
2004	NOV	1.610,57	691,25
	DIC	1.610,57	807,59
Año	Mes	SALARIO FIJO	COMPENSACIÓN VARIABLE
2005	ENE	1.872,77	802,61
	FEB	1.872,77	642,08
2005	MAR	1.872,77	658,14
	ABR	1.872,77	0,00
2005	MAY	1.872,77	890,94
	JUN	1.872,77	802,61
2005	JUL	1.872,77	626,03
	AGO	1.872,77	625,00
2005	SEP	1.872,77	722,35
	OCT	1.872,77	818,66
2005	NOV	1.872,77	914,56
	DIC	1.872,77	1.340,00
Año	Mes	SALARIO FIJO	COMPENSACIÓN VARIABLE
2006	ENE	1.872,77	999,00
	FEB	1.872,77	645,00
2006	MAR	1.872,77	655,00
	ABR	2.283,86	0,00
2006	MAY	2.283,86	978,97
	JUN	2.283,86	966,60
2006	JUL	2.283,86	965,00
	AGO	2.283,86	783,18
2006	SEP	2.283,86	885,00
	OCT	2.283,86	980,00
2006	NOV	2.283,86	1.116,06
	DIC	2.283,86	1.792,00
Año	Mes	SALARIO FIJO	COMPENSACIÓN VARIABLE
2007	ENE	2.283,86	1.115,00
	FEB	2.283,86	783,20
2007	MAR	2.283,86	886,00
	ABR	2.283,86	0,00
2007	MAY	2.283,86	978,97
	JUN	2.686,94	1.151,54
2007	JUL	2.686,94	1.036,00
	AGO	2.686,94	1.050,00
2007	SEP	2.686,94	990,00
	OCT	2.686,94	1.151,54
2007	NOV	2.686,94	1.036,00
	DIC	2.686,94	1.200,00
Año	Mes	SALARIO FIJO	COMPENSACIÓN VARIABLE
2008	ENE	2.686,94	1.120,00
	FEB	2.686,94	1.060,00
2008	MAR	2.686,94	1.045,50
	ABR	2.686,94	0,00
2008	MAY	2.686,94	1.064,50
	JUN	2.686,94	1.063,00
2008	JUL	3.276,70	1.404,00
	AGO	3.276,70	1.123,20
2008	SEP	3.276,70	996,84
	OCT	3.276,70	1.400,00
2008	NOV	3.276,70	1.855,60
	DIC	3.276,70	1.855,00
Año	Mes	SALARIO FIJO	COMPENSACIÓN VARIABLE
2009	ENE	3.276,70	1.081,30
	FEB	3.276,70	1.853,70
2009	MAR	3.276,70	2.275,00
	ABR	3.276,70	0,00
2009	MAY	3.276,70	1.965,10
	JUN	3.276,70	882,00
2009	JUL	3.276,70	2.373,30
	AGO	3.276,70	1.685,20
2009	SEP	3.833,90	1.811,60
	OCT	3.833,90	5.393,90
2009	NOV	3.833,90	1.855,30
	DIC	3.833,90	1.142,56

Con base en los alegatos señalados y por cuanto aduce no haber recibido pago alguno por prestaciones sociales, por parte de quien fue su empleador, demanda los siguientes conceptos y cantidades: 1) Prestación de antigüedad, días adicionales e intereses conforme a lo dispuesto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, Bs. 413.845,39; 2) incidencia de la porción variable del salario en los días de descanso convencionales y obligatorios así como los días feriados, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 216 eiusdem, Bs. 166.134,16; 3) diferencia de utilidades causadas y pagadas en los años 1997 al 2009, Bs. 93.927,98 más intereses de mora Bs. 55.570,90; 4) diferencia por bono vacacional causado y pagado Bs. 47.225,34 más intereses de mora Bs. 32.939,22; 5) Diferencia por vacaciones disfrutadas y pagadas Bs. 38.207,97 mas intereses de mora Bs. 26.585,87; 6) Vacaciones fraccionadas por 8 meses y 26 días, Bs. 11.833,03 y bono vacacional fraccionado por 8 meses y 32 días, Bs. 14.563,73; 7) indemnización por despido injustificado (150 días), numeral 2 del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, Bs. 93.475,71 e indemnización sustitutiva de preaviso (90 días) literal e ibidem, Bs. 56.085,43; 8) compensación variable correspondiente a los días laborados del 1° al 22 de diciembre del año 2009, Bs. 1.142,56; más intereses de mora y corrección monetaria. Para un total demandado de Bs. 1.750.570,61.

Por su parte, la demandada en su escrito de contestación a la demanda, alegó la improcedencia de la diferencia de los salarios reclamados por la parte actora, y por lo tanto, consideró improcedente incluir conceptos que no revisten carácter salarial a la base de cálculo de los demás conceptos a ser cancelados al ex trabajador por motivo de la finalización de la relación laboral, es decir, que no es cierto que el salario normal del trabajador estaba conformado por un salario fijo mensual, compensación variable (comisiones), aporte patronal al plan de ahorros, asignación de vehículo propio, anticipo de prestación de antigüedad y prima de antigüedad. Con relación a los anticipos por prestación de antigüedad la accionada invocó lo establecido en el parágrafo segundo del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, para concluir que la prestación de antigüedad no tiene carácter remunerativo; que además todos los anticipos se dieron dando cumplimento a lo dispuesto en la Ley Orgánica del Trabajo, por lo que nada se le adeuda por diferencia de salario que tenga incidencia directa sobre la base de cálculo de otros conceptos laborales. Aduce que tampoco es salario el aporte del patrono a los planes de ahorro o cajas de ahorro y las asignaciones de vehículo; el primero no es salario porque está dirigido al fortalecimiento de la capacidad de ahorro del trabajador y están expresamente excluidos según lo dispuesto en el artículo 671 de la Ley Orgánica del Trabajo. Señala que tanto el patrono como el trabajador aportaban el 10% del salario básico del accionante los cuales iban a un fideicomiso abierto a nombre del trabajador en el Banco Mercantil. Sobre los fondos alegó que al trabajador solo le estaba permitido hacer retiros parciales cada 3 meses hasta el 90% y no eran de libre disponibilidad como lo dice el actor. En cuanto a la asignación de vehículo, negó, rechazó y contradijo que la misma forme parte del salario, ya que no estaba originada por causa de la labor prestada por el ex trabajador, sino que fue otorgada para cubrir los gastos en que este pudiera incurrir por el deterioro de su vehículo en la ejecución de sus servicios.

Con base en lo expuesto, la demandada negó, rechazó y contradijo que el accionante hubiere devengado un salario que incluyera: el salario fijo mensual, la compensación variable (comisiones), el aporte patronal a la Caja de Ahorro, la asignación de vehículo propio, los anticipos de la prestación de antigüedad y la prima de antigüedad. Asímismo alegó haber cancelado oportunamente la incidencia de la porción variable del salario en días de descanso y feriados.

De igual forma, negó, rechazó y contradijo los siguientes hechos: el salario integral devengado en el último año, el salario integral promedio del último mes trabajado, el salario integral diario promedio; que los adelantos de prestación de antigüedad solicitados por el ex trabajador tengan incidencia sobre el salario, los conceptos y cantidades reclamadas por prestación de antigüedad; que se le adeude la incidencia de la porción variable del salario en los días de descanso convencional, obligatorio y días feriados, por cuanto fueron pagados oportunamente. Negó, rechazó y contradijo adeudarle al ex trabajador la diferencia reclamada por concepto de utilidades, vacaciones y bono vacacional, así como que nada adeuda por intereses de mora. Tampoco por vacaciones, bono vacacional y utilidades fraccionadas, porque las cantidades demandadas devienen de la composición errónea del salario alegada en el libelo. Finalmente en cuanto a las indemnizaciones por despido reclamadas, la accionada alegó su improcedencia toda vez que el motivo de finalización de la relación laboral fue el despido por causa justificada, con base en lo dispuesto en el literal “i” del artículo 102 de la Ley Orgánica del Trabajo, por no realizar labores inherentes al cargo que ocupaba como consultor de ventas; y en ese sentido, participó el despido ante los tribunales laborales conforme a lo dispuesto en el artículo 187 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Finalmente, negó, rechazó y contradijo adeudarle al ex trabajador intereses de mora que se generen desde la fecha de culminación de la relación laboral, por ningún concepto, ni corrección monetaria de la cantidad total demandada como adeudada, ni monto alguno por concepto de corrección monetaria.

Delimitación de la controversia: De los alegatos expuestos por las partes, se observa que la controversia se circunscribe en determinar, la composición del salario devengado por el accionante durante la existencia de la relación de trabajo que lo vinculó a la empresa demandada, por cuanto el actor alegó que a partir del año 2000, su salario pasó de ser fijo a mixto, encontrándose a su decir, estaba conformado por una parte fija, más una compensación variable, y otros conceptos como: aporte patronal al plan de ahorro, asignación uso de vehículo propio, “anticipos” de prestación de antigüedad y prima de antigüedad; y por otra parte, deberá determinarse la procedencia o no del pago de la incidencia de la porción variable en los días de descanso convencional, obligatorio y feriados, así como la diferencia en el pago por concepto de utilidades, vacaciones, bonos vacacionales, vencidos y fraccionados reclamados por el accionante. Asimismo forma parte de la controversia, la causa del despido, si fue o no justificado, y el pago de la prestación de antigüedad.

Distribución de la carga de la prueba: En atención a los alegatos y defensas presentados por ambas partes, es necesario señalar que le corresponde a la parte accionante la carga de probar la composición del salario que alega devengaba, a excepción de la compensación variable que no fue negada de forma pormenorizada en la contestación de la demanda, y por tanto se tiene por admitida, así como los montos que por este concepto alegó el accionante haber devengado conforme a lo dispuesto en el artículo 135 de la Ley adjetiva laboral. Por su parte, la demandada tiene la carga de la prueba, en cuanto al alegato referido a la causa justificativa del despido, al pago liberatorio de la prestación de antigüedad, y el pago de la incidencia del salario variable en los días de descanso y feriados, todo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

A continuación se realizará el análisis del material probatorio aportado por las partes, conforme a lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, tomando en consideración lo dispuesto por el artículo 72 eiusdem, en los siguientes términos:

Pruebas de la Parte Actora:

Documentales:

Marcados 1, 2 y 3, cursantes a los folios 127 al 129 de la primera pieza del expediente, copias simples de recibos de pago correspondientes a los períodos: 1° al 31 de enero de 2009, 1° al 31 de marzo de 2009 y 1° al 31 de noviembre de 2009 respectivamente. De los mismos se evidencia que se le cancelaba sueldo básico, compensación variable, y adicionalmente le pagaron canon de arrendamiento en los dos primeros recibos, y en el último, asignación uso vehículo propio, asimismo se observa que se le hacía una deducción correspondiente al aporte plan de ahorro. Al no haber sido impugnados, se les otorga valor probatorio conforme a lo dispuesto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Marcados 4, 5 y 6 (folios 130 al 132 de la primera pieza del expediente), copia simple de: resumen de beneficios otorgados por la empresa Movilnet a sus trabajadores en el año 2008; funciones inherentes al cargo de Consultor, y página impresa del portal SAP de resumen de los beneficios disfrutados por los trabajadores a la fecha 4 de enero de 2010, respectivamente, en la última de las mencionadas se establece que el trabajador puede optar a préstamos (cinco días de salario por cada mes) sobre sus prestaciones sociales. Al haber impugnado la parte demandada las marcadas 4 y 5, por ser copias simples, no se les otorga valor probatorio. La marcada 6 no fue impugnada, por lo que se le otorga valor probatorio conforme a lo dispuesto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Marcados 7 al 35 (folios 133 al 161 de la primera pieza del expediente), copias simples con sellos de recibido de la Coordinación de Atención Personal de la accionada, de solicitudes de préstamo sin amortización sobre prestaciones sociales en fideicomiso; evidenciándose las solicitudes efectuadas por los montos allí especificados y en las fechas a que hacen referencia. Al no haber sido impugnadas, se les otorga valor probatorio conforme a lo dispuesto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, sólo en cuanto al hecho de que se efectuaron las solicitudes, pero no su aprobación y pago respectivo.

Marcados 36 a la 42 (folios 162 al 168 de la primera pieza del expediente), copias simples con sellos de recibido por la Coordinación de Atención Personal de la empresa demandada, de solicitudes de retiros parciales de haberes del Plan de Ahorros, en las fechas y por los montos allí indicados. Al no haber sido impugnadas, se les otorga valor probatorio conforme a lo dispuesto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en cuanto al hecho de que se hicieron tales solicitudes, pero no su aprobación y su pago.

Inspección Judicial:

En la Oficina de la Coordinación de Recursos Humanos o Coordinación de Atención al Personal de la empresa demandada, dejándose constancia de los siguientes hechos: 1) Respecto a los asientos registrados como pagos efectuados durante la relación laboral, señala que la información que se encuentra en el SISTEMA SAP en esa sede, es a partir del año 2003, ya que la data anterior desde abril de 1997 a diciembre 2002, se encuentra en otro sistema de nómina distinto al SAP. En relación con las asignaciones devengadas por el trabajador desde enero de 2003 hasta diciembre de 2009, se obtuvo acceso a los comprobantes de pago mensual y al reporte del histórico salarial desde enero 2003 hasta diciembre 2009, los cuales se hicieron parte integrante de la inspección en 35 folios. 2) Con respecto al manual descriptivo de cargos, fue compulsado y agregado al acta de la inspección, la Descripción de Cargo Consultor de Ventas Canales-Alto Valor. 3) Con relación a verificar en el expediente administrativo del ex trabajador, la existencia de algún tipo de notificación, advertencia o amonestación que le fuera entregada en el último año de servicio prestado, por no cumplir con las labores inherentes al cargo que ocupaba o por haber disminuido su eficiencia o rendimiento; se dejó constancia que no consta ningún tipo de notificación, advertencia o amonestación al ex trabajador durante el año 2009.

A los instrumentos obtenidos y agregados a dicha prueba, específicamente de los comprobantes de pago, se les concede valor probatorio de conformidad con lo dispuesto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, desprendiéndose de ellos lo siguiente: De enero 2003 a marzo del año 2004, el trabajador devengaba un salario básico mas la asignación por uso de vehículo; desde abril del año 2003, se constató el pago de la compensación variable al salario; pagos por días feriados trabajados, vacaciones, bono vacacional y adelanto de utilidades. De igual forma, fueron anexadas solicitudes de anticipos de prestaciones sociales que reposaban en el expediente del trabajador desde el mes de marzo de 1999 hasta marzo de 2007.

Cursan a los folio 23 al 41 de la segunda pieza del expediente, documentales constantes en 18 folios, consignadas por la apoderada judicial de la parte demandada, contentivas de los históricos de pagos realizados al accionante durante el período 1.997 al 2002, así como el histórico de los descuentos de Caja de Ahorros, que fueran solicitados a la parte en la Inspección Judicial practicada en la sede de la empresa. De ellos se evidencia el pago por los siguientes conceptos: sueldo, horas adicionales, días feriados, comisiones, vacaciones, complemento de sueldo.

Informes:

Al Banco Mercantil, C.A. Banco Universal, cuyas resultas cursan en autos a los folios 5 al 14 de la segunda pieza del expediente, en el cual la referida entidad bancaria anexa la relación de abonos de la cuenta corriente perteneciente al ex trabajador, desde el 14 de julio del año 2003 hasta el 29 de diciembre de 2009, por concepto de pagos de nómina por la empresa Telecomunicaciones Movilnet, C.A.; así como fideicomiso de prestaciones sociales, asignado al hoy accionante, con fecha de apertura 12 de enero de 1999 , con movimientos hasta el 30 de diciembre de 2009. A esta prueba se le otorga valor probatorio conforme a lo dispuesto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Pruebas de la Parte Demandada:

Documentales:

Marcada B (folio 5 del cuaderno de recaudos del expediente), copia simple de autorización suscrita por el accionante, otorgada a la empresa Telecomunicaciones Movilnet, C.A., para que constituya fideicomiso a su favor en el Banco Mercantil, C.A. Banco Universal. Esta documental se desestima, por cuanto nada aporta a la resolución de lo controvertido.

Marcada C (folio 6 del cuaderno de recaudos del expediente), copia simple de planilla del fondo de ahorros de empleados de Movilnet, que contiene los datos del accionante, así como sello de recibido de fecha 19 de mayo de 1997. Esta documental se desestima, por cuanto nada aporta a la resolución de lo controvertido.

Marcada D (folios 7 al 44 del cuaderno de recaudos del expediente), copias simples de solicitudes de préstamo sin amortización sobre prestaciones sociales en fideicomiso, con sello de recibido por la Gerencia de Atención al Personal, así como planillas de formato de aprobación de pago, debidamente firmadas y selladas por la empresa demandada, desprendiéndose de ellas las solicitudes de préstamos y las aprobaciones efectuadas por la empresa a algunos de ellos, no así que se hubiera efectuado dicho pago. No obstante de la apreciación concatenada de estos documentos con la prueba de informes rendida por el Banco Mercantil que riela a los folios 277 al 281 de la primera pieza del expediente, se evidencia que fue abonada la siguiente cantidad total de Bs. 85.163,40 por concepto de préstamos de prestación de antigüedad, quedando un saldo de Bs.1.541,63. Al no haber sido impugnadas por la parte contraria, a estas documentales se les otorga valor probatorio, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Marcada E (folios 46 al 52 del cuaderno de recaudos del expediente), copias simples de solicitudes de retiros parciales y préstamos al fondo de ahorros de empleados de Movilnet, efectuados por el accionante. No obstante que no fueron impugnadas, se desestiman, por cuanto solo demuestran que se hicieron tales solicitudes, pero no su aprobación y pago, no aportando nada a la resolución de la controversia.

Marcada F (folios 53 al 60 del cuaderno de recaudos del expediente), copias simples de relación de días feriados, horas nocturnas y domingos trabajados por el accionante para la empresa demandada. Esta documental se desestima, por cuanto nada aporta a lo controvertido.

Marcado G (folios 61 y 62 del cuaderno de recaudos del expediente), copia simple de notificación del despido al trabajador, emitida por el Coordinador de Asesorías y Procedimientos Laborales de la entidad de trabajo, y en la cual dos testigos dejaron constancia de la negativa del ex trabajador a firmarla. A esta documental no se le otorga valor probatorio, porque versa sobre un hecho admitido como lo es el despido, advirtiéndose al respecto que en la misma nada se señala sobre la eventual causal del referido despido.

Marcado H (folio 63 del cuaderno de recaudos del expediente), copia simple de planilla de liquidación de conceptos por terminación de la relación laboral, de fecha 23 de diciembre de 2009, sellada y firmada por los representantes de la empresa demandada, no así por el trabajador; por lo que no se le otorga valor probatorio, en aplicación del principio de alteridad de la prueba.

Marcada I (folio 64 del cuaderno de recaudos del expediente), copia simple de cheque de gerencia a nombre del ex trabajador, contra el Banco Mercantil, elaborado en fecha 12 de febrero del año 2010, y sin firma de recibido por parte del trabajador. A esta documental se le otorga valor probatorio de conformidad con lo dispuesto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pero al no estar recibido por el trabajador, no demuestra pago alguno.

Marcada J (folio 65 del cuaderno de recaudos del expediente), copia simple de comprobante de recepción de asunto nuevo de fecha 13 de enero de 2010, emitido por la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Laboral del Área Metropolitana de Caracas, relativo a participación de despido del ciudadano A.L.M.V., efectuada por la empresa Telecomunicaciones Movilnet. A esta documental se le otorga valor probatorio, en cuanto al hecho demostrativo que la empresa demandada participó el despido.

La parte promovente desistió de la prueba de informes que promoviera a la Oficina de Archivo del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, solicitando se verifique la existencia de la participación del despido del ciudadano A.L.M.V., que efectuó la demandada ante el referido Circuito Judicial en la fecha antes señalada y bajo el Nro. AR21-L-2010-000063.

Informes:

Al Banco Mercantil Banco Universal, para que informe si fue abierta una cuenta de fideicomiso por concepto de prestaciones sociales, a favor del ciudadano A.L.m.V., si se encuentra algún monto depositado en dicha cuenta de fideicomiso y de ser así, el saldo total para la fecha del informe, y si fueron realizados algunos retiros de fideicomiso por concepto de adelantos solicitados por el beneficiario.

Cursan en autos resultas a los folios 277 al 281 de la primera pieza del expediente, según la cual la referida entidad bancaria informa que el fondo fiduciario al cual se encontraba adherido el trabajador A.L.M.V., fue abierto en fecha 4 de diciembre de 1998; los cuales fueron apreciados precedentemente, conjuntamente con las solicitudes de préstamos sobre prestaciones sociales, evidenciándose lo siguiente: que los montos equivalentes al saldo total del fondo fiduciario de dicho trabajador, así como los retiros y demás movimientos realizados con cargo a ese fondo se encuentran reflejados en el estado de cuenta que anexa a dicha comunicación, observándose los movimientos realizados desde el 12 de enero de 1999 hasta el 3 de diciembre de 2012, para un total de haberes de Bs. 86.705,03 menos total de préstamos por Bs. 85.163,40, queda un disponible en el fideicomiso a favor del trabajador por la cantidad de Bs. 1.541,63. A esta prueba se le otorga valor probatorio conforme a lo dispuesto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Pues bien, conforme a lo debatido y probado en autos, en primer lugar, debe precisarse que son hechos no controvertidos, que el ciudadano A.L.M.V. comenzó a prestar servicios para la empresa demandada Telecomunicaciones Movilnet, C.A. desde el 27 de abril de 1997 hasta el 22 de diciembre del año 2009, desempeñando como último cargo el de Consultor de Ventas, con una duración de 12 años, 6 meses y 3 días, trabajando una jornada de lunes a viernes, con dos días de descanso semanales, y que la relación laboral culminó por despido.

También quedó demostrado de los recibos de pago, que a partir del mes de junio del año 2000, fue incorporada la compensación variable al salario que percibía el demandante; que en el período de enero 2003 a marzo del año 2004, el trabajador devengaba un salario básico más la asignación por uso de vehículo, así como en el mes de noviembre de 2009, y se verificó el pago por días feriados trabajados, vacaciones, bono vacacional y adelanto de utilidades.

Igualmente quedó admitido al no haber sido negado expresamente por la parte demandada en su contestación a la demanda, que la parte demandada otorgaba 48 días de bono vacacional y 120 días de salario por utilidades anuales.

De igual forma, se deja establecido que no existe algún tipo de notificación, advertencia o amonestación que le fuera entregada al ex trabajador en el último año de servicio prestado, por no cumplir con las labores inherentes al cargo que ocupaba o por haber disminuido su eficiencia o rendimiento, ni tampoco quedó evidenciado con alguna otra prueba.

En primer lugar, debe esta Sala pronunciarse respecto al carácter salarial de las asignaciones por concepto de vehículo, plan de ahorro, anticipo de prestación de antigüedad y prima de antigüedad, resulta pertinente señalar en cuanto al salario, lo siguiente:

De la lectura del artículo 133, Parágrafo Tercero de la Ley Orgánica del Trabajo, se entiende que no todo beneficio o ventaja económica vinculada al contrato de trabajo puede considerarse salario, por ello consagra una lista de percepciones que, si bien, se otorgan al trabajador en atención a la naturaleza laboral de la relación que lo une al patrono, no persiguen la retribución de la prestación del servicio, o bien su causa es indemnizatoria o resarcitoria de daños causados a aquél o mediante su pago se pretende suplir la ausencia de salario durante situaciones de inactividad, garantizando así la cobertura de las necesidades del trabajador, en los supuestos de suspensión de la relación laboral.

En este sentido, la doctrina ha distinguido entre prestaciones pagadas por el trabajo, que forman parte del salario y prestaciones pagadas para el trabajo, es decir, como medio de permitir o facilitar la ejecución del mismo, las cuales tienen naturaleza extra salarial, así como ha quedado establecido en sentencias N° 263 del 24/10/2001 (caso: F.P.A. contra Hato La Vergareña, C.A.), y N° 0986 del 21/09/2010 (caso: F.R. contra Oster de Venezuela S.A.); ambas publicadas por esta Sala de Casación Social.

En relación con el carácter salarial del vehículo asignado para el uso del actor, la Sala de Casación Social, en sentencia N° 0603 del expediente N° 06-1878 de fecha 26 de marzo de 2007 (caso: C.E.O.T. contra las sociedades mercantiles Continental TV, C.A., Canal TV E.A.S.A., S.A. y Distribuidora Continental, C.A.), estableció que no todas las cantidades, beneficios y conceptos que un patrono pague a un empleado durante la relación de trabajo, tendrán naturaleza salarial. Por lo que contrario a ello, al determinarse que el elemento alegado como beneficio, provecho o ventaja sólo sirve, exclusivamente, para la realización de las labores, el mismo no podía ser catalogado como salario, ya que no ha sido percibido por el trabajador en su provecho, en su enriquecimiento, sino un instrumento de trabajo necesario para llevarlo a cabo, como lo son, por ejemplo, todos los artefactos que se utilizan en los distintos tipos de faena y que no pueden calificarse como integrantes del salario.

En el presente caso, al quedar establecido que la empresa le depositaba al actor una asignación por el uso de su vehículo para que lo usara como herramienta de trabajo, de conformidad con el criterio de la Sala antes transcrito, dicho concepto no constituye parte del salario, en virtud de no resultar la asignación establecida por la empresa, un beneficio percibido por el trabajador en su provecho, así como tampoco enriquecimiento ninguno, sino un instrumento de trabajo necesario para realizar sus funciones. Así se declara.

En cuanto al carácter salarial del aporte patronal al plan de ahorros, es necesario revisar lo establecido por esta Sala de Casación Social en sentencia N° 489 de fecha 30 de julio del año 2003 (caso: F.B.d.H. contra Banco Mercantil, C.A. S.A.C.A.):

En relación con la disponibilidad del dinero ahorrado por parte del trabajador, debe la Sala señalar que si ahorrar es guardar dinero como previsión de necesidades futuras y las partes de una relación de trabajo establecen planes de ahorro programado, para que el trabajador pueda tener cantidades de dinero seguras en previsión de dichas necesidades futuras, resulta elemental que dicha suma debe ir creciendo, salvo retiros por sobrevenir necesidades especiales para las cuales se constituyó dicho plan de ahorro.

Tal aumento de los haberes del trabajador en las cuentas de su plan de ahorro se logra acordando con el patrono una limitación a la disponibilidad de dicho dinero por parte del trabajador. Usualmente, aunque no exclusivamente, esta limitación implica que el trabajador no puede retirar sus haberes de las cuentas donde están depositados, hasta la terminación de la relación de trabajo y que sólo ante necesidades específicas puede solicitar préstamos garantizando su pago con los montos que tuviera depositados.

En el caso de marras, el accionante alegó y así fue admitido por la demandada, que podía el trabajador disponer cada tres meses, hasta el 90 % de sus haberes, los cuales resultaban del aporte del 10% del salario básico mensual aportado tanto por el patrono como por el trabajador, por lo que el trabajador no podía retirar la totalidad de los haberes, incentivando de esa forma el ahorro, y sólo podía hacerlo cada tres meses, siendo forzoso para esta Sala determinar que la asignación extraordinaria efectuada por el patrono, denominada como Aporte Plan de Ahorros, no tiene carácter salarial. Así se establece.

Con respecto al pago de anticipo de la prestación de antigüedad, de las pruebas aportadas por las partes al proceso, quedaron evidenciadas las solicitudes de anticipo de haberes sobre prestaciones sociales en fideicomiso, y las aprobaciones por parte de la empresa de algunas de ellas, con sello y firma, mas no quedó evidenciada la disponibilidad mensual de los mismos por parte del trabajador, como lo señala en su libelo de demanda, pues de los movimientos anexados por la entidad bancaria, no se evidencian la frecuencia ni periodicidad que evoca la parte accionante para que sean considerados como parte del salario; por tal razón, debe esta Sala declarar su improcedencia y así se declara.

Y con respecto a la prima de antigüedad invocada como parte del salario, por recibir cada cinco años, una cantidad regular y permanente, específicamente en el mes de junio de los años 2002 y 2007, por las cantidades de Bs. 1.075,00 y Bs. 2.150,00 respectivamente, de las relaciones de abono a cuenta nómina enviados por el Banco Mercantil, no se evidencian dichos pagos, por lo que no puede esta Sala concluir que tal concepto forme parte del salario por concepto de prima de antigüedad. Así se establece.

Ahora bien, el ciudadano A.L.M.V., reclama el pago de una diferencia salarial, derivada de la incidencia de la parte variable del salario en los días de descanso y feriados, al señalar que gozaba de dos días de descanso semanales, hecho éste que quedó admitido por la accionada.

En cuanto al descanso semanal remunerado, el artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo dispone:

Artículo 216. El descanso semanal será remunerado por el patrono a los trabajadores que presten servicios durante los días hábiles de la jornada semanal de trabajo en la empresa, con el pago de una cantidad equivalente al salario de un (1) día, igualmente será remunerado el día de descanso adicional semanal convenido por las partes conforme al artículo 196. Cuando se trate de trabajadores a destajo o con remuneración variable, el salario del día feriado será el promedio de los devengados en la respectiva semana.

El trabajador no perderá ese derecho si durante la jornada semanal de trabajo en la empresa faltare un (1) día de su trabajo.

La norma citada, consagra la institución legal del descanso del trabajador, estableciendo por una parte, que el patrono deberá otorgar y remunerar un día de descanso semanal y, le da la posibilidad de otorgar otro día de descanso adicional, pero de naturaleza convencional, el cual también deberá ser remunerado.

Así mismo, el artículo 217 ejusdem consagra lo siguiente:

Artículo 217. Cuando se haya convenido un salario mensual el pago de los días feriados y de descanso obligatorio estará comprendido en la remuneración, pero quienes prestaren servicios en uno (1) o más de esos días tendrán derecho a la remuneración correspondiente a aquellos días en los cuales trabajen y a un recargo del cincuenta por ciento (50%), conforme a lo previsto por el artículo 154.

Respecto al pago de los días de descanso y feriados, el artículo 217 de la Ley Orgánica del Trabajo establece que cuando se haya convenido un salario mensual, el pago de éstos estará comprendido en la remuneración. Por su parte, el artículo 216 ibidem dispone que el descanso semanal será remunerado con el pago del salario de un día de trabajo y, cuando se trate de trabajadores a destajo o con remuneración variable, el salario del día feriado será el promedio de lo devengado en la respectiva semana, como ya se estableció precedentemente al resolverse el recurso de casación.

Los artículos 216 y 217 de la Ley Orgánica del Trabajo, hacen una distinción entre los trabajadores que reciben un salario mensual y los que tienen un salario a destajo o variable, pues el salario de estos últimos depende de la cantidad de trabajo realizado. De esta forma, protege a los trabajadores de salario variable previendo que los días en que ellos no realizan la actividad que genera su salario, como son los días de descanso y feriados, reciban una remuneración calculada con el promedio de lo generado durante la semana, para que así su situación se equipare a la de los trabajadores que reciben salario fijo, pues su remuneración comprende los días feriados y de descanso.

De manera que, cuando el salario es estipulado por unidad de tiempo, el pago de los días de descanso y feriados está comprendido dentro de la remuneración, pero cuando un trabajador devenga un salario variable, el pago que corresponde a los días domingos y feriados debe calcularse con base en el promedio de lo generado en la respectiva semana, o con el promedio del mes correspondiente cuando las comisiones generadas se calculen y liquiden mensualmente, como ya se estableció.

Así las cosas, en el presente caso, no se demostró el pago de esta incidencia de la porción variable del salario en los días de descanso y feriados, razón por la cual resulta procedente el pago de esta diferencia, la cual debe calcularse tal como debía pagarse en la respectiva oportunidad, es decir, conforme se iban causando, según lo dispuesto en el artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo publicada en 1997, aplicable al presente caso.

A los efectos de la cuantificación del concepto declarado procedente, se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo a realizar por un único perito contable designado por el Tribunal que corresponda ejecutar, para lo cual el experto, tomará en consideración la porción variable del salario que obedecía al cumplimiento de objetivos o metas, denominada por las partes “Compensación Variable”, que demostró haber devengado la parte actora, según los montos que alegara en el libelo y que se tienen por admitidos, en virtud de la forma en que fue contestada la demanda.

En cuanto a la forma de cálculo, esta Sala de Casación Social en sentencia Nro. 356 de fecha 31 de mayo del año 2013, ratificada en sentencia Nro. 1656 de fecha 13 de noviembre del año 2014, estableció el método de cálculo para los días de descanso semanal y feriados, en los casos de salario variable, en los siguientes términos:

(…) se deberá promediar las comisiones percibidas en el mes respectivo de los trabajadores demandantes, desde el inicio de cada una de las relaciones laborales hasta el 31 de diciembre del año 2005 (pues a partir de esa última fecha la demandada comenzó a cancelar dicho concepto, tal como se evidencia de la afirmación contenida en el libelo y de las pruebas documentales cursantes en autos), y dividirlas entre el número de días hábiles del mismo, siendo el resultado de esta operación el correspondiente al salario variable diario promedio del mes respectivo, el cual deberá ser utilizado por el experto para multiplicarlo por la cantidad de días de descanso (domingos) y feriados contenidos en el mes en cuestión, conforme a lo previsto en los artículos 212 y 216 de la Ley Orgánica del Trabajo. (Negrillas de la Sala).

En consecuencia, el experto deberá promediar el salario variable mensual del trabajador, desde el mes de junio del año 2000 hasta diciembre del año 2009, tomando en consideración la parte variable percibida en cada mes, en virtud de que en este caso se generaban y cancelaban mensualmente y, dividiendo el total entre los días hábiles de cada mes, tomando en consideración que la jornada era de lunes a viernes y que el accionante disfrutaba de dos días de descanso semanales; siendo el resultado de esta operación el correspondiente al salario variable diario promedio del mes respectivo, el cual deberá ser utilizado por el experto para multiplicarlo por la cantidad de sábados, domingos y feriados contenidos en el mes a calcular, los cuales no ameritan ser totalizados por esta Sala, por cuanto pueden ser determinados por el perito utilizando los calendarios respectivos desde el 1° junio del año 2000 al 22 de diciembre del año 2009 (ambos inclusive), conforme a lo previsto en los artículos 212 y 216 de la Ley Orgánica del Trabajo.

El artículo 212 eiusdem, consagra:

Artículo 212. Son días feriados, a los efectos de esta Ley:

1. Los domingos;

2. El 1º de enero; el Jueves y el Viernes Santos; el 1º de mayo y el 25 de diciembre;

3. Los señalados en la Ley de Fiestas Nacionales; y

4. Los que se hayan declarado o se declaren festivos por el Gobierno Nacional, por los Estados o por las Municipalidades, hasta un límite total de tres (3) por año.

Durante los días feriados se suspenderán las labores y permanecerán cerradas para el público las empresas, explotaciones y establecimientos, sin que se pueda efectuar en ellos trabajos de ninguna especie, salvo las excepciones previstas en esta Ley.

Asimismo, se deja establecido que de conformidad con lo previsto en el artículo 133 y los artículos 216 y 217 de la Ley Orgánica del Trabajo, ya analizados, la incidencia de los días sábados, domingos y feriados forman parte del salario normal, en consecuencia, al no haber sido pagada la incidencia de la parte variable del salario en los días sábados, domingos y feriados, en su oportunidad, de conformidad con la sentencia de la Sala Constitucional Nº 2.191 de fecha 06 de diciembre del año 2006, corresponde a la parte actora el pago de los intereses de mora desde el momento en que debió ser pagada la incidencia, es decir, al final de cada mes y hasta su efectivo pago, razón por la cual se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo para calcular este concepto. Así se declara.

Por otra parte, en cuanto al reclamo del pago de la prestación de antigüedad, debe esta Sala señalar en primer lugar, que su procedencia no afecta el principio de la non reformatio in peius, puesto que aún cuando la parte accionante dejó desistir el recurso de apelación, el a quo sí ordenó tomar en cuenta estas incidencias en el salario integral, a los fines del pago de las prestaciones sociales. En tal sentido, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo le corresponde al accionante el pago de 5 días de salario por cada mes, después del tercer mes de trabajo sólo en el primer año de servicio, más dos (2) días adicionales por cada año, acumulativos hasta 30 días, a partir del segundo año de servicio, a razón del salario integral devengado en cada mes respectivo, el cual incluye salario básico, más la “compensación variable” y su incidencia en los días de descanso, domingo y feriados, así como las alícuotas del bono vacacional (48 días), y de utilidades (120 días al año), lo cual deberá ser calculado mediante experticia complementaria del fallo, que será realizada por un único experto que se designará al respecto.

De igual forma, el experto designado deberá calcular los intereses sobre la prestación de antigüedad, conforme a la tasa promedio fijada por el Banco Central de Venezuela, según lo dispuesto en el literal c) del artículo 108 de la Ley sustantiva laboral.

De lo que resulte, deberá deducir lo cancelado al trabajador, a través de la cuenta de fideicomiso, como lo fue la cantidad de Bs. 85.163,40 según consta de comunicación emanada del Banco Mercantil, C.A., cursante a los folios 5 al 14 de la segunda pieza del expediente.

En este mismo orden de ideas, se observa que, la parte actora reclama el pago de una diferencia con relación a utilidades, vacaciones disfrutadas y pagadas, bono vacacional pagado, y vacaciones y bono vacacional fraccionados, derivada de la no inclusión de la incidencia del salario variable sobre los sábados, domingos y feriados, y por tanto, en el salario base del cálculo de tales conceptos. Respecto a estos pedimentos, se analiza lo siguiente:

En primer lugar, en cuanto a la diferencia por la incidencia de los días de descanso y feriados en el concepto de vacaciones, advierte la Sala que el demandante no alega que no haya disfrutado de sus vacaciones remuneradas, por tanto, al haberse ordenado el pago de la diferencia salarial en virtud de la incidencia de la porción variable de los sábados, domingos y feriados, se entienden incluidos lo relativo a los períodos vacacionales. En consecuencia, es improcedente una diferencia adicional.

Por otra parte, procede el pago de una diferencia respecto a los bonos vacacionales correspondientes a los períodos 2000-2001, 2001-2002, 2002-2003, 2003-2004, 2004-2005, 2005-2006, 2006-2007, 2007-2008, y a la fracción 2008-2009, pues si bien fueron pagados, el salario de cálculo utilizado no incluyó la incidencia de la porción variable del salario en días sábados, domingos y feriados. Para establecer la suma adeudada por este concepto, el perito deberá considerar que la empresa accionada otorgaba 48 días de salario normal por concepto de bono vacacional y que le correspondían 32 por la fracción, tomando como base de cálculo el salario normal promedio del año respectivo (incluyendo las porciones fijas y variables del salario y la incidencia de esta última en los domingos y feriados), al resultado obtenido deberá restársele la cantidad que alega el actor que ya le fue pagada por este concepto de Bs. 39.245,58 (folio 45 de la primera pieza del expediente).

El pedimento relativo al pago de la incidencia de los días de descanso y feriados en el pago de utilidades, resulta procedente desde el año 2000, fecha en que comenzó a percibir el salario mixto, hasta el 22 de diciembre del año 2009. El total adeudado por este concepto deberá ser calculado mediante experticia complementaria del presente fallo, para lo cual el perito deberá tomar en consideración que le corresponden 120 días de salario por cada año, tomando como base de cálculo el salario normal promedio del año respectivo (que incluye la porción fija y variable del salario y la incidencia de éste en los domingos y feriados), a la suma obtenida deberá restarle la cantidad recibida por este concepto, de Bs.109.761,12 (folio 40 de la primera pieza del expediente), que alega el actor le fue cancelada.

Con respecto al reclamo de pago de la porción variable del salario correspondiente a los 22 días laborados por el trabajador en el mes de diciembre de 2009, procede su pago por la cantidad de Bs. 1.142,56 en atención a que el mismo no fue negado expresamente por la accionada en la contestación de la demanda.

Por último, reclama el demandante el pago de las indemnizaciones previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo. Esta norma establece el pago de las indemnizaciones que corresponden al trabajador en caso de ser despedido injustificadamente, siendo que en el presente caso la parte demandada no logró demostrar el despido justificado del actor, resulta procedente el pago de las referidas indemnizaciones, las cuales serán calculadas mediante experticia complementaria del fallo, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 2 del citado precepto legal, por lo que le corresponde el pago del máximo legal previsto de 150 días de salario y por la indemnización sustitutiva de preaviso conforme al literal e), le corresponde el pago de 90 días de salario. Para determinar el monto de estas indemnizaciones, deberá tomarse como base de cálculo el salario promedio integral (salario normal: porción fija, porción variable, incidencia sobre sábados, domingos y feriados; más alícuota de utilidades [120 días] y alícuota de bono vacacional [48 días]) devengado durante el último año laborado. A los fines de establecer la porción fija, visto que no constan la totalidad de los recibos de pago, el experto deberá revisar en la contabilidad de la empresa demandada, y si en algún mes no consigue la información correspondiente, deberá tener como ciertos los salarios alegados por el actor en su libelo de demanda, reproducidos en este fallo. Así se declara.

Asimismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en aplicación del criterio asentado por esta Sala de Casación Social en decisión Nº 1841 de fecha 11 de noviembre de 2008 (caso: J.S. contra Maldifassi & Cia C.A.), se ordena el pago de los intereses moratorios sobre el monto condenado a pagar, los cuales deberán ser cuantificados a través de la experticia complementaria del fallo antes ordenada, conforme lo establece el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, rigiéndose la misma bajo los siguientes parámetros: a) el perito deberá servirse de la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela, de conformidad con el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo; b) serán calculados a partir de la fecha de terminación de la relación laboral hasta el pago efectivo; c) Será realizado antes de indexar la cantidad condenada a pagar, y d) para el cálculo de los enunciados intereses de mora no operará el sistema de capitalización de los propios intereses, ni serán objeto de indexación. Así se declara.

De igual forma, se ordena la indexación o corrección monetaria, mediante la realización de una experticia complementaria del fallo, para lo cual el perito designado deberá tomar en consideración que, con relación a la suma ordenada a pagar por concepto de prestación de antigüedad y sus intereses, el cómputo de la indexación debe hacerse desde la fecha de finalización de la relación laboral (22 de diciembre del año 2009); mientras que, para el resto de los conceptos, deberá tomar como inicio del período a indexar la fecha de notificación de la demandada (22 de diciembre del año 2010); deberá computarla hasta que se realice el pago efectivo, debiendo tomar en cuenta los indicadores oficiales del Banco Central de Venezuela, y excluyendo de dicho cómputo, los lapsos en los cuales la causa se hubiere paralizado por acuerdo entre las partes o por motivos no imputables a ellas, como caso fortuito o fuerza mayor, vacaciones judiciales o paros o huelgas tribunalicias.

En caso de no cumplimiento voluntario de lo dispuesto en el presente fallo, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, procediendo el pago de intereses de mora sobre la cantidad condenada, los cuales serán calculados a la tasa de mercado vigente, fijada por el Banco Central de Venezuela para los intereses sobre prestaciones sociales, y correrán desde la fecha de ejecución hasta el pago efectivo; igualmente procederá la corrección monetaria sobre la cantidad condenada, la cual deberá ser calculada tomando en cuenta el período indicado.

Sin embargo, esta Sala establece que si para el momento de la ejecución de la presente decisión está en práctica en dicho tribunal lo previsto en el acuerdo que dictó el Reglamento del Procedimiento Electrónico para la Solicitud de Datos al Banco Central de Venezuela del 30 de julio de 2014 emanado de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicado en la Gaceta Judicial de la República Bolivariana de Venezuela N° 47 del 5 de marzo de 2015 y en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 40.616 del 9 de marzo de 2015, el juez ejecutor procederá a aplicar con preferencia a la experticia complementaria del fallo, para el cálculo de los intereses moratorios e indexación de los conceptos condenados. Así se declara.

DECISIÓN

En mérito de las precedentes consideraciones, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Social, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, hace los siguientes pronunciamientos de conformidad con lo dispuesto en los artículos 174 y 175 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo: Declara: PRIMERO: CON LUGAR el recurso de casación formalizado por la parte demandada, contra la sentencia de fecha 11 de marzo del año 2014, emanada del Juzgado Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En consecuencia, ANULA el fallo recurrido y, SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda interpuesta por el ciudadano A.L.M.V., contra la sociedad mercantil Telecomunicaciones Movilnet, C.A.. Se condena a la empresa demandada al pago de los conceptos y cantidades establecidos en la parte motiva del presente fallo, así como de los montos que en definitiva sean establecidos mediante la experticia complementaria del fallo ordenada a realizar.

Dada la naturaleza del presente fallo no hay condenatoria en costas del recurso y, tampoco condenatoria en costas del proceso, en virtud de no haber vencimiento total, de conformidad con lo establecido en el artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Publíquese y regístrese. Remítase el expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Particípese de esta decisión al Juzgado Superior de origen, antes mencionado.

La presente decisión no la firma la Magistrada M.C.G. ni el Magistrado EDGAR GAVIDIA RODRÍGUEZ, porque no estuvieron presentes en la audiencia pública y contradictoria correspondiente, por motivos justificados.

Dada, firmada y sellada en la sala de despacho de la sala de casación social del tribunal supremo de justicia en caracas a los nueve (9) días del mes de diciembre de dos mil quince. años: 205º de la independencia y 156º de la federación.

La Presidenta de la Sala,

__________________________________

M.C.G.

La Vicepresidenta de la Sala, La Magistrada,

_______________________________________ _____________________________________

MÓNICA MISTICCHIO TORTORELLA C.E.P.D.R.

El Magistrado El Magistrado y Ponente,

______________________________ ______________________________

EDGAR GAVIDIA RODRÍGUEZ D.A. MOJICA MONSALVO

El Secretario,

_____________________________

M.E. PAREDES

El Secretario,

R.C. AA60-S-2014-000764

Nota: Publicada en su fecha a las