Sentencia nº 02356 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Político Administrativa de 26 de Octubre de 2006

Fecha de Resolución26 de Octubre de 2006
EmisorSala Político Administrativa
PonenteYolanda Jaimes Guerrero
ProcedimientoApelación

MAGISTRADA PONENTE: Y.J.G. Exp. Nº 1994-10832

El Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del entonces Distrito Federal y Estado Miranda, adjunto al Oficio N° 1898 del 3 de junio de 1994, remitió a esta Sala el expediente contentivo del recurso de apelación ejercido por el abogado A.C., actuando como sustituto del Procurador General de la República en representación del FISCO NACIONAL, según se desprende del Oficio-Poder N° 133610 de fecha 24 de marzo de 1994, contra la sentencia del 14 de marzo de 1994, dictada por ese tribunal, mediante la cual declaró con lugar el recurso contencioso tributario interpuesto por el abogado Carlos Alberto Henriquez, inscrito en el INPREABOGADO bajo el N° 17.879, en su carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil MARAVEN, S.A., inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 22 de diciembre de 1975, bajo el N° 58, Tomo 116-A y posteriormente modificada su acta constitutiva según inscripción hecha ante el Registro Mercantil Segundo de la citada Circunscripción Judicial el 17 de julio de 1987, bajo el N° 63, Tomo 20-A Sgdo., e inscrita en el Registro de Información Fiscal bajo el N° J-000924996, según consta de documento poder otorgado ante la Notaría Pública Octava del Municipio Sucre del Estado Miranda en fecha 15 de octubre de 1988, anotado bajo el N° 20, Tomo 9 de los Libros de Autenticaciones llevados por esa Notaría.

El referido recurso contencioso tributario fue interpuesto contra la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo N° HCF-SA-051 de fecha 28 de febrero de 1992 y la correlativa Planilla de Liquidación N° 01-1-1-1-65-000263 del 28 de octubre de 1992, emanada de la DIRECCIÓN GENERAL SECTORIAL DE RENTAS del entonces MINISTERIO DE HACIENDA, a través de la cual se determinó a la citada empresa la cantidad de treinta y cinco millones ciento quince mil ciento cuarenta bolívares con noventa céntimos (Bs. 35.115.140,90) y se impuso multa por la cantidad de diecisiete millones quinientos cincuenta y siete mil quinientos setenta bolívares con cuarenta y ocho céntimos (Bs. 17.557.570,48), en razón de haber dejado de retener y enterar los montos por concepto de impuesto sobre la renta, correspondientes al período fiscal comprendido entre el 1° de enero de 1985 al 31 de diciembre de 1985.

Por auto del 3 de junio de 1994, el tribunal de instancia oyó libremente la apelación ejercida y ordenó remitir el expediente a esta Sala Político-Administrativa, conforme al antes identificado Oficio N° 1898.

En fecha 29 de junio de 1994, se dio cuenta en Sala y por auto de esa misma fecha se ordenó aplicar el procedimiento de segunda instancia previsto en el Capítulo III del Título V de la entonces vigente Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia. Asimismo, se designó ponente a la Magistrada Hildegard Rondón de Sansó y se fijó el 10° día de despacho para comenzar la relación.

El 26 de julio de 1994, los abogados X.A.E. y otros, actuando como representantes judiciales del Fisco Nacional, según el Oficio-Poder antes identificado, presentaron escrito de fundamentación a la apelación ejercida contra la sentencia del 14 de marzo de 1994.

Por auto del 22 de septiembre de 1994, se fijó el décimo (10°) día de despacho para que tuviera lugar el acto de informes de conformidad con lo previsto en el artículo 166 de la entonces vigente Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia.

En fecha 20 de octubre de 1994, oportunidad fijada para que tuviera lugar el acto de informes, la representación judicial del Fisco Nacional consignó su respectivo escrito de conclusiones. Seguidamente la Sala, previa su lectura por Secretaría, ordenó agregarlos a los autos y se dijo “VISTOS”.

Por auto del 25 de julio de 1996, se dejó constancia de la reconstitución de la Sala Político-Administrativa y se ordenó la continuación de la causa en el estado en que se encontraba.

Mediante diligencia de fecha 23 de julio de 1996, el abogado S.P., inscrito en el INPREABOGADO bajo el N° 18.932, actuando como apoderado judicial de la sociedad mercantil MARAVEN, S.A., según se desprende de instrumento poder otorgado ante la Notaría Pública Octava del Municipio Sucre del Estado Miranda el 10 de agosto de 1988, anotado bajo el N° 76, Tomo 67 de los Libros de Autenticaciones llevados por esa Notaría, manifestó su voluntad de acogerse a las previsiones contenidas en la Ley de Remisión Tributaria, solicitando a su vez se “…suspenda la presente causa y ponga en conocimiento de la parte fiscal de la presente declaración…”.

En fecha 13 de noviembre de 1996, se suspendió la presente causa “…hasta tanto conste en autos el finiquito otorgado por la Administración Tributaria…”. Asimismo, se ordenó la notificación del Procurador General de la República y del Gerente Jurídico Tributario del “…Servicio Autónomo Integrado de Administración Tributaria SENIAT del Ministerio de Hacienda a los efectos legales pertinentes…”.

Por Oficio N° HGJT-A-98-2838 del 13 de noviembre de 1998, la Gerencia Jurídica Tributaria del Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria (SENIAT) remitió a esta Sala, la decisión a través de la cual la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital declaró “…improcedente la solicitud de remisión efectuada por la Contribuyente MARAVEN, S.A., a tenor de lo dispuesto en el artículo 1° de la Ley de Remisión Tributaria, al no subsistir la obligación principal, es decir, al no estar pendiente el pago del impuesto…”.

En fecha 24 de enero de 2000, se dejó constancia de la reconstitución de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, se reasignó la ponencia al Magistrado Carlos Escarrá Malavé y se ordenó la continuación de la causa.

El 19 de febrero de 2002, se acordó la reanudación de la causa “…en el estado de decidir el fondo de la misma…” y se ordenó la notificación de las partes.

Notificadas como fueron las partes, por auto de fecha 23 de abril de 2002 se designó ponente a la Magistrada Y.J.G. “…a los fines de decidir el fondo del asunto…”.

El 17 de enero de 2005, se incorporaron a esta Sala Político- Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, los Magistrados E.G.R. y Evelyn Marrero Ortíz, designados por la Asamblea Nacional el 13 de diciembre de 2004.

Posteriormente, en fecha 02 de febrero de 2005 fue elegida la Junta Directiva del Tribunal Supremo de Justicia, quedando conformada la Sala Político-Administrativa de la siguiente forma: Presidenta, Magistrada Evelyn Marrero Ortíz; Vicepresidenta, Magistrada Y.J.G.; y Magistrados L.I.Z., Hadel Mostafá Paolini y E.G.R..

-I-

ANTECEDENTES

Del escrito recursorio y de las actas que cursan insertas en el expediente se evidencia:

En fecha 30 de noviembre de 1989, la Dirección General Sectorial de Rentas del entonces Ministerio de Hacienda, dictó el Acta Fiscal N° HCF-PMF-02-01, mediante la cual ordenó a la contribuyente Maraven, S.A., el pago por la cantidad de Bs. 35.115.140,95 “…más los intereses moratorios que se hubiesen causado…” y le impuso multa por la cantidad de Bs. 17.557.570,48, en razón de haber dejado de retener y enterar los montos “…por concepto de Asistencia Técnica y Servicios Tecnológicos, así como por concepto de flete y demora de tanqueros prestados todos desde el exterior, durante el ejercicio comprendido entre el 01-01-85 y el 31-12-85…”.

Contra el citado acto administrativo, la sociedad mercantil Maraven, S.A., a través del escrito presentado ante la referida Administración Fiscal en fecha 21 de diciembre de 1989, formuló sus descargos.

El 28 de febrero de 1992, la Dirección General Sectorial de Rentas del entonces Ministerio de Hacienda dictó la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo N° HCF-SA-051, mediante la cual confirmó en todas sus partes el Acta Fiscal N° HCF-PMF-02-01 del 30 de noviembre de 1989 y en consecuencia ordenó la expedición de las Planillas de Liquidación “…por los montos determinados en impuestos por bolívares TREINTA Y CINCO MILLONES CIENTO QUINCE MIL CIENTO CUARENTA CON NOVENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. 35.115.140,95) y multa por BOLÍVARES DIECISIETE MILLONES QUINIENTOS CINCUENTA Y SIETE MIL QUINIENTOS SETENTA CON CUARENTA Y OCHO CÉNTIMOS (Bs. 17.557.570,48)…”.

Contra la mencionada Resolución, el representante legal de la empresa Maraven, S.A., el 29 de marzo de 1993, interpuso recurso contencioso tributario ante el Tribunal Superior Primero de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del entonces Distrito Federal y Estado Miranda (Distribuidor), alegando las razones de hecho y de derecho siguientes:

Que “…El argumento de la fiscalización, el cual afirma que la tecnología no goza del régimen de cambio preferencial de Bs. 6,00 por dólar, contemplado en el Convenio Cambiario N° 1, del 24-02-84, no tiene ningún asidero jurídico…”, pues, según indicó, de las cláusulas primera, cuarta y novena se desprende que la empresa Maraven, S.A., se encuentra regulada por el citado Convenio Cambiario “…para todas las operaciones de cambio que realice…”.

Que “…conforme a dicho convenio el valor nominal del bolívar que debe ser utilizado a los fines de calcular la base imponible es de Bs. 6,00 por dólar…”.

Que no le es permitido a dicha empresa cambiar divisas en el mercado libre cambiario, pues “…la rata de cambio por dólar USA representa el costo de las divisas a que [su] representada debe contabilizar sus pagos en moneda extranjera…”.

-II-

DE LA DECISIÓN APELADA

El Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del entonces Distrito Federal y Estado Miranda, que conoció de la causa previa distribución, mediante decisión de fecha 14 de marzo de 1994, declaró con lugar el recurso contencioso tributario interpuesto, fundamentándose en las razones que a continuación se indican:

…De manera que, de acuerdo con el Convenio, las empresas petroleras, como la recurrente, tienen que vender, en forma obligatoria, todas sus divisas al Banco, al cambio de bolívares 5,9925 por dólar, el Banco puede autorizar fondos de divisas en poder de dichas empresas que serán administrados por éstas y el Banco les vende divisas al cambio de Bs.6,00 por dólar.

En el caso de autos no cabe duda que la recurrente es una de las personas jurídicas, empresas, constituidas conforme al Artículo 6° de la Ley Orgánica que Reserva al Estado la Industria y el Comercio de los Hidrocarburos. Tampoco cabe duda que la compra de tecnología y servicios por la recurrente es una de sus actividades que dan lugar a la totalidad de las divisas, ya que el mismo Convenio generaliza al decir, ‛cualquiera que sea el origen y naturaleza de la actividad’. Así que la recurrente tenía que vender todas sus divisas al Banco al cambio de Bs. 5,9925 por dólar. Asimismo compraba al Banco al cambio de Bs. 6,00 por dólar y mantenía y administraba un fondo de divisas. En función de esa administración dictó un Manual de Normas y Procedimientos de Finanzas que comprende Cambio Extranjero y Tratamiento de cobranzas y pagos en moneda extranjera, que incluye transacciones con terceros para la venta y adquisición de bienes y servicios, y retención de impuesto sobre la renta, donde se establece que ‛Hasta tanto no exista una disposición del Ministerio de Hacienda y/o del Banco Central de Venezuela, PDVSA y sus filiales ejecutarán las retenciones del I.S.L.R. que correspondan sobre los pagos a efectuar en moneda extranjera, a la tasa de Bs. 6,00/1US $’. Por todas estas razones es forzoso concluir que la compra de tecnología y servicios es una de las actividades, de cualquier origen y naturaleza, de la recurrente, comprendidas en el convenio. Así se declara.

De manera que no es cierto, como afirma la Administración, que la tecnología no se encuentre entre las actividades amparadas por el régimen cambiario del Convenio, ya que ni tácita, ni implícita, ni mucho menos, expresamente en el Convenio las faltas de divisas sometidas al régimen cambiario del Convenio, que ingresen al país como consecuencia de las actividades de empresas como la recurrente, consistentes en asistencia técnica y servicios tecnológicos, están excluidas del beneficio del régimen cambiario del Convenio. Todo lo contrario, como se vio gozan de ese beneficio.

No escapa al Tribunal que la recurrente actúa como agente de retención, pero para pagar en el exterior a quienes le venden tecnología o le prestan servicios, compra dólares a Bs. 6,00 por dólar y es sobre este cálculo que debe hacer la retención. Las ganancias de quienes le venden tecnología o le prestan servicios desde el exterior, derivadas de las diferencias cambiarias, estarán gravadas en sus países de origen.

III

FALLO

Por todas las razones expuestas, este Tribunal Superior Octavo …omissis… declara con lugar el recurso interpuesto por Maraven, S.A.…

.

-III-

ARGUMENTOS DE LA APELACIÓN INTERPUESTA

Mediante escrito presentado en fecha 26 de julio de 1994, los representantes judiciales del Fisco Nacional, fundamentaron el recurso de apelación ejercido, alegando las razones de hecho y de derecho siguientes:

Manifestaron que las cantidades sometidas al tipo de cambio que prevé la Cláusula Primera del Convenio Cambiario celebrado entre el Ejecutivo Nacional y el Banco Central de Venezuela el “…29 de marzo de 1984 …omissis... son las que ingresan al país como consecuencia de las actividades de las empresas constituidas de conformidad con el artículo 6 de la Ley Orgánica que Reserva al Estado la Industria y el Comercio de los Hidrocarburos y con el artículo 10 del Decreto N° 580 del 26 de noviembre de 1974…” y que por tanto “…la tecnología no encuadra entre las actividades amparadas por este régimen cambiario…”.

Que como consecuencia de lo anterior “…la contribuyente debió calcular las divisas a los fines de retención al tipo de cambio libre que para el momento del pago hubiese fijado el BANCO CENTRAL DE VENEZUELA a la Banca Comercial, y consecuentemente enterar los impuestos retenidos en base a ese mismo cambio, en vista de que ‛MARAVEN, S.A.’, actúa con el carácter de agente de retención, por cuenta de la empresa que suministra el servicio…”.

Indicaron que al efectuarse un pago en moneda extranjera debe hacerse la conversión al monto equivalente en bolívares “…y es sobre esta base imponible que se debe practicar la retención del impuesto, es decir, sobre el monto pagado determinado en bolívares, o sea, al gravar la renta obtenida en Venezuela por el contribuyente domiciliado en el exterior, el enriquecimiento que se obtiene no está representado al valor del dólar preferencial sino al valor del dólar cotizado en el mercado cambiario…”.

Señalaron que “…si la contribuyente realiza el pago en dólares, y determina el valor de cambio a precios preferenciales está trasladando un beneficio que posee como contribuyente pagadora de la obligación a la empresa extranjera, surgiendo así un enriquecimiento no declarado, sobre el cual no se practicó la retención del Impuesto sobre la Renta…”.

En cuanto al alegato relativo a que “…de acuerdo con el último párrafo de la Cláusula Cuarta del Convenio Cambiario N° 1, en concordancia con lo dispuesto en la Cláusula Novena, no le es permitido a dicha empresa cambiar divisas al mercado libre cambiario…”, arguyeron que “…según los términos del Acta levantada, no se trata de cambiar dólares sino de que para los efectos de la retención de los pagos efectuados por MARAVEN, S.A., a las empresas, es necesario su conversión en bolívares al cambio que dicha moneda tenga en el mercado libre de divisas al momento de efectuarse el pago, ya que la tasa preferencial sólo funciona para las empresas petroleras como medida proteccionista del Estado, por lo cual, en ningún caso podría alcanzar o ser transferida a las empresas extranjeras…”.

En este sentido, solicitaron sea declarado con lugar el recurso de apelación ejercido contra la antes mencionada sentencia del 14 de marzo de 1994 “…y en consecuencia, firmes los actos administrativos recurridos…”.

-IV-

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Visto los términos en que fue dictado el fallo apelado, así como los alegatos formulados por los representantes judiciales del Fisco Nacional, esta Sala observa que la controversia se circunscribe a determinar si la sociedad mercantil Maraven, S.A., al realizar los pagos en dólares a empresas domiciliadas en el exterior por concepto de “…asistencia técnica, servicios tecnológicos, flete y demora de tanqueros…”, debía o no efectuar la retención del impuesto sobre la renta tomando en consideración el valor de las divisas al tipo de cambio libre que para el momento del pago por dichos servicios, hubiese fijado el Banco Central de Venezuela a la banca comercial y sobre esa base practicar la retención del impuesto.

En este sentido, la representación judicial del Fisco Nacional argumentó que al efectuarse un pago en moneda extranjera, la sociedad mercantil Maraven, S.A., debía hacer la conversión del monto en bolívares “…y es sobre esta base imponible que se debe practicar la retención del impuesto, es decir, sobre el monto pagado determinado en bolívares…”, toda vez que “…si la contribuyente realiza el pago en dólares, y determina el valor de cambio a precios preferenciales está trasladando un beneficio que posee como contribuyente pagadora de la obligación a la empresa extranjera, surgiendo así un enriquecimiento no declarado, sobre el cual no se practicó la retención del Impuesto sobre la Renta…”.

Ahora bien, las disposiciones contenidas en las cláusulas primera, cuarta y novena del Convenio Cambiario N° 1 de fecha “…24 de febrero de 1984…”, celebrado entre el Ejecutivo Nacional y el Banco Central de Venezuela y sobre las cuales se fundamentó el tribunal de instancia para declarar con lugar el recurso contencioso tributario interpuesto, textualmente prevén:

Primera: La totalidad de divisas originadas por las actividades de las personas jurídicas constituidas de conformidad con el artículo 6° de la Ley Orgánica que Reserva al Estado la Industria y el Comercio de los Hidrocarburos y con el artículo 10 del Decreto N° 580 del 26 de noviembre de 1974, por el cual se reserva al Estado la Industria de la explotación del mineral del hierro, cualquiera que sea el origen y la naturaleza de la actividad que las produzca, será de venta obligatoria al Banco Central de Venezuela, quien las adquirirá al tipo de cambio de bolívares 5,9925 por dólar de los Estados Unidos de América. La venta obligatoria comprende también las cantidades que las empresas operadoras del sector petrolero deben transferir a Petróleos de Venezuela, S.A., (PDVSA) de conformidad con lo previsto en la base quinta, artículo 6° de la Ley que Reserva al Estado, la Industria y el Comercio de los Hidrocarburos.

Cuarta: Cuando las circunstancias así lo justifiquen, a juicio del directorio del Banco Central de Venezuela, este organismo podrá autorizar que se mantengan en poder de las personas jurídicas a que se refiere la Cláusula Primera fondos en divisas, en cuyo caso estas últimas tendrán a su cargo su administración, de conformidad con los objetivos o fines invocados en la correspondiente solicitud de autorización.

Novena: El Banco Central de Venezuela venderá divisas al tipo de cambio de bolívares 6,00 por dólar de los Estados Unidos de América, a las personas jurídicas constituidas de conformidad con el artículo 6° de la Ley Orgánica que Reserva al Estado la Industria y el Comercio de los Hidrocarburos y con el artículo 10 del Decreto N° 530 del 26 de noviembre de 1974, por el cual se reserva al Estado la Industria de la Explotación del Mineral del Hierro

.

De la transcripción que antecede se evidencia que a través del Convenio Cambiario N° 1 del 24 de febrero de 1984, se estableció la existencia de un régimen de cambio preferencial a las empresas constituidas de conformidad con lo dispuesto en el artículo 6° de la Ley Orgánica que Reserva al Estado la Industria y el Comercio de los Hidrocarburos de 1975, la cual se encontraba vigente para el momento en que la Administración Tributaria formuló el reparo a la sociedad mercantil Maraven, S.A., por la cantidad de Bs. 35.115.140,95 y le impuso una sanción por concepto de multa por la cantidad de Bs. 12.458.347,04, en atención a lo establecido en la disposición normativa consagrada en el artículo 101 del Código Orgánico Tributario de 1982, aplicable ratione temporis.

De manera que por disposición expresa de las referidas cláusulas, este régimen preferencial sólo puede ser desplegado por las personas jurídicas que fueron creadas en atención a lo dispuesto en el mencionado artículo 6°, que copiado a la letra consagraba:

Artículo 6°- A los fines indicados en el artículo anterior, el Ejecutivo Nacional organizará la administración y gestión de las actividades reservadas, conforme a las siguientes bases:

Primera: creará, con las formas jurídicas que considere conveniente las empresas que juzgue necesario para el desarrollo regular y eficiente de tales actividades, pudiendo atribuirles el ejercicio de una o más de éstas, modificar su objeto, fusionarlas o asociarlas, extinguirlas o liquidarlas y aportar su capital a otra u otras de esas mismas empresas. Estas empresas serán de la propiedad del Estado, sin perjuicio en lo dispuesto en la base Segunda de este artículo, y en caso de revestir la forma de sociedades anónimas, podrán ser constituidas con un solo socio.

Segunda: atribuirá a una de las empresas las funciones de coordinación, supervisión y control de las actividades de las demás, pudiendo asignarle la propiedad de las acciones de cualesquiera de esas empresas.

Tercera: llevará a cabo la conversión en sociedad mercantil de la Corporación Venezolana de Petróleo, creada mediante Decreto N° 260 de 19 de abril de 1960.

Cuarta: a los fines de agilizar y facilitar el proceso de nacionalización de la industria petrolera, el Ejecutivo Nacional constituirá o hará constituir las empresas, que estime conveniente, las cuales, al extinguirse las concesiones, pasarán a ser propiedad de la empresa prevista en la base Segunda de este artículo.

Quinta: a los fines de proveer a la empresa prevista en la base Segunda de recursos suficientes para desarrollar la industria petrolera nacional, las empresas operadoras constituidas conforme a las bases Primera, Tercera y Cuarta, según sea el caso, entregarán mensualmente a aquélla una cantidad de dinero equivalente al diez por ciento (10%) de los ingresos netos provenientes del petróleo exportado por ellas durante el mes inmediatamente anterior. Las cantidades así entregadas estarán exentas del pago de impuesto y contribuciones nacionales y serán deducibles para las empresas operadoras a los fines del impuesto sobre la renta

.

En este sentido, como quiera que la precitada cláusula novena dispone que “…el Banco Central de Venezuela venderá divisas al tipo de cambio de bolívares 6,00 por dólar de los Estados Unidos de América a las personas jurídicas constituidas de conformidad con el artículo 6° de la Ley Orgánica que Reserva al Estado la Industria y el Comercio de los Hidrocarburos…” que constituyó conjuntamente con la primera y cuarta cláusula del prenombrado Convenio, la base legal a través de la cual la empresa Maraven, S.A., aplicó un valor preferencial a las cantidades pagadas por concepto de “…asistencia técnica, servicios tecnológicos, flete y demora de tanqueros…”, al momento de efectuar la correspondiente retención, lo cierto es que a juicio de esta Sala la referida sociedad mercantil efectuó la conversión al tipo preferencial bajo una concepción no derivada de las precitadas disposiciones normativas, pues como se indicó anteriormente las condiciones preferenciales desarrolladas en el Convenio N° 1 del 24 de febrero de 1984, sólo están concedidas a las empresas constituidas de conformidad con el prenombrado artículo 6°.

Así, del alcance de las transcripciones que anteceden se desprende que el tipo de cambio preferencial “…de bolívares 6,00 por dólar de los Estados Unidos de América…”, sólo está dado a las empresas conformadas de acuerdo a lo dispuesto en el prenombrado artículo 6° de la Ley Orgánica que Reserva al Estado la Industria y el Comercio de los Hidrocarburos, para el ejercicio de sus actividades, incluyendo aquellas dirigidas a honrar los compromisos asumidos a través de la adquisición de bienes y/o servicios, sin que ello implique en modo alguno la transferencia de dicho privilegio, pues sostener lo contrario implicaría una pérdida pecuniaria para el Estado y el rompimiento de los principios fundamentales que llevaron a nuestro legislador a consagrar en el ordenamiento jurídico el régimen legal de las retenciones, que no fue más que aquellos dirigidos a mantener un equilibrio entre los intereses económicos tanto de los contribuyentes como los del Fisco Nacional.

En efecto, sostener la posibilidad de transferir el régimen contemplado en el Convenio Cambiario N° 1 del 24 de febrero de 1984, vulneraría el principio fundamental de igualdad, pues se le estaría dando un tratamiento preferencial a las empresas que fueron objeto de retención por parte de la sociedad mercantil Maraven, S.A., frente a otros contribuyentes no relacionados con las empresas filiales de Petróleos de Venezuela, S.A., sujetos igualmente a retención por ingresos de igual cuantía y provocando de esta manera, tal como lo reseñó la representación del Fisco Nacional “…un enriquecimiento no declarado, sobre el cual no se practicó la retención del Impuesto sobre la Renta…”.

Y es que del Decreto N° 42 del 24 de febrero de 1984, publicado en la Gaceta Oficial N° 32.926, de esa misma fecha, a través del cual se autorizó al entonces “…Ministro de Hacienda para acordar con el Banco Central de Venezuela limitaciones y restricciones a la libre convertibilidad de la moneda nacional…”, se desprende que la intención del legislador al momento de acordar la citada autorización, no fue más que la de establecer un vínculo entre las personas jurídicas constituidas conforme a los artículos 6 de la Ley Orgánica que Reserva al Estado la Industria y el Comercio de los Hidrocarburos y 10 del Decreto N° 580 del 26 de noviembre de 1984 y el Banco Central de Venezuela, como máximo garante de la actividad monetaria, a los efectos de establecer medidas proteccionistas destinadas a salvaguardar los intereses patrimoniales de la República.

Esto se pone en evidencia, cuando en el artículo 4 del mencionado Decreto N° 42 y en la Cláusula Segunda del precitado Convenio, se dispuso lo siguiente:

Artículo 4°- En los convenios o acuerdos se establecerá el tipo de cambio para la venta de divisas a las personas jurídicas constituidas de conformidad con el artículo 6° de la ley Orgánica que Reserva al Estado la Industria y el Comercio de los Hidrocarburos y con el artículo 10 del Decreto N° 530 del 26 de noviembre de 1974, por el cual se reserva al Estado la Industria de la Explotación del Mineral del Hierro

.

Segunda: El Banco Central de Venezuela abonará en las cuentas que a ese efecto abrirá en su contabilidad, el contravalor en bolívares de las divisas adquiridas de conformidad con la Cláusula Primera. Los fondos depositados en esas cuentas no podrán ser transferidos a otras instituciones bancarias o financieras del país y serán movilizados por sus titulares para el financiamiento de sus actividades ordinarias en Venezuela y en el exterior, por medio de órdenes o cheques contra el Banco Central de Venezuela, salvo cuando, por decisión conjunta de ese Instituto y el Ministerio de Hacienda, sean autorizados para ello, de conformidad con el artículo 42, ordinal 5° de la Ley del Banco Central de Venezuela

. (Resaltado de la Sala).

De manera que el privilegio o el beneficio establecido en el prenombrado instrumento normativo, sólo está conferido a las empresas constituidas de conformidad con los artículos 6 de la Ley Orgánica que Reserva al Estado la Industria y el Comercio de los Hidrocarburos y 10 del Decreto N° 580 del 26 de noviembre de 1984, sin que pueda ser extensible por efecto de la interrelación con otras personas jurídicas.

Por otra parte, como quiera que la referida sociedad mercantil, dictó el “…Manual de Normas y Procedimientos de Finanzas que comprende cambio extranjero y tratamiento de cobranzas y pagos en moneda extranjera, que incluye transacciones con terceros para la venta y adquisición de bienes y servicios, y retención de impuesto sobre la renta…” y donde se estableció además que “…Hasta tanto no exista una disposición del Ministerio de Hacienda y/o del Banco Central de Venezuela, PDVSA y sus filiales ejecutarán las retenciones del I.S.L.R. que correspondan sobre los pagos a efectuar en moneda extranjera, a la tasa de Bs. 6,00/1US $...”, lo cierto es que a juicio de esta Sala, mal pudo el tribunal de instancia darle algún valor, por cuanto los distintos mecanismos que el legislador tributario ha consagrado para estimular la actividad productiva y que han sido denominados por la doctrina como incentivos fiscales, indubitablemente deben estar previstos en una Ley.

En efecto, el artículo 4 del Código Orgánico Tributario de 1982, que se encontraba vigente para el momento en que se formuló el reparo que dio lugar a la presente controversia, textualmente disponía:

Artículo 4.- Sólo la Ley puede:

(…)

2. otorgar exenciones u otros beneficios

.

(Resaltado de la Sala)

De manera que el sentenciador de instancia, al momento de considerar la viabilidad de la extensión del beneficio previsto en el citado Convenio hacia las empresas que fueron objeto de retención por parte de la sociedad mercantil Maraven, S.A., ha debido observar la disposición normativa antes transcrita y no así el mencionado “Manual”.

Por lo tanto, la Sala observa que la empresa Maraven, S.A., tal y como fue establecido en el acto administrativo recurrido, debió calcular el valor de las divisas a los fines de la retención, al tipo de cambio libre que para el momento del pago hubiese fijado el Banco Central de Venezuela a la banca comercial, y consecuentemente enterar los impuestos retenidos con base en ese mismo cambio. Así se decide.

En atención a lo anteriormente expuesto, esta Sala declara con lugar el recurso de apelación ejercido por la representación judicial del Fisco Nacional contra la sentencia de fecha 14 de marzo de 1994, dictada por el Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del entonces Distrito Federal y Estado Miranda. En consecuencia, se revoca la citada sentencia y se declara sin lugar el recurso contencioso tributario interpuesto por la sociedad mercantil Maraven, S.A. Así se declara.

-V-

DECISIÓN

En virtud de los razonamientos anteriormente expuestos, esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

  1. CON LUGAR el recurso de apelación ejercido por la representación judicial del Fisco Nacional contra la sentencia de fecha 14 de marzo de 1994, dictada por el Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del entonces Distrito Federal y Estado Miranda.

  2. Se REVOCA la citada sentencia de fecha 14 de marzo de 1994.

  3. SIN LUGAR el recurso contencioso tributario interpuesto por la sociedad mercantil Maraven, S.A., y en consecuencia, firme la referida Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo N° HCF-SA-051 de fecha 28 de febrero de 1992 y la correlativa Planilla de Liquidación N° 01-1-1-1-65-000263 del 28 de octubre de 1992.

Se condena en COSTAS a la sociedad mercantil Maraven, S.A., en el cinco por ciento (5%) de la cuantía del recurso interpuesto, de conformidad con lo previsto en el artículo 327 del Código Orgánico Tributario vigente.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los veinticinco (25) días del mes de octubre del año dos mil seis (2006). Años 196º de la Independencia y 147º de la Federación.

La Presidenta

EVELYN MARRERO ORTÍZ

La Vicepresidenta - Ponente

Y.J.G.

Los Magistrados,

L.I. ZERPA

HADEL MOSTAFÁ PAOLINI

E.G.R.

La Secretaria,

S.Y.G.

En veintiséis (26) de octubre del año dos mil seis, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 02356.

La Secretaria,

S.Y.G.

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