Sentencia nº RC.000026 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Civil de 16 de Enero de 2014

SALA DE CASACIÓN CIVIL

Exp. 2013-000323

Magistrada Ponente: YRAIMA ZAPATA L.E. la acción mero declarativa de reconocimiento de unión concubinaria, incoada ante el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del T.d.P.C. de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, por el ciudadano A.M.R., representado judicialmente por los abogados J.R.L.S. y R.R.G.S., contra la ciudadana J.M.M., patrocinada judicialmente por el abogado J.E.Q.B., en el que intervino con el carácter de tercero el ciudadano J.F.I.G., representado judicialmente por la abogada Crisbet C.C.L.; el Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Bancario y del Tránsito del mismo Circuito y la misma Circunscripción Judicial, conociendo en apelación, dictó sentencia de fecha 15 de abril de 2013, mediante la cual declaró sin lugar el recurso ordinario interpuesto por el demandante; parcialmente con lugar la acción mero declarativa de concubinato y, sin lugar la demanda de tercería. En consecuencia, confirmó el fallo apelado incluyendo la condenatoria al pago de las costas procesales al tercero interviniente por haber resultado vencido totalmente en la tercería y, no hubo condenatoria al pago de las costas procesales a la demandada, dada la naturaleza del fallo.

Contra el precitado fallo, el accionante anunció recurso de casación, el cual fue admitido y formalizado. No hubo impugnación.

Concluida la sustanciación del recurso de casación, se designó ponente a la Magistrada que con tal carácter suscribe el presente fallo. Siendo la oportunidad correspondiente, procede la Sala a decidir en los siguientes términos:

DENUNCIA POR DEFECTO DE ACTIVIDAD

ÚNICA

Al amparo del ordinal 1°) del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, se denuncia la infracción de los artículos 12, 243, ordinal 5°) y 244 eiusdem, por haber incurrido en el vicio de incongruencia negativa.

Se fundamenta la denuncia de la siguiente manera:

...en que incurrió el Juez de la recurrida por incongruencia omisiva (Sic) habida cuenta de que omitió todo pronunciamiento con respecto a la ‘relación casual’ alegada por la demandada en el escrito de contestación, inserta en el folio 55 de la Pieza 01 de este Asunto (Sic), es decir que el Juez de la recurrida no tomó en cuenta dicho alegato modificativo de los términos en que fueron expuestos los hechos en la demanda por parte de mi representado, no dando en consecuencia respuesta expresa, positiva y precisa sobre ello.

Ciudadanos Magistrados, lo anterior, de haber sido considerado y resuelto por el Juez de la recurrida, es determinante para cambiar el dispositivo del fallo, habida cuenta de que(Sic) el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, pone en los hombros de la demandada la carga de la prueba dada la inversión que opera cuando el demandado alega en su contestación además de negar todo, hechos que modifican los alegados por el demandante (Vid. Sentencia de esta Sala N° 184, del 30/03/2012, y al no demostrar en el caso concreto la demandada la supuesta ‘relación casual’ entonces debía el Juez de la recurrida, si hubiera atendido a tal afirmación de hecho realizada por la demandada, entonces, establecer los hechos tal cual los expuso mi representado sentenciando conforme a los mismos, por no haber probado el hecho modificativo la demandada…

. (Subrayado y cursivas del formalizante).

En la presente denuncia el formalizante expone, que ante los alegatos esgrimidos por la demandada al momento de dar contestación a la demanda incoada en su contra, la Juez Superior en su decisión no emite ningún pronunciamiento respecto al mismo.

En relación con lo denunciado, la Sala observa que el formalizante fundamenta su denuncia en una supuesta incongruencia negativa en la que habría incurrido el Juez Superior al omitir pronunciamiento sobre un alegato expuesto por la contraparte en su escrito de contestación a la demanda, relativo a una supuesta “relación casual” entre las partes.

Tal como claramente se desprende del texto de la delación, el hoy recurrente carece de la legitimidad necesaria para denunciar la omisión de pronunciamiento en relación con los alegatos expuestos por la contraparte en su escrito de contestación a la demanda, debido a que lejos de haber sido perjudicado por la supuesta omisión de pronunciamiento, ésta no le causó ningún gravamen.

Por lo antes expuesto, concluye la Sala, que el recurrente carece de legitimidad para delatar la supuesta incongruencia negativa en que habría incurrido el Juez Superior, al omitir pronunciamiento en relación con los alegatos expuestos por la demandada en su escrito de contestación a la demanda, por lo que no existe la infracción del ordinal 5°) del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil. En consecuencia, la denuncia formulada por el recurrente es improcedente. Así se decide.

DENUNCIAS POR INFRACCIÓN DE LEY

I Al amparo del ordinal 2°) del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 320 eiusdem, se denuncia la infracción del artículo 509 ibídem, por falta de aplicación, al incurrir el Juez de la recurrida en el vicio de silencio de prueba.

Se fundamenta la denuncia de la siguiente manera:

...por el vicio de silencio de prueba, cuando en el contenido de la sentencia no establece en modo alguno a la prueba de posiciones juradas evacuada en cabeza de la demandada, inserta en actas procesales que rielan en los folios 57 y 58 de la Pieza 02 de este Asunto (Sic), en la que ésta expresamente manifiesta que mantuvo relación concubinaria con mi representado desde el año 97 hasta el 2010.

Dicha disposición legal –artículo 509 del Código de Procedimiento Civil- si bien le establece la obligación legal al jurisdicente de establecer el criterio valorativo de todas las pruebas incorporadas en el expediente en relación a (Sic) los hechos (vid. Sentencia N° 266, de esta Sala, del 07/07/2010, expediente N° 09-590), también implica que éstas no solamente sean mencionadas y simplemente valoradas parcialmente en la sentencia, sino que en función del principio de exhaustividad sean integradas en un examen total con todos los argumentos y alegatos de las partes, ya que toda valoración es integral y no parcial, empero en el caso de autos, ni siquiera hay mención o valoración parcial, sino es que no existe mención alguna en la sentencia recurrida, de la prueba de posiciones juradas rendida por la demandada referida supra, es decir, silenció totalmente la mencionada prueba legalmente evacuada.

Ciudadanos Magistrados, siendo que esta representación ante el juez de la recurrida promovió oportunamente ex- artículo 520 del Código de Procedimiento Civil, las posiciones juradas de la demandada con la carga de absolver mi representado también las que ésta le formulara, sin necesidad de la indicación del objeto de la prueba dada la excepción establecida por la doctrina de esta Sala, en sentencia N° 606, del 12/08/2005, expediente N° 02-986; prueba esta que en efecto fue debidamente admitida, librada la citación a la demandada y practicada personalmente la misma, para posteriormente ser evacuada en la Alzada como correctamente ocurrió según se evidencia en los folios 57, 58 y 59 de la Pieza 02 de este asunto.

Vale decir, en fecha 18/01/2013, el Juez de la recurrida levantó el Acta procesal inserta en el folio 57 y 58 de la Pieza 02 en donde deja constancia de las posiciones juradas rendidas por la demandada, ciudadana J.M. (Sic) MEJIAS (Sic), suficientemente identificada en este asunto, quien dio contestación a las interrogantes formuladas por esta representación, con el siguiente contenido:

(…Omissis…)

De la documental parcialmente transcrita se evidencia que la demandada declara espontáneamente y libre de coacción, un hecho que viene siendo controvertido entre ambas partes, cual es, el inicio y terminación de la unión concubinaria.

Hago este señalamiento, porque en el escrito libelar en el folio 01 y 09 de la Pieza 01 de este asunto, se señaló que la relación concubinaria entre mi representado y la demandada inició el 03/11/1991 hasta principios del mes de septiembre de 2010, en que la demandada no le permitió más la entrada a su lecho familiar, y ésta a su vez en la contestación expreso (Sic) en los folios 53 al 58 de la Pieza 01 de este asunto, negó la relación concubinaria admitiendo como hecho cierto una relación casual con mi representado. Por el contrario,(Sic) el Juez de la recurrida en su dispositivo dejó establecido en el folio 86 de la Pieza 02 de este asunto: (…).

Es por todo lo anterior, que se logra verificar palmariamente a simple vista lo determinante que es para cambiar el dispositivo del fallo, la prueba silenciada por la Alzada. Legalmente evacuada referida supra. Así las cosas, si el Juez de la recurrida hubiese –antes que silenciado- valorado la prueba de posiciones juradas de la demandada en su integridad, en su totalidad, entonces hubiera determinado como hecho cierto, el inicio de la relación concubinaria desde el mes de septiembre de 1996 hasta el mes de septiembre de 2010 (como se expresó en la demanda), siendo el año de 2010 el que confesó la demandada en la posición jurada...

(Mayúsculas cursivas y negritas del formalizante).

En la presente denuncia, el formalizante señala que la recurrida infringió por falta de aplicación el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, por incurrir en el vicio de silencio de prueba, al omitir el análisis y valoración de las posiciones juradas promovidas y evacuadas ante el Tribunal Superior.

En este orden de ideas, la Sala observa que riela a los folios 57 y 58 de la pieza signada 2 de 2, acta de fecha 18 de enero de 2013, con ocasión del acto de posiciones juradas que debía absolver la demandada, ciudadana J.M.M., de la cual textualmente se lee, “…SEGUNDA: Diga como (Sic) es cierto que Ud. Mantuvo (Sic) una unión concubinaria con el señor A.M.R.. Contestó. Si la mantuve desde el año 97 hasta el 2010…”.

En este mismo sentido, corre inserta al folio 59 de la pieza signada 2 de 2, acta de fecha 23 de enero de 2013, con ocasión del acto de posiciones juradas que debía absolver el demandante, ciudadano A.M.R., de la cual textualmente se lee, “…SEGUNDA: Diga como (Sic) es cierto que Ud., mantuvo una unión concubinaria con la Sra. J.M.M. desde Enero (Sic) del 1.997 hasta septiembre del 2010. Contestó: del año 1991 hasta el 2010…”.

Tal como claramente se desprende de las transcripciones parciales de las actas de fechas 18 y 23 de enero de 2013, donde constan los actos de posiciones juradas absueltas por ambas partes y de las cuales se desprende que las dos confiesan haber mantenido una relación concubinaria entre ellos, la cual finalizó para el año de 2010.

En este orden de ideas, al establecer la Juez Superior que, “...En consecuencia, queda establecida la unión concubinaria entre los ciudadanos A.M. (Sic) ROBLE y la ciudadana J.M. (Sic) MEJIAS (Sic), que se verificó desde el mes de Septiembre (Sic) de 1996; y continuó ininterrumpidamente en el tiempo, hasta el día 03-07-1997...”; ciertamente yerra en la aplicación del artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, debido –precisamente- a que ambas partes al momento de absolver las posiciones juradas, confesaron y fueron contestes en que la unión concubinaria concluyó en el año 2010.

Por todo lo antes expuesto la Sala concluye que el Juez Superior, infringió por falta de aplicación el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, al no analizar y valorar las posiciones juradas absueltas mutuamente en la presente controversia, donde las partes habrían confesado respectivamente, la existencia de una relación concubinaria que habría concluido en el año 2010, razón suficiente para determinar la procedencia de la presente denuncia. Así se decide.

II Al amparo del ordinal 2°) del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 320 eiusdem, se denuncia el tercer caso de suposición falsa por la infracción del artículo 433 ibídem, por falta de aplicación, al desechar la prueba de informes afirmando que la misma no tenía fecha.

Se fundamenta la denuncia de la siguiente manera:

...Ciudadanos Magistrados, nótese como el juez de la recurrida valora la prueba documental emanada de un tercero, como lo es el C.C. de la Urbanización Ricaurte de Guanare, estado Portuguesa, estando junto con esta el Censo que les fuera practicado a los demandados, suscrito por ambos, inserta en el (Sic) folio 8 al 10 de la Pieza 02 de este asunto, afirmando que esta documental, en donde la demandada es encuestada no tiene fecha, y en ese sentido, la desecha así sin más, más sin embargo como lo podrá observar esta honorable Sala, al descender a las actas procesales, en específico en la documental referida supra, estas además de estar suscritas por las partes, en la parte superior de la planilla del censo practicado en el lecho concubinario, evidencian las fechas del censo, una de fecha 16/04/2007 y la otra de fecha 04/04/2010.

Así las cosas, y teniendo fecha cierta dichas documentales incorporadas al proceso por la vía de la prueba de informes, que no fueron en modo alguno atacadas por ambas partes, y siendo esta representación el promovente, en donde en el contenido de las misma (Sic) se evidencia no solo lo anterior que se demuestra del contenido de las mismas documentales del censo, sin necesidad de acudir a otras actas del expediente (Vid. Sentencia de esta Sala, N° 364 del 30/05/2006) para detectar la inexactitud en el establecimiento del hecho ‘sin fecha’ por parte del Juez de la recurrida, toda vez que si tienen fecha, toda vez que si fueron suscritas por la demandada, toda vez que no fueron atacadas por las partes siendo totalmente válidas y eficaces, toda vez que en el contenido de las mismas se evidencia como cabeza de grupo familiar a mi representado, con la X en renglón aparte, en específico en donde dice concubino.

En este sentido, las pruebas de informes previstas en el Derecho Probatorio, y en el ordenamiento jurídico venezolano en el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil, delatada como infringida por falta de aplicación, requiere que la información pertinente conste en archivos de un tercero, se incorpore al proceso por remisión del mismo tercero, y una vez allí puede ser controlada o no por las partes, para posteriormente en el acto sentencial ser considerada para resolver la litis o desestimada por no aportar elementos probatorios. Empero, en el presente caso, dichas pruebas de informe, además de cumplir con todos los requisitos legales, son determinantes para cambiar el dispositivo del Juez de la recurrida, quien dejó establecido en el folio 86 de la Pieza 02 de este asunto: (…).

Es decir, las documentales referidas supra, inexactamente consideradas por el Juez de la recurrida, conllevan a deducir que sí para la fecha de las encuestas vía censo comunal, cuales son, el 16/04/2007 y el 04/04/2010, aún mi representado se mantenía en relación concubinaria con la demandada, entonces no había culminación para esa fecha, la relación concubinaria, es por lo que mal puede entonces dejar establecido el Juez de la recurrida que esta feneció en fecha 03/07/1997, lo cual es incorrecto, habida cuenta que en el escrito libelar en el folio 01 al 09 de la Pieza 01 de este asunto, mi representado alegó que fue hasta principio de mes de septiembre de 2010 en que la demandada no le permitió más la entrada en el hogar.

Es por todo lo antes expuesto que solicito a esta honorable Sala, se sirva declarar con lugar este recurso extraordinario conforme al artículo 322 del Código de Procedimiento Civil, anule la sentencia recurrida dada la trascendentalidad de los vicios denunciados, para que haya un nuevo pronunciamiento en torno a todo lo aquí expuesto, que oportunamente fue interpuesto en la contestación por mi representada...

(Mayúsculas y cursivas del recurrente).

En la presente denuncia, el formalizante señala que la recurrida incurrió en el tercer caso de suposición falsa, es decir, establecer un hecho falso cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente mismo, al desestimar los informes presentados por el C.C. de la Urbanización Ricaurte de Guanare, estado Portuguesa, conjuntamente con el Censo que les fuera practicado a los demandados, por no tener fecha, situación falsa, pues sí la tendrían, infringiendo así el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil, por falta de aplicación.

Respecto a lo expuesto, la recurrida hizo el siguiente pronunciamiento:

…Comunicación de fecha 02-04-2012, enviada por el C.C. de la Urbanización Ricaurte de Guanare Portuguesa al juez a quo, donde informa que en cuanto al tiempo que tienen viviendo los ciudadanos A.r. (Sic) y la Sra. M.J.M., hay que revisar el respectivo Censo y acompaña hoja de Censo donde es encuestada la referida demandada sin fecha. En tales razones, debe desecharse esta prueba…

. (Subrayado y negritas de la Sala).

Como puede observarse, la recurrida señala que el Censo acompañado al informe emanado del C.C. de la Urbanización Ricaurte de Guanare, estado Portuguesa, se debe desestimar porque el mismo no tiene fecha.

En este orden de ideas, esta Sala de Casación Civil, al tratarse de una denuncia por suposición falsa, desciende a las actas que integran el expediente, y observa que al folio 8 de la pieza signada 2 de 2, riela misiva de fecha 2 de abril de 2012, emanada del C.C. de la Urbanización Ricaurte de Guanare, estado Portuguesa y dirigida al Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del T.d.P.C. de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, en la cual expresamente se lee, “…entre nuestro censo se encuentra el realizado a la Casa N° 25 de la calle 9 de nuestra comunidad donde consta que para esa fecha vivían tanto el Sr. A.R. y la Sra. J.M.M.. (Anexamos copia de dicho censo)…”; continuando al señalar que, “…Para el 15-Mayo-2010 (…) de la misma vivienda y aún seguían viviendo tanto el Sr. A.R. como la Sra. J.M.M. (anexamos Copia de Censo realizado)…”.

De las copias anexadas de los referidos censos, que corren insertas a los folios 9 y 10 de la pieza signada 2 de 2 de las actas que integran este expediente, en las cuales se observa en la parte superior derecha de ambas un recuadro destinado a la fecha, con la secuencia día, mes y año; en la primera, 16 de abril de 2007 y, en la segunda, 14 de abril de 2010, motivo por el cual, no es cierto lo expuesto como argumento por el Juez Superior para desecharlas, que las mismas carecían de fecha cierta.

Cabe destacar que de las referidas copias de los censos practicados por el C.C., se desprende que en ambas se identifica al ciudadano A.R. en la casilla “DATOS PERSONALES DEL JEFE DEL GRUPO FAMILIAR” y, a la ciudadana J.M.M. en la referida a “CARACTERÍSTICAS DEL GRUPO FAMILIAR”, con un parentesco determinado de “Cónyuge-Esposa-Concubina”.

Por todo lo antes expuesto, la Sala concluye que el Juez Superior infringió por falta de aplicación el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil, relativo a la prueba de informes e incurrió en el tercer caso de suposición falsa, dado que desechó las documentales con la afirmación falsa que las mismas carecían de fecha cierta, cuando de ellas se desprende que la misiva tiene fecha 2 de abril de 2012 y, los censos, 16 de abril de 2007 y 14 de abril de 2010, respectivamente, lo que determina la procedencia de la presente denuncia motivo por el cual se declara con lugar el presente recurso de casación, tal como se hará en el dispositivo del presente fallo, de conformidad con el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

D E C I S I Ó N En mérito de las consideraciones expuestas, el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara: declara CON LUGAR el recurso de casación anunciado y formalizado por el demandante contra la sentencia dictada el 15 de abril de 2013, por el Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Bancario y del T.d.P.C. de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa. En consecuencia, se decreta la NULIDAD del fallo recurrido y SE ORDENA al Tribunal Superior que resulte competente, dicte nueva decisión en atención a la doctrina establecida en este fallo.

Queda de esta manera CASADA la sentencia impugnada.

No ha lugar la condenatoria al pago de las costas procesales del recurso, dada la naturaleza del dispositivo del presente fallo.

Publíquese, regístrese y remítase el expediente al Juzgado Superior de origen ya mencionado, de conformidad con lo previsto en el artículo 326 del Código de Procedimiento Civil.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de la Sala de Casación Civil, del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los dieciséis (16) días del mes de enero de dos mil catorce. Años: 203º de la Independencia y 154º de la Federación.

Presidenta de la Sala,

________________________________

Y.A.P.E.

Vicepresidenta,

_____________________________

ISBELIA P.V.

Magistrado,

___________________________________

L.A.O.H.

Magistrada,

____________________________

AURIDES MERCEDES MORA

Magistrada-Ponente,

_______________________

YRAIMA ZAPATA LARA

Secretario,

______________________________

C.W.F.

Exp. AA20-C-2013-000323

Nota: publicada en su fecha a las

Secretario,

La Magistrada ISBELIA P.V. disiente del criterio sostenido por la mayoría sentenciadora, razón por la cual salva su voto de conformidad con lo previsto en el artículo 104 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia y en conformidad con el artículo 63 del Reglamento Interno del Tribunal Supremo de Justicia, con fundamento en las siguientes consideraciones:

La competencia por la materia es de orden público y constituye un presupuesto de validez de la sentencia, por cuanto está involucrado el derecho a ser juzgado por el juez natural, lo que constituye un elemento indispensable para la existencia de un debido proceso, de conformidad con lo previsto en los artículos 49 de la Constitución, 8° de la Ley Aprobatoria de la Convención Americana de Derechos Humanos, Pacto de San J.d.C.R. y el artículo 14 de la Ley Aprobatoria del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en razón de lo cual debe concluirse que ser juzgado por el juez natural “…es una de las claves de la convivencia social y por ello confluyen en ella la condición de derecho humano de jerarquía constitucional y de disposición de orden público, entendido el orden público como un valor destinado a mantener la armonía necesaria y básica para el desarrollo e integración de la sociedad…”. (Sala Constitucional, sentencia No. 144, de fecha 24 de marzo de 2000, y Sala Plena, decisión No. 23, de fecha 10 de abril de 2008).

El reconocimiento del derecho al juez natural con fundamento en la Constitución, tiene por base criterios de especialidad e idoneidad en una determinada materia, por cuanto el juez idóneo o apto para juzgar, es aquel especialista en el área jurisdiccional donde vaya a obrar.

Con base en esa consideración, es necesario advertir que en el caso concreto fue propuesta una acción mero declarativa de unión concubinaria por el ciudadano A.M.R. contra la ciudadana J.M.M., evidenciándose de las actas que conforman el expediente que procrearon una hija, hoy adolescente.

Dada la existencia de una adolescente, quien requiere toda la protección del Estado para garantizarle y asegurarle el mismo nivel de vida que tiene con sus padres y el resto de la familia y cuyo estatus necesariamente va resultar afectado con la demanda a que se contrae el presente procedimiento. Esta circunstancia debió ser considerada por los jueces civiles que conocieron en primera y segunda instancia, porque al encontrarse involucrada una adolescente en la relación jurídico procesal la protección a su interés superior se sobrepone a cualquier otro interés ello conforme a la doctrina y jurisprudencia vigente a la presente fecha, la competencia corresponde a los tribunales de protección de niños, niñas y adolescentes, esta competencia se fundamenta en el concepto de fuero subjetivo atrayente, por lo que, además de la enumeración prevista en el artículo 177 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes que comprende las materias de familia, patrimonial, etc., basta que pudieran resultar afectados los intereses y derechos de niños, niñas y adolescentes en cualquiera relación procesal que requiera ser tutelado para que sean los jueces de protección, los llamados a conocer y ofrecerles toda la protección a su interés superior tutelado por el Estado. De esta manera lo consagra el artículo 78 de nuestra Constitución.

Así lo he expresado en forma reiterada aplicando el criterio asentado por la Sala Plena y acogido por esta Sala de Casación Civil, mediante el cual se sostiene que en estos casos la competencia por la materia corresponde a los jueces de protección, por ser los idóneos, por contar con conocimientos especializados y con un marco jurídico de avanzada que ha sido creado en protección del interés superior de los niños, niñas y adolescentes. Sustento mi posición en el artículo 78 de la Constitución, en él se expresa que a los niños, niñas y adolescentes, el Estado, las familias y la sociedad asegurarán, con prioridad absoluta, su protección integral para lo cual debe tomarse en cuenta su interés superior en las decisiones y acciones que les conciernan.

Este principio constitucional del interés superior de los niños, niñas y adolescentes, se desarrolla en el artículo 8° de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, de la siguiente forma:

Artículo 8°. El Interés Superior de Niños, Niñas y Adolescentes es un principio de interpretación y aplicación de esta Ley, el cual es de obligatorio cumplimiento en la toma de todas las decisiones concernientes a los niños, niñas y adolescentes. Este principio está dirigido a asegurar el desarrollo integral de los niños, niñas y adolescentes, así como el disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías.

Parágrafo Primero.- Para determinar el interés superior de niños, niñas y adolescentes en una situación concreta se debe apreciar:

a) la opinión de los niños, niñas y adolescentes;

b) la necesidad de equilibrio entre los derechos y garantías de los niños, niñas y adolescentes y sus deberes.

c) la necesidad de equilibrio entre las exigencias del bien común y los derechos y garantías del niño, niña o adolescente;

d) la necesidad de equilibrio entre los derechos de las demás personas y los derechos y garantías del niño, niña o adolescente;

e) la condición específica de los niños, niñas y adolescentes como personas en desarrollo.

Parágrafo Segundo.- En aplicación del Interés Superior de Niños, Niñas y Adolescentes, cuando exista conflicto entre los derechos e intereses de los niños, niñas y adolescentes frente a otros derechos e intereses igualmente legítimos, prevalecerán los primeros

. (Resaltado del voto salvado).

En concordancia con ello, es preciso indicar que la reforma a la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, publicada en la Gaceta Oficial Extraordinaria N° 5.859, de fecha 10 de diciembre de 2007, introdujo la disposición contenida en el artículo 4-A, relativo al principio de corresponsabilidad en los siguientes términos:

"El Estado, las familias y la sociedad son corresponsables en la defensa y garantía de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, por lo que asegurarán con prioridad absoluta, su protección integral, para lo cual tomarán en cuenta su interés superior, en las decisiones y acciones que les conciernan".

En aplicación de las normas citadas debe necesariamente concluirse que siempre que puedan resultar afectados, directa o indirectamente, los derechos o intereses de niños, niñas y adolescentes en cualquier circunstancia o proceso judicial, surge para todos los jueces la obligación si no son especializados en protección, declinar la competencia a favor de esta jurisdicción, por constituir los jueces idóneos que le ofrecerán toda la protección a su interés impidiendo que puedan sufrir un menoscabo a cualquiera de los derechos que le reconocen la Constitución y la ley, ello en v.d.I.S. del Niño, Niña y Adolescente especialmente tutelados por nuestra Carta Magna y por la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, los cuales son de orden público, irrenunciables e intransigibles, de conformidad con lo previsto en la referida Ley.

Uno de los derechos reconocidos a los niños, niñas y adolescentes, se encuentra previsto en el artículo 30 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, que es el derecho a un nivel de vida adecuado que asegure su vida integral que le garantice en forma continua el disfrute del mismo nivel de vida o estatus que tenía con anterioridad al proceso. Esta obligación se coloca en cabeza de los padres (Parágrafo Primero del artículo 30), quienes, dentro de sus posibilidades y medios económicos, deben garantizar el disfrute pleno de este derecho. Luego, el patrimonio del cual disponen los padres es, desde esta perspectiva, el medio con el cual cuentan para cumplir con esta obligación, por tanto, es obvio, que en los casos de acciones merodeclarativas de existencia de un concubinato, como en el presente caso, no puede afirmarse que los derechos de la adolescente, procreada en dicha relación no puedan resultar afectados directa o indirectamente, pues el padre o la madre a quien le corresponda la custodia, como consecuencia de la separación de los padres de la unión concubinaria puede verse disminuida su capacidad de mantener el nivel de vida adecuado, del cual disfrutaba ya que al establecerse la unión concubinaria, el próximo paso es la partición o liquidación de los bienes adquiridos durante la vigencia de la misma, lo que conduce que al disolverse la integridad de los recursos de los cuales disponían; piénsese, por ejemplo, en que dentro de la liquidación de los bienes habidos durante la unión concubinaria, se acuerde vender el inmueble que servía de asiento al núcleo familiar, de manera que el padre o la madre a quien le corresponda la custodia, no tenga un inmueble adecuado para mantener el nivel de vida que venía disfrutando la hija adolescente. En otras palabras, no obstante que las partes en el juicio sean los padres, si existen hijos procreados durante esa unión en edad de adolescencia la liquidación y partición de la comunidad concubinaria, puede afectar el derecho de continuar disfrutando el mismo nivel de vida que tenían los hijos de la pareja o uno de ellos.

Las consideraciones anteriores ponen de manifiesto, en primer lugar, que en el supuesto de la existencia de hijos en edad de niñez o adolescencia, en las acciones mero declarativas, debe necesariamente ser tomado en cuenta la preeminencia que los derechos de los niños, niñas y adolescentes, tienen sobre los intereses en juego, por expresa disposición de la Constitución vigente. En segundo lugar, que por la posibilidad de que pudiera verse afectado el derecho de los hijos a un nivel de vida adecuado, resulta inevitable considerar que la competencia corresponde al Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, el cual, desde la perspectiva del derecho constitucional a ser juzgado por el juez natural, es el llamado a preservar los derechos e intereses de los niños, niñas y adolescentes.

Esas razones no obedecen a actitudes caprichosas sino a la protección del interés superior de los niños, niñas y adolescentes y son las mismas que justificaron el cambio jurisprudencial que dejó establecido la Sala Plena en sentencia Nro. 34 de fecha 7 de junio de 2012, criterio éste que ha acogido y aplicado la Sala de Casación Civil hasta la presente fecha con el único voto disidente del Mag. L.O.H.. En dicha sentencia la Sala Plena sostuvo:

“…si bien es cierto que en atención a lo estatuido en el artículo 28 del Código de Procedimiento Civil la competencia por la materia se determina por la naturaleza de la cuestión que se discute y por las disposiciones legales que la regulan, no es menos cierto que, tal principio admite la excepcionalidad del fuero subjetivo atrayente, sin que ello implique subvertir el carácter de orden público que posee la normativa destinada a regular la competencia, pues la excepción al aludido dispositivo legal, en el marco de la integralidad del ordenamiento jurídico positivo, no se presenta como una colisión, sino antes bien, como una complementariedad que obedece y responde a la expresa voluntad del constituyente patrio cuando en el artículo 78 de la Carta Magna contempló que el Estado, las familias y la sociedad asegurarán con prioridad absoluta la protección integral de los niños, niñas y adolescentes. En este sentido, el Poder Judicial, en tanto rama del Poder Público Nacional, en ejercicio de las funciones conferidas le corresponde contribuir con la realización de los f.d.E., lo cual, en el caso del tutelaje a los derechos e intereses de los niños, niñas y adolescentes, inexorablemente deberá concretarse por conducto de los tribunales especializados, habida cuenta de la compleja y alta responsabilidad que significa brindarles el oportuno, íntegro y cabal amparo que presupone el interés superior de los niños, niñas y adolescentes.

(omissis)

“Ciertamente, a juicio de esta Sala Plena, no cabe la menor duda que en el literal l del parágrafo primero del artículo 177 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, reside el conferimiento a la jurisdicción especial de niños, niñas y adolescentes de la competencia para conocer y decidir lo tocante a las acciones mero declarativas de uniones concubinarias, pues, aún cuando en su texto no se contempla ni se alude expresamente a las citadas acciones mero declarativas, la interpretación progresiva de dicho dispositivo normativo a la luz de los valores, principios y preceptiva constitucional, así como su desarrollo legislativo y jurisprudencial, razonable y coherentemente conduce a tal conclusión. Tanto más cuanto que, la norma jurídica bajo análisis, contempla las uniones estables de hecho, las cuales fueron calificadas por la Sala Constitucional como equivalentes a las uniones matrimoniales, en sentencia número 1682 de fecha 15 de julio de 2005, a propósito de la interpretación que realizara sobre el artículo 77 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. En dicho fallo, categóricamente afirmó el máximo órgano de interpretación constitucional, que “…en los procesos tendientes a que se reconozca el concubinato o la unión estable, se podrán dictar las medidas preventivas necesarias para la preservación de los hijos y bienes comunes.”. En suma, de la valoración de los lineamientos que se infieren de la interpretación del artículo 77 constitucional, conjuntamente con lo establecido en el precitado artículo 177, lo procedente conforme a lo contemplado y a la progresiva orientación humanista del sistema jurídico positivo patrio, es que la jurisdicción especial de protección de niños, niñas y adolescentes sea la que conozca de los juicios destinados al reconocimiento judicial de uniones concubinarias.”

Dicha sentencia dejó asentado que es obligación del Estado, con prioridad absoluta, brindar protección a los niños, niñas y adolescentes, lo que nos obliga a todos los jueces de la República en cada caso sometido a su conocimiento, en el cual se encuentren involucrados el interés superior de niños, niñas y adolescentes, ofrecer toda la protección, y los órganos judiciales idóneos para conocer y resolver estos casos incluyendo las acciones merodeclarativas, cuando existan –repito- hijos en edad de niñez o adolescencia, son aquellos que integran la jurisdicción especial de protección de niños, niñas y adolescentes, por ser los más idóneos en virtud de su especialidad y la existencia de un marco jurídico dictado en protección del interés superior de los niños, niñas y adolescentes.

La Sala Plena en esta sentencia dejó claramente establecido e hizo extensivo dicho criterio a las acciones merodeclarativas conforme a lo dispuesto en el artículo 177 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, cuando haya hijos en etapa de niñez o adolescencia lo cual significa un avance significativo en la protección del interés superior de niños, niñas y adolescentes, consagrado en el artículo 78 constitucional invocado y 8° de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, criterio éste acogido por la Sala Constitucional, Sala de Casación Social y por esta Sala de Casación Civil y que en esta sentencia de la cual disiento no aplicó la mayoría sentenciadora, siendo la protección de niños, niñas y adolescentes de rango constitucional al no anular el juicio por incompetencia material y decidir el recurso de casación interpuesto contra la sentencia dictada el día 15 de abril de 2013 por el Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Bancario y del T.d.P.C. de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa.

Al efecto considero menester destacar que el artículo 77 de la Constitución, reza "Las uniones establecidas entre un hombre y una mujer que cumplan los requisitos establecidos en la ley producirán los mismos efectos que el matrimonio".

El correcto contenido y alcance de esta norma fue establecido por la Sala Constitucional en sentencia No. 1.682, de fecha 15 de julio de 2005, exp. 04-3301, en el conocimiento y decisión del recurso de interpretación solicitado por C.M.G., y por ende, con carácter vinculante. Sin duda que dicha decisión judicial ha levantado interesantes análisis y ha dado luces importantes en esta materia, pues no sólo cumple con el relevante papel de la jurisprudencia, que es aclarar y allanar los vacios de interpretación de las normas jurídicas con miras a unificar criterios frente a la aplicación de la ley, sino que entraña un carácter vinculante por mandato constitucional.

En el referido fallo quedó establecido que el concubinato es una de las situaciones de hecho previstas en el artículo 77 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuyos efectos jurídicos han sido equiparados al matrimonio, entre otros aspectos, en cuanto a los efectos patrimoniales, pues se caracteriza por la comunidad en los bienes adquiridos durante el tiempo de existencia de la unión, independientemente de la contribución económica de cada uno de los unidos en el incremento o formación de ese patrimonio. Asimismo otro de sus efectos importantes es que de este tipo de uniones deriva la presunción pater ist est para los hijos nacidos durante su vigencia, aunado a que por no existir una acción de separación de cuerpos del concubinato y menos una de divorcio, sino simplemente la ocurrencia de una circunstancia fáctica, como es la ruptura de la unión de una situación de hecho, la cual puede ocurrir en cualquier momento en forma unilateral, con la expresa indicación hecha por la Sala Constitucional de que en los procesos tendientes a que se reconozca el concubinato o la unión estable de hecho, se podrán dictar las medidas preventivas necesarias para la preservación de los hijos y bienes comunes. Criterio este analizado y acogido en la sentencia de la Sala Plena Nro. 34 supra invocada.

Considero significativo invocar la sentencia No. 45, de fecha 27 de septiembre de 2012, en ella la Sala Plena en reiteración del precedente criterio invocado contenido en la Sentencia Nro. 34, precisó los efectos de esa decisión en el tiempo, respecto de lo cual determinó:

…en función de que el prealudido criterio jurisprudencial establecido en la citada sentencia número 34, aprobada por esta Sala el siete (07) de marzo de dos mil doce (2012) y publicada en la página electrónica del Tribunal Supremo de Justicia en fecha siete (07) de junio de dos mil doce (2012), surta a plenitud todos los efectos perseguidos, principalmente, los destinados a garantizar una sana administración de justicia, en especial, si en las causas se debaten asuntos relacionados con los derechos de niños, niñas y adolescentes, realizar con fundamento a la orientación doctrinal que se colige de las sentencias con carácter vinculantes números: 955 del 23 de septiembre de 2010; 108 del 25 de febrero de 2011; y, 331 del 18 de marzo de 2011, emanadas todas de la Sala Constitucional, en cuanto a la temporalidad de la aplicación de un nuevo criterio distributivo de competencia, la siguiente precisión: El criterio jurisprudencial fijado por la precitada sentencia número 34 dictada por esta Sala Plena, le es aplicable a todos los juicios que se encuentren en curso, incluyendo las causas en las que esté pendiente la resolución de un conflicto de competencia, exceptuando solamente aquellas en las que con anterioridad al presente acto jurisdiccional se haya regulado la competencia. Así se decide…

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Las anteriores consideraciones jurídicas y jurisprudenciales permiten concluir que la competencia para conocer de las acciones merodeclarativas de concubinato o uniones estables de hecho, cuando de dicha unión se hayan procreados hijos con etapa de niñez o adolescencia, deben ser conocidas por los jueces de protección, aun en los procesos en curso, salvo aquellos en los que hubiese sido regulada la competencia con anterioridad.

Ahora bien, en el caso concreto la Sala omitió toda consideración sobre la existencia de una adolescente que nació el tres (3) de julio de 1997, según consta en partida de nacimiento que cursa en el expediente al folio trece (13), cuya identificación se omite en aplicación del artículo 65 de 177 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, y procedió a conocer el recurso de casación interpuesto, sin pronunciarse sobre la competencia por la materia que se originó por la existencia de una hija adolescente, ignorando que la competencia por la materia es de orden público por lo que ha debido ser objeto de análisis por la mayoría sentenciadora, apartándose del criterio que en casos análogos ha sostenido esta Sala al atribuir la competencia a los Jueces de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, sentencia Nro. 396 de fecha 08/07/13, Nro. 431 de fecha 29/07/13, Nro. 579 de fecha 03/10/13. Así como también al criterio establecido en forma reiterada por la Sala Plena, para citar entre otras la más reciente sentencia Nro. 40 fecha de publicación 18/07/13, aprobada por la mayoría sentenciadora.

Queda así expresado mi voto salvado.

Presidenta de la Sala

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Y.A.P.E.

Vicepresidenta-disidente,

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ISBELIA P.V.

Magistrado,

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L.A.O.H.

Magistrada,

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AURIDES MERCEDES MORA

Magistrada,

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YRAIMA ZAPATA LARA

Secretario,

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C.W.F.

Exp. Nro. AA20-C-2013-000323.