Sentencia nº 2074 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Social de 18 de Octubre de 2007

SALA DE CASACIÓN SOCIAL

Ponencia de la Magistrada Doctora C.E.P.D.R.

En el juicio por cobro de diferencia de prestaciones sociales que sigue el ciudadano A.M.S.A., venezolano, titular de la cédula de identidad Nº V-7.564.850, representado judicialmente por los abogados F.F.B., J.E.P.O. y F.F.A. inscritos en el Instituto de Previsión Social del abogado bajo los números 9.896, 22.255 y 72.015 en su orden, contra la sociedad mercantil PIRELLI DE VENEZUELA, C.A., inscrita inicialmente en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el 10 de octubre de 1990 bajo el Nº 63, tomo 13-A Pro, representada judicialmente por los abogados A.V.V., Y.R.R., J.D.M.B., V.V.R., L.O.V., D.S.R., I.H.V., M. deS., M.A.A.M. y Yamari Cordero Correa, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 5.537, 14.096, 13.122, 54.401, 30.825, 48.268, 61.227, 88.244, 78.398 y 89.206 respectivamente, el Juzgado Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, publicó sentencia el 14 de diciembre de 2006, mediante la cual declaró parcialmente con lugar los recursos de apelación interpuestos por la representación judicial de la parte demandante y demandada y modificó el fallo proferido por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la referida Circunscripción Judicial, en fecha 18 de septiembre de 2006, que declaró parcialmente con lugar la demanda.

Contra la sentencia de alzada, la representación judicial de la sociedad mercantil accionada anunció oportunamente recurso de casación, el cual fue admitido y formalizado en el término legal. Hubo impugnación.

El 12 de febrero de 2007, se dio cuenta del asunto y se designó ponente a la Magistrada doctora C.E.P.D.R., quien con tal carácter suscribe la decisión.

Concluida la sustanciación del recurso, tuvo lugar la audiencia oral, pública y contradictoria en fecha cuatro (4) de octubre de 2007, y se dictó el fallo oral e inmediato previsto en el artículo 174 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

En esta oportunidad, pasa la Sala a publicar la sentencia, de conformidad con lo establecido en la citada disposición legal, en los siguientes términos:

DEL RECURSO DE CASACIÓN

CAPÍTULO ÚNICO

INFRACCIÓN DE LEY

-I-

De conformidad con el artículo 168, numeral 2 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, denuncia errónea interpretación del artículo 145 de la Ley Orgánica del Trabajo, y falta de aplicación del artículo 177 de la ley adjetiva laboral.

Sustenta la recurrente que el Juez Superior interpretó erróneamente lo dispuesto en el artículo 145 de la Ley sustantiva laboral, e incluyó la alícuota de utilidades como parte del salario normal, y sobre tal base condenó el pago de diferencias por vacaciones vencidas, lo cual repercute negativamente en su esfera patrimonial toda vez que ordena el pago de una cantidad por concepto de vacaciones cuyo cálculo supera lo establecido en la Ley Orgánica del Trabajo.

Asimismo, argumenta la infracción del delatado artículo 177, en que el ad quem debió aplicar la doctrina de la Sala de Casación Social, prevista en la sentencia Nº 1901 de fecha 16 de noviembre de 2006, en la cual dejó sentado que no pueden incluirse al salario normal, aquellos conceptos que reciba el trabajador anualmente devengados como una remuneración adicional o extraordinaria tendentes a incrementar las posibilidades del mejor disfrute del trabajador como lo constituyen el bono vacacional y las utilidades, y no como una retribución de la labor prestada durante la jornada ordinaria no obstante, del texto de la recurrida se constata que el ad quem infringió tal máxima doctrinaria.

Para decidir la Sala, observa:

Constituye criterio reiterado que el error en la interpretación de la ley ocurre cuando el jurisdiscente aun reconociendo la existencia y validez de la norma que ha seleccionado apropiadamente, yerra en la determinación de su verdadero alcance general y abstracto, haciéndose derivar de ella consecuencias no previstas en su contenido; mientras que la falta de aplicación de una norma existe cuando el sentenciador niega la aplicación de una disposición legal que esté vigente o aplica un precepto no vigente.

Por su parte, los artículos 133, parágrafo segundo y 145 de la Ley Orgánica del Trabajo, establecen:

Artículo 133. (…)

(Omissis)

PARÁGRAFO SEGUNDO.- A los fines de esta Ley se entiende por salario normal, la remuneración devengada por el trabajador en forma regular y permanente por la prestación de su servicio. Quedan por tanto excluidos del mismo las percepciones de carácter accidental, las derivadas de la prestación de antigüedad y las que esta Ley considere que no tienen carácter salarial.

Artículo 145. El salario de base para el cálculo de lo que corresponda al trabajador por concepto de vacaciones será el salario normal devengado por él, en el mes efectivo de labores inmediatamente anterior al día en que nació el derecho a la vacación.

En caso de salario por unidad de obra, por pieza o a destajo o a comisión, será el promedio del salario devengado durante el año inmediatamente anterior al día en que nació el derecho a la vacación.

Del contenido de las normas enunciadas, se desprende que constituye salario todo aquel provecho o ventaja que perciba el trabajador con ocasión de la prestación de sus servicios en forma regular o permanente; empero, no tienen carácter salarial las percepciones accidentales, las derivadas de la prestación de antigüedad y las expresamente determinadas por la Ley sustantiva laboral; que el salario base para el pago del beneficio de las vacaciones, debe efectuarse con el salario normal devengado por el trabajador en el mes inmediatamente anterior en que nació su derecho.

En ese sentido, esta Sala de Casación Social, en sentencia Nº 1901 de fecha 16 de noviembre de 2006 (caso: A.T.D., contra la sociedad mercantil Coca-Cola Femsa de Venezuela,) estableció:

(…) el artículo 133 de la ley sustantiva laboral, -Parágrafo Segundo- explica que salario normal es la remuneración devengada por el trabajador en forma regular y permanente por la prestación de su servicio.

Tanto en la Ley de 1990 como en la reforma de 1997 -vigente-, el artículo 133 contempló el denominado salario integral, conformado por todos los beneficios y remuneraciones recibidos por el trabajador y no expresamente excluidos a sus efectos, comprendidas allí, por consiguiente, las percepciones correspondientes a las jornadas tanto ordinarias como extraordinarias; concepto ese diferente -por más amplio- al de salario normal, tal como estableció la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia en fallo del 22 de junio de 1998.

Para la recurrida, que no distingue entre uno y otro, el concepto de salario aplicable a los fines de calcular la indemnización de antigüedad prevista en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo promulgada el 27 de noviembre de 1990 y la compensación por transferencia, previstas en el artículo 666 de la Ley Orgánica del Trabajo vigente, aunque lo califica de normal, es el concepto más amplio del artículo 133 citado, con base en el cual establece la procedencia de incluir como parte del salario normal a esos efectos, los conceptos a que se refiere la denuncia, esto es, el bono vacacional y la incidencia de utilidades.

Al respecto, la doctrina patria ha señalado que la definición de salario normal por parte del legislador de 1997 deja pendientes algunos problemas. Se trata de determinar si la regularidad y permanencia propias del salario normal pueden encontrarse en percepciones que no se pagan en forma constante sino una o dos veces al año, como es el caso de la participación en los beneficios y el bono vacacional, así como algunas bonificaciones especialmente establecidas por la convención colectiva; pero no es la naturaleza salarial de tales percepciones lo que presenta dudas, sino determinar si la intención del legislador al crear el ‘salario normal’ como una concepción más restringida que la de ‘salario’ apunta a incluir dentro de aquella sólo los conceptos que el trabajador recibe regular y permanentemente- aquéllos determinados en la nómina de pago cotidianamente- o por el contrario, los pagos que el trabajador recibe una vez al año, por todos los años.

En ese orden de ideas, esta Sala de Casación Social establece, conforme a lo señalado por la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia en el fallo citado de fecha 22 de julio 1998, que el bono vacacional no forma parte del salario normal por no ser devengado como retribución de la labor prestada durante la jornada ordinaria, sino como una remuneración adicional o extraordinaria dirigida a incrementar las posibilidades del mejor disfrute del descanso vacacional dispuesto en la Ley.

Del extracto jurisprudencial trascrito, se colige que la alícuota de bono vacacional no forma parte de la definición de salario normal, en virtud de que dicho pago se genera como una remuneración extraordinaria dirigida al mejor disfrute del trabajador en su respectivo período, y no como una retribución derivada del servicio prestado.

En relación a este punto, la sentencia de segunda instancia, objeto del recurso de casación, estableció:

(Omissis)

Concordando las pruebas aportadas concluye quien decide:

Que el actor ingresó a prestar servicios para la accionada desde el 16 de Marzo de 1992, hasta el 09 de septiembre de 2005, siendo despedido en forma injustificada.

(Omissis)

Que su último salario se compone de la siguiente forma:

Salario básico mensual: Bs. 3.915.564,00.

Salario diario básico: Bs. 130.518,80.

Incidencia diaria del bono gerencial: Bs. 9.785.320,24/360 días Bs. 27.181,44.

Total Salario base: Bs. 157.700,24.

Alícuota de utilidades: Bs. 157.700,24 x 120 días = Bs. 18.924.028/360 = Bs. 52.566,74.

Alícuota de bono vacacional: Bs. 157.700,24 x 20 días = Bs.- 3.154.004,80/360 días = Bs. 8.761,12.

Salario integral: Bs. 157.700,24 + Bs. 52.566,74 +Bs. 8.761,12 = Bs. 219.028,10.

Que la empresa pagó al actor las vacaciones en los periodos; 1992-1993; 1993-1994; 1994-1995; 1995-1996; 1996-1997; 2001-2002; 2002-2003; 2003-2004; y 2005, así mismo se evidencia el número de días a disfrutar, fechas de salida, fechas de reintegro, disfrutando los períodos vacacionales 1995-1996, 2001-2002, 2002-2003, 2003-2004.

Que para el año 1995, quedó pendiente por disfrutar 5 días, para el año 1996, 11 días y para el año 1997, 15 días.

Que no se evidencia el pago de los años 1998-1999, 1999-2000 y 2000-2001, por lo que se condena su pago, en la forma que mas adelante se explica.

(Omissis)

(…) VACACIONES NO DISFRUTADAS: De conformidad con lo establecido en el artículo 226 de la Ley Orgánica del Trabajo, todo trabajador debe disfrutar de manera efectiva sus vacaciones, en el entendido que si el patrono paga lo que corresponda por este concepto sin conceder el disfrute, queda obligado a repetir el pago. El actor reclama el pago de vacaciones por no haberlas disfrutado durante los períodos 1995-2006 (…) por lo que se acuerda por concepto de vacaciones no disfrutadas, los siguientes días:

1. Año 1995: 5 días.

2. Año 1996: 11 días.

3. Año 1997: 15 días.

4. Año 1998-1999: 20 días.

5. Año 1999-2000: 21 días.

6. Año 2000-2001: 22 días.

7. Total: 94 días x (Salario base: Bs. 157.700,24 + 52.566,74 alícuota de utilidades = Bs. 210.266,98) = Bs. 19.765.096,12.

   Del extracto de la recurrida transcrito, se constata que el ad quem ordenó el pago de noventa y cuatro (94) días de salario, por concepto de vacaciones no disfrutadas en los períodos, a saber: 1995, 1996, 1997, 1998, 1999, 1999-2000, 2000-2001, para cuyo cálculo estableció, en principio, un salario diario de ciento cincuenta y siete mil setecientos bolívares con veinticuatro céntimos (Bs. 157.700,24), al cual erróneamente adicionó la alícuota de utilidades equivalente a cincuenta y dos mil quinientos sesenta y seis bolívares con setenta y cuatro céntimos (Bs. 52.566,74), por lo que formó un salario base de cálculo -errado- para el pago de las vacaciones no disfrutadas de doscientos diez mil doscientos sesenta y seis bolívares con noventa y ocho céntimos (Bs. 210.266,98), que arrojó por este concepto un total diecinueve millones setecientos sesenta y cinco mil noventa y seis bolívares con doce céntimos (Bs. 19.765.096,12).

   En sintonía con lo expuesto, observa esta Sala que la sentencia impugnada infringió los artículos 145 de la Ley orgánica del Trabajo, y 177 de la Ley adjetiva laboral, al adicionar la alícuota de utilidades al salario normal y ordenar el pago de las vacaciones vencidas con base a dicho salario, por lo que resulta con lugar la denuncia. Así se decide.

   -II-

   Con fundamento en el artículo 168, numeral 2, de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, denuncia errónea interpretación del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, y falta de aplicación del artículo 177 de la Ley adjetiva laboral.

   Relata la formalizante que el artículo 125 literal e) de la Ley sustantiva laboral, prevé el pago de una indemnización sustitutiva de preaviso de noventa (90) días de salario cuando la relación laboral se extendiera por más de diez años; asimismo, establece que el salario base para el cálculo de dicha indemnización será el equivalente a diez (10) salarios mínimos urbanos mensuales.

   En ese sentido, argumenta que el vínculo laboral tuvo una vigencia de más de trece (13) años, por lo que de conformidad con la normativa reseñada ut supra, le correspondía al actor la cantidad de noventa (90) días de salario por concepto de indemnización sustitutiva de preaviso; aduce que para la fecha de terminación del vínculo laboral -9 de septiembre de 2005-, el salario mínimo urbano estaba fijado en la cantidad de cuatrocientos cinco mil bolívares (Bs. 405.000,00) mensuales, que multiplicados por el referido tope salarial asciende a la suma mensual de cuatro millones cincuenta mil bolívares (Bs. 4.050.000,00), que dicha cantidad llevada al término de la indemnización sustitutiva -90 días- representa la suma de doce millones ciento cincuenta mil bolívares (B. 12.150.000,00), monto que pagó al actor A.M.S.A., según consta de su planilla de liquidación.

   No obstante lo anterior, la recurrida inadvirtió el tope salarial previsto en la citada norma, y ordenó el pago de la indemnización sustitutiva de preaviso con base al salario diario integral de doscientos diecinueve mil veintiocho bolívares con diez céntimos (Bs. 219.028,10), infringiendo de esta manera el criterio sostenido por esta Sala de Casación Social, en sentencia Nº 111 de fecha 11 de marzo de 2005 (caso: A.R.M.R., contra la sociedad mercantil I.B.M de Venezuela, S.A) que ordenó el pago de la indemnización con base al tope salarial de diez (10) salarios mínimos.

   Para decidir, la Sala observa:

   Del establecimiento del contradictorio, quedó admitido que el actor A.M.S.A., ingresó a prestar sus servicios para la sociedad mercantil Pirelli de Venezuela, C.A., el 16 de marzo de 1995, en el cargo de Gerente de Producción, que su última remuneración mensual fue la cantidad de tres millones novecientos quince mil quinientos sesenta y cuatro bolívares (Bs. 3.915.564,00), que fue despedido injustificadamente el 9 de septiembre de 2005, y que recibió el pago de sus prestaciones sociales e indemnizaciones, bajo reserva de ejercer su acción por cobro de diferencia de prestaciones sociales..

   Por su parte, el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, establece:

   Artículo 125. Si el patrono persiste en su propósito de despedir al trabajador, deberá pagarle adicionalmente a lo contemplado en el artículo 108 de esta Ley, además de los salarios que hubiere dejado de percibir durante el procedimiento, una indemnización equivalente a:

   (Omissis)

5. Noventa (90) días de salario, si excediere del límite anterior.

   El salario de base para el cálculo de esta indemnización no excederá de diez (10) salarios mínimos mensuales.

   De la reproducción efectuada, se constata que el Legislador prevé que en caso de que el patrono persista en el despido deberá pagar al trabajador una indemnización sustitutiva de preaviso tarifada según los años de servicio, cuyo pago no debe exceder del equivalente de diez (10) salarios mínimos.

   Al respecto, esta Sala en sentencia Nº 2101 de fecha 14 de diciembre de 2006 (caso: R.J.M.M. contra Becton Dickinson Venezuela C.A.) .estableció:

   En el caso concreto, el Tribunal ad quem ordenó a la empresa demandada pagar a favor del demandante, entre otros conceptos laborales, la indemnización sustitutiva del preaviso con base en el siguiente parámetro:

   …se ordena el pago de las indemnizaciones preceptuadas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo y sobre la base del salario integral devengado en el mes de labores inmediatamente anterior a la terminación de la relación de trabajo (artículo 146 eiusdem), así:

   1. - 120 días de indemnización por despido, más 60 días de indemnización sustitutiva del preaviso. (Resaltado de la Sala)

   Conforme al texto citado, la Sala constata que el Juez de alzada incurrió en error de interpretación del artículo 125 eiusdem al ordenar el pago sustitutivo del preaviso con base en el salario devengado por el trabajador en el mes anterior a la culminación de la relación de trabajo y no de acuerdo con un salario base de diez (10) salarios mínimos mensuales, tal como lo dispone la norma, diferencia que es determinante en el dispositivo del fallo, porque aunque en el presente caso no se determinó el monto del salario y por ello, se ordenó una experticia complementaria del fallo, de la recurrida se observa que los montos demandados y no desvirtuados en su totalidad, fueron calculados con base en un salario que era muy superior a diez (10) salarios mínimos mensuales, por lo que mal podría ordenarse el pago del referido concepto tomando como referencia el último salario del trabajador.En consecuencia, se declara con lugar la presente denuncia.

   En sintonía con lo doctrina jurisprudencial transcrita, se observa que la institución de la indemnización sustitutiva de preaviso -ex art. 125 establece un tope salarial para su pago basada en diez (10) salarios mínimos.

   De la afirmación que precede, resulta imperativo para esta Sala pasar a reproducir lo asentado por la recurrida:

   (Omissis)

   INDEMNIZACIÓN SUSTITUTIVA DE PREAVISO: De conformidad con lo previsto en el literal “e” del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, al actor le corresponde 90 días a razón del salario integral devengado por el actor de Bs. 219.028,10 = Bs. 19.712.529,00. De la planilla de liquidación se evidencia un pago por este concepto de Bs. 12.150.000,00, cantidad esta que se deduce, arrojando una diferencia de Bs. 7.562.529,00.

   Del extracto de la recurrida transcrito, se constata que el Tribunal Superior estableció el pago de la indemnización sustitutiva de preaviso, equivalente a 90 días con base al salario integral de doscientos diecinueve mil veintiocho bolívares con diez céntimos (Bs. 219.028,10), por lo que, ordenó a la sociedad mercantil demandada, pagar a favor del actor A.M.S.A., una diferencia por este concepto de siete millones quinientos sesenta y dos mil quinientos veintinueve bolívares (Bs. 7.562.529,00).

   Ahora bien, del escudriñamiento de las actas procesales, cursa al folio 41 original de planilla de liquidación de prestaciones sociales de fecha 16 de septiembre de 2005, la cual no fue objeto de impugnación, en consecuencia, adquiere valor de plena prueba, de cuyo de cuyo contenido se desprende que de conformidad con el artículo 125 literal e) de la Ley Orgánica del Trabajo, la sociedad mercantil accionada, efectuó el pago de la cantidad de doce millones ciento cincuenta mil bolívares (Bs.12.150.000,00) por concepto de indemnización sustitutiva de preaviso.

   En aplicación del único aparte del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, y la doctrina de esta Sala, se constata que el salario mínimo urbano fijado por el Ejecutivo Nacional, según Gaceta Oficial Nº 38.174, Decreto Nº 3.628, de fecha 27 de abril de 2005 -vigente para la fecha de terminación del vínculo laboral-, fue la cantidad de cuatrocientos cinco mil bolívares (Bs. 405.000,00), que multiplicado por los diez (10) salarios mínimos -ex artículo 125-, asciende a la suma de cuatro millones cincuenta mil bolívares (Bs. 4.050.000,00), que llevado al término de la indemnización sustitutiva de preaviso equivalente a 90 días, arribó a la suma de doce millones ciento cincuenta mil bolívares (Bs. 12.150.000,00).

   En consecuencia, el pago efectuado por la sociedad mercantil Pirelli de Venezuela C.A., en la planilla de liquidación por dicho concepto está ajustado a derecho, por lo que se establece, que la Juez Superior, erró en la interpretación de la norma delatada al condenar a pagar dicha indemnización con base al salario integral, lo cual dimanó erróneamente a favor del actor una diferencia de siete millones quinientos sesenta y dos mil quinientos veintinueve bolívares (Bs. 7.562.529,00), la cual resulta improcedente, razón por la cual se declara con lugar la denuncia.

   En virtud de lo expuesto, se anula la sentencia recurrida, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 175 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se desciende a las actas procesales y se dicta el mérito del asunto en los siguientes términos:

   DE LA DECISIÓN DE MÉRITO

   Sostiene el actor, M.A.S.A. que en fecha 16 de marzo de 1992, ingresó a prestar sus servicios en Pirelli de Venezuela C.A., en el cargo de Gerente de Producción, con una última remuneración mensual de tres millones novecientos quince mil quinientos sesenta y cuatro bolívares (Bs. 3.915.564,00); que la relación laboral tuvo una vigencia de trece (13) años, cinco (5) meses y veinticuatro (24) días, que fue despedido injustificadamente el 9 de septiembre de 2005, y que la empresa pagó por concepto de prestaciones sociales la cantidad de ochenta y nueve millones seiscientos setenta mil cuatrocientos sesenta y cuatro bolívares con cincuenta y nueve céntimos (Bs. 89.670.464,59), suma que recibió bajo reserva de ejercer la acción de cobro de diferencia de prestaciones sociales.

   Argumenta su disconformidad con la liquidación efectuada por la empresa demandada, en que dado su carácter de Gerente de Producción, percibió un bono gerencial equivalente a cuatro (4) salarios básicos en los ejercicios fiscales 2004 y 2005, por lo que dicho bono forma parte del salario integral para el correspondiente cálculo de sus prestaciones sociales; no obstante, la demandada inadvirtió la naturaleza salarial de dicho concepto y efectuó la liquidación sin incluir la alícuota respectiva, lo que arrojó una diferencia de salario promedio diario de ciento veintiséis mil setecientos sesenta bolívares con ochenta y dos céntimos (Bs. 126.760, 82); asimismo, arguye que la demandada le adeuda el pago de períodos vacacionales vencidos y no disfrutados, la inclusión de la alícuota de utilidades para el cálculo de las vacaciones, la fracción del bono gerencial 2005, y sus incidencias para el cálculo de la indemnización sustitutiva del preaviso.

   En tal sentido, afirma que el salario diario promedio debe ser la cantidad de doscientos ochenta y cuatro mil cuatrocientos sesenta y un bolívares con nueve céntimos (Bs. 284.461,09), conformado por: 1) salario básico diario de cieno treinta mil quinientos dieciocho bolívares con ochenta y dos céntimos (Bs. 130.518,82); 2) alícuota del bono ejecutivo 2004, equivalente a veintisiete mil ciento ochenta y un bolívar con cuarenta y cuatro céntimos (Bs. 27.181,44); 3) alícuota del bono ejecutivo 2005, que arriba a la cantidad de veintinueve mil seiscientos veintisiete bolívares con setenta y siete céntimos (Bs. 29.627,77); y 4) alícuota de utilidades de noventa y siete mil ciento treinta y tres bolívares con cinco céntimos (Bs. 97.133,05).

   Sobre la base de dicho salario integral, demandó el pago de los siguientes conceptos y cantidades: a) Indemnización por despido injustificado, veintiséis millones doscientos quince mil quinientos ochenta y seis bolívares con ochenta y cuatro céntimos (Bs. 26.215.586,84); b) Vacaciones vencidas, ciento catorce millones quinientos ochenta y siete mil novecientos noventa bolívares con diecisiete céntimos (Bs. 114.587.990,17); c) Utilidades, treinta y seis millones quinientos ochenta y tres mil quinientos veintisiete bolívares con setenta y nueve céntimos (Bs. 36.583.527,79); d) fracción de bono gerencial año 2005, diez millones novecientos sesenta y tres mil quinientos ochenta bolívares con cincuenta y siete céntimos (Bs. 10.963.580,57), la sumatoria de estos conceptos arriba a ciento ochenta y ocho millones trescientos cincuenta mil seiscientos ochenta y cinco bolívares con treinta y siete céntimos (Bs. 188.350.685,37), estimación global de la demanda.

   Por su parte, la sociedad mercantil Pirelli de Venezuela, S.A., en la oportunidad de la contestación de la demanda, admitió la existencia de la relación laboral, la fecha de ingreso y egreso, la naturaleza del despido, la última remuneración mensual de tres millones novecientos quince mil quinientos sesenta y cuatro bolívares (Bs. 3.915.564,00) y el pago del bono gerencial en el año fiscal 2004.

   Seguidamente, negó y rechazó el salario promedio señalado por el ciudadano M.A.S.A., en virtud de que fundamenta su reclamación en la inclusión del bono gerencial de los períodos fiscales 2004 y 2005; arguye, que el mismo no forma parte del salario integral ya que su otorgamiento obedece a políticas de la empresa y evaluación de las metas de cada gerente, por lo que su pago es de manera aleatoria condicional y ocasional; agrega que resulta infundado que un mismo concepto sea tomado doblemente -2004 y 2005- para el cálculo del salario diario promedio a los efectos del pago de las prestaciones sociales.

   Negó y rechazó la procedencia de la fracción del bono gerencial en el período fiscal 2005, en virtud de que su pago fue de carácter aleatorio.

   Negó y rechazó las cantidades reclamadas por concepto de utilidades, vacaciones vencidas y no disfrutadas, por cuanto, a su decir, cumplió con sus pagos además, alega que el actor sostiene la reclamación de los períodos vacacionales en virtud de que no fueron pagadas con base al salario diario integral, es decir, con inclusión de las alícuotas de utilidades y bono gerencial, petitorio que violenta lo previsto en la Ley Orgánica del Trabajo, para el cálculo de dichos conceptos.

   Negó y rechazó la diferencia reclamada por la indemnización sustitutiva de preaviso, en virtud de que realizó el pago de conformidad con lo establecido en el artículo 125 literal e) de la Ley Orgánica del Trabajo, tal como se desprende de la planilla de liquidación que riela al folio 41 (1º pieza).

   Finalmente, negó y rechazó cada uno de los conceptos reclamados y la estimación global de la demanda.

   Para decidir, la Sala observa:

   Dado los términos en que fue trabada la littis, corresponde la carga de la prueba a la sociedad mercantil accionada, en virtud de que admitió la fecha de inicio y terminación del vínculo laboral, cargo ocupado, última remuneración y el pago del bono de gerencia en el año 2004, en consecuencia, debe ésta probar las excepciones relacionadas al carácter aleatorio, condicionante y ocasional del referido bono de gerencia a efectos de desvirtuar su naturaleza salarial y sus incidencias en los conceptos reclamados, el pago de las vacaciones no disfrutadas y utilidades demandadas; asimismo, corresponde al actor, demostrar que el bono de gerencia reclamado está conformado por cuatro (4) remuneraciones de salario básico mensual.

   En este orden de ideas, advierte, esta Sala que parte del petitorio reclamado por el actor, contiene puntos de mero derecho como lo concerniente al carácter salarial de las utilidades a efectos del pago del bono vacacional, y la incidencia de estos dos conceptos para el cálculo de las prestaciones sociales.

   Así las cosas, del cúmulo probatorio valorado acertadamente por la Juez de alzada -razón por la cual esta Sala reproduce su motivación-, quedó demostrado que el ciudadano M.A.S.A., el 16 de marzo de 1992, ingresó a prestar sus servicios para la accionada en el cargo de Gerente de Producción, con una última remuneración mensual de tres millones novecientos quince mil quinientos sesenta y cuatro bolívares (Bs. 3.915.564,00), para un salario diario básico de ciento treinta mil quinientos dieciocho bolívares con ochenta céntimos (Bs. 130.518,80), y un salario diario integral de doscientos diecinueve mil veintiocho bolívares con diez céntimos (Bs. 219.028,10).

   De igual manera, quedó demostrado que el actor M.A.S.A., fue despedido injustificadamente el 9 de septiembre de 2005, que la empresa otorgó por concepto de utilidades la cantidad de ciento veinte (120) días pagadas prorrateadamente entre los doce (12) meses del año, y que el actor según se constata de las planillas de salida y reintegro efectivo a sus labores, recibió el pago de las vacaciones correspondientes a los períodos 1992-1993; 1993-1994; 1994-1995; 1995-1996; 1996-1997; 2001-2002; 2002-2003; 2003-2004; y 2005.

   Ahora bien, respecto al disfrute efectivo de los días de vacaciones cursa al folio 202 (1º pieza) memorando de fecha 20 de julio de 1997, el cual no fue impugnado por la demandada, de cuyo contenido se constata que en los ejercicios fiscales 1995, 1996 y 1997 quedó pendiente a favor del trabajador el disfrute efectivo de 5, 11 y 15 días respectivamente, para un total de 31 días por concepto de vacaciones no disfrutadas; asimismo, del acervo probatorio examinado no se constata medio de prueba que demuestre el pago por concepto de vacaciones en los períodos 1998-1999, 1999-2000 y 2000-2001, equivalentes a las cantidades de 21, 22 y 23 días respectivamente, lo que totaliza por concepto de vacaciones vencidas y no disfrutadas la suma de 97 días, en consecuencia, resulta procedente su condenatoria. Así se declara.

   Respecto al bono vacacional, se observa que la sociedad mercantil Pirelli de Venezuela, C.A., realizaba su pago prorrateado entre los doce (12) meses del año; y en cuanto a las utilidades reclamadas, la empresa demostró su cumplimiento, por lo que resultan improcedentes la condenatoria de ambos conceptos. Así se decide.

   Con relación al bono de gerencia, el cual, a decir del demandante, está conformado por el equivalente a cuatro (4) remuneraciones de salario básico mensual, que goza de carácter salarial e incide en el cálculo de las vacaciones, utilidades e indemnizaciones demandadas. Del escudriñamiento de las actas procesales cursa al folio 122 nóminas de pago pertenecientes al ejercicio fiscal 2002, de las cuales se constata que su remuneración mensual inicial -en dicho año- fue la cantidad de un millón doscientos ochenta mil ochocientos cincuenta y cinco bolívares (Bs. 1.280.855,00), que fue incrementada en el referido ejercicio fiscal en un millón quinientos treinta y siete mil veinticinco bolívares con ochenta céntimos (Bs. 1.537.025,80) y posteriormente (folios 122 al 134) un millón novecientos veintiún mil doscientos ochenta y dos bolívares con cincuenta céntimos (Bs. 1.921.282,50).

   Ahora bien, la cantidad otorgada por la demandada por concepto de bono de gerencia en el año 2002, fue un millón trescientos ochenta y tres mil trescientos veintitrés bolívares con cuarenta céntimos (Bs. 1.383.323,40); de igual manera, se observa que en los demás ejercicios fiscales se produjeron diversos aumentos salariales, además de que cursan agregadas a los folios 43 al 46 documentales de fechas 18 de marzo de 2005, 20 de marzo de 2004 y 11 de abril de 2003, de cuyo contenido se desprende que el actor recibió en las citadas fechas por concepto de bono de gerencia las siguientes cantidades -respectivamente-: a) nueve millones setecientos ochenta y cinco mil trescientos veinte bolívares con veinticuatro céntimos (Bs. 9.785.320,24); b) siete millones ochocientos setenta y dos mil trescientos cuarenta y un mil bolívares (Bs. 7.872.341,00); c) cuatro millones seiscientos diecisiete mil ciento ochenta bolívares (Bs. 4.617.180,00).

   Bajo este contexto, se afirma que el bono de gerencia no está conformado por cuatro (4) asignaciones de salario básico mensual, es decir, por debajo de las cuatro (4) asignaciones mensuales argüidas por el demandante, que en oportunidades fue asignado en cantidades superiores o inferiores a las remuneraciones percibidas anualmente por el ciudadano M.A.S.A., por lo que se establece que su otorgamiento constituye una liberalidad -irregular e inconsistente- del patrono supeditado a aspectos subjetivos no susceptibles de valoración por esta Sala, en consecuencia, resulta forzoso declarar improcedente la fracción del año 2005, así como sus incidencias.

   Ahora bien, dado que la empresa reconoció el pago del bono de gerencia del ejercicio fiscal 2003-2004 y que el mismo fue incluido para formar el cálculo y pago de las prestaciones sociales del actor, se tiene por cierto que su incidencia mensual para dicho período fue la cantidad de veintisiete mil ciento ochenta y un bolívar con cuarenta y cuatro céntimos (Bs. 27.181,44) que adicionado al salario diario de ciento treinta mil quinientos dieciocho bolívares con ochenta céntimos, arroja un salario diario base de ciento cincuenta y siete mil setecientos bolívares con veinticuatro céntimos (Bs. 157.700,24), que deberá ser tomado para el cálculo de los conceptos condenados. Así se declara.

   Así las cosas, en virtud de lo puntual de las infracciones legales en las que incurrió la Juez Superior, al ordenar el pago de las vacaciones vencidas y no disfrutadas con base al salario integral (inclusión de la alícuota de utilidades), y el pago de la indemnización sustitutiva prevista en el literal e) del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, esta Sala, deja sentado que la sumatoria correcta del número de días a condenar por concepto de vacaciones vencidas y no disfrutadas arriba a la cantidad de noventa y siete (97) días -y no como erradamente adicionó la Juez Superior-, cuya base de cálculo es el salario de ciento cincuenta y siete mil setecientos bolívares con veinticuatro céntimos (Bs. 157.700,24); asimismo, se establece que la base de cálculo para la indemnización sustitutiva de preaviso no puede exceder del tope salarial de diez (10) salarios mínimos.

   En sintonía con lo expuesto, se condena a la sociedad mercantil Pirelli de Venezuela, C.A., al pago de 97 días por concepto de vacaciones vencidas y no disfrutadas que multiplicado por el salario diario base reseñado ut supra, arriba a la suma de quince millones doscientos novena y seis mil novecientos veintitrés bolívares con veintiocho céntimos (Bs. 15.296.923,28). Así se decide.

   Con relación a la indemnización sustitutiva de preaviso, se observa que para la fecha de terminación del vínculo laboral, el salario mínimo urbano fijado por el Ejecutivo Nacional, según Gaceta Oficial Nº 38.174, Decreto Nº 3.628, de fecha 27 de abril de 2005, fue la cantidad de cuatrocientos cinco mil bolívares (Bs. 405.000,00), que multiplicado por los diez (10) salarios mínimos -tope de la indemnización prevista en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo-, asciende a la suma de cuatro millones cincuenta mil bolívares (Bs. 4.050.000,00), y llevado al término de la indemnización sustitutiva de preaviso arribó a la suma de doce millones ciento cincuenta mil bolívares (Bs. 12.150.000,00), por lo que el pago efectuado por la sociedad mercantil por concepto de indemnización sustitutiva de preaviso equivalente a la cantidad de doce millones ciento cincuenta mil bolívares (Bs. 12.150.000,00) está ajustado a derecho, en consecuencia, nada adeuda al actor por este concepto. Así se decide.

   Finalmente, esta Sala reproduce la motivación acreditada en la sentencia impugnada en cuanto a la procedencia de la reclamación de la indemnización sustitutiva de antigüedad, de conformidad con lo previsto en el numeral 2 del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, le corresponden 150 días a razón del salario integral -salario normal, alícuota del bono de gerencia, bono vacacional y utilidades- de doscientos diecinueve mil veintiocho bolívares con diez céntimos (Bs. 219.028,10), lo cual arriba a la suma de treinta y dos millones ochocientos cincuenta y cuatro mil doscientos quince bolívares (Bs. 32.854.215,00).

   Así las cosas, de las planillas de liquidación se constata pagos por este concepto de la cantidad de treinta y dos millones seiscientos doce mil trescientos ochenta y ocho bolívares (Bs. 32.612.388), lo que arroja una diferencia a favor del actor de doscientos cuarenta y un mil ochocientos veintisiete bolívares (Bs. 241.827,00). Así se decide.

   De conformidad con el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se ordena el pago de los intereses de mora generados por las cantidades condenadas a pagar -reseñadas ut supra- contados a partir de la fecha de terminación del vínculo laboral -9 de septiembre de 2005- hasta la oportunidad del pago efectivo; cálculo que se efectuara mediante experticia complementaria del fallo, mediante la designación de un único experto nombrado por el Tribunal de Ejecución que resultare competente, el cual de conformidad con el artículo 108 literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo, deberá aplicar las tasas fijadas por el Banco Central de Venezuela para el cálculo de los interese de mora. Dichos intereses no serán objeto de capitalización, ni indexación. Así se decide.

   De conformidad con el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se ordena la corrección monetaria de las sumas condenadas, desde el decreto de ejecución de la sentencia hasta la oportunidad del pago efectivo, que será calculada mediante experticia complementaria del fallo a través de un solo experto nombrado por el Tribunal de Ejecución que resultare competente, el cual deberá tomar en consideración los índices oficiales de inflación emitidos por el Banco Central de Venezuela, a fin de obtener el valor actual de las obligaciones condenadas. Así se decide.

   DECISIÓN

   En mérito de las consideraciones anteriores, esta Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara: 1) CON LUGAR el recurso de casación interpuesto por la representación legal de la parte demandada sociedad mercantil Pirelli de Venezuela, S.A.; 2) ANULA el fallo proferido por el Juzgado Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, de fecha 14 de diciembre de 2006; y 3) PARCIALMENTE con lugar la demanda.

   Dada la naturaleza del fallo no hay condenatoria en costas.

   Publíquese, regístrese y remítase el expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, a fin de que sea enviado al Juzgado de Sustanciación, Mediación y Ejecución competente.

   No firma la presente decisión, el Magistrado Doctor J.R.P., por no asistir a la audiencia por motivos justificados

   Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los dieciocho (18) días del mes de octubre de dos mil siete. Años: 197º de la Independencia y 148º de la Federación.

   Presidente de la Sala, ____________________________ O.A. MORA DÍAZ
   Vicepresidente, ________________________ J.R.P.	Magistrado, _________________________________ L.E. FRANCESCHI GUTIÉRREZ
   Magistrado, ________________________________ ALFONSO VALBUENA CORDERO	Magistrada Ponente, __________________________________ C.E.P.D.R.
   Secretario, _____________________________ J.E.R. NOGUERA

   R.C. Nº AA60-S-2007-157

   Nota: Publicada en su fecha a

   El Secretario,