Sentencia nº 00675 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Político Administrativa de 23 de Junio de 2004

MAGISTRADO PONENTE: L.I. ZERPA

Exp. N° 1993-10.20820013-06741280

El ciudadanoabogado abogado ELIO GUANIPA RODRÍGUEZR.E.E.N.Pasquale Colangelo, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 29.835, en su carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil INCAGRO, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira en fecha 20 de diciembre de 1979, bajo el N° 53, Tomo 12-A, por escrito de fecha 13 de abril de 2004, presentado ante esta Sala solicitó que se decretase medida cautelar innominada; ello con ocasión de la apelación interpuesta por la parte solicitante contra la sentencia de fecha 13 de agosto de 2003, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, mediante la cual se declaró con lugar la solicitud de expropiación incoada por la Procuradora General del Estado Táchira y, por tanto, expropiado a su favor el inmueble denominado Finca “El Diamante”, ubicada en el Municipio Torbes del Estado Táchira.

El 13 de mayo de 2004, se dio cuenta en Sala y se designó ponente al Magistrado L.I. Zerpa, a los fines de decidir la solicitud de medida cautelar innominada de conformidad con lo dispuesto en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil. titular de la cédula de identidad N° 8.178.458, asistido por los abogados J.S.G.S. y J.L.O., inscritos en el Inpreabogado bajo los números 1.293 y 42.478, respectivamente, interpuso ante esta Sala en fecha 17 de septiembre de 2001, recurso de nulidad por razones de ilegalidad e inconstitucionalidad contra la decisión dictada por la COMISIÓN DE FUNCIONAMIENTO Y REESTRUCTURACIÓN DEL SISTEMA JUDICIAL de fecha 14 de agosto de 2001, publicada en la Gaceta Oficial N° 37.264 de fecha 20 de agosto de 2001, mediante la cual se le destituyó del cargo de Juez Cuarto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, así como de cualquier otro cargo que desempeñe dentro del Poder Judicial. En el mismo escrito solicitó que se decretase medida cautelar de suspensión de efectos del acto recurrido.

Mediante diligencia de fecha 28 de febrero de 2002, el accionante ratificó la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos del acto recurrido.

El 11 de abril de 2002, se dio cuenta en Sala y se designó ponente al Magistrado L.I. Zerpa, a los fines de decidir la solicitud de medida cautelar.

Por escritos del 16 y 30 de abril de 2002, la parte actora realizó consideraciones.inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 17.814, actuando en su propio nombre, interpuso ante esta Sala en fecha 26 de noviembre de 1998, demanda por intimación de honorarios contra los ciudadanos O.G., C.E., J.F. Y OTROS, que prestaron sus servicios en el suprimido Instituto Nacional de Obras Sanitarias (INOS), “los cuales se causaron en el procedimiento que por: complemento de prestaciones sociales y otros conceptos derivados de la relación laboral que los vinculó al mencionado instituto”. En el mismo escrito solicitó medida cautelar de embargo.

La Sala por auto de fecha 01 de diciembre de 1998, acordó abrir cuaderno separado para la tramitación de la incidencia y de conformidad con lo previsto en el numeral 16 del artículo 46 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia delegó en el Juzgado de Sustanciación el conocimiento de la misma.

Por diligencia del 03 de abril de 1999, la parte intimante reformó el escrito de intimación.

El Juzgado de Sustanciación mediante auto de fecha 22 de julio de 1999, declaró inadmisible la demanda en cuanto a los costos y admitió cuanto ha lugar en derecho la intimación por honorarios profesionales acordando de conformidad al artículo 22 de la Ley de Abogados intimar a los ciudadanos O.G., C.E., J.F. y Otros, informándoles que al décimo día de despacho siguiente a su intimación podrían ejercer la retasa; por último acordó resolver la medida cautelar de embargo por auto separado.

En fecha 09 de noviembre de 1999, la parte intimante ratificó su pretensión y en cuanto a la medida cautelar solicitada señaló: “(...) En virtud de que en la mencionada reforma del libelo de demanda se solicitó que de conformidad con los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 646 eiusdem se decretara medida preventiva de embargo sobre bienes muebles, títulos valores y acciones propiedad de los INTIMADOS hasta por el doble de la cantidad demandada más lo estimado por costas, costos y honorarios profesionales de la presente intimación, solicitamos a este digno Juzgado de Sustanciación se pronuncie sobre la medida de embargo solicitada y en consecuencia libre comisión de embargo, amplia y suficiente al Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario, del Tránsito y del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, con sede en Punto Fijo, a los fines de que se practique el embargo contra los bienes muebles propiedad de los INTIMADOS. (...)”

Mediante auto de fecha 09 de febrero de 2000, el Juzgado de Sustanciación declaró improcedente la medida de embargo solicitada, en los términos siguientes: “(...) Ahora bien, en el caso concreto, se constata el cumplimiento del primero de éstos requisitos, esto es, el fomus boni iuris o la presunción del buen derecho, pues éste deviene como consecuencia directa de las actuaciones procesales realizadas por el intimante y que constan en el expediente; sin embargo, por lo que al riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, se observa, que el solicitante no explana las razones por las cuales considera que quedaría ilusoria la ejecución del fallo, y limitándose a señalar que la medida solicitada “a fin de garantizar las resultas de esta intimación de honorarios”, siendo necesario pues, -como ha quedado sentado en la jurisprudencia, -la estricta sujeción que debe existir entre la procedencia de la medida y los alegatos y pruebas que el solicitante traiga a los autos para demostrar el cumplimiento de los requisitos exigidos. (...)”

(...) Así pues, al recaer sobre el solicitante, la carga de alegar y probar las razones de hecho y de derecho en la cual fundamenta la procedencia de la medida, e impedido como se encuentra este Juzgado de suplir su omisión declara improcedente la medida cautelar de embargo solicitada. (...)

El Juzgado de Sustanciación por auto de fecha 06 de diciembre de 2001, declaró improcedente la medida de embargo solicitada.

Mediante diligencia de fecha 13 de diciembre de 2001, el abogado J.L.R., inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 57.163, en su carácter de apoderado judicial del solicitante se dio por notificado del auto del Juzgado de Sustanciación antes descrito.

Por diligencia de fecha 18 de diciembre de 2001, la parte intimante apeló del auto de fecha 06 de diciembre de 2001.

El Juzgado de Sustanciación por auto de fecha 26 de febrero de 2002, acordó oír la apelación interpuesta y ordenó remitir el expediente a la Sala.

El 02 de abril de 2002, se dio cuenta en Sala y se designó ponente al Magistrado L.I. Zerpa, a los fines de decidir la apelación planteada.

Para decidir la Sala observa:

I

DEL AUTO APELADOFUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN

Narra el apoderado judicial de la sociedad mercantil accionante que su representada adquirió entre los años “1993-1996” un inmueble denominado Finca “El Diamante” según consta del documento de propiedad cursante del folio 23 al 80 del expediente, inmueble al cual se le realizaron diversos estudios, determinándose la existencia de una mina de granzón asfáltico, clasificado como tal por la Dirección General Sectorial de Hidrocarburos del Ministerio de Energía y Minas, según Oficio N° 53 de fecha 08 de mayo de 1996.

Señala que una vez que su representada obtuvo los permisos ambientales pertinentes, se comenzó a llamar el sitio de explotación como “M.L.G.”. Agrega que en la explotación de dicha mina su representada se ha apegado a la normas ecológicas aceptadas en Venezuela y por los organismos internacionales correspondientes, haciendo una cuantiosa inversión, la cual, indica, aparece reflejada en el informe del justiprecio realizado por los peritos designados por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil del Estado Táchira, quienes determinaron que la inversión asciende a la cantidad de cuatro mil ochocientos ochenta millones ochocientos cinco mil quinientos cincuenta y ocho bolívares con setenta y tres céntimos (Bs. 4.880.805.558,73).

Continúa exponiendo que a pesar de ser un hecho notorio para el Ejecutivo del Estado Táchira el derecho de propiedad de su representada sobre el inmueble en cuestión, pues la propia Compañía Anónima Industrias Mineras del Táchira, y otros organismos centralizados y descentralizados adquirían el material asfáltico explotado y comercializado por su representada, previo al pago del monto del precio correspondiente, el Ejecutivo del Estado constantemente ha perturbado la posesión pacífica del inmueble propiedad de su representada, valiéndose para ello de la “administración de justicia”, con el objeto de adueñarse del bien.

Luego, describe los procesos judiciales que, a su parecer, ha utilizado el Poder Ejecutivo del Estado Táchira “en su pretensión de tomar posesión de la M.L.G.”.

Por último, alega a los fines de fundamentar la medida solicitada, lo siguiente:

“(...) Ciudadanos Magistrados con vista a los hechos narrados, anteriormente, es fácil concluir, que mi representada INCAGRO, C.A., fue despojada de facto del objeto que constituye el presente procedimiento de expropiación, situación esta que constituye el “PERICULUM IN MORA” en el presente caso y prueba de ello lo constituye la sentencia recaída en acción de amparo que se anexa marcado “G”.

El fumus boni iuris lo constituye los documentos protocolizados en la en la entonces Oficina Subalterna de Registro del Distrito San Cristóbal, Estado Táchira, hoy Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro Público de los Municipios San Cristóbal y Torbes, insertos a los folios 23 al 80 del expediente, así como el informe de justiprecio practicado por los peritos designados por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil del Estado Táchira, folios 846 al 980 del expediente.

La prueba del daño que se está causando a mi representada se evidencia en la dispositiva de la sentencia de acción de amparo que fuera interpuesta por el Ejecutivo del Estado Táchira, en el cual expresa (SIC): “...y en tal sentido, el Instituto Autónomo de Vialidad del Estado Táchira podrá acceder a la referida mina con el fin de extraer las cantidades de asfalto que requiera, en virtud de la autorización conferida por la Compañía Anónima Industrias Minera del Táchira (CAMITA); tal como se hará de manera expresa, positiva y precisa en el dispositivo del presente fallo. Así se resuelve....”

Como quiera que, existe un deber para los juzgadores de evitar cualquier daño que se repute como probable, concreto e inminente, no sólo en el marco de un proceso sino en detrimento de la Administración de Justicia, consideramos oportuno solicitar de este Despacho se ordene al peticionante, éste es, al Ejecutivo del Estado Táchira la consignación del monto del justiprecio, que asciende a la cantidad de CUATRO MIL OCHOCIENTOS OCHENTA MILLONES OCHOCIENTOS CINCO MIL QUINIENTOS CINCUENTA Y OCHO BOLÍVARES CON SETENTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs. 4.880.805.558,73), monto este, que por la inactividad de las partes intervinientes en el mismo (demandante y demandado), quedó definitivamente firme al no haberse interpuesto recurso alguno contra el mismo, y el cual deberá ser objeto de revisión monetaria desde la firmeza del mismo hasta su consignación ante esta Sala, es decir, desde el 20.03.2003 (Folios 970, 971, pieza IV del expediente) hasta la presente fecha, revisión ésta que deberá realizarse a través de experticia complementaría, tomando en consideración los índices de precios al consumidor publicados por el Banco Central de Venezuela.

El fundamento de la solicitud de la medida, es evitar una lesión irreparable de los derechos patrimoniales de mi representada, pues los recursos que se obtienen por la comercialización del granzón asfáltico, entran al tesoro estadal, y sólo eventualmente podrán ser recuperados tras un largo procedimiento por daños y perjuicios, lo que convierte en una suerte de procesos interminables entre las partes intervinientes en el presente proceso.

Aunado a lo anterior, todas las instalaciones y equipos existentes en la mina y descritos en el informe de los justipreciadores (folios 896 al 939 del expediente), están siendo utilizados en la labor propia de explotación y comercialización del producto mineral extraído de la Mina “La Gotera”, de tal manera que cualquier daño que se cause a los mismos, correrá la misma suerte descrita precedentemente.

Cuando el justiprecio no ha sido impugnado por el expropiado, y éste como en el caso que estamos señalando lo reclama, es porque se encuentra aceptando tal circunstancia, y vale decir, que sea cual fuere la forma en que se perpetró la OCUPACIÓN PREVIA POR PARTE DEL EJECUTIVO DEL ESTADO TÁCHIRA, ESTE YA LA REALIZÓ, Y ES UN HECHO CONSUMADO, siendo la consecuencia natural la consignación del monto del justiprecio, dando así cumplimiento al debido proceso establecido en el artículo 49 constitucional.

La vigente Constitución establece la tutela judicial efectiva como una garantía de los administrados, y con ello la obligación para todos los ciudadanos (funcionarios públicos o no) de respetarla y garantizarla, porque el bien jurídico protegido, lo es, en este caso, la futura ejecución del fallo, lo que nos lleva formalmente a solicitar de conformidad con el artículo 588, Parágrafo Primero, del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 56 y 66 de la Ley de Expropiación por Causa de Utilidad Pública o Social MEDIDA INNOMINADA mediante la cual se le ordene al Ejecutivo del Estado Táchira, parte demandante en la presente causa, a consignar la suma de CUATRO MIL OCHOCIENTOS OCHENTA MILLONES OCHOCIENTOS CINCO MIL QUINIENTOS CINCUENTA Y OCHO BOLÍVARES CON SETENTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs. 4.880.805.558,73) más la suma que arroje la corrección monetaria de tal cifra en respeto a la garantía del debido proceso, por la OCUPACIÓN DE FACTO sobre el bien objeto del presente procedimiento de expropiación. (...)”

El Juzgado de Sustanciación, por auto de fecha 06 de diciembre de 2001, señaló:

“(...) Por diligencia de fecha 18.9.01, el abogado J.L.R.P., actuando con el carácter de apoderado del abogado E.G.R., intimante en el presente juicio, solicitó se decretara medida cautelar de embargo preventivo, toda vez que en fecha 9.2.00 este Juzgado de Sustanciación declaró improcedente la medida cautelar de embargo solicitada en aquél entonces, por considerar –entre otras razones- que la misma “no... había cumplido con el requisito de riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo... ‘periculum in mora’”. (…)”

(…) Narra el apoderado del intimante que, en la decisión de este Juzgado que declaró improcedente la medida de embargo solicitada en fecha 26.11.98, se estimó que no estaba suficientemente probado el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución de la sentencia; ahora bien, comparece nuevamente a solicitar se decrete medida de embargo, fundamentándose en la insolvencia de los intimados, toda vez que les fueron canceladas las deudas a que se refirió el fallo de la demanda principal de fecha 10.3.98, lo que –a su decir- constituye el riesgo manifiesto de que la ejecución del fallo que se produzca en este juicio de intimación se haga ilusorio, por insolvencia de los intimados. (...)

(...) Ahora bien, al examinar los requisitos de procedencia en este caso concreto, este Juzgado constata la presunción de buen derecho evidenciada en las actuaciones procesales que el intimante ejerció en el juicio principal; no obstante los anterior, al revisar el cumplimiento del otro requisito legal, esto es el periculum in mora, este Juzgado, considera que el intimante no trajo a los autos prueba de la aparente insolvencia de los intimantes, limitándose a indicar que la cancelación de sus acreencias con ocasión de la ejecución del fallo acarrean la mencionada insolvencia; en cuya virtud por las razones expuestas, este Juzgado declara improcedente la medida de embargo solicitada; por considerarla infundada toda vez que no llena los extremos legales exigidos en forma acumulativa en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil. (...)

Acude el accionante a esta instancia jurisdiccional a interponer recurso contencioso administrativo de nulidad por razones de ilegalidad e inconstitucionalidad contra la decisión dictada en fecha 14 de agosto de 2001, por la Comisión de Funcionamiento y Reestructuración del Sistema Judicial, mediante la cual fue destituido del cargo de Juez Cuarto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, así como de cualquier otro cargo que desempeñe dentro del Poder Judicial. En el mismo escrito de conformidad con lo dispuesto en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, solicitó medida cautelar de suspensión de efectos de la decisión impugnada.

Narra el actor que a mediados del mes de junio del año 2000, ingresó al poder judicial con el cargo de Juez Cuarto de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, siendo designado posteriormente en fecha 29 de enero de 2001, como Juez Cuarto de Control del mismo Circuito.

Igualmente señala que el 24 de abril de 2001, vía internet, la Oficina de Prensa del Tribunal Supremo de Justicia envió un boletín informativo, en el cual se le imputaban una serie de irregularidades en el expediente 4U-346-00, nomenclatura del Juzgado Cuarto de Juicio del Circuito Judicial del Estado Vargas, el cual presidió hasta el 29 de enero de 2001.

Indica el actor que el mismo 24 de abril de 2001, la Inspectora General de Tribunales ordenó que se practicase una inspección en el Juzgado Cuarto de Control, a fin de dejar constancia de cualquier irregularidad en el mismo.

Luego, en fecha 25 de abril de 2001 fue notificado del Oficio N° 065-2001 de fecha 24 de abril del mismo año, emanado de la Comisión de Funcionamiento y Reestructuración del Sistema judicial, mediante el cual se le informa la medida cautelar de suspensión del cargo por un lapso de sesenta (60) días, por cursar en su contra denuncias graves.

En fecha 10 de mayo de 2001, dentro de la oportunidad legal pertinente, a decir del actor, presentó escrito ante la Inspectoría General de Tribunales, a los fines de exponer y aportar los elementos pertinentes a su favor.

Posteriormente, el 16 de mayo de 2001, fueron recibidas en la Inspectoría General de Tribunales las resultas de la investigación efectuada por los Inspectores en el tribunal.

Continúa narrando el actor que el 07 de junio de 2001, la Inspectora General de Tribunales presentó ante la Comisión de Funcionamiento y Reestructuración del Sistema Judicial el escrito de acusación en su contra, mediante el cual solicitó que fuese destituido de su cargo por haber infringido presuntamente el deber que establecen las leyes, haber causado un daño irreparable a las personas y cometer hechos graves que atentan contra la respetabilidad del Poder Judicial.

Señala el actor, que en fecha 26 de junio de 2001, estando dentro de la oportunidad legal consignó ante la Comisión de Funcionamiento y Reestructuración del Sistema Judicial escrito de alegatos, defensas y pruebas.

Luego, indica el actor que el 27 de junio de 2001, fue notificado mediante Oficio N° 130-2001 emanado de la Presidencia de la Comisión de Funcionamiento y Reestructuración del Sistema Judicial del acuerdo de la Sesión Plenaria de fecha 26 de junio de 2001, mediante el cual se acordó prorrogar el lapso de suspensión cautelar por treinta (30) días continuos, contados a partir de la fecha de culminación de los sesenta (60) días antes aplicados.

Posteriormente, la Comisión de Funcionamiento y Reestructuración del Sistema Judicial a través de la decisión impugnada lo destituye del cargo de Juez Cuarto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, así como de cualquier otro cargo que desempeñe en el Poder Judicial, en virtud de haber incurrido en las faltas disciplinarias previstas en los numerales 5 y 11 del artículo 40 de la Ley de Carrera Judicial.

El actor fundamenta la nulidad de la decisión antes mencionada en los siguientes alegatos: violación al debido proceso, violación al derecho a la defensa, obtención ilícita de pruebas y falta de motivación.

En cuanto a la violación del debido proceso, señala el actor que la Comisión de Funcionamiento y Reestructuración del Sistema Judicial para destituirlo se fundamentó en la acusación presentada por la Inspectoría General de Tribunales, la cual no tiene facultad para hacerlo, según criterio reiterado de la propia Comisión, indicando por tanto, que al no haberse aplicado en su caso el criterio sostenido al respecto en otros casos similares se le estaba dando un trato desigual que configuraría la violación a su derecho a la no discriminación.

Luego, en relación a la violación al derecho a la defensa indica el actor que el mismo le fue violentado, pues se le impidió tener acceso al expediente, no pudiendo así revisar la causa y ejercer su defensa y la actividad probatoria en su totalidad, como prueba de ello promueve comunicaciones dirigidas al Presidente de la Comisión de Funcionamiento y Reestructuración del Sistema Judicial, al Presidente del Tribunal Supremo de Justicia y al abogado P.M., Fiscal Especial en materia disciplinaria del Ministerio Público.

En cuanto a la obtención ilícita de pruebas, indica el actor que la Inspectoría General de Tribunales se extralimitó en sus funciones, ya que el expediente disciplinario sólo debía atender a lo atinente al Juzgado Cuarto de Control del Estado Vargas y no al ejercicio de sus funciones en el Juzgado Cuarto de Juicio de ese Circuito Judicial.

Finalmente, alega la falta de motivación de la sentencia impugnada, indicando que no se valoraron las pruebas aportadas por él ni por la Inspectoría General de Tribunales y señala que en la decisión impugnada no se especifican cuáles son las conductas que ocasionan su destitución; negando por último haber cometido las faltas imputadas por dicha Inspectoría.

También solicita que se decrete medida cautelar de suspensión de efectos del acto impugnado, a los fines de que se le restituya inmediatamente al ejercicio de su cargo, se ordene el pago de su salario y se le permita participar en los concursos de oposición para el ingreso y permanencia en el Poder Judicial, hasta tanto se resuelva el recurso de nulidad, ya que el acto recurrido le causa un gravamen irreparable, al violar sus derechos constitucionales al trabajo y ascenso dentro de la carrera judicial.

Por último, señaló que se le causaría un daño irreparable porque el acto recurrido viola sus derechos constitucionales al trabajo, al ascenso y permanencia dentro de la carrera judicial, ya que se ve impedido para participar en los concursos de oposición para el ingreso y permanencia en el Poder Judicial, señalando además que se le han causado perjuicios como, por ejemplo, el retardo de la Comisión de Funcionamiento y Reestructuración del Sistema Judicial para enviar el expediente administrativo a esta Sala.

Asimismo indicó como fundamento de su alegato la violación a sus derechos laborales, vista la culminación de los concursos de oposición para el cargo de Juez Cuarto de Control del Circuito del Estado Vargas.

Para decidir, observa la Sala:

II DE LA APELACIÓN INTERPUESTA Mediante diligencia de fecha 18 de diciembre de 2001, la parte recurrente señaló: “(...) Estando dentro del lapso previsto para ello, APELO de dicha decisión, y observo que la misma recae en un juicio o proceso cautelar autónomo del cuaderno principal y que causa un gravamen irreparable a mi representado. (...)” III ANÁLISIS DE LA SITUACIÓN

En primer lugar la Sala antes de entrar a decidir sobre el fondo de la apelación interpuesta, debe determinar si la misma fue ejercida tempestivamente, al efecto observa:

El último aparte del artículo 84 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, señala: “Del auto por el cual el Juzgado de Sustanciación declare inadmisible la demanda o solicitud, podrá apelarse para ante la Corte o la Sala respectiva dentro de las cinco audiencias siguientes”.

En tal sentido, advierte la Sala como bien se desprende de lo antes narrado que el auto apelado mediante el cual se inadmitió el recurso, fue dictado por el Juzgado de Sustanciación en fecha 15 de noviembre de 2001 y que la parte recurrente apeló del mismo mediante diligencia de fecha 24 de enero de 2002; por tanto, es evidente que la apelación fue ejercida fuera del lapso previsto en la disposición antes señalada, siendo forzoso para esta Sala declarar la extemporaneidad de la misma. Así se decide.

Es criterio de este Alto Tribunal que el poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, y por ello la providencia cautelar sólo se concede cuando existan en autos, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama, por tal razón es imperativo examinar los requisitos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, esto es, la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora).

Con referencia al primero de los requisitos (fumus boni iuris), su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.

En cuanto al segundo de los requisitos mencionados (periculum in mora), ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.

Aplicando los postulados antes expuestos al examen de la medida cautelar innominada a que se contrae la presente solicitud, la Sala del análisis efectuado sobre el contenido del expediente y atendiendo a los alegatos del accionante, no encontró elemento alguno que sirviera de convicción acerca del daño irreparable o de difícil reparación que se le estaría ocasionando en caso de no suspenderse los efectos del acto. advierte que la medida en cuestión consiste en que se ordene al ente expropiante a consignar la cantidad fijada por los peritos como justiprecio, ello en atención a que, a decir de la parte apelante, dicho ente realizó la ocupación de facto del inmueble objeto del proceso expropiatorio. Como prueba de tal derecho, alega el apoderado judicial de la parte apelante que se le ha ocasionado un daño a su representada, pues un tribunal por un mandato de amparo autorizó al Instituto Autónomo de Vialidad del Estado Táchira, a acceder a la mina con el fin de extraer las cantidades de granzón asfáltico que requiera.

Alega también el apoderado judicial de la sociedad mercantil apelante que la solicitud de medida cautelar persigue evitar un daño irreparable de los derechos patrimoniales de su representada, ya que los recursos que se obtienen de la comercialización del granzón asfáltico entran al tesoro estadal, y sólo eventualmente podrán ser recuperados “tras un largo procedimiento por daños y perjuicios”. Igualmente, indica que están siendo utilizados los equipos de la mina para explotar el granzón asfáltico, por lo que cualquier daño que sufran también podría ser recuperado a través de una demanda por indemnización de daños y perjuicios.

En efectoExpuesto lo anterior, en primer lugar debe resaltarse, tal como se determinó supra, que para decretar una providencia cautelar uno de los elementos que se analiza para su procedencia es si existen en autos, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo.

Al respecto, observa la Sala que el caso de autos fue remitido a esta Sala en virtud de la apelación interpuesta por la representación de la sociedad mercantil Incagro, C.A., contra la sentencia de fecha 13 de agosto de 2003, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, mediante la cual se declaró con lugar solicitud de expropiación interpuesta por la Procuradora General del Estado Táchira y por tanto, se expropió el inmueble denominado Finca “El Diamante”, ubicado en el Municipio Torbes del Estado Táchira.

Una vez determinada la controversia, previamente advierte la Sala que la medida cautelar solicitada consiste en que se ordene al ente expropiante que consigne el monto fijado como justiprecio, pretensión que en esta etapa del proceso no puede ser satisfecha, ya que para ello, tendrían que analizarse aspectos que atañen al fondo de la controversia, pues tal como lo dispone el artículo 45 de la Ley de Expropiación por Causa de Utilidad Pública o Social, la consignación del justiprecio debe hacerse una vez que haya quedado firme el mismo, asunto que deberá ser analizado en la sentencia definitiva.

A mayor abundamiento, se observa que la parte solicitante de la medida no comprobó que en caso de no dictarse la misma, se le causaría un daño que no podría ser reparado por la sentencia de fondo, pues debe resaltarse que en la sentencia definitiva, de ser pertinente, podría analizarse la procedencia o improcedencia de la indemnización de daños que hubiese sufrido la parte expropiada, ello en virtud de que tal como dispone el artículo 115 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la expropiación al implicar la extinción de la titularidad del derecho de propiedad, conlleva la obligación para el Estado de pagar una justa indemnización, que no implique ni un enriquecimiento ni un empobrecimiento para el expropiado. es reiterado el criterio de la Sala al considerar que la amenaza de daño irreparable que se alegue debe estar sustentada en un hecho cierto y comprobable que deje en el ánimo del sentenciador la certeza que, de no suspenderse los efectos del acto, se le estaría ocasionando al interesado un daño irreparable o de difícil reparación por la definitiva.

En el caso bajo estudio, se advierte que el recurrente se limitó a señalar que “existe riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, evidenciado en el hecho de que la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, en su afán de destituirme del cargo de Juez de Primera Instancia del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas me lesionó el derecho laboral al ascenso y permanencia dentro del poder judicial, al sacarme de los concursos de oposición por una sentencia de destitución no definitivamente firme”, agregando como fundamento a su alegato de violación a sus derechos laborales, la culminación de los concursos de oposición para el cargo de Juez Cuarto de Control del Circuito del Estado Vargas.

Al respecto, observa la Sala, en cuanto al planteamiento del actor referido a que se le impide participar en los concursos de oposición para el ingreso y permanencia en el Poder Judicial, que no especifica a qué concurso de oposición quiere optar, no determinándose concretamente el daño irreparable que se le causaría, pues no se evidencia claramente la existencia de un riesgo manifiesto que le impida participar en un determinado concurso de oposición; no encontrando por tanto esta Sala satisfecho el requisito de periculum in mora en el presente caso.

En cuanto al alegato de que no se le permitió participar en el concurso de oposición para optar por el cargo de Juez Cuarto de Control del Estado Vargas, observa la Sala que al haberse realizado dicho concurso según lo manifiesta el actor, no pudiendo éste optar al mismo, carecería de objeto para esta Sala decretar la suspensión de efectos del acto recurrido, ya que el supuesto daño alegado se materializó. Así se declara.

Expuesto lo anterior, examinados los elementos presentes en el caso concreto, juzga la Sala que las razones invocadas por el peticionante son insuficientes, motivo por el cual visto que no existe riesgo manifiesto de que se ocasione un daño irreparable por la sentencia definitiva, debe necesariamente desestimarse la solicitud de suspensión de efectos del acto recurridomedida cautelar innominada en los términos planteados, siendo inoficioso el análisis y pronunciamiento respecto del otro supuesto de procedencia, pues su cumplimiento debe ser concurrente. Así se declara.

IVIII

DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, esta Sala Político- Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara IMPROCEDENTE IMPROCEDENTE la apelación interpuesta por la abogada L.C.G., actuando en su propio nombre.medida cautelar solicitada por el abogado Paquale Colangelo, en su carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil INCAGRO, C.A..ciudadano R.E.E.N., asistido por los abogados J.S.G.S. y J.L.O..

En consecuencia, queda firme el auto del Juzgado de Sustanciación de fecha 15 de noviembre de 2001.

Publíquese, regístrese y comuníquese. Archívese el Devuélvase el presente cuaderno de medidas al Juzgado de Sustanciación y agréguese copia certificada de la presente decisión a la pieza principalexpediente judicial y devuélvase el administrativo. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas a los veintidós días del mes de junio de dos mil cuatroCaracas a los días del mes de del año dos mil doscuatro. Años 1911924º de la Independencia y 143145º de la Federación.

El Presidente Ponente,

L.I. ZERPA El Vicepresidente, HADEL MOSTAFÁ PAOLINI La Magistrada,

Y.J.G.

La Secretaria,

ANAÍS MEJÍA CALZADILLA

Exp. Nº 2003-1280 En veintitrés (23) de junio del año dos mil cuatro, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 00675, la cual no esta firmada por el Magistrado Hadel Mostafá Paolini por no haber asistido a la sesión.

La Secretaria,

ANAIS MEJÍA CALZADILLAEl Presidente -Ponente,

L.I. ZERPA

El Vice-Ppresidente,

HADEL MOSTAFÁ PAOLINI Magistrada,

La Magistrada,

Y.J.G.

La Secretaria, O

Magistrada

La Secretaria,

ANAÍS MEJIA CALZADILLA

Exp. Nº 1993-10.20820013-06741280

LIZ/vwb.-