Sentencia nº 00876 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Político Administrativa de 23 de Septiembre de 2010

Fecha de Resolución23 de Septiembre de 2010
EmisorSala Político Administrativa
PonenteEvelyn Margarita Marrero Ortiz
ProcedimientoApelación

MAGISTRADA PONENTE: EVELYN MARRERO ORTÍZ

EXP. N° 2009-0407

Mediante Oficio Nro. 9.548 de fecha 23 de abril de 2009 el Tribunal Superior Segundo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, remitió a esta Sala Político-Administrativa el expediente signado con letras y números AF42-U-1995-000003 (nomenclatura del aludido Tribunal), contentivo del recurso de apelación ejercido el 6 de abril de 2009 por la abogada A.S.R. inscrita en el INPREABOGADO bajo el Nro. 26.507, actuando con el carácter de sustituta de la Procuradora General de la República en representación del FISCO NACIONAL, según consta en documento poder autenticado ante la Notaría Pública Vigésimo Quinta de Caracas del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital en fecha 8 de abril de 2008, anotado bajo el Nro. 18, Tomo 18 de los Libros de Autenticaciones llevados por esa Notaría; contra la sentencia Nro. 0031/2005 dictada por el Tribunal remitente el 14 de marzo de 2005, que declaró con lugar el recurso contencioso tributario interpuesto el 11 de octubre de 2002 por los abogados R.C.V., E.C.V. y R.D.L.C., inscritos en el INPREABOGADO bajo los Nros. 37.594, 44.426 y 84.819, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad de comercio PROMOTORA LOTTO QUIZ, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del entonces Distrito Federal y Estado Miranda en fecha 4 de marzo de 1996, bajo el Nro. 41, Tomo 93-A Sgdo; representación que se desprende del instrumento poder autenticado en la Notaría Pública Trigésimo Sexta del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital el 27 de septiembre de 2002, anotado bajo el Nro. 62 Tomo 33 de los Libros de Autenticaciones llevados por esa Notaría.

Dicho recurso contencioso tributario fue incoado contra la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo signada con letras y números RZ-SA-2002-500469 del 30 de julio de 2002, emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Z. delS.N.I. deA.A. y Tributaria (SENIAT), que confirmó el Acta Fiscal distinguida con letras y números RZ-DFC-754 del 9 de agosto de 2001 y determinó a cargo de la mencionada empresa la obligación de pagar las cantidades de Novecientos Cincuenta y Un Millones Trescientos Cuatro Mil Seiscientos Ochenta Bolívares (Bs. 951.304.680,00); Mil Ciento Cuarenta y Nueve Millones Treinta y Siete Mil Quinientos Tres Bolívares (Bs. 1.149.037.503,00) y Tres Millones Treinta y Siete Mil Trescientos Cuarenta y Cuatro Bolívares (Bs. 3.037.344,00), por conceptos de diferencia de impuesto sobre la renta, sanciones de multa e intereses moratorios, respectivamente, correspondientes al ejercicio fiscal coincidente con el año civil 1998, cuya sumatoria asciende al monto de Dos Mil Ciento Tres Millones Trescientos Setenta y Nueve Mil Quinientos Veintisiete Bolívares (Bs. 2.103.379.527,00), hoy Dos Millones Ciento Tres Mil Trescientos Setenta y Nueve Bolívares con Cincuenta y Tres Céntimos (Bs. 2.103.379, 53).

En esa misma fecha el ente recaudador expidió las correlativas Planillas de Liquidación Nros. 041001233000441, 041001233000442, 041001233000443, 041001233000444, 041001233000445, 041001233000446, 041001233000447, 041001233000448, 041001233000449, 04100123300050, 04100123300051, 04100123300052 y 04100123300054.

Por auto de fecha 21 de abril de 2009 el a quo oyó la apelación en ambos efectos y remitió el expediente a esta Sala adjunto al precitado Oficio Nro. 9.548 del 23 del mismo mes y año.

El 4 de marzo de 2009 se eligió la actual Junta Directiva del Tribunal Supremo de Justicia y se constituyó la Sala Político-Administrativa de la manera siguiente: Presidenta, Magistrada Evelyn Marrero Ortíz; Vicepresidenta, Magistrada Y.J.G.; y los Magistrados L.I.Z., Hadel Mostafá Paolini y E.G.R..

En fecha 14 de mayo de 2009 se dio cuenta en Sala y se ordenó aplicar el procedimiento de segunda instancia contemplado en el artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela de 2004, aplicable ratione temporis. Asimismo, se designó Ponente a la Magistrada Evelyn Marrero Ortíz y se fijó un lapso de quince (15) días de despacho para fundamentar la apelación.

El 18 de junio de 2009 la representante judicial del Fisco Nacional presentó escrito de fundamentación de la apelación.

En fecha 7 de julio de 2009 el abogado E.C.V., antes identificado, actuando con el carácter de apoderado judicial de la empresa contribuyente consignó escrito de contestación a la apelación ejercida por la representación fiscal.

El 28 de julio de 2009 se pasó el expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Sala, el cual mediante decisión de fecha 30 de septiembre de 2009 admitió las pruebas promovidas por la representación fiscal.

Por auto de fecha 2 de diciembre de 2009 el Juzgado de Sustanciación declaró concluida la sustanciación y acordó pasar el expediente a esta Sala.

El 10 de diciembre de 2009 se fijó el quinto (5to) día de despacho para que tuviera lugar el acto de Informes, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela de 2004, aplicable al caso en razón del tiempo, cuya celebración fue diferida en fechas 13 de enero y 11 de marzo de 2010, quedando fijado definitivamente para el día 23 de junio de 2010.

En fecha 22 de junio de 2010, por encontrarse vencido el lapso de contestación a la apelación, la causa entró en estado de sentencia de conformidad con lo previsto en el artículo 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 39.447 del 16 de junio de 2010, reimpresa por error material en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 39.451 del 22 del mismo mes y año.

Realizado el estudio del expediente, pasa esta Alzada a decidir previas las consideraciones siguientes:

I

ANTECEDENTES

Mediante Resoluciones Nros. RZ-DFC-OF-2000-002 y RZ-DFC-OF-2000-051 de fechas 14 de febrero de 2000 y 8 de noviembre de 2000, respectivamente, la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Z. delS.N.I. deA.A. y Tributaria (SENIAT), autorizó a los funcionarios J.C.R. y F.E., titulares de las cédulas de identidad Nros. 9.748.134 y 3.514.691, respectivamente, a fin de realizar una investigación fiscal a la sociedad mercantil Promotora Lotto Quiz, C.A., a los efectos de verificar la declaración de rentas y retenciones en materia de impuesto sobre la renta correspondientes al ejercicio fiscal coincidente con el año civil 1998.

La referida investigación culminó con el levantamiento del Acta Fiscal identificada con letras y números RZ-DFC-754 de fecha 9 de agosto de 2001, en la que se formularon objeciones a la declaración de impuesto sobre la renta Nro. 0041356 de fecha 27 de marzo de 1999, por contravenir lo dispuesto en los artículos 78 de la Ley de Impuesto sobre la Renta de 1994, 9 numeral 9 del Decreto Ejecutivo Nro. 1.808 en materia de Retenciones de Impuesto sobre la Renta de 1997, en concordancia con el Parágrafo Sexto del citado artículo 78, aplicable ratione temporis.

En fecha 2 de octubre de 2001 el Presidente de la empresa contribuyente Promotora Lotto Quiz, C.A., ciudadano R.V., titular de la cédula de identidad Nro. 5.533.486, asistido por los abogados R.C.V. y E.C.V., antes identificados, presentó escrito de descargos.

En fecha 30 de julio de 2002 la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Z. delS.N.I. deA.A. y Tributaria (SENIAT), mediante la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo signada con las letras y números RZ-SA-2002-500469 del 30 de julio de 2002, confirmó el contenido del Acta Fiscal descrito y determinó a cargo de la mencionada empresa la obligación de pagar las cantidades de Novecientos Cincuenta y Un Millones Trescientos Cuatro Mil Seiscientos Ochenta Bolívares (Bs. 951.304.680,00), Mil Ciento Cuarenta y Nueve Millones Treinta y Siete Mil Quinientos Tres Bolívares (Bs. 1.149.037.503,00) y Tres Millones Treinta y Siete Mil Trescientos Cuarenta y Cuatro Bolívares (Bs. 3.037.344,00), por conceptos de diferencia de impuesto sobre la renta, sanciones de multa e intereses moratorios, respectivamente, correspondientes al ejercicio fiscal coincidente con el año civil 1998, cuya sumatoria asciende al monto de Dos Mil Ciento Tres Millones Trescientos Setenta y Nueve Mil Quinientos Veintisiete Bolívares (Bs. 2.103.379.527,00), hoy Dos Millones Ciento Tres Mil Trescientos Setenta y Nueve Bolívares con Cincuenta y Tres Céntimos (Bs. 2.103.379, 53).

En esa misma fecha el ente recaudador expidió las correlativas Planillas de Liquidación por los montos y conceptos que a continuación se describen:

N° PLANILLA CONCEPTO MONTO (Bs.)
041001233000441 Impuesto Multa por Contravención 951.304.680,00 998.869.914,00
041001233000442 Multa por Retención Intereses Moratorios 10.277.944,00 33.740,00
041001233000443 Multa por Retención Intereses Moratorios 11.263.678,00 43.908,00
041001233000444 Multa por Retención Intereses Moratorios 10.535.184,00 84.769,00
041001233000445 Multa por Retención Intereses Moratorios 12.808.083,00 76.047,00
041001233000446 Multa por Retención Intereses Moratorios 13.855.205,00 101.643,00
041001233000447 Multa por Retención Intereses Moratorios 11.597.721,00 159.277,00
041001233000448 Multa por Retención Intereses Moratorios 15.410.863,00 311.786,00
041001233000449 Multa por Retención Intereses Moratorios 18.295.849,00 237.289,00
04100123300050 Multa por Retención Intereses Moratorios 16.056.350,00 190.636,00
04100123300051 Multa por Retención Intereses Moratorios 11.150.179,00 1.598.183,00
04100123300052 Multa por Retención Intereses Moratorios 11.299.558,00 119.689,00
04100123300054 Multa por Retención Intereses Moratorios 7.616.977,00 80.377,00
TOTAL 2.103.379.529,00

En fecha 11 de octubre de 2002 los apoderados judiciales de la sociedad mercantil Promotora Lotto Quiz, C.A., interpusieron el recurso contencioso tributario ante el Tribunal Superior Primero (Distribuidor) de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, contra los referidos actos administrativos, con fundamento en lo siguiente:

Alegan que la notificación de dicha Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo fue ineficaz y, por tanto, no surtió ningún efecto, dado que la Administración Tributaria conocía el domicilio de la contribuyente; en razón de lo cual debió notificarla mediante cualquiera de las formas que establece el artículo 162 del Código Orgánico Tributario de 2001 y no a través de la publicación de un aviso en el diario “Panorama”, de circulación en el Estado Zulia.

Exponen que su representada tuvo conocimiento de la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo en fecha 9 de octubre de 2002, cuando uno de sus representantes se trasladó a la sede de la Administración Tributaria y se dio por notificado, es decir, después de haber transcurrido el lapso de un (1) año a que se contrae el artículo 192 eiusdem, contado desde el 4 de octubre de 2001, fecha correspondiente al vencimiento del lapso para formular descargos.

Asimismo, agregan que de conformidad con la citada norma el procedimiento sumario quedó concluido e invalidada y sin efecto legal el Acta Fiscal contentiva de los reparos formulados a la empresa contribuyente Promotora Lotto Quiz, C.A.

Denuncian que la Administración Tributaria violó el derecho al debido proceso de su representada, por no abrir el lapso probatorio solicitado expresamente en el escrito de formulación de descargos.

Arguyen que el acto administrativo incurrió en el vicio de falso supuesto, cuando consideró que “los pagos realizados por concepto de honorarios profesionales en realidad obedecen a ganancias fortuitas y como consecuencia de ello rechazar el costo e incrementar de manera desproporcional la base imponible”.

Aducen que resulta improcedente la solidaridad pretendida por la Administración Tributaria, dado que para su ocurrencia es necesario demostrar la concurrencia de dos (2) elementos, a saber: el incumplimiento de la obligación tributaria por parte de la contribuyente y la existencia de la deuda; lo que no ocurrió en el presente caso.

Señalan que se pretende gravar cantidades de dinero que ya fueron pagadas, gastadas, erogadas, es decir, que no están en el patrimonio de la empresa recurrente, desatendiendo el principio constitucional de la capacidad tributaria.

Indican que el artículo 78 de la Ley de Impuesto sobre la Renta del año 1994, el cual -a decir de los apoderados actores- contempla la sanción de pérdida del derecho a la deducibilidad del gasto, viola la reserva legal del Código Orgánico Tributario para regular las sanciones e infracciones; razón por la cual ese artículo debe desaplicarse en el presente caso y, en consecuencia, -en el supuesto de demostrarse que la empresa impugnante incurrió en infracción- aplicársele las sanciones previstas en el citado Código.

Solicitan la aplicación retroactiva del artículo 342 del Código Orgánico Tributario de 2001, dado que expresamente deroga los párrafos tercero y sexto del citado artículo 78 pero de la Ley de Impuesto sobre la Renta de 1999, así como todas las disposiciones legales relativas a las materias reguladas por ese Código, las cuales estarán regidas únicamente por sus normas y por las leyes a las que remita el mismo.

Afirman que aunque el artículo 78 de la Ley de Impuesto sobre la Renta del año 1994 es inconstitucional, sólo contempla dos (2) supuestos en los que procede la sanción en él prevista: la falta de retención y la retención fuera de los lapsos legales; no obstante, a la contribuyente también se le sancionó por una situación distinta, es decir, por haber retenido por un monto menor.

Argumentan que aun en el caso de proceder la sanción por no haber retenido o haberlo hecho por un monto menor al que correspondía, la misma no podría ser una distinta a la consagrada en los artículos 99 y 100 eiusdem, relativa al incumplimiento de deberes formales.

Denuncian la violación del derecho constitucional a la propiedad y de la garantía de no confiscatoriedad, producto de haberse desconocido el gasto efectivamente realizado por la supuesta falta de retención, con lo cual se despojó a su representada de manera inmediata de una parte considerable de su propiedad, es decir, del dinero que legítimamente le pertenece, haciendo inoperable la actividad lucrativa de su preferencia; máxime si se toma en cuenta “la acumulación de cargas tributarias en cabeza del contribuyente producto de la cantidad de tributos cuyo cumplimiento de pago se imponen a las empresas venezolanas.”

Por último, solicitan se declare con lugar el recurso contencioso tributario interpuesto y se anulen los actos administrativos impugnados.

II

DE LA SENTENCIA APELADA

El Tribunal Superior Segundo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, al que correspondió el conocimiento de la causa previa distribución, mediante sentencia Nro. 0031/2005 de fecha 14 de marzo de 2007, declaró con lugar el recurso contencioso tributario interpuesto el 11 de octubre de 2002 por la representación judicial de la sociedad mercantil Promotora Lotto Quiz, C.A. Fundamentó la decisión de la manera siguiente:

(...) la controversia planteada sub examine queda circunscrita a decidir acerca de la eficacia de la notificación de la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo No. RZ-SA-2002-500469, de fecha 30-07-2002, efectuada por publicación en la prensa.

Con respecto a esa manera de practicar la notificación del acto administrativo, el Tribunal, interpretando el contenido del artículo 166 del Código Orgánico Tributario, considera que la misma requiere de la concurrencia de las siguientes circunstancias:

1.- Cuando no haya podido determinarse el domicilio del contribuyente o responsable, conforme a lo previsto en este Código.

2. Cuando fuere imposible efectuar la notificación por cualquiera de los medios previstos en el artículo 162, o en los casos previstos en el numeral 14 del artículo 121.

Analizando estas dos circunstancias (…) constata el Tribunal que corre inserta al folio 228 (…) copia de la comunicación de fecha 07-05-2001, identificada con número de recepción 007081, de fecha 08-05-2002 (…) mediante la cual la empresa recurrente participa (…) el cambio de domicilio fiscal, desde el Estado Zulia a la ciudad de Maracay, Estado Aragua. Igualmente, corre inserta al folio 229 (…) copia del nuevo comprobante provisional de Registro de Información Fiscal (RIF) que le fue expedido a la referida contribuyente, por parte de la Gerencia de Tributos Internos-Región Central (Valencia), en fecha 11-05-2002. Estos documentos no fueron impugnados por la representación de la República.

De acuerdo con las fechas de recepción de esa participación y de la expedición del comprobante provisional del Registro de Información Fiscal (RIF) considera el Tribunal que la mencionada Gerencia Regional, estuvo en conocimiento del nuevo domicilio fiscal de la contribuyente (…) desde el 08-05-2002, razón por la cual estima que no se dio la circunstancia por la cual la Administración Tributaria no pudo determinar el domicilio de la contribuyente.

En cuanto a la ocurrencia de la segunda circunstancia (…) No encuentra el Tribunal una explicación o un señalamiento, por parte de la Administración Tributaria, del por qué no practicó la notificación de la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo (…) en alguna de las formas o maneras establecidas en el artículo 162 ejusdem (sic).

Por tanto, advertida como ha sido la inexistencia de las circunstancias que exige el artículo 166 ejusdem (sic), para que se haga la notificación del acto administrativo por publicación de un aviso en un diario, en los términos señalados en dicho artículo, considera este Tribunal que la notificación de la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo (…) mediante la publicación de un aviso en el diario Panorama, el día 04-09-2002, no fue efectuada válidamente y, en consecuencia, no surtió efectos tal como lo dispone el artículo 167 del Código Orgánico Tributario.

(…)

En razón de lo antes explicado, le resulta forzoso a este Juzgado declarar con lugar la pretensión de los apoderados judiciales de la recurrente, en el sentido de considerar ineficaz la notificación de la mencionada resolución, mediante la publicación de un aviso en el diario Panorama, el día 04-09-2002. Así se declara.

(…)

conforme a lo previsto en el numeral 1) del artículo 162, por remisión del artículo 167, ambos artículos del vigente Código Orgánico Tributario, es a partir de la fecha en que la contribuyente manifiesta tener conocimiento de la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo (acto impugnado) que se entenderá notificada la misma.

(…)

el Tribunal (…) considera que, en el presente caso, la notificación (…) ocurrió, en forma tácita, el día 11-10-2002, oportunidad en la cual la contribuyente realizó una actuación que implica el conocimiento del acto, mediante la Interposición del Recurso Contencioso Tributario. Así se declara.

(…)

Vistas las precedentes declaratorias, el Tribunal analiza la posible caducidad de la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo, al respecto observa:

(…)

Concuerdan ambas partes que el lapso de un año, para producir la Resolución y notificarla, empezó a transcurrir a partir del día 04-10-2001, fecha en que venció el lapso para presentar el escrito de descargos contra la referida acta fiscal. Discrepan en la fecha en la cual fue efectuada la notificación de la mencionada Resolución.

(…)

Ha precisado el Tribunal que, en base a los razonamientos ut supra expuestos, la notificación del acto impugnado ocurrió el día 11-10-2002, fecha en la cual la recurrente interpuso el presente recurso contencioso tributario. Luego, haciendo el cómputo del año desde la fecha en que venció el lapso para la presentación del escrito de descargos, lo cual ocurrió el día 04-10-2001 hasta la fecha en que se considera notificada, tácitamente, la Resolución Culminatoria del Sumario, hecho ocurrido el día 11-10-2002, transcurrió un plazo superior al año que tenía la Administración Tributaria, para emitir la resolución y notificarla, razón por la cual, el Tribunal aprecia que la recurrente se dio por notificada de la Resolución Culminatoria del Sumario, fuera del plazo del año a que se refiere el artículo 192 ejusdem.

(…)

Por tanto, en base al razonamiento anterior, el Sumario Administrativo iniciado con el Acta Fiscal de Reparo N° RZ-DFC-754, de fecha 09-08-2001 quedó concluido y esa acta fiscal invalidada y sin efecto legal, al igual que los actos cumplidos en el sumario, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 192 del Código Orgánico Tributario. Así se declara (…)

. (Sic).

III

FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN

En fecha 18 de junio de 2009 la representación fiscal consignó ante esta Sala el escrito de fundamentación de su apelación, en el cual argumenta lo que de seguidas se indica:

Manifiesta que el Tribunal a quo incurrió en el vicio de falso supuesto de hecho, toda vez que la notificación de la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo signada con letras y números RZ-SA-2002-500469 del 30 de julio de 2002, no se realizó el día 11 de octubre de 2002 -cuando los apoderados judiciales de la contribuyente interpusieron el recurso contencioso tributario- sino el 4 de septiembre de 2002 con ocasión de la publicación de un aviso en el diario “Panorama”, de circulación en el Estado Zulia.

Indica que el Tribunal a quo incurrió en el vicio de ultrapetita al aseverar que el 11 de octubre de 2002 se materializó la notificación “personal tácita” a la empresa recurrente del acto impugnado, es decir, cuando sus apoderados judiciales interpusieron el recurso de nulidad. En este sentido explica que con tal proceder, el juez de instancia trajo un elemento nuevo, extraño al litigio, es decir, hizo referencia a una tercera fecha, diferente a la señalada por la contribuyente (9 de octubre de 2002) y a la mencionada por la Administración Tributaria (4 de septiembre de 2002).

Argumenta que la notificación por prensa fue válida y eficaz, por cuanto la Administración Tributaria no pudo realizarla en forma personal, pues la contribuyente participó que procedería a cambiar su domicilio del Estado Zulia a la ciudad de Maracay en el Estado Aragua, pero no señaló la nueva dirección.

Aduce que el lapso de un (1) año del cual disponía la Administración Tributaria para notificar la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo distinguida con letras y números RZ-SA-2002-500469 del 30 de julio de 2002, comenzó a correr el 5 de octubre de 2001 -día siguiente al vencimiento del lapso para presentar los descargos- y culminó el 5 de octubre de 2002.

De manera, que el 4 de septiembre de 2002 -fecha correspondiente a la publicación del aviso en el diario “Panorama” (de circulación en el Estado Zulia), en el cual se notificó a la recurrente del aludido acto administrativo- no había transcurrido el lapso perentorio de un (1) año a que se contrae el artículo 192 del Código Orgánico Tributario de 2001 y, por tanto, el Acta Fiscal contentiva de los reparos formulados a la sociedad mercantil contribuyente, no puede considerarse inválida y sin efecto legal alguno.

Finalmente, solicita se declare con lugar la apelación incoada.

IV

CONTESTACIÓN DE LA APELACIÓN

En fecha 7 de julio de 2009 el abogado E.C.V., antes identificado, actuando en el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil Promotora Lotto Quiz, C.A., presentó el escrito de contestación a los fundamentos de la apelación incoada por el Fisco Nacional en los términos siguientes:

Reitera los planteamientos expresados en el recurso contencioso tributario atinentes a la defectuosa notificación a la contribuyente de la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo, efectuada por aviso publicado en prensa y a la “caducidad del procedimiento que dio origen a la misma”.

Asimismo señala que la Administración Tributaria conocía el nuevo domicilio de la contribuyente, razón por la cual la notificación de la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo debió realizarse mediante cualquiera de las formas previstas en el artículo 162 del Código Orgánico Tributario de 2001 y no de manera defectuosa e ineficaz, a través de la publicación de un aviso en el diario Panorama de circulación en el Estado Zulia, donde además la contribuyente ya no tenía su domicilio sino en la ciudad de Maracay, Estado Aragua.

Reitera que el 9 de octubre de 2002 fue notificada válidamente la Resolución Culminatoria de Sumario Administrativo a un representante de la empresa contribuyente, pero después de haber transcurrido el lapso de un (1) año, contado desde el 4 de octubre de 2001 data correspondiente al vencimiento del lapso para formular descargos.

Expone que lo antes descrito pone de manifiesto la finalización del procedimiento sumario administrativo y la invalidación del Acta Fiscal, conforme a lo dispuesto en el artículo 192 eiusdem.

Con fundamento en las razones expresadas, solicita se declare sin lugar la apelación formulada por la representación fiscal.

V

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

En virtud de la declaratoria contenida en el fallo apelado, así como de las objeciones formuladas en su contra por la apoderada judicial del Fisco Nacional y las defensas esgrimidas por la representación judicial de la sociedad mercantil Promotora Lotto Quiz, C.A., la controversia planteada en el caso concreto se contrae a verificar si el Tribunal Superior Segundo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, al dictar la decisión de instancia incurrió en los vicios de ultrapetita y falso supuesto de hecho.

Delimitada así la litis, pasa la Sala a decidir sobre la base de las consideraciones siguientes:

  1. - Del presunto vicio de incongruencia positiva por ultrapetita:

    Ha sido criterio de esta M.I. que el vicio de incongruencia positiva se origina, cuando no existe la debida correspondencia formal entre lo decidido y las pretensiones y defensas de las partes intervinientes en el proceso.

    El citado vicio se manifiesta cuando el juez en su decisión modifica la controversia judicial debatida, porque no se limitó a resolver sólo lo pretendido por las partes. (Vid. Sentencias Nros. 02345 y 00213 de fechas 25 de octubre de 2006 y 10 de marzo de 2010, casos: R.S.M.R. y Sociedad Mercantil ARMAS, S.A., respectivamente).

    Así, es preciso referir que el aludido vicio se presenta bajo dos modalidades, a saber: a) Ultrapetita: la cual se manifiesta en un exceso de jurisdicción del juzgador al decidir cuestiones planteadas en la litis, concediendo o dando a alguna parte más de lo pedido; y b) Extrapetita: la cual se presenta cuando el juez decide sobre alguna materia u objeto extraño al elemento constitutivo de la controversia, concediendo a alguna de las partes una ventaja no solicitada.

    En el caso concreto, la representación judicial del Fisco Nacional denuncia que el Juez de la causa fundamentó su decisión con alegatos no esgrimidos por las partes, dado que “(…) procedió a traer un elemento nuevo o defensa nueva al caso debatido, como lo es, la fecha en la que se dio por notificada la recurrente (…), fecha esta diferente a la señalada por la propia contribuyente y a la señalada por la Administración Tributaria…”.

    Ahora bien, del escrito contentivo del recurso contencioso tributario cursante a los folios 1 al 157 del expediente judicial, se observa que la representación judicial de la sociedad de comercio contribuyente alegó que la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo surtió efectos el día 9 de octubre de 2002 cuando uno de sus representantes fue notificado “(…) pues ningún efecto legal puede atribuirse a la ineficaz y defectuosa pretensión de notificación realizada por la prensa, ya que no se dio cumplimiento al procedimiento previo previsto por el Legislador Orgánico.”

    Por otra parte, se constata que el Tribunal a quo señaló en el texto del fallo apelado (folios 10 al 12), lo transcrito seguidamente:

    “… No consta en autos el aviso publicado en el Diario Panorama, en fecha 09-10-2002, mediante el cual la Administración Tributaria dice haber notificado la referida Resolución, por el hecho que la representación de la República no consignó el expediente administrativo (…)

    Ha manifestado la contribuyente, a través de sus apoderados judiciales, que tuvo conocimiento de la existencia de la publicación de la Resolución impugnada, el día 09-10-2002 cuando un representante suyo concurrió a la Administración Tributaria, a realizar un trámite. Tal hecho no aparece en autos, razón por la cual el Tribunal, teniendo presente que corresponde a la contribuyente probar sus alegatos, descarta tal aseveración por falta de pruebas y, en consecuencia, por aplicación del artículo 162, numeral 1) del Código Orgánico Tributario, considera que en el presente caso, la notificación de la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo (…) ocurrió en forma tácita, el día 11/10/2002, oportunidad en la cual la contribuyente realizó una actuación que implica el conocimiento del acto, mediante la interposición del Recurso Contencioso Tributario. Así se declara. (Destacado de la Sala).

    De la lectura de la sentencia parcialmente transcrita, esta Alzada aprecia que ante la ausencia de elementos probatorios cursantes en autos en relación a la fecha cierta de notificación del acto administrativo impugnado, el Juez de Instancia se encontraba plenamente facultado para determinarla de acuerdo a las normas que sobre notificaciones prevé el Código Orgánico Tributario de 2001, razón por la cual concluye esta Sala que el Tribunal de la causa obró conforme lo disponen los artículos 12 y 244 del Código de Procedimiento Civil; en consecuencia, el fallo apelado no se encuentra afectado por el vicio de incongruencia positiva en su modalidad de ultrapetita, denunciado por la apoderado judicial del Fisco Nacional. Así se declara.

  2. - Del presunto vicio de falso supuesto de hecho:

    Señala la representación judicial del Fisco Nacional que el Tribunal a quo, incurrió en el vicio de falso supuesto de hecho porque la notificación de la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo no se realizó el día 11 de octubre de 2002, fecha correspondiente a la interposición del recurso contencioso tributario, como lo afirmó el fallo apelado, sino el 4 de septiembre de 2002, con ocasión de la publicación de un aviso en el diario “Panorama”, en virtud del desconocimiento por parte de la Administración Tributaria del nuevo domicilio de la empresa contribuyente.

    En este sentido, afirma la apoderada judicial del Fisco Nacional que la mencionada notificación se practicó dentro del lapso de un (1) año a que se contrae el artículo 192 del Código Orgánico Tributario de 2001, razón por la cual no puede considerarse que el Acta Fiscal contentiva de los reparos formulados a la sociedad mercantil Promotora Lotto Quiz, C.A., sea inválida y sin efecto legal alguno.

    Con vista a lo indicado, a los fines de resolver esta denuncia la Sala considera pertinente verificar, en primer lugar, la validez y eficacia de la notificación de la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo efectuada por medio de la publicación en prensa de un aviso.

    De acuerdo a lo dispuesto en el artículo 161 del Código Orgánico Tributario de 2001, la notificación es requisito necesario para la eficacia de los actos de efectos particulares emanados de la Administración Tributaria.

    Sobre el particular, el artículo 162 eiusdem señala las formas en que puede llevarse a cabo la referida notificación, sin orden de prelación, a saber:

    1. Personalmente, entregándola contra recibo al contribuyente o responsable; teniéndose también por notificado personalmente al contribuyente o responsable que realice cualquier actuación que implique el conocimiento del acto, desde el día de dicha actuación.

    2. Por constancia escrita entregada por cualquier funcionario de la Administración Tributaria en el domicilio del contribuyente o responsable, la cual se hará a persona adulta que habite o trabaje en dicho domicilio, quien deberá firmar el correspondiente recibo, del cual se dejará copia para el contribuyente o responsable en la que conste la fecha de entrega.

    3. Por correspondencia postal efectuada mediante correo público o privado, a través de sistemas de comunicación telegráficos, fax, electrónicos y similares, siempre que se deje constancia en el expediente de su recepción.

    Por su parte, el artículo 166 del referido Código establece que ante la imposibilidad de determinarse el domicilio del contribuyente o responsable, conforme a lo previsto en dicho Código, o cuando fuere imposible realizar la notificación por cualquiera de los medios contemplados en el mencionado artículo 162, o en los casos preceptuados en el numeral 14 de su artículo 121 eiusdem, la notificación se practicará mediante la publicación de un aviso, por una sola vez, en un diario de los de mayor circulación de la capital de la República o de la ciudad sede de la Administración Tributaria que haya emitido el acto y surtirá efectos después del quinto día hábil de siguiente de verificada.

    Por último, el artículo 167 eiusdem prevé que el incumplimiento de los trámites legales en la realización de las notificaciones tendrá como consecuencia que las mismas no surtan efectos, sino a partir del momento en que se hubiesen practicado debidamente, o desde la oportunidad en que el interesado se deba tener por notificado personalmente en forma tácita, según lo establecido en el numeral 1 del artículo 162 del mencionado Código.

    Al circunscribir el análisis al caso concreto, aprecia esta Sala que la Administración Tributaria notificó a la sociedad mercantil recurrente del acto administrativo impugnado conforme a lo contemplado en el artículo 166 del Código Orgánico Tributario de 2001, razón por la cual pasa a revisar la verificación del primero de los tres (3) supuestos en los que procede la notificación mediante la publicación en prensa de un aviso en los términos previstos en la citada norma, es decir, si el órgano fiscal no pudo determinar el nuevo domicilio de la contribuyente; pues -a decir de la representación judicial del Fisco Nacional- éste lo desconocía dado que la sociedad mercantil Promotora Lotto Quiz, C.A. sólo notificó que lo cambiaría de la ciudad de Maracaibo a la ciudad de Maracay en el Estado Aragua, sin indicar la nueva dirección.

    En este sentido, se observa que a los folios 2 al 49 (primera pieza del expediente administrativo, cursante en copia certificada) corre inserto escrito de fecha 1° de agosto de 2002, presentado ante el Instituto Postal Telegráfico (IPOSTEL) por el ciudadano R.V., en su carácter de Presidente de la empresa Promotora Lotto Quiz, C.A., dirigido al Director de Fiscalización de la Gerencia, Región Z. delS.N.I. deA.A. y Tributaria (SENIAT) cuyo subtítulo denominado “Dirección”, informa lo siguiente:

    …Indicamos como domicilio tributario del contribuyente la siguiente: Av. Fuerzas Aéreas con Av. Los Cedros. Casa 71. PB. Maracay. Estado Aragua. Zona Postal 2103….

    .

    Asimismo, se aprecia que también corre inserto en la copia certificada del aludido expediente (folio 84) el Registro de Información Fiscal (RIF) de la empresa contribuyente, donde se describe esa misma dirección.

    Sobre la base de lo antes expresado, contrariamente a lo sostenido por la representación fiscal en los alegatos de su apelación, considera esta Sala que la Administración Tributaria sí pudo haber determinado el nuevo domicilio de la empresa contribuyente con fundamento en la información contenida en el expediente administrativo y, por tanto, practicar su notificación por cualquiera de las formas previstas en el artículo 162 del Código Orgánico Tributario de 2001. Así se declara.

    Al ser así, es evidente que resultaba improcedente la notificación del acto administrativo impugnado mediante la publicación en prensa de un aviso, si previamente no se había agotado -con resultados infructuosos- alguna de las modalidades de notificación establecidas en el aludido artículo 162.

    En consecuencia, por no haberse cumplido en el presente caso los trámites legales en la realización de la notificación a la contribuyente, por imperio del artículo 167 eiusdem, aquella no surtió efectos sino a partir del momento en que fue practicada debidamente, es decir, en fecha 11 de octubre de 2002 cuando los representantes judiciales de la contribuyente interpusieron el recurso contencioso tributario. Así se declara.

    En conexión con lo anterior, cabe resaltar que la interposición del recurso contencioso tributario por parte de la sociedad mercantil Promotora Lotto Quiz, C.A., supone su notificación personal de forma tácita, en los términos del último aparte del citado artículo 167 del Código Orgánico Tributario en concordancia con el numeral 1 del artículo 162 eiusdem, pues es manifestación indubitable del conocimiento que tuvo de la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo. Así se declara.

    Resuelto como ha quedado el punto atinente a la oportunidad en que la empresa contribuyente fue notificada del acto administrativo impugnado, pasa esta Sala a verificar si la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo Nro. RZ-SA-2002-500469 del 30 de julio de 2002, fue dictada y notificada válidamente dentro del lapso de un (1) año a que hace referencia al artículo 192 del Código Orgánico Tributario de 2001.

    Al respecto, se observa que desde el 4 de octubre de 2001, fecha correspondiente al vencimiento del lapso para formular descargos -lo cual no es un hecho controvertido por las partes y así lo destaca el Tribunal a quo en el fallo apelado- hasta el 11 de octubre de 2002 -oportunidad en que se materializó la notificación personal tácita de la recurrente-, transcurrió un lapso superior al máximo de un (1) año que tenía la Administración Tributaria para dictar y notificar válidamente la mencionada Resolución; situación que ocasionó la culminación del procedimiento sumario administrativo, así como la invalidación del Acta Fiscal contentiva de los reparos formulados a la empresa contribuyente, tal como lo dispone el artículo 192 del Código Orgánico Tributario de 2001.

    En sintonía con lo indicado, considera esta M.I. que cuando el Tribunal a quo razonó en términos semejantes a los expresados, a los fines de determinar la fecha en que se materializó la efectiva notificación de la recurrente de la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo impugnada lo hizo ajustado a la situación fáctica que se desprende de autos y, por tanto, no incurrió en el vicio de falso supuesto de hecho alegado. Así se declara.

    Sobre la base de los razonamientos efectuados, esta Sala declara sin lugar la apelación interpuesta por la representación del Fisco Nacional contra la sentencia Nro. 0031/2005 de fecha 14 de marzo de 2005 dictada por el Tribunal Superior Segundo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, la cual se confirma en todas sus partes. Así se decide.

    Finalmente, de conformidad con la Sentencia N° 1.238, dictada por la Sala Constitucional en fecha 30 de septiembre de 2009, caso J.I.R.D. (en su carácter de Fiscal General de la República), no proceden las costas procesales al Fisco Nacional. Así se decide.

    VI

    DECISIÓN

    En virtud de las razones precedentemente expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia en Sala Político-Administrativa, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara: SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido por la representación judicial del FISCO NACIONAL contra la sentencia Nro. 0031/2005 de fecha 14 de marzo de 2005 dictada por el Tribunal Superior Segundo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró con lugar el recurso contencioso tributario y, en consecuencia, anuló la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo Nro. RZ-SA-2002-500469 del 30 de julio de 2002 e invalidó el Acta Fiscal Nro. RZ-DFC-754 del 9 de agosto de 2001. Por consiguiente, se CONFIRMA el fallo apelado en todas sus partes.

    NO PROCEDEN las costas procesales al Fisco Nacional, de conformidad con la Sentencia N° 1.238, dictada por la Sala Constitucional en fecha 30 de septiembre de 2009, caso J.I.R.D. (en su carácter de Fiscal General de la República).

    Publíquese, regístrese y notifíquese. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase lo ordenado.

    Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los veintidós (22) días del mes de septiembre del año dos mil diez (2010). Años 200º de la Independencia y 151º de la Federación.

    La Presidenta - Ponente

    EVELYN MARRERO ORTÍZ

    La Vicepresidenta

    Y.J.G.

    Los Magistrados,

    L.I.Z.

    HADEL MOSTAFÁ PAOLINI

    E.G.R.

    La Secretaria,

    S.Y.G.

    En veintitrés (23) de septiembre del año dos mil diez, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 00876.

    La Secretaria,

    S.Y.G.

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