Sentencia nº 00002 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Político Administrativa de 13 de Enero de 2010

Fecha de Resolución13 de Enero de 2010
EmisorSala Político Administrativa
PonenteEvelyn Margarita Marrero Ortiz
ProcedimientoApelación

MAGISTRADA PONENTE: EVELYN MARRERO ORTÍZ

EXP. N° 2009-0829

Mediante Oficio Nro. 949/2009 de fecha 30 de septiembre de 2009 el Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Centro Occidental, remitió a esta Sala Político-Administrativa el expediente signado con letras y números KP02-U-2008-000087 (nomenclatura del aludido Tribunal), contentivo del recurso de apelación ejercido el 4 de agosto de 2008 por la abogada Willorkys G.C., inscrita en el INPREABOGADO bajo el Nro. 44.602, actuando con el carácter de sustituta de la Procuradora General de la República, en representación del FISCO NACIONAL, según se evidencia del documento poder autenticado ante la Notaría Pública Vigésimo Quinta del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital el 8 de abril de 2008, anotado bajo el Nro. 21, Tomo 18 de los Libros de Autenticaciones llevados por esa Notaría; contra la sentencia interlocutoria Nro. 165/2008 dictada por el Tribunal remitente en fecha 10 de julio de 2008, que declaró sin lugar la solicitud de medida cautelar interpuesta por los abogados B.A., A.V., C.M., R.G. y Willorkys Gómez, inscritos los cuatro primeros en el INPREABOGADO bajo los números 53.785, 42.360, 74.967 y 31.165, respectivamente, y la última ya identificada, en su carácter de representantes judiciales de la República Bolivariana de Venezuela, tal como se observa en el instrumento poder supra descrito.

La aludida solicitud fue incoada el 26 de junio de 2008 de acuerdo a lo establecido en los artículos 127 numeral 15, 296 y siguientes del Código Orgánico Tributario de 2001, en concordancia con lo dispuesto en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, con el objeto de poner a disposición del Tribunal de la causa los equipos retenidos conforme se desprende del Acta de Retención Preventiva distinguida con letras y números SNAT/INTI/GRTI/RCO-CO-2167-01 de fecha 16 de junio de 2008, emitida por la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Centro Occidental del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), a tenor de lo previsto en el numeral 14 del artículo 127 eiusdem y se decrete medida cautelar de secuestro sobre bienes propiedad de la contribuyente RECREATIVOS DEL CARIBE, C.A., sociedad de comercio inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, en fecha 17 de noviembre de 2005, bajo el Nro. 16, Tomo 85-A, cuya última modificación estatutaria fue el 21 de noviembre de 2007 y consta en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, bajo el Nro. 17, Tomo 20-A.

Según se aprecia en el auto de fecha 30 de septiembre de 2009, el Tribunal a quo oyó en ambos efectos la apelación ejercida por la representación judicial del Fisco Nacional y remitió el expediente a esta Sala Político-Administrativa.

El 13 de octubre de 2009 se dio cuenta en Sala, se designó Ponente a la Magistrada Evelyn Marrero Ortíz y se fijó un lapso de quince (15) días de despacho para que las partes presenten sus alegatos.

Por auto del 17 de noviembre de 2009 se dejó constancia del vencimiento del lapso para que las partes consignaran sus alegatos.

En esa misma fecha -17 de noviembre de 2009- la abogada G.G.T., inscrita en el INPREABOGADO bajo el Nro. 61.470, según se evidencia del documento poder autenticado ante la Notaría Pública Vigésimo Quinta del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital el 8 de abril de 2008, anotado bajo el Nro. 18, Tomo 18 de los Libros de Autenticaciones llevados por esa Notaría, actuando con el carácter de sustituta de la Procuradora General de la República, en representación del Fisco Nacional, presentó un escrito en el que expone los fundamentos de la apelación.

Realizado el estudio de las actas que conforman el expediente, pasa esta Alzada a decidir, previas las consideraciones siguientes:

I

ANTECEDENTES

De acuerdo a la documentación inserta en autos, la Sala observa que:

Mediante la P.A. signada con letras y números GRTI-RCO-CO-2167 del 13 de junio de 2008, la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Centro Occidental del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) autorizó al funcionario J.C., titular de la cédula de identidad Nro. 5.790.151, adscrito a la División de Fiscalización de la referida Gerencia “(…) a efectos de tomar posesión de los bienes con los que se suponga se han cometido ilícitos tributarios al sujeto pasivo [RECREATIVOS DEL CARIBE, C.A.] y efectuar la determinación del Impuesto a las Actividades de Juegos de Envite o Azar en materia de mesas de juego y máquinas traganíqueles (…)”, para los períodos impositivos comprendidos desde marzo hasta mayo de 2008, ambos inclusive. (Agregado de la Sala y destacado de la Providencia).

El ente recaudador procedió con base en el numeral 14 del artículo 127 del Código Orgánico Tributario de 2001 a efectuar la retención preventiva de los bienes y equipos descritos en el Acta de Retención Preventiva signada con letras y números SNAT/INTI/GRTI/RCO-CO-2167-01 del 16 de junio de 2008.

Según el Acta de Reparo distinguida con letras y números SNAT/INTI/GRTI/RCO/CO/2167/032 de fecha 17 de junio de 2008 la Administración Tributaria dejó constancia que la contribuyente “(…) ha venido desarrollando desde el mes de Marzo del 2008 la explotación de máquinas traganíqueles sin presentar declaración ni pago del Impuesto, contraviniendo lo establecido en el artículo 1, numeral 4 del Artículo 3 de la Ley de Impuesto a las Actividades de Juegos de Envite o Azar (…), [por la cantidad de bolívares actuales] (…) Bs. 1.192.320,00 (…)”. (Agregado de la Sala). En dicha acta se determinó el mencionado impuesto conforme se detalla a continuación:

PERÍODO CANTIDAD DE MÁQUINAS TRAGANÍQUELES MONTO DEL IMPUESTO IMPUESTO NO PAGADO
MARZO 2008 216 397.440,00 397.440,00
ABRIL 2008 216 397.440,00 397.440,00
MAYO 2008 216 397.440,00 397.440,00
TOTAL 1.192.320,00

En fecha 26 de junio de 2008 la representación judicial de la República a fin de dar cumplimiento al mandato legal previsto en la indicada norma, solicitó al Tribunal de instancia de conformidad con las disposiciones contenidas en los artículos 127 numeral 15, 296 y siguientes del Código Orgánico Tributario de 2001, en concordancia con lo establecido en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, “se decrete sobre bienes propiedad de la contribuyente RECREATIVOS DEL CARIBE, C.A., la siguiente medida cautelar:

UNICA: Secuestro o retención de los bienes muebles propiedad de la contribuyente que se describen en el Acta de Retención Preventiva Nº SNAT/INTI/GRTI/RCO-CO-2167-01 de fecha 16 de junio de 2008, a los fines de garantizar las acreencias de la República”.

Igualmente, la representación fiscal solicitó que en caso de ser acordada dicha medida, se “constituya a la contribuyente RECREATIVOS DEL CARIBE, C.A. (…) como DEPOSITARIA de los referidos bienes muebles (…)”.

Por sentencia interlocutoria Nro. 165/2008 del 10 de julio de 2008 el Tribunal de la causa declaró sin lugar la solicitud de medida cautelar interpuesta por la representación judicial de la República Bolivariana de Venezuela.

En fecha 18 de julio de 2008 el abogado A.B.R., inscrito en el INPREABOGADO bajo el Nro. 17.506, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad de comercio contribuyente, según se evidencia del documento poder autenticado ante la Notaría Pública Primera del Municipio Girardot del Estado Aragua el 27 de junio de 2008, anotado bajo el Nro. 86, Tomo 96 de los Libros de Autenticaciones llevados por esa Notaría; consignó ante el Tribunal a quo copia simple de las Planillas de Liquidación Nros. 0890005534, 0890005535 y 0890005536 de fecha 9 de julio de 2008, por las cantidades de Ochenta y Dos Mil Ochocientos Bolívares (Bs. 82.800,00), Noventa y Siete Mil Quinientos Veinte Bolívares (Bs. 97.520,00) y Ciento Doce Mil Doscientos Cuarenta Bolívares (Bs. 112.240,00), correspondientes a los períodos de los “meses de marzo, abril y mayo de 2008”, respectivamente, por concepto del “impuesto sobre explotación de máquinas traganíqueles” liquidados por la Administración Tributaria, cuyo monto total asciende a la suma de Doscientos Noventa y Dos Mil Quinientos Sesenta Bolívares (Bs. 292.560,00).

Mediante diligencia del 4 de agosto de 2008 la representación fiscal expuso ante el Tribunal de la causa, entre otras cosas, la siguiente: “El peligro de la irrecuperabilidad del crédito fiscal se presenta en el hecho de que la contribuyente tal como consta en el reporte SIVIT, no ha cancelado jamás el impuesto objeto de este procedimiento y sus declaraciones de Impuesto sobre la Renta no generan pagos. Aunado al hecho de que la propia contribuyente (…) de obligaciones pendientes por solo tres meses procedió al pago de un solo un mes, lo cual demuestra el riesgo de que proceda al pago de las demás deudas que posea y que están en proceso de determinación”.

II

DE LA SENTENCIA APELADA

El Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Centro Occidental el 10 de julio de 2008 dictó la sentencia interlocutoria Nro. 165/2008, en la cual declaró sin lugar la solicitud de medida cautelar interpuesta por la representación judicial de la República Bolivariana de Venezuela, en los términos siguientes:

(…) Una vez analizada la solicitud de medida cautelar así como los documentos que le sirven de soporte, esta Juzgadora a los efectos de acordar o no lo solicitado por la Administración Tributaria Nacional, procede a su análisis de conformidad con lo previsto en los artículos 127 numeral 14, 296 y 297 del Código Orgánico Tributario, cuyas normas establecen:

(…)

En este orden, se tiene que conforme al articulo (sic) 127, numeral 14 del Código Orgánico Tributario, el Fisco Nacional a fin de comprobar y exigir el cumplimiento de las obligaciones tributarias tiene la facultad de tomar posesión de los bienes con lo que se suponga fundadamente se ha cometido un ilícito tributario previo levantamiento del acta respectiva, los cuales deberá poner a disposición del Tribunal dentro de un lapso de cinco (5) días siguientes, a los fines de que sean devueltos o en su defecto dicte la medida cautelar solicitada. Asimismo de las normas transcritas se infiere la exigencia para el solicitante de la medida cautelar de la justificación del riesgo al cual queda sometida a los efectos de la percepción de tributos, accesorios y multas, aun cuando éstos se encuentren en proceso de determinación, o no sean exigibles por causa de plazo pendiente, así como la exigibilidad del documento o acto donde conste la existencia del crédito o la presunción del mismo.

Ahora bien, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 24 de septiembre de 2003, que parcialmente se transcribe, recaída en el expediente 01-1833, expresó respecto al juicio autónomo de medidas cautelares previsto en el Código Orgánico Tributario, lo siguiente:

(…)

Asimismo respecto al riesgo en la percepción del tributo, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia No. 01366 publicada el 01 de agosto de 2007, que se transcribe parcialmente, indicó:

(…)

Ahora bien; tomando en consideración los criterios antes expuestos en las sentencias parcialmente transcritas, pasa esta juzgadora a analizar si de los recaudos presentados por la Administración Tributaria Nacional se configura el requisito del riesgo en la percepción del tributo y en tal sentido se observa que la Administración Tributaria consignó parte del expediente mercantil de la contribuyente (folios 24 al 50 ) y se constata en el mismo que el capital social de la firma es de Bs.4.200.000.000,oo por efecto de un aumento de ese capital ‘…en virtud de las inversiones que se han efectuado como lo representa la adquisición de bienes muebles e inmuebles, baterías de cocina, instalación de alfombras, etc’ (vuelto del folio 28). Ello nos indica que el capital social está representado en inversiones no circulantes, como por ejemplo ‘inmuebles’, lo que determina no sólo que el capital social es mayor al tributo que indicó la Administración Tributaria Nacional con fundamento en 216 máquinas traganíqueles, lo que originó un impuesto a pagar de Bs. 1.192.320,oo; por otra parte, se tiene el hecho de que al revisar el Acta de Reparo No. SNAT/INTI/GRTI/RCO/CO/2167/032 de fecha 17 de junio de 2008, notificada en la misma fecha, se observa que ‘La fiscalización efectuada a la contribuyente… Para los períodos impositivos… entre Marzo 2008 y Mayo 2008, se llevó a efectos cruzando la información contenida en el Sistema Venezolano de Información Tributaria (SIVUT) (sic) e iSeniat, conjuntamente con el inventario de máquinas traganíqueles levantado en este procedimiento….’, y al revisar el Acta de Retención Preventiva Nro. SNAT/INTI/GRTI/RCO/-CO-2167-01 de fecha 16 de junio de 2008, se constata que se retuvo 194 máquinas; y sin embargo el impuesto ha sido determinado con base a 216 máquinas, lo que a juicio de quien decide representa una incongruencia, aunado al hecho de no haberse probado por la Administración Tributaria el riesgo de insolvencia de la contribuyente, es decir la falta de capacidad económica para responder por el reparo realizado.

DECISIÓN

En virtud de las razones precedentemente expuestas, este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Centro Occidental, Administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR la solicitud de medida cautelar, interpuesta por los abogados B.A., A.V., WILLORKYS GÓMEZ, C.M. y R.G., (…) actuando en representación de la República Bolivariana de Venezuela, adscritos al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).

En consecuencia, se ordena a la GERENCIA DE TRIBUTOS INTERNOS DE LA REGIÓN CENTRO OCCIDENTAL DEL SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT), la devolución de las Ciento Noventa y Cuatro (194) maquinas (sic) traganíqueles, según Acta de Retención Preventiva N° SNAT/INTI/GRTI/RCO/CO/2167/01, de fecha 16 de junio de 2008, notificada en la misma fecha, propiedad de la contribuyente RECREATIVOS DEL CARIBE, C.A., (…) todo de conformidad con lo establecido en el artículo 127, ordinal 14 del Código Orgánico Tributario en concordancia con lo establecido en el artículo 297 ejuedem (sic). (…).

. (Destacado del fallo apelado).

III

ALEGATOS DE LA APELACIÓN DEL FISCO NACIONAL

En fecha 17 de noviembre de 2009 la abogada G.G.T., antes identificada, actuando con el carácter de sustituta de la Procuradora General de la República, en representación del Fisco Nacional, presentó su escrito de alegatos, en el que después de realizar algunas consideraciones legales respecto al régimen de las medidas cautelares preventivas creadas a favor del sujeto activo de la relación jurídico tributaria; reiteró los motivos expuestos ante el Tribunal de instancia para que se acordase a favor de su mandante la medida peticionada.

En lo que respecta al periculum in mora manifesta que el riesgo en la percepción de los tributos, “accesorios y sanciones de multas” generados durante la investigación fiscal practicada a la sociedad de comercio contribuyente, radica en el hecho de que “cruzando la información contenida en el Sistema Venezolano de Información Tributaria (SIVIT) e iseniat, conjuntamente con los inventarios de máquinas traganíqueles existentes en los archivos de ese servicio, (…), se determinaron objeciones”.

Con relación al fumus bonis iuris alega que la empresa recurrente ha venido desarrollando su actividad económica para los períodos comprendidos entre marzo y mayo de 2008, ambos inclusive, sin cumplir con las obligaciones de declarar y pagar el impuesto a las actividades de juegos de envite y azar, cuyo monto asciende a Un Millón Ciento Noventa y Dos Mil Trescientos Veinte Bolívares (Bs. 1.192.320,00).

Como corolario de lo antes expuesto, agrega que en el caso bajo examen “no se encuentran elementos determinantes que demuestren fehacientemente la situación patrimonial de [la contribuyente], por lo tanto, está justificado el riesgo en la percepción del tributo porque concurren circunstancias de hecho que comprometen la satisfacción del crédito tributario”, por lo que solicita que se decrete a favor del Fisco Nacional la medida cautelar peticionada y se declare con lugar la apelación objeto de análisis. (Agregado de la Sala).

IV

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

En virtud de la declaratoria contenida en la sentencia interlocutoria Nro. 165/2008 dictada por el Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Centro Occidental en fecha 10 de julio de 2008 y vistos los alegatos formulados en su contra por la representación fiscal, la controversia planteada en el caso sub júdice queda circunscrita a verificar la juridicidad de la decisión dictada por el Tribunal remitente, vale decir, determinar si con los recaudos presentados por la Administración Tributaria se encuentra justificado el requisito del riesgo en la percepción del tributo.

A tal efecto, es importante señalar que la representación judicial de la República por mandato expreso del numeral 14 del artículo 127 del Código Orgánico Tributario de 2001 solicitó ante el Tribunal de instancia, de conformidad con las disposiciones contenidas en los artículos 127 numeral 15, 296 y siguientes eiusdem, en concordancia con lo establecido en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, dictase medida cautelar de “Secuestro o retención” sobre bienes propiedad de la contribuyente.

En atención a lo anterior, el Tribunal de instancia expresó:

(…) En virtud de las razones precedentemente expuestas, este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Centro Occidental, Administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR la solicitud de medida cautelar, interpuesta por los abogados B.A., A.V., WILLORKYS GÓMEZ, C.M. y R.G., (…) actuando en representación de la República Bolivariana de Venezuela, adscritos al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).

En consecuencia, se ordena a la GERENCIA DE TRIBUTOS INTERNOS DE LA REGIÓN CENTRO OCCIDENTAL DEL SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT), la devolución de las Ciento Noventa y Cuatro (194) maquinas (sic) traganíqueles, según Acta de Retención Preventiva N° SNAT/INTI/GRTI/RCO/CO/2167/01, de fecha 16 de junio de 2008, notificada en la misma fecha, propiedad de la contribuyente RECREATIVOS DEL CARIBE, C.A., (…) todo de conformidad con lo establecido en el artículo 127, ordinal 14 del Código Orgánico Tributario en concordancia con lo establecido en el artículo 297 ejuedem (sic). (…).

Advierte esta Sala de dicho fallo que el fundamento expuesto por el Tribunal a quo para dictar esa declaratoria, fue el hecho de considerar que a pesar de que la Administración Tributaria acompañó a la solicitud de la medida cautelar supra mencionada, “parte del expediente mercantil de la contribuyente (folios 24 al 50)”, a objeto de demostrar el requisito del riesgo en la percepción del tributo, la Jueza de instancia manifestó tener conocimiento de que el aludido órgano consignó el Registro Mercantil de la contribuyente Recreativos del Caribe, C.A., documento del cual se evidencia que el capital social de la referida empresa asciende a la cantidad de Cuatro Mil Doscientos Millones de Bolívares (Bs. 4.200.000.000,00), monto este superior a la determinación de la obligación tributaria descrita supra.

En virtud de tal consideración, concluyó que en el caso de autos el riesgo para la percepción del tributo no fue debidamente justificado por la Administración Tributaria, conforme lo exige el artículo 297 del Código Orgánico Tributario de 2001.

Establecido lo anterior y visto que el caso bajo análisis se refiere a la solicitud por parte de la representación judicial del Fisco Nacional de una medida cautelar de: “…Secuestro o retención de los bienes muebles propiedad de la contribuyente que se describen en el Acta de Retención Preventiva Nº SNAT/INTI/GRTI/RCO/CO/2167/01 de fecha 16 de junio de 2008”, la Sala considera oportuno analizar las previsiones contenidas en el Código Orgánico Tributario de 2001, aplicable ratione temporis, a los fines de constatar la legalidad de las afirmaciones sobre el particular expuestas por la Sentenciadora de instancia. (Vid. Sentencias Nros. 01159, 01245, 01247 y 01651, la primera de fecha 5 de agosto de 2009, la segunda y tercera del 12 de ese mismo mes y año y la última de fecha 18 de noviembre de 2009, casos: Club Deportivo Social del Este 11, C.A., Game Tech Investment, C.A., Bingo Miranda, C.A. y Club Deportivo Social del Este 11, C.A., respectivamente).

Al respecto, precisa esta M.I. transcribir los artículos 296, 297 y 298 del referido texto normativo, los cuales prevén lo siguiente:

Artículo 296. Cuando exista riesgo para la percepción de los créditos por tributos, accesorios y multas, aún cuando se encuentren en proceso de determinación, o no sean exigibles por causa de plazo pendiente, la Administración podrá pedir al Tribunal competente para conocer del Recurso Contencioso Tributario que decrete medidas cautelares suficientes, las cuales podrán ser:

1. Embargo preventivo de bienes muebles;

2. Secuestro o retención de bienes muebles;

3. Prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles, y

4. Cualquier otra medida, conforme a las previsiones contenidas en el Parágrafo Primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil

.

Artículo 297. El Tribunal, con vista al documento en que conste la existencia del crédito o la presunción del mismo, decretará la medida o medidas graduadas en proporción del riesgo, cuantía y demás circunstancias del caso.

El riesgo deberá ser justificado por la Administración Tributaria ante el Tribunal competente, y éste practicará la medida sin mayores dilaciones

. (Destacado de la Sala).

Artículo 298. El Juez decretará la medida dentro de los dos (2) días de despacho siguientes, sin conocimiento del deudor. Estas medidas tendrán plena vigencia durante todo el tiempo que dure el riesgo en la percepción del crédito, y sin perjuicio que la Administración Tributaria solicite su sustitución o ampliación.

Asimismo, el juez podrá revocar la medida, a solicitud del deudor, en caso de que éste demuestre que han desaparecido las causas que sirvieron de base para decretar la medida

.

Sobre el particular, es necesario señalar que esta Sala en sentencia Nro. 0294 del 15 de febrero de 2007, caso: Corporación Rojas Motors, C.A., ratificada en decisiones Nros. 01065 y 01366 de fechas 20 de junio y 18 de julio de 2007, casos: Val-Petrol, C.A. y Bingo Copacabana C.A., respectivamente, dejó sentado lo siguiente:

(…) Las normas que anteceden describen el régimen de cautela judicial creado por ley en resguardo de los intereses fiscales, cuando concurran circunstancias capaces de poner en riesgo la percepción de los conceptos tributarios adeudados, aun cuando no hayan sido determinados o no sean exigibles por causa de plazo pendiente.

Como puede apreciarse, la ley define un amplio régimen de protección inspirado en la necesidad de garantizar el cobro de los efectos tributarios desde el momento mismo en que surjan elementos que hagan presumir su existencia.

De este modo, debe el mencionado mecanismo preventivo atender a los requisitos de procedencia previstos para el resto de las medidas de protección cautelar, como resultado de una interpretación sistemática del ordenamiento que regula al mencionado instituto, de acuerdo a lo que ha sido el criterio pacífico y reiterado de esta Sala Político-Administrativa en la materia fiscal.

En tal sentido, es preciso destacar que la emisión de cualquier medida cautelar está condicionada al cumplimiento concurrente de varios elementos, a saber, que se presuma la existencia del buen derecho que se busca proteger con la medida cautelar, esto es, que el derecho que se pretende tutelar aparezca fundadamente como probable y verosímil (fumus boni iuris); que exista riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), es decir, la amenaza de que se produzca un daño irreversible para la parte peticionante por el retardo en obtener la sentencia definitiva; y por último, específicamente para el caso de las medidas cautelares innominadas, que exista el temor fundado de que una de las partes pueda causarle lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra (periculum in damni).

Estos elementos confieren al juez de la cautelar la posibilidad de analizar in límine la racionalidad de la solicitud de protección, al permitirle conocer los argumentos que sustentan la pretensión, para luego, verificar los elementos de riesgo (en el daño o en la mora), y así determinar la necesidad de conceder la protección requerida. Con ello el juez no prejuzga sobre la viabilidad de la causa principal, sino que hace una aproximación a la juridicidad de los conceptos reclamados.

Siendo éste el escenario general de las medidas cautelares, sus principios, características y procedimientos inciden en los regímenes especiales creados en otras leyes adjetivas, en todo y en cuanto sean compatibles con los procedimientos e intereses jurídicos tutelados. De ahí que pueda afirmarse que aun cuando la ley especial no reproduzca con exactitud los términos empleados en la redacción de las normas citadas, los extremos reseñados, cuando menos en materia contencioso tributaria, deben ser igualmente observados de manera concurrente, por quien tenga a cargo decidir respecto del mérito de las medidas preventivas que le fueren solicitadas.

A partir de lo anterior, y del análisis concatenado de las normas contenidas en los citados artículos 296 y 297 del vigente Código Orgánico Tributario, destaca que la presunción de buen derecho en lo que respecta a las medidas cautelares previstas a favor del ente tributario, está representada no por la mera existencia de un acto administrativo de naturaleza determinativa de la obligación tributaria, sino que se origina de la apariencia de acto que éste debe tener y su adecuación a los requisitos de validez extrínseca previstos en el artículo 191 del vigente Código Orgánico Tributario, conjuntamente con una apariencia de juridicidad, que deberá analizarse someramente al comprobar, por ejemplo, que existe un respaldo normativo en el acto, y que el acto no contraviene abierta y manifiestamente el marco jurídico que regula la materia.

De otra parte, en lo que respecta al riesgo en la percepción, elemento de preeminencia en el régimen cautelar descrito, es claro que la norma sugiere la existencia de un peligro en la mora del obligado, y este elemento es de mayor amplitud aun, por cuanto la ratio de esta institución se corresponde con la necesidad primordial de resguardar los intereses del erario público. Por ello, sólo basta que concurran en la práctica circunstancias de hecho capaces de comprometer la satisfacción del crédito tributario aparentemente legítimo, para que proceda la protección cautelar solicitada, sin que sea necesario que el sujeto activo solicitante demuestre que esa incertidumbre en la percepción de los tributos, accesorios y multas, puede causarle un perjuicio irreparable en el ámbito jurídico de sus intereses.

.

En este contexto, pasa este Alto Tribunal a verificar el cumplimiento de los requisitos para la procedencia de la medida cautelar solicitada por el Fisco Nacional ante el Tribunal a quo, y en tal sentido, observa que:

La representación fiscal en el Capítulo IV, titulado “DE LA EXISTENCIA DEL RIESGO PARA LA PERCEPCIÓN DEL CRÉDITO (PERICULUM IN MORA)” del escrito presentado a fin de obtener la protección cautelar, manifestó lo siguiente:

El riesgo en la percepción de los tributos, accesorios y multas que se generaron de la investigación que se le sigue a la sociedad mercantil RECREATIVOS DEL CARIBE, C.A., se circunscribe a los siguientes razonamientos:

(…) durante el procedimiento llevado a efecto por la Administración Tributaria cruzando la información contenida en el Sistema Venezolano de Información Tributaria (SIVIT) e iseniat (sic), conjuntamente con el inventario de máquinas traganíqueles levantado en ese procedimiento, se determinaron objeciones por la actuación fiscal, toda vez que se pudo constatar que la contribuyente ha venido desarrollando su actividad económica para los períodos comprendidos entre Marzo y Mayo de 2008, ambos inclusive, sin declarar ni presentar el pago del Impuesto establecido en la Ley de Impuesto a las Actividades de Juegos de envite o Azar.

En virtud de las diferencias generadas y de la presunción de la comisión de ilícitos tributarios utilizando para ello las referidas máquinas [traganíqueles], la Administración Tributaria procedió con base en el artículo 127, numeral 14 del Código Orgánico Tributario, a realizar la retención preventiva de (…) (194) máquinas traganíqueles, quedando dichos bienes bajo la guarda y custodia de la contribuyente, debidamente precintadas (…) para garantizar su inoperatividad en el domicilio de la empresa mientras transcurre el plazo señalado en la norma para remitirlas al tribunal competente (…)

. (Agregado de la Sala y destacado del escrito).

Asimismo, en el Capítulo “IV” denominado “DEL FUMUS B.I.” del referido escrito, los apoderados judiciales del Fisco Nacional expresaron que:

El procedimiento de fiscalización se llevo (sic) a cabo por la Administración Tributaria cruzando la información contenida en el Sistema Venezolano de Información Tributaria (SIVIT) e iseniat (sic), conjuntamente con el inventario de máquinas traganíqueles levantado en ese procedimiento, se determinaron objeciones por la actuación fiscal, toda vez que se pudo constatar que la contribuyente ha venido desarrollando su actividad económica para los períodos comprendidos entre Marzo y Mayo de 2008, ambos inclusive, sin declarar ni presentar el pago del Impuesto establecido en la Ley de Impuesto a las Actividades de Juegos de envite o Azar.

Mediante Acta de Reparo distinguida con las siglas y letras SNAT/INTI/GRTI/RCO/CO/2167/032 de fecha 17 de junio de 2008, debidamente notificada en esa misma fecha (…) los funcionarios actuantes dejaron constancia de que la mencionada contribuyente ha venido desarrollando su actividad económica para los períodos comprendidos entre Marzo y Mayo de 2008, ambos inclusive, sin declarar ni presentar el pago del Impuesto establecido en la Ley de Impuesto a las Actividades de Juegos de envite o Azar por la cantidad de UN MILLON CIENTO NOVENTA Y DOS MIL TRESCIENTOS VEINTE BOLIVARES FUERTES (Bs. 1.192.320,00).

(…)

Lo antes expuesto, configura la existencia de un riesgo para la percepción de los tributos, accesorios y multas en proceso de determinación, y es por lo que acudimos ante su competente autoridad para solicitar, como en efecto solicitamos, de conformidad con las disposiciones contenidas en los artículos 127, numeral 15, 296 y siguientes del Código Orgánico Tributario, en concordancia con lo previsto en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, se decrete sobre bienes propiedad de la contribuyente RECREATIVOS DEL CARIBE, C.A., la siguiente medida cautelar:

UNICA: Secuestro o retención de los bienes muebles propiedad de la contribuyente que se describen en el Acta de Retención Preventiva Nº SNAT/INTI/GRTI/RCO/CO/2167/01 de fecha 16 de junio de 2008, a los fines de garantizar las acreencias de la República

. (Destacado del escrito).

De igual manera, la representación fiscal requirió que en caso de ser acordada dicha medida, se constituya a la empresa Recreativos del Caribe, C.A. como depositaria de los bienes muebles de la misma objeto retención, identificados en el Acta de Retención supra descrita.

Así, aprecia la Sala que la solicitud formulada por los apoderados judiciales del Fisco Nacional está dirigida a que se decrete una medida cautelar sobre bienes (máquinas traganíqueles) propiedad de la sociedad de comercio de autos, toda vez que la Administración Tributaria realizó una investigación fiscal en la que determinó que “(…) la contribuyente ha venido desarrollando su actividad económica para los períodos comprendidos entre Marzo y Mayo de 2008, ambos inclusive, sin declarar ni presentar el pago del Impuesto establecido en la Ley de Impuesto a las Actividades de Juegos de envite o Azar por la cantidad de UN MILLON CIENTO NOVENTA Y DOS MIL TRESCIENTOS VEINTE BOLIVARES FUERTES (Bs. 1.192.320,00) (…)”. (Destacado de la representación fiscal).

Ahora bien, dado que el riesgo en la percepción de la acreencia se corresponde con la necesidad fundamental de proteger los intereses fiscales, bastando para ello que concurran en la práctica circunstancias de hecho capaces de comprometer la satisfacción del crédito tributario aparentemente legítimo para que proceda la protección cautelar solicitada (vid. Sentencias Nros. 01159, 01245 y 01247, la primera de fecha 5 de agosto de 2009 y las restantes del 12 de ese mismo mes y año, casos: Club Deportivo Social del Este 11, C.A., Game Tech Investment, C.A. y Bingo Miranda, C.A., respectivamente), resulta oportuno reseñar lo siguiente:

La Administración Tributaria anexó a su solicitud de medida cautelar copia certificada de los siguientes recaudos: 1) Acta de Retención Preventiva signada con letras y números SNAT/INTI/GRTI/RCO-CO-2167-01 del 16 de junio de 2008; 2) Acta de Asamblea Extraordinaria de Accionistas de la sociedad mercantil Recreativos del Caribe, C.A. de fecha 15 de octubre de 2001; 3) Acta de Reparo distinguida con letras y números SNAT/INTI/GRTI/RCO/CO/2167/032 del 17 de junio de 2008; 4) P.A. identificada con letras y números GRTI-RCO-CO-2167 del 13 de junio de 2008.

De la documentación traída a los autos se evidencia que la Administración Tributaria inició un procedimiento de verificación del cumplimiento de las obligaciones tributarias y sus accesorios, en materia de impuesto a las actividades de juegos de envite y azar, a la sociedad mercantil Recreativos del Caribe, C.A., en el cual constató que la contribuyente no declaró ni presentó el pago del impuesto establecido en la Ley de Impuesto a las Actividades de Juegos de Envite o Azar por la cantidad de Un Millón Ciento Noventa y Dos Mil Trescientos Veinte Bolívares (Bs. 1.192.320,00), lo que originó el reparo por parte del organismo recaudador.

Asimismo, se pudo evidenciar del Acta de Asambleas de fecha 15 de octubre de 2007, que la sociedad de comercio contribuyente aumentó su capital social en la suma de Cuatro Mil Doscientos Millones de Bolívares (Bs. 4.200.000.000,00), actualmente Cuatro Millones Doscientos Mil Bolívares (Bs. 4.200.000,00), el cual ha sido pagado totalmente según consta en el expediente llevado ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón.

Conforme a lo expuesto, se aprecia que a pesar de que el capital social pagado de la compañía es superior a los montos reparados por la Administración Tributaria por concepto de impuesto adeudado, no se encuentran dentro del expediente otros elementos determinantes que demuestren de manera fehaciente la situación patrimonial actual de ésta, tales como el balance general correspondiente a la fecha en que fue solicitada la medida, el estado de ganancias y pérdidas y cualquier otro estado financiero, lo cual pone de relieve que concurren en la presente causa circunstancias de hecho que comprometen la satisfacción del crédito tributario, razón por la que esta Alzada encuentra justificado el riesgo en la percepción del tributo.

En consecuencia, debe declararse procedente la medida cautelar solicitada por la representación judicial del Fisco Nacional, la cual se mantendrá “durante todo el tiempo que dure el riesgo en la percepción del crédito”, de conformidad con lo dispuesto en el citado artículo 298 del Código Orgánico Tributario de 2001. Así se declara.

Por último, se aprecia que uno de los fundamentos expuestos por el Tribunal a quo en el fallo apelado a efectos de negar la mencionada medida cautelar, fue la presunta incongruencia que se aprecia “al revisar el Acta de Retención Preventiva Nro. SNAT/INTI/GRTI/RCO/-CO-2167-01 de fecha 16 de junio de 2008, se constata que se retuvo 194 máquinas; y sin embargo el impuesto ha sido determinado con base a 216 máquinas”.

Al respecto, es prudente enfatizar que de las actas que conforman el expediente se desprende que existe divergencia en cuanto al señalamiento del número de máquinas retenidas y las tomadas en cuenta para determinar el monto del reparo formulado a la recurrente, toda vez que en el Acta de Retención Preventiva la Administración Tributaria expresa que procedió a realizar la retención de 194 máquinas traganíqueles, mientras que del Acta de Reparo se indica que el impuesto a pagar se determinó con base en 216 “puestos de juego de las Máquinas Traganíqueles” (folios 52 y 53).

No obstante lo expuesto, esta Sala considera que dicha inconsistencia numérica, en este procedimiento cautelar, en nada condiciona la medida que se acuerda mediante el presente fallo, en virtud de concurrir circunstancias de hecho capaces de comprometer la satisfacción del crédito tributario. (Vid. Sentencia Nro. 01159 de fecha 5 de agosto de 2009, caso: Club Deportivo Social del Este 11, C.A.). Así se declara.

Con base en las consideraciones relaizadas, esta Alzada declara con lugar el recurso de apelación interpuesto por la representación judicial del Fisco Nacional contra la sentencia interlocutoria Nro. 165/2008 dictada por el Tribunal a quo en fecha 10 de julio de 2008, que declaró sin lugar la solicitud de medida cautelar interpuesta por los representantes judiciales de la República Bolivariana de Venezuela, la cual se revoca. Así se decide.

V

DECISIÓN

En virtud de las razones precedentemente expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia en Sala Político-Administrativa, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

  1. - CON LUGAR el recurso de apelación ejercido por la representación judicial del FISCO NACIONAL contra la sentencia interlocutoria Nro. 165/2008 dictada por el Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Centro Occidental en fecha 10 de julio de 2008, que declaró sin lugar la solicitud de medida cautelar interpuesta por los representantes judiciales de la República Bolivariana de Venezuela, la cual se REVOCA.

  2. - PROCEDENTE la medida cautelar de: “Secuestro o retención de los bienes muebles propiedad de la contribuyente que se describen en el Acta de Retención Preventiva N° SNAT/INTI/GRTI/RCO/CO/2167/01 de fecha 16 de junio de 2008”, solicitada por la representación judicial de la República, por órgano del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT). En consecuencia, comisiónese al Tribunal Ejecutor de Medidas a los fines legales consiguientes.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los doce (12) días del mes de enero del año dos mil diez (2010). Años 199º de la Independencia y 150º de la Federación.

La Presidenta - Ponente

EVELYN MARRERO ORTÍZ

La Vicepresidenta

Y.J.G.

Los Magistrados,

L.I. ZERPA

HADEL MOSTAFÁ PAOLINI

E.G.R.

La Secretaria,

S.Y.G.

En trece (13) de enero del año dos mil diez, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 00002.

La Secretaria,

S.Y.G.

VLEX utiliza cookies de inicio de sesión para aportarte una mejor experiencia de navegación. Si haces click en 'Aceptar' o continúas navegando por esta web consideramos que aceptas nuestra política de cookies. ACEPTAR