Sentencia nº 01817 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Político Administrativa de 14 de Noviembre de 2007

MAGISTRADA PONENTE: EVELYN MARRERO ORTÍZ EXP. Nº 2007-0695

Mediante oficio N° CSCA-2007-2966 de fecha 20 de junio de 2007, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo remitió a esta Sala copia certificada del expediente contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con solicitud de medida cautelar innominada, por los abogados J.E. D’Apollo, M.F.Z. y M.C., inscritos en el INPREABOGADO bajo los Nos. 19.692, 32.501 y 67.315, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil TERMINALES MARACAIBO, C.A., inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda el 12 de junio de 1955, bajo el Nº 23, Tomo 18-A; contra “(i) [el] acto administrativo de efectos particulares contenido en el Oficio Nº 011396 emitido en fecha 11 de octubre de 2006 por el Capitán de Puerto de Puerto Cabello (…) perteneciente a la Capitanía de Puerto de Puerto Cabello, adscrita al Instituto Nacional de los Espacios Acuáticos e Insulares (…) mediante el cual se impuso a [su] representada la obligación de pagar al INEA un aporte por la prestación del servicio de remolcadores en puertos públicos de uso privado ubicados en la circunscripción acuática de la Capitanía de Puerto de Puerto Cabello (…) y (ii) [el] acto administrativo de efectos particulares contenido en el Oficio Nº 011816 de fecha 13 de noviembre de 2006 emitido por el Capitán de Puerto (…) mediante el cual se ordena a [su] representada comparecer por ante [la referida Capitanía] a los fines de acreditar el pago de la cantidad de TRECE MILLONES TRESCIENTOS SETENTA Y SEIS MIL CIENTO SESENTA BOLÍVARES (Bs. 13.376.160,00), correspondiente a la supuesta diferencia existente por las maniobras realizadas en el mes de septiembre de 2006 por TERMINALES en los puertos públicos de uso privado ubicados en esa jurisdicción acuática”.

La remisión se efectuó en virtud del recurso de apelación ejercido en fecha 30 de mayo de 2007 por la abogada M.C., actuando con el carácter de apoderada judicial de la parte actora, contra la sentencia N° 2007-00395 del 20 de marzo de ese mismo año, en la cual la referida Corte se declaró competente para conocer el asunto sometido a su conocimiento, admitió el recurso contencioso administrativo de nulidad y declaró improcedente la solicitud de “medida cautelar de suspensión de efectos”.

El 20 de junio de 2007 la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, oyó en un sólo efecto la apelación incoada y ordenó remitir las copias certificadas del expediente a esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia.

En fecha 12 de julio de 2007 se dio cuenta en Sala, se designó ponente a la Magistrada Evelyn Marrero Ortíz a los fines de decidir la apelación interpuesta y se fijó un lapso de 15 días de despacho para que las partes presentaran sus alegatos.

El 2 de agosto de 2007 la representación judicial de la parte actora, consignó escrito de alegatos a favor de su representada.

Realizado el estudio del expediente, pasa esta Sala a decidir con fundamento en las siguientes consideraciones:

I

DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE NULIDAD

En su escrito, los apoderados judiciales de la sociedad mercantil Terminales Maracaibo, C.A., expresan lo siguiente:

Que, en fecha 27 de marzo de 2006, el Instituto Nacional de los Espacios Acuáticos e Insulares autorizó a su representada para prestar el servicio de remolcadores de forma “PROVISIONAL”, mediante las embarcaciones R/M “ALEXANDRA” de matrícula AJZL-25582 y R/M “ADRIANA” de matrícula AJZL-25934, en la circunscripción acuática de la Capitanía de Puerto Cabello, hasta tanto se iniciase el proceso para otorgar las concesiones correspondientes.

Indican que, el 7 de junio de 2006, el Capitán de Puerto solicitó la comparecencia de su mandante, a los fines de “acreditar la cancelación de la cantidad de Bs. 32.047.680,00”. Que, luego de pagar la cantidad de Veintiocho Millones Cuarenta y Cinco Mil Novecientos Dieciocho Bolívares con Diez Céntimos (Bs. 28.045.918,10), el 9 de ese mismo mes y año, el referido Capitán le informó que restaba por cancelar Veinte Millones Ciento Ochenta Mil Ciento Sesenta y Un Bolívares con Noventa Céntimos (Bs. 20.180.161,90); y que, el 14 de agosto de 2006, nuevamente se solicitó la comparecencia de la empresa recurrente con la finalidad de que “acreditar[a] la cancelación de la cantidad de Bs. 37.542.960,00”.

Alegan, que en las tres oportunidades señaladas la Capitanía de Puerto no especificó el origen de los montos reclamados; por lo que, el 29 de junio de 2006, su representada envió una comunicación pretendiendo que se le indicara la causa de la deuda y, específicamente, a cuáles puertos de esa circunscripción acuática correspondía lo adeudado, solicitud que fue ratificada en fechas 15 de agosto y 28 de septiembre de 2006.

Manifiestan que, el 11 de octubre de 2006, su representada fue notificada del oficio Nº 011396, mediante el cual el Capitán de Puerto de la Capitanía de Puerto Cabello le impuso la obligación de pagar aportes al Instituto Nacional de los Espacios Acuáticos e Insulares, por concepto de prestación de servicio de remolcadores en los puertos públicos de uso privado por la cantidad de Setenta Millones Ochenta y Cinco Mil Seiscientos Bolívares (Bs. 70.085.600,00).

Exponen que, el 13 de noviembre de 2006, el Capitán de Puerto a través del oficio Nº 011816, ordenó pagar a su representada la cantidad de Trece Millones Trescientos Setenta y Seis Mil Ciento Sesenta Bolívares (Bs. 13.376.160,00), correspondientes a la diferencia resultante por la ejecución de “maniobras realizadas en el mes de septiembre de 2006”, en los puertos públicos de uso privado ubicados en esa circunscripción acuática.

Respecto a los vicios de los que -a su decir- adolecen los actos impugnados, señalan lo siguiente:

1. Vicio de falso supuesto de derecho.

   Denuncian, que la actuación administrativa impugnada está viciada de nulidad absoluta, por haber sido dictada por el Capitán de Puerto sobre la base de un falso supuesto de derecho.

   En este orden de ideas, señalan que el Capitán de Puerto exige a su representada el pago del aporte previsto en el artículo 98, numeral 4 de la Ley Orgánica de los Espacios Acuáticos e Insulares, por la prestación del servicio de remolcadores en puertos públicos de uso privado, “cuando dicho aporte sólo se encuentra previsto en la legislación nacional para los concesionarios de servicios públicos de remolcadores en puertos públicos de uso público”.

   Arguyen, que la pretensión del Capitán de Puerto carece de base legal ya que, según su criterio, no existe norma legal alguna que habilite a dicho funcionario para exigir a las empresas prestadoras del servicio de remolcadores en puertos públicos de uso privado, el pago de un aporte al Instituto Nacional de los Espacios Acuáticos e Insulares.

   Exponen, que el Capitán de Puerto incurre en una errónea y aislada interpretación del artículo 218 de la Ley General de Marinas y Actividades Conexas, y de los artículos 98 numeral 4 y 116 de la Ley Orgánica de los Espacios Acuáticos e Insulares, ya que “de una interpretación armónica y concatenada de las normas contenidas en los artículos 217 y 218 de la Ley de Marinas (...) resulta claro que el servicio público de remolcadores en puertos de uso público deberá ser prestado por los particulares en régimen de concesión, pues el legislador sólo calificó como servicio público al servicio de remolcadores en puertos de uso público y no al servicio prestado en puertos de uso privado. De modo que los aportes previstos en la LOEIAI por el servicio de remolcadores en régimen de concesión, no es otro que el servicio de remolcadores prestado en puertos públicos de uso público”.

2. Violación de la libertad económica.

   Aducen, que la actuación administrativa impugnada viola el derecho al libre ejercicio de la libertad económica consagrado en el artículo 112 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto “no existe disposición legal alguna en nuestro ordenamiento jurídico que habilite al Capitán de Puerto a exigir a nuestra representada el pago de aporte alguno por la prestación del servicio de remolcadores en puertos públicos de uso privado”.

   En tal sentido, señalaron que “se pretende exigir a nuestra representada que obtenga una concesión para poder dedicarse a la actividad económica de su preferencia, y en razón de ello, que pague al INEA un aporte por la prestación del servicio de remolcadores en puertos públicos de uso privado ubicados en la Circunscripción acuática de la Capitanía de Puerto de Puerto Cabello, sin que exista en el ordenamiento jurídico norma alguna que habilite al Capitán de Puerto a exigir a TERMINALES la obtención de la concesión y el consecuente pago del aporte”.

   Finalmente, afirman que no tiene sentido aplicar una tarifa por el servicio de remolcadores fijada por la autoridad “puesto que no se cobra por maniobra como en los puertos de uso público, sino por tiempo que están los remolcadores a disposición del propietario del puerto [y] no se justifica la intervención de la autoridad para regular el servicio puesto que, lejos de constituir un ‘servicio público’, más bien en un servicio para determinados y limitados usuarios”.

   Como fundamento de la solicitud cautelar, señalan que “de no ser suspendidos los efectos de los actos administrativos impugnados los mismos mantendrán su ejecutividad y ejecutoriedad, ello con total independencia de los flagrantes vicios de nulidad absoluta de los que adolece la Actuación Administrativa Impugnada. Es por tal razón que la medida cautelar de suspensión de los efectos que solicitamos resulta imprescindible para evitar perjuicios irreparables, o de difícil reparación por la sentencia definitiva (…)”.

   Respecto a los requisitos de cumplimiento de tal medida, argumentaron que el periculum in mora se constataba por el hecho de que “nuestra representada estaría obligada a pagar indebidamente al INEA (sic) el aporte correspondiente al 10% de los ingresos brutos percibidos por la prestación del servicio de remolcadores en los puertos públicos de uso privado ubicados en la circunscripción acuática de la Capitanía de Puerto de Puerto Cabello, correspondiente a los meses de mayo, junio, julio, agosto y septiembre de 2006, montos que aparecen detallados en los Estados de Cuenta y que ascienden aproximadamente a la cantidad de SETENTA MILLONES OCHENTA Y CINCO MIL SEISCIENTOS BOLÍVARES (Bs. 70.085.600,00)”.

   En tal sentido, indican que la sentencia definitiva “no le permitiría a nuestra representada recuperar las sumas de dinero pagadas indebidamente al INEA (sic) por concepto del aporte correspondiente al 10% de los ingresos brutos percibidos por la prestación del servicio de remolcadores en los puertos públicos de uso privado ubicados en la circunscripción acuática de la Capitanía de Puerto de Puerto Cabello, por cuanto no podría esta Honorable Corte, en su sentencia definitiva, ordenarle al INEA (sic) la devolución del dinero que nuestra representada le haya pagado indebidamente por concepto de aportes”.

   Respecto al fumus boni iuris, aducen que “los fundamentos de derecho del presente recurso de nulidad expresados precedentemente demuestran per se la presunción de buen derecho en que se funda tanto la pretensión de nulidad que se formula en vía principal como la presente solicitud de suspensión de efectos de la Actuación Administrativa Impugnada”.

   En este orden de ideas, señalan que el Capitán de Puertos a través de los actos administrativos impugnados “creó en cabeza de nuestra representada la obligación de pagar un aporte al INEA por la prestación de servicios de remolcadores en puertos públicos de uso privado ubicados en esa circunscripción acuática, sin que dicha obligación esté prevista en la ley”.

   En atención a lo expuesto, solicitan se decrete medida cautelar innominada mediante la cual “declare la suspensión de efectos de la actuación administrativa impugnada (...) y en consecuencia se ordene al Capitán de Puerto abstenerse de exigir a [su representada] el pago de los montos que supuestamente adeuda al INEA por la prestación del servicio de remolcadores (...) así como también abstenerse de exigir a nuestra representada el pago de ese concepto hasta tanto sea dictada la sentencia definitiva (...). Como consecuencia de lo anterior, solicitamos (...) se ordene al Capitán de Puerto y/o INEA abstenerse de negar a Terminales la prórroga de la autorización para operar en la circunscripción acuática de la Capitanía de Puerto de Puerto Cabello”.

   II

   DEL FALLO APELADO

   Por decisión de fecha 20 de marzo de 2007, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo declaró improcedente la “medida cautelar de suspensión de efectos solicitada”, con fundamento en lo siguiente:

   (…) corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de la medida cautelar innominada solicitada por la recurrente con el fin de que se suspendan los efectos de la actuación administrativa impugnada de conformidad con lo previsto en los artículos 585 y 588 parágrafo primero, del Código de Procedimiento Civil.

   Al respecto, se advierte que en el caso de la jurisdicción contencioso administrativa, la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, prevé como medida especial en el artículo 21, aparte 21, la suspensión de efectos del acto administrativo, a fin de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la sentencia definitiva, exigiéndose a tal efecto, una caución suficiente a la parte solicitante para garantizar las resultas del juicio.

   (…)

   (…) es criterio reiterado del M.T. de la República en Sala Político-Administrativa, que dada la naturaleza preventiva y el carácter supletorio que le ha sido atribuido a este tipo de medidas, no le es dado al Juez Contencioso Administrativo la posibilidad de acordar a través de medidas innominadas la suspensión de efectos de un acto administrativo, debido a la inaplicabilidad de la tutela cautelar innominada para suspender actos administrativos demandados en nulidad.

   (…) la recurrente ha solicitado una medida cautelar innominada para suspender los efectos del acto administrativo impugnado en nulidad, cuando lo pertinente era recurrir al mecanismo especial y específico preestablecido por el legislador para el orden jurisdiccional contencioso administrativo, esto es, la medida típica de suspensión de efectos consagrada en el aparte 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, con lo cual, resultaría en principio improcedente tal solicitud.

   No obstante lo anterior y a pesar que la suspensión de efectos de los actos administrativos impugnados, fue solicitada por la recurrente de conformidad con los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, considera oportuno señalar, que independientemente de la imprecisión en que incurrió la parte actora al fundamentar su solicitud de suspensión de efectos en las normas que en materia de medidas cautelares innominadas se encuentran contenidas en el Código de Procedimiento Civil, la misma persigue la suspensión del acto administrativo impugnado, razón por la que resulta menester revisar su procedencia. (Vid. Sentencia N° 2957 de fecha 20 de diciembre de 2006, de la Sala-Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, Caso: C.V.S.).

   (…)

   Establecidos los anteriores lineamientos, pasa la Corte a verificar su cumplimiento en el caso concreto y, en tal sentido, advierte que la parte accionante señaló que el periculum in mora se encontraba demostrado en virtud de perjuicio económico que la causaría el supuesto pago indebido de los aportes exigidos por el mencionado Instituto, situación la cual no podría ser -en su decir- restituida por la sentencia definitiva.

   Ahora bien, revisadas exhaustivamente como fueron las actas que componen el expediente judicial, observa esta Corte que en el presente caso no existe indicio suficiente que permita deducir el peligro inminente que pudieran sufrir la recurrente y que llegare a causarles una disminución económica que ponga en peligro su estabilidad patrimonial. Por el contrario, se observa que la representación judicial de la sociedad mercantil Terminales Maracaibo, C.A., se limitó a esgrimir argumentos fácticos relacionados con su posible daño patrimonial, sin aportar elementos que demostraran la potencial insolvencia o afectación de sus patrimonios, como pudieron haber sido los balances de comprobación mensuales, los estados financieros, los libros legales o constancias bancarias donde se evidenciara la descapitalización de las empresas, entre otros.

   En definitiva, se considera que más allá de lo argumentado por la recurrente, en la situación bajo examen no se aportó a los autos elemento alguno del cual pudiera inferirse contundentemente el perjuicio patrimonial irreparable o de difícil reparación con la decisión de mérito; razón por la cual se impone desestimar este argumento. Así se declara.

   Adicionalmente, es de observar que la restitución de lo pagado por tal concepto, en ejecución de una eventual decisión favorable para la recurrente, no estaría sujeta a la discrecionalidad de la Administración; por el contrario, constituiría un verdadero deber jurídico derivado de una sentencia de obligatorio cumplimiento.

   Por lo tanto, al no constar en autos elementos que permitan concluir objetivamente sobre el cumplimiento del requisito relativo al periculum in mora, resulta improcedente la medida de suspensión de efectos solicitada e inoficioso el análisis respecto de los otros supuestos de procedencia, pues su cumplimiento debe ser concurrente, por lo que se declara improcedente la medida cautelar innominada de suspensión de efectos solicitada. Así se decide.

   .

   III

   ALEGATOS DE LA APELACIÓN

   En escrito presentado ante esta Sala en fecha 2 de agosto de 2007, las abogadas M.F.Z. y M.C., actuando con el carácter de apoderadas judiciales de la sociedad mercantil Terminales Maracaibo, C.A., expusieron lo siguiente:

   Que la vía idónea para obtener la suspensión de los efectos de los actos administrativos recurridos y las órdenes de no hacer dirigidas al Capitán de Puertos, es la medida cautelar innominada prevista en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, y no la medida de suspensión de efectos contenida en el artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.

   Consideran, que por medio de la medida cautelar establecida en el mencionado artículo 21 de la Ley que rige al M.T., no se pueden impartir órdenes de hacer o no hacer a la Administración.

   Aseguran, que la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo declaró improcedente la protección cautelar solicitada en clara violación del derecho a la tutela judicial efectiva, aun y cuando su representada cumplió con todos los requisitos para su procedencia.

   Señalan, que de los alegatos esgrimidos en el escrito contentivo del recurso y de los documentos aportados se evidenciaba “una argumentación razonable” sobre el riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo y la satisfacción del derecho que se reclama en el juicio.

   Sostienen, que la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo debió analizar, en primer término, la existencia del fumus boni iuris, para luego verificar el periculum in mora.

   Finalmente, ratificaron los alegatos expuestos para sustentar la solicitud de medida cautelar.

   IV

   MOTIVACIONES PARA DECIDIR

   Corresponde a la Sala pronunciarse sobre la apelación ejercida por la apoderada judicial de la parte actora, contra la sentencia N° 2007-00395 de fecha 20 de marzo de 2007, dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, mediante la cual se declaró competente para conocer la controversia planteada, admitió el recurso contencioso administrativo de nulidad y declaró improcedente la medida cautelar solicitada.

   Ahora bien, antes de entrar a conocer el recurso incoado es necesario resaltar que de la lectura del escrito contentivo de los alegatos de la apelación, se desprende que la representación judicial de la sociedad mercantil Terminales Maracaibo, C.A. sólo apela la declaratoria de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo relacionada con la improcedencia de la medida de suspensión de efectos del acto administrativo impugnado, razón por la cual el pronunciamiento que haga esta Sala debe circunscribirse al análisis de la negativa de la solicitud cautelar.

   Aclarado lo anterior, observa la Sala que mediante la solicitud de la medida cautelar innominada, la parte actora pretende la suspensión de los efectos de los actos impugnados y, en consecuencia, se “ORDENE al Capitán de Puerto ABSTENERSE de exigir a TERMINALES el pago de los montos que supuestamente adeuda al INEA por la prestación del servicio de remolcadores en puertos públicos de uso privado ubicados en esa circunscripción acuática correspondientes a los meses de mayo, junio, julio, agosto y septiembre de 2006 (…) así como también ABSTENERSE de exigir a [su] representada el pago de los aportes por ese concepto hasta tanto sea dictada la sentencia definitiva en el presente juicio de nulidad. Como consecuencia de lo anterior, TERMINALES solicita se ORDENE al Capitán de Puerto y/o al INEA abstenerse de negar a TERMINALES la prórroga de la autorización para operar en la circunscripción acuática de la Capitanía de puerto de Puerto Cabello” (sic).

   Al resolver la solicitud cautelar, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo consideró que no le está dado al Juez Contencioso Administrativo ordenar la suspensión de los efectos del acto recurrido mediante el otorgamiento de medidas innominadas, en virtud de la previsión especial en el procedimiento contencioso administrativo de una medida cautelar en el artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela; razón por la cual analizó la medida contenida en la referida Ley, declarándola improcedente.

   Al respecto, alega la representación judicial de la empresa Terminales Maracaibo, C.A., que la vía idónea para obtener la suspensión de los efectos de los actos administrativos impugnados y las órdenes de no hacer dirigidas al Capitán de Puertos, es la medida cautelar innominada prevista en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, y no la medida de suspensión de efectos contenida en el mencionado artículo 21 de la Ley que rige al M.T..

   Ahora bien, a los fines de determinar cuál de las dos protecciones cautelares en referencia -medida innominada o medida de suspensión de efectos- debió analizar la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en el caso bajo examen, es necesario atender al contenido de los artículos 19 y 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Boli variana de Venezuela, los cuales disponen:

   Artículo 19. (…) Las reglas del Código de Procedimiento Civil regirán como normas supletorias en los procedimientos que cursen ante el Tribunal Supremo de Justicia. Sin embargo, cuando en el ordenamiento jurídico no se contemple un procedimiento especial a seguir, se podrá aplicar el que juzgue más conveniente para la realización de la justicia, siempre que tenga su fundamento jurídico legal. (…)

   .

   Artículo 21. (…) El Tribunal Supremo de Justicia podrá suspender los efectos de un acto administrativo de efectos particulares, cuya nulidad haya sido solicitada, a solicitud de parte, cuando así lo permita la Ley o la suspensión sea indispensable para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, teniendo en cuenta las circunstancias del caso. A tal efecto, se deberá exigir al solicitante preste caución suficiente para garantizar las resultas del juicio.

   .

   De las normas parcialmente transcritas, se aprecia la previsión de la medida de suspensión de efectos del acto administrativo recurrido, como medida típica del procedimiento contencioso administrativo. Asimismo, se evidencia la supletoriedad de las normas del procedimiento ordinario contenidas en el Código de Procedimiento Civil, únicamente ante el silencio de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.

   En efecto, el legislador estableció una medida cautelar que por la especialidad de la materia, es de aplicación preferente; lo cual no significa que la medida innominada o cualquier protección cautelar dispuesta en otro instrumento legal no pueda ser solicitada y acordada en procesos como el de autos, “en garantía de la tutela judicial efectiva y previo cumplimiento de los requisitos establecidos precisamente, en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, a fin de disponer lo necesario para el restablecimiento de las situaciones jurídicas subjetivas lesionadas por la actividad administrativa, conforme lo consagra el artículo 259 del Texto Fundamental.” (Vid. sentencia de esta Sala Nº 1332 de fecha 26 de julio de 2007).

   Esa aplicación preferente a la que se hace referencia, cobra especial relevancia cuando lo que se persigue con la solicitud de medida cautelar innominada es lo mismo que se obtendría con la medida de suspensión de efectos consagrada en la Ley que rige el M.T..

   En este sentido, aprecia la Sala que la sociedad mercantil Terminales Maracaibo, S.A. solicitó la suspensión de los efectos de los actos administrativos impugnados y, en consecuencia, se ordene al Capitán de Puerto determinadas conductas de no hacer -específicamente, “ABSTENERSE de exigir a TERMINALES el pago de los montos que supuestamente adeuda al INEA (…) así como también ABSTENERSE de exigir a [su] representada el pago de los aportes por ese concepto hasta tanto sea dictada la sentencia definitiva [y] Como consecuencia de lo anterior, (…) se ORDENE al Capitán de Puerto y/o al INEA abstenerse de negar a TERMINALES la prórroga de la autorización para operar en la circunscripción acuática de la Capitanía de puerto de Puerto Cabello” (sic).

   De lo anterior se colige, que lo solicitado por la parte actora perfectamente puede ser satisfecho con la medida de suspensión de efectos prevista en el artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, previa verificación de sus requisitos de procedencia. En efecto, al acordarse la medida típica del procedimiento contencioso administrativo, no podría exigirse el pago de los montos que supuestamente adeuda la empresa recurrente al Instituto Nacional de los Espacios Acuáticos e Insulares, por la prestación de remolcadores en puertos públicos de uso privado en los meses de mayo, junio, julio, agosto y septiembre de 2006 (acto administrativo contenido en el oficio Nº 011396 de fecha 11 de octubre de 2006, dictado por el Capitán de Puerto de Puerto Cabello); así como tampoco, el pago de la cantidad de Trece Millones Trescientos Setenta y Seis Mil Ciento Sesenta Bolívares (Bs. 13.376.160,oo) como diferencia del monto cancelado por el total de 125 maniobras contabilizadas por el referido Instituto (acto administrativo contenido en el oficio Nº 011816 del 13 de noviembre de 2006, dictado por el mencionado Capitán de Puerto).

   De conformidad con los razonamientos expuestos, considera la Sala que la decisión de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo está ajustada a derecho, en lo que concierne a la medida cautelar que debía analizarse; razón por la cual debe desecharse el alegato de la parte recurrente en tal sentido. Así se declara.

   En otro orden de ideas, sostienen las apoderadas actoras que la referida Corte debió analizar, en primer término, la existencia del fumus boni iuris, para luego verificar el periculum in mora.

   Sobre este particular, debe advertirse que es criterio de la Sala que la medida preventiva de suspensión de efectos procede sólo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican; esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio y que, adicionalmente, resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable, sin descartarse la adecuada ponderación del interés público involucrado.

   Significa entonces que, en cada caso, deberán comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar: el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y la presunción grave del derecho que se reclama.

   Ahora bien, aunque la Sala ha señalado que el fumus boni iuris es el fundamento mismo de la protección cautelar dado que, en definitiva, sólo a la parte que posee la razón en juicio puede causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que emanen de la contraparte o sean efecto de la tardanza del proceso; no es menos cierto, que para otorgar la medida cautelar de suspensión de efectos se requiere la concurrencia de los requisitos de procedencia.

   Así pues, independientemente del orden en que la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo haya analizado los extremos exigidos, dicho órgano jurisdiccional determinó el incumplimiento del periculum in mora, razón por la cual resultaba inoficiosa la revisión del fumus boni iuris.

   Por otra parte, alegan las representantes judiciales de la empresa Terminal Maracaibo, C.A., que la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo declaró improcedente la protección cautelar solicitada en clara violación del derecho a la tutela judicial efectiva, aun y cuando su representada cumplió con todos los requisitos para su procedencia.

   Aseguran, que de los alegatos esgrimidos en el escrito contentivo del recurso y de los documentos aportados se evidenciaba “una argumentación razonable” sobre el riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo y la satisfacción del derecho que se reclama en el juicio.

   A los fines de verificar la procedencia de este alegato, la Sala observa que al solicitar la protección cautelar los apelantes señalaron que “de no ser suspendidos los efectos de los actos administrativos impugnados los mismos mantendrán su ejecutividad y ejecutoriedad, ello con total independencia de los flagrantes vicios de nulidad absoluta de los que adolece la Actuación Administrativa Impugnada. Es por tal razón que la medida cautelar de suspensión de los efectos que solicitamos resulta imprescindible para evitar perjuicios irreparables, o de difícil reparación por la sentencia definitiva (…)”.

   Respecto a los requisitos de cumplimiento de tal medida, alegaron que el periculum in mora se constataba por el hecho de que “nuestra representada estaría obligada a pagar indebidamente al INEA el aporte correspondiente al 10% de los ingresos brutos percibidos por la prestación del servicio de remolcadores en los puertos públicos de uso privado ubicados en la circunscripción acuática de la Capitanía de Puerto de Puerto Cabello, correspondiente a los meses de mayo, junio, julio, agosto y septiembre de 2006, montos que aparecen detallados en los Estados de Cuenta y que ascienden aproximadamente a la cantidad de SETENTA MILLONES OCHENTA Y CINCO MIL SEISCIENTOS BOLÍVARES (Bs. 70.085.600,00)”.

   Que la sentencia definitiva “no le permitiría a nuestra representada recuperar las sumas de dinero pagadas indebidamente al INEA por concepto del aporte correspondiente al 10% de los ingresos brutos percibidos por la prestación del servicio de remolcadores en los puertos públicos de uso privado ubicados en la circunscripción acuática de la Capitanía de Puerto de Puerto Cabello, por cuanto no podría esta Honorable Corte, en su sentencia definitiva, ordenarle al INEA la devolución del dinero que nuestra representada le haya pagado indebidamente por concepto de aportes”.

   Respecto al fumus boni iuris, adujeron que “los fundamentos de derecho del presente recurso de nulidad expresados precedentemente demuestran per se la presunción de buen derecho en que se funda tanto la pretensión de nulidad que se formula en vía principal como la presente solicitud de suspensión de efectos de la Actuación Administrativa Impugnada”.

   Al analizar los alegatos esgrimidos por la parte actora, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo declaró improcedente la medida cautelar de suspensión de efectos, por considerar que en el caso bajo examen no existen elementos suficientes que permitan presumir el peligro inminente que pudiera sufrir la recurrente, causándole una disminución económica que ponga en peligro su estabilidad patrimonial.

   Sobre este particular, ha señalado la Sala que la solicitud de suspensión de efectos del acto administrativo cuya nulidad se solicite, no sólo debe estar fundamentada en las razones de hecho y de derecho que la parte afectada considere pertinente exponer, sino que el solicitante está en el deber de explicar con claridad la magnitud del daño que le podría producir la ejecución del acto impugnado, acompañando al efecto algún medio probatorio que permita al órgano jurisdiccional tener la convicción de que la sentencia definitiva reparará el daño alegado.

   Bajo esta premisa, observa la Sala adjunto al escrito contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad, que además de los actos administrativos recurridos la parte actora consignó, una serie de comunicaciones que le fueron enviadas por el Capitán de Puerto de Puerto Cabello apercibiéndole al pago de las cantidades supuestamente adeudadas, así como la remitida por la empresa recurrente al Presidente del Instituto Nacional de los Espacios Acuáticos e Insulares, solicitando información sobre el origen de dichas deudas.

   De la documentación señalada, no se desprende ningún elemento que permitiera conocer la situación financiera actual de la empresa Terminales Maracaibo, C.A., lo cual, a su vez, sería la base para crear la presunción del daño irreparable que se produciría de no otorgarse la medida cautelar solicitada. En efecto, no consta prueba alguna de la que se infiera el perjuicio irreparable que el pago de los montos exigidos por el Instituto Nacional de Espacios Acuáticos e Insulares pueda producir en la esfera patrimonial de la recurrente.

   En atención a lo anterior, en el caso de autos no se encuentra satisfecho el requisito relativo al periculum in mora, tal como lo advirtió la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo.

   Ahora bien, respecto al alegato según el cual la empresa Terminales Maracaibo, C.A. no podría recuperar lo pagado por concepto de la contribución debida al Instituto Nacional de los Espacios Acuáticos e Insulares, correspondiente al diez por ciento (10%) de sus ingresos brutos por la prestación del servicio de remolcadores; debe destacarse que independientemente de las dificultades que en la práctica pueda conseguir la recurrente para obtener del Estado el reintegro del dinero erogado, el carácter coactivo de las decisiones jurisdiccionales obliga a la Administración, en el caso de declararse con lugar el recurso incoado, a devolver el monto percibido por concepto del pago indebidamente efectuado. En este sentido, la devolución del monto pagado por la parte actora no constituye una potestad discrecional de la Administración, por el contrario, es un verdadero deber jurídico derivado de una sentencia cuyos efectos son de obligatorio cumplimiento y cuya inobservancia genera responsabilidades personales y directas a los funcionarios públicos.

   En consecuencia, esta Alzada declara sin lugar la apelación formulada por la representación judicial de la sociedad mercantil Terminales Maracaibo, C.A. y confirma la sentencia N° 2007-00395 de fecha 20 de marzo de 2007, dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo. Así se declara.

   V

   DECISIÓN

   Por las razones precedentemente expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia en Sala Político-Administrativa, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

1. - SIN LUGAR la apelación ejercida por la apoderada judicial de la sociedad mercantil TERMINALES MARACAIBO, C.A., contra la sentencia N° 2007-00395 dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo el 20 de marzo de 2007, la cual declaró improcedente la medida cautelar de suspensión de efectos interpuesta conjuntamente con el recurso contencioso administrativo de nulidad.

2. - CONFIRMA la decisión apelada.

   Publíquese, regístrese y comuníquese. Devuélvase el expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo. Cúmplase lo ordenado.

   Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los trece (13) días del mes de noviembre del año dos mil siete (2007). Años 197º de la Independencia y 148º de la Federación.

   La Presidenta - Ponente

   EVELYN MARRERO ORTÍZ

   La Vicepresidenta

   Y.J.G.

   Los Magistrados,

   L.I. ZERPA

   HADEL MOSTAFÁ PAOLINI

   E.G.R.

   La Secretaria,

   S.Y.G.

   En catorce (14) de noviembre del año dos mil siete, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 01817.

   La Secretaria,

   S.Y.G.