Sentencia nº 01486 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Político Administrativa de 15 de Octubre de 2009

Fecha de Resolución15 de Octubre de 2009
EmisorSala Político Administrativa
PonenteEvelyn Margarita Marrero Ortiz
ProcedimientoApelación

MAGISTRADA PONENTE: EVELYN MARRERO ORTÍZ EXP. Nº 2009-0694

Mediante oficio N° CSCA-2009-0418 de fecha 18 de febrero de 2009, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo remitió a esta Sala copia certificada del expediente contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con acción de amparo constitucional, por los ciudadanos E.E.L. yA.S.R., inscritos en el INPREABOGADO bajo los Nros. 10.930 y 31.427, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil AGB PANAMERICANA DE VENEZUELA MEDICIÓN, S.A., inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el 16 de septiembre de 1993, bajo el N° 4, Tomo 138-A Sgdo., contra el acto administrativo contenido en la Resolución N° SPLLC/0010-2008 de fecha 25 de junio de 2008, emanado de la SUPERINTENDENCIA PARA LA PROMOCIÓN Y PROTECCIÓN DE LA LIBRE COMPETENCIA (PROCOMPETENCIA), mediante el cual se impuso una sanción de multa a la empresa recurrente que asciende a la cantidad de Un Millón Cuarenta y Un Mil Ciento Noventa y Nueve Bolívares con Veinticuatro Céntimos (Bs. 1.041.199,24), por haber incurrido en la “…práctica anticompetitiva tipificada en el artículo 8° de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia…”.

Dicha remisión se efectuó con ocasión del recurso de apelación interpuesto por el abogado A.S.R., ya identificado, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil recurrente, contra la sentencia N° 2008-01694, dictada el 1° de octubre de 2008 por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en la cual se declaró competente para conocer del recurso antes señalado, lo admitió y declaró improcedente la solicitud de amparo constitucional ejercida de manera conjunta.

El 11 de agosto de 2009 se dio cuenta en Sala y, por auto de esa misma fecha, se designó ponente a la Magistrada Evelyn Marrero Ortíz y se fijó un lapso de quince (15) días despacho para que las partes presenten sus alegatos.

En fecha 16 de septiembre de 2009 la representación judicial de la empresa recurrente consignó escrito de fundamentación de la apelación.

El 14 de octubre de 2009 se dejó constancia del vencimiento del lapso establecido mediante auto de fecha 11 de agosto de ese mismo año.

I

ANTECEDENTES

Mediante escrito presentado ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de las Cortes de lo Contencioso Administrativo en fecha 17 de julio de 2008, los abogados E.E.L. yA.S.R., antes identificados, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil AGB Panamericana de Venezuela Medición, S.A., interpusieron recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con acción de amparo constitucional, contra el acto administrativo contenido en la Resolución N° SPLLC/0010-2008, de fecha 25 de junio de 2008, emanado de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia (PROCOMPETENCIA), con base en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

Narraron, que en fecha 18 de junio de 2007, la Superintendencia notificó a su representada del inicio de un procedimiento administrativo sancionatorio con ocasión a la denuncia presentada el 29 de mayo de 2007 por la sociedad mercantil Corporación Televen, C.A., en virtud de estar presuntamente incursa en las prácticas contrarias a la libre competencia prevista “…en los Artículos 6, 8 y 13, Numeral 4 de la Ley de Procompetencia”. (Sic).

Indicaron, que luego de haber concluido la sustanciación del procedimiento “…en fecha 25 de junio de 2008, Procompetencia emite la Resolución signada bajo el Nro. SPPLC/0010-2008, mediante la cual determinó que AGB había supuestamente incurrido en la práctica contraria a la libre competencia contenida en el Artículo 8 de la Ley de Procompetencia. En tal sentido, en atención a lo dispuesto en el Artículo 38 de la Ley de Procompetencia, el Órgano Administrativo impuso multa a AGB y ordenó el cese inmediato de las supuestas prácticas restrictivas tipificadas en el Artículo 8 de la Ley de Procompetencia, en relación a una supuesta manipulación de los factores de distribución de la información que suministra a sus clientes y la publicación de un cartel en un diario de circulación nacional dirigido a sus clientes informando que ‘[esa] Superintendencia comprobó la realización de prácticas restrictiva de la Libre Competencia según el Artículo 8, referente a la manipulación de los factores de distribución de la información’”. (Sic) (Subrayado del texto).

Adujeron, que la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia dictó la Resolución objeto de impugnación, con fundamento en circunstancias y hechos distintos a los señalados por la empresa Corporación Televen, C.A., en su denuncia de fecha 29 de mayo de 2007; lo cual -a su decir- impidió a su representada ejercer una defensa debida respecto a tales hechos, incurriendo así en la violación del derecho a la defensa y al debido proceso, establecido en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 32 y 36 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, y en el numeral 1 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Expresaron, que el Órgano Administrativo debe “…comprobar fehacientemente los hechos para que, una vez establecidos con certeza, se proceda a subsumirlos en el supuesto de hecho de la norma jurídica aplicable conforme a lo demostrado por el denunciante, es decir, la Administración requiere la probanza de los hechos, la demostración y calificación de los mismos a los fines de aplicar la correspondiente normativa jurídica”.

Alegaron los apoderados judiciales de la parte actora, que el acto administrativo recurrido está basado en hechos falsos e inexistentes, que no están acordes con la realidad; razón por la que éste adolece del vicio de falso supuesto de hecho.

Igualmente, esgrimieron que la Resolución impugnada se encuentra viciada en el objeto, por cuanto en la misma “…se ha impuesto a AGB la orden de conformar un ente colegiado que sustituya al Comité Técnico Consultivo de los Clientes de AGB, en el cual tengan participación representativa todos los agentes que hagan uso de la información de medición electrónica de audiencia televisiva con inclusión de varios entes del Estado, lo cual es de imposible ejecución en virtud de que AGB no puede obligar a sus clientes a formar parte de un órgano que incluya personas de derecho público con los cuales los clientes de AGB no tienen relación ni vinculación alguna. No puede AGB imponerles a los agentes que hagan uso de la información de mediación electrónica de audiencia televisiva el participar en un ente regulador cuya creación fue impuesta a AGB por el acto administrativo recurrido”. (Mayúsculas del texto).

Denunciaron, que en el presente caso hubo una violación del principio de tipicidad de las penas previsto en el numeral 6 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, artículos 10 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y 4 de la Ley Orgánica de la Administración Pública; puesto que “…a los efectos de determinar el monto de la sanción aplicada a AGB no se tomaron en cuenta ninguno de los elementos que exigen los Artículos 49 y 50 de la Ley de Procompetencia, aunado al requisito general de que deben motivarse o expresarse los elementos que le sirvieron de base a Procompetencia para aplicar una sanción de Un Millón Cuarenta y Un Mil Ciento Noventa y Nueve Bolívares con Veinticuatro Céntimos (Bs. 1.041.199,24)”. (Sic) (Mayúsculas del texto).

Señalaron, que la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia incurrió en el vicio de incompetencia por usurpación de las funciones legislativas al dictar el acto administrativo recurrido, pues “…al pretender regular la economía mediante la creación de un ente regulador de una actividad económica privada…”, intervino en las competencias propias del Poder Legislativo Nacional previstas en los artículos 112, 156 numeral 32 y 187 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Manifestaron, que la Resolución vulnera el principio de proporcionalidad en la aplicación de las órdenes y sanciones a la sociedad mercantil AGB Panamericana de Venezuela Medición S.A.; ya que las sanciones aplicadas no guardan un criterio de proporcionalidad y razonabilidad, tal como lo establece el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Expuso la representación judicial de la parte recurrente, que el Órgano Administrativo incurrió en el vicio de falso supuesto por error de interpretación en su Resolución, ya que, le dio valor al Informe de fecha 19 de mayo de 2008 emitido por el Presidente del Instituto Nacional de Estadística (INE), el cual -a su decir- no tenía capacidad legal para certificar la metodología de la empresa recurrente fundamentándose en el numeral 6 artículo 54 de la Ley de la Función Pública de Estadística, publicada en la Gaceta Oficial Nro. 37.321 de fecha 9 de noviembre de 2001.

Por otra parte, solicitaron se decrete acción de amparo cautelar, ya que las órdenes impuestas en el acto administrativo recurrido vulneran los derechos constitucionales de la sociedad mercantil AGB Panamericana de Venezuela Medición S.A., relativos a la libertad económica, a la asociación y al principio de tipicidad de las penas.

Con relación a la violación del derecho a la libertad económica, manifestaron que la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia “…pretende, de manera inconstitucional, que AGB sustituya el actual Comité Técnico Consultivo de los Clientes de AGB -cuyos miembros han sido elegidos por sus méritos profesionales y por los mismos clientes- y además incorpore como miembros con derecho a Voz y Voto a los funcionarios públicos cuyas funciones y competencias provienen directamente de la Ley más no de actos administrativos de efectos particulares”. (Mayúsculas del texto).

En este sentido, esgrimieron que “…dicha orden de Procompetencia limita, interviene y regula de manera inconstitucional e ilegal la actividad lucrativa de AGB ya que le crea un Cuerpo Colegiado Regulador de manera no voluntaria como hasta ahora ha venido funcionando, sino como una autoridad reguladora con funciones y competencias que serán vinculantes para AGB y que pueden incidir y dirigir su actividad económica y la de sus clientes. De igual forma, se incorpora y establece competencia a órganos del Ejecutivo Nacional cuando conforme al Artículo 137 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela sólo la Constitución y la ley definen las competencias de los órganos del Poder Público”. (Mayúsculas del texto).

Igualmente, indicaron que “…la orden número 4 del capítulo IX de la Resolución recurrida…”, ordena a la empresa AGB Panamericana de Venezuela Medición S.A., informar al Órgano Administrativo “…sobre su secreto industrial debiendo, según se ordena, remitir los lineamientos sobre los cuales ejercerá su actividad económica así como presentar ‘los criterios establecidos para la operatividad de la nueva unidad reguladora de las actividades de medición electrónica de audiencia televisiva’”.

Que, el acto administrativo recurrido crea, en primer lugar, una unidad encargada de regular la actividad económica de la sociedad mercantil recurrente y, en segundo lugar, un procedimiento de suministro de información respecto al ejercicio de la actividad de la empresa que no está previsto en la Constitución ni en la Ley; razón por la cual solicitan se “…declare la Suspensión de los Efectos de la Resolución impugnada al momento de decidir sobre la admisión del Recurso de Nulidad en virtud de que la misma es violatoria del derecho constitucional a la libertad económica de AGB”. (Mayúsculas del texto).

En lo que se refiere a la violación del principio de tipicidad de las penas, alegaron los representantes judiciales de la empresa recurrente que “…no sólo se ha impuesto una sanción de carácter económico a AGB sin explicarse las razones fácticas que fueron tomadas en cuenta para determinar el monto de dicha sanción y conforme a los parámetros que exigen los artículos 49 y 50 de la Ley de Procompetencia sino que además se ha impuesto a AGB contrario a su voluntad crear y constituir un Ente Regulador y se ha intervenido su actividad económica. Tal conducta por parte de Procompetencia es una clara manifestación del derecho a la tipicidad de las penas de AGB…”.

Adujeron, que la orden de constituir un órgano colegiado establecida en la Resolución impugnada, así como la de remitir los estatutos y criterios establecidos para la operatividad de la nueva unidad reguladora de las actividades de medición electrónica de audiencia televisiva, constituyen una violación del derecho a la libertad de asociación previsto en el artículo 52 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Que, el derecho de asociación implica la libertad que tiene la sociedad mercantil AGB Panamericana de Venezuela Medición S.A., de asociarse con las personas que considere pertinentes, con fines lícitos de acuerdo a los términos y según las disposiciones legales; sin embargo, “en este caso, Procompetencia obliga a AGB a crear y formar parte de una unidad reguladora de las actividades de medición electrónica de audiencia televisiva con un grupo de empresas privadas e instituciones públicas con las cuales no tiene voluntad de asociarse”.

Finalmente, solicitaron se admita el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto, se declare con lugar la acción de amparo constitucional y se suspendan los efectos del acto administrativo. Asimismo, piden se declare con lugar el referido recurso y se anule la Resolución N° SPLLC/0010-2008, de fecha 25 de junio de 2008, emanada de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia.

El 21 de julio de 2008 se dio cuenta en Corte y, por auto de esa misma fecha, se designó ponente a los fines de dictar la decisión correspondiente.

Mediante diligencia de fecha 13 de agosto de 2008, el apoderado judicial de la sociedad mercantil recurrente solicitó pronunciamiento “…sobre la Admisión de Recurso de Nulidad y el A.C. de suspensión de los efectos ejercido…”.

Por decisión N° 2008-01694 del 1° de octubre de 2008, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo declaró lo siguiente:

1.- SU COMPETENCIA para conocer del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con amparo cautelar, por los apoderados judiciales de la sociedad mercantil AGB PANAMERICANA DE VENEZUELA MEDICIÓN S.A., (…) contra el acto administrativo contenido en la Resolución Número SPLLC/0010-2008 de fecha 25 de junio de 2008, emanada de la SUPERINTENDENCIA PARA LA PROMOCIÓN Y LA LIBRE COMPETENCIA (PROCOMPETENCIA), mediante la cual le impone una multa monetaria por la cantidad de Un Millón Cuarenta Mil Ciento Noventa Bolívares con Veinticuatro Céntimos de Bolívares Fuertes (B.s.F. 1.041.199,24), a la empresa antes descrita;

2.- ADMITE el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con amparo cautelar y, subsidiariamente, suspensión de efecto;

3.- Declara IMPROCEDENTE la solicitud de amparo cautelar incoado;

4.- ORDENA remitir el expediente principal al Juzgado de Sustanciación de esta Corte, a los fines de su tramitación de conformidad con las previsiones establecidas en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela

. (Sic) (Destacado del a quo).

En fecha 6 de octubre de 2008 la representación judicial de la parte recurrente apeló de la decisión parcialmente transcrita en lo relativo “…a la declaratoria de Improcedencia de la Solicitud de A.C. y a la Improcedencia de Suspensión de efectos del Acto Administrativo impugnado…”; la cual ratificó mediante diligencias de fechas 7 de octubre de 2008, 11 y 17 de febrero de 2009.

Una vez notificadas las partes, mediante auto del 18 de febrero de 2009 la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo oyó la apelación en un solo efecto y, en consecuencia, ordenó remitir copia certificada del expediente a esta Sala Político-Administrativa.

II

DE LA SENTENCIA APELADA

Mediante decisión N° 2008-01694 del 1° de octubre de 2008, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo se declaró competente para conocer el recurso contencioso administrativo de nulidad incoado, lo admitió y, asimismo, declaró improcedente la solicitud de amparo constitucional interpuesta de manera conjunta.

Con relación al amparo cautelar la Corte señaló:

III

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

(…omissis…)

-Del amparo cautelar solicitado.

(…omissis…)

En este sentido, aprecia esta Corte que la representación judicial de la sociedad mercantil AGB Panamericana de Venezuela Medición S.A., a los fines de fundamentar la procedencia del amparo cautelar interpuesto, denunció la violación de los siguientes derechos constitucionales, i) derecho al libre ejercicio de la libertad económica; ii) derecho a la tipicidad de las penas; iii) derecho a la libertad de asociación.

- Derecho a la libertad económica.

Siendo ello así, respecto a la supuesta violación del derecho al libre ejercicio de la libertad económica, la representación judicial de la sociedad mercantil AGB Panamericana de Venezuela Medición S.A., sostuvieron que ‘(…) dicha orden de Procompetencia [limitó, reguló e intervino] de manera inconstitucional e ilegal la actividad lucrativa de AGB ya que le [creó] un Cuerpo Colegiado Regulador de manera no voluntaria como hasta ahora ha venido funcionando, sino como una autoridad reguladora con funciones y competencias que [serían] vinculantes para AGB y que pueden incidir y dirigir su actividad económica y la de sus clientes. De igual forma, se [incorporó] y [estableció] competencia a órganos del Ejecutivo Nacional cuando conforme al Artículo 137 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela sólo la Constitución y la ley definen las competencias de los órganos del Poder Público’. (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte].

Aunado a ello, arguyeron que ‘en la orden identificada con el número 4 del capítulo IX de la Resolución recurrida se [ordenó] a AGB el informar a Procompetencia sobre su secreto industrial debiendo, según se [ordenó] remitir los lineamientos sobre los cuales ejercerá su actividad económica así como presentar ‘los criterios establecidos para la operatividad de la nueva unidad reguladora de las actividades de medición electrónica de audiencia televisiva’. (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte].

En relación a este punto, observa esta Alzada que el artículo 112 de la Constitución acogió el derecho de todos los particulares a emprender y desarrollar la actividad económica de su preferencia, sin más limitaciones que las expresamente establecidas en la Constitución y la Ley. En este sentido, el artículo 112 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela expresamente reconoce que:

‘Toda persona puede dedicarse libremente a la actividad económica de su preferencia, sin más limitaciones que las previstas en esta Constitución y las que establezcan las leyes, por razones de desarrollo humano, seguridad, sanidad, protección del ambiente u otras de interés social. El Estado promoverá la iniciativa privada, garantizando la creación y justa distribución de la riqueza, así como la producción de bienes y servicios que satisfagan las necesidades de la población, la libertad de trabajo, empresa, comercio, industria, sin perjuicio de su facultad para dictar medidas para planificar, racionalizar y regular la economía e impulsar el desarrollo integral del país’.

Así, la libertad económica es manifestación específica de la libertad general del ciudadano, la cual se proyecta sobre su vertiente económica. De allí que, fuera de las limitaciones expresas que estén establecidas en la Ley, los particulares podrán libremente entrar, permanecer y salir del mercado de su preferencia, lo cual supone, también, el derecho a la explotación, según su autonomía privada, de la actividad que han emprendido.

De esta forma, del análisis de la disposición transcrita se desprende, que el Constituyente, en el contexto del principio de libertad que informa como valor fundamental al ordenamiento jurídico venezolano, desarrolló el derecho a la libertad económica, igualmente denominado derecho a la libertad de empresa, como una situación jurídica activa o situación de poder que, vista desde la perspectiva positiva, faculta a los sujetos de derecho a realizar cualquier actividad económica, mientras que se cumpla con las condiciones legalmente establecidas para su desarrollo y, del mismo modo, siempre que ésta no esté expresamente prohibida.

(…omissis…)

Ello así, en el caso de autos debe destacarse que la materia relativa a las prácticas anticompetitivas han sido asignadas por el legislador en forma expresa y exclusiva a la decisión de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia. En este sentido, observa esta Corte que, de acuerdo a lo establecido en el artículo 1º de la Ley para Proteger y Promover el Ejercicio de la Libre Competencia, la misma tiene por objeto ‘promover y proteger el ejercicio de la libre competencia y la eficiencia en beneficio de los productores y consumidores y prohibir las conductas y prácticas monopólicas y oligopólicas y demás medios que puedan impedir, restringir, falsear o limitar el goce de la libertad económica’.

Así, se observa el papel que corresponde a la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, de allí que se señale en el artículo 29 de la Ley para Proteger y Promover el Ejercicio de la Libre Competencia, que ‘La Superintendencia tendrá a su cargo la vigilancia y el control de las prácticas que impidan o restrinjan la libre competencia (…)’.

(…omissis…)

En relación a este punto, observa esta Corte que la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia en ejercicio de las potestades de vigilar y controlar las prácticas que impidan la libre competencia, tiene el poder de intervenir en los casos que involucren la afectación del correcto orden del mercado mediante prácticas restrictivas de la competencia como consecuencia de la actividad desleal de los sujetos que forman parte de este. De manera que, en ejercicio de esta especial labor, el mencionado órgano administrativo puede afectar el desarrollo de la actividad económica de las personas, sean naturales o jurídicas, en la medida que las actuaciones que realicen impidan, limiten o restrinjan la libre competencia (Vid. Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, Sentencia Número 1.140, de fecha 15 de mayo de 2003, caso: C. A. Cervecera Nacional).

Realizadas las anteriores precisiones, de manera preliminar y atendiendo a los elementos que obran en autos, esta Corte prima facie, encuentra que dentro de la potestades de competencia atribuidas a Procompetencia, se encuentran la de restablecer y fortalecer el orden público económico, así como vigilar y controlar las prácticas que impidan la libre competencia, tal como fue precisado anteriormente, con lo cual, tratándose de una posible vulneración por parte de la sociedad mercantil AGB Panamericana de Venezuela Medición S.A., del artículo 8 de la Ley para Proteger y Promover el Ejercicio de la Libre Competencia, en cuanto a la ‘muestra de medición’, todo indica que sería la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, el órgano administrativo encargado de determinar la conductas o prácticas prohibidas por la ley, así como tomar medidas que cesen esas conductas, de tal manera que al haberse ordenado sustituir al Comité Técnico Consultivo por un ente colegiado, no resulta preliminarmente vulnerado el derecho a la libertad económica de la mencionada sociedad mercantil. Así se declara.

Por otra parte, observa este Órgano Jurisdiccional que la orden identificada con el número 4 del capítulo IX de la Resolución número SPLLC/0010-2002, emitida por Procompetencia de fecha 25 de junio de 2008, estableció textualmente lo siguiente:

‘La Sociedad Mercantil AGB Panamericana de Venezuela Medición S.A., deberá consignar ante [esa] Superintendencia informe mediante el cual se presente la propuesta de los lineamientos que seguirá [esa] empresa, para obtener el marco muestral; de igual manera, en dicho informe se deben presentar los criterios establecidos para la operatividad de la nueva unidad reguladora de las actividades de medición electrónica de audiencia televisiva, en un término no mayor a 30 días continuos, contados a partir de su notificación de la presente’. [Corchetes de esta Corte].

Ello así, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo destaca preliminarmente, que Procompetencia al proferir esta orden en la Resolución supra señalada, en ningún momento incidió en el desarrollo de la libertad económica de la recurrente, ni mucho menos que la misma revelara secretos industriales, ya que, con la referida orden no le impuso la manera en que ella debe desarrollar su actividad económica, sino que una vez tomadas las medidas necesarias para realizar el ‘marco muestral’ la empresa debe consignar ante esa Superintendencia un informe relativo a los lineamientos que seguirá para la obtención de dicho ‘marco muestral’, así como también los criterios establecidos para la operatividad de la nueva unidad reguladora de las actividades de medición electrónica de audiencia televisiva.

En consecuencia, esta Alzada observa en esta fase cautelar, que Procompetencia al momento de emitir su orden identificada con la número 4 de la mencionada Resolución, solicitó a la sociedad mercantil AGB Panamericana de Venezuela Medición S.A., información respecto a la obtención del ‘marco muestral’, así como también, los criterios establecidos para la operatividad de la nueva unidad reguladora de las actividades de medición electrónica de audiencia televisiva. En este sentido, prima facie no se evidencia que la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia no intervino con dicha decisión en su actividad económica ni incidió en que la empresa revelara sus secretos industriales, tal como lo alegó la parte recurrente en su escrito recursivo. Así se decide.

- Derecho a la tipicidad de las sanciones.

Por otra parte, con relación al derecho a la tipicidad de las penas, la parte recurrente alegó que ‘[el] Artículo 49, ordinal 6, de la Constitución de la República (sic), contiene el derecho de todos los administrados de no ser penados sino por faltas delimitadas en la Ley, para lo cual [esa] debe contener el supuesto de hecho, que representa la conducta reprochable, y la consecuencia jurídica, que representa la sanción’. [Corchetes de esta Corte].

Asimismo, respecto a la violación de este derecho, alegaron que ‘no solo se ha impuesto una sanción de carácter económico a AGB sin explicarse las razones fácticas que fueron tomadas en cuenta para determinar el monto de dicha sanción y conforme a los parámetros que exigen los artículos 49 y 50 de la Ley Procompetencia sino que además se ha impuesto a AGB contrario a su voluntad crear y constituir un Ente Regulador y se ha intervenido su actividad económica. Tal conducta por parte de Procompetencia [fue] una clara manifestación del derecho a la tipicidad de las penas de AGB (…)’. (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte].

Respecto a este segundo punto, observa este Órgano Jurisdiccional que el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela acogió el derecho de todas las personas tanto jurídicas como naturales a obtener un debido proceso, respecto a las actuaciones judiciales y administrativas. En este sentido, el artículo 49, ordinal 6 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece lo siguiente que:

‘El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativa, en consecuencia:

6.- Ninguna persona podrá ser sancionada por actos u omisiones que no fueren previstos como delitos, faltas o infracciones en leyes preexistentes’.

En virtud de lo anterior, observa esta Corte que, de conformidad con lo establecido en el artículo 38 de la Ley para Proteger y Promover el Ejercicio de la Libre Competencia, en la Resolución que ponga fin al procedimiento la Superintendencia deberá decidir sobre la existencia o no de prácticas prohibidas en dicha Ley, y en los casos en que se verifique la existencia de las mismas, podrá imponer las sanciones establecidas en la misma. Así, establece el artículo 49 eiusdem, que las prácticas y conductas prohibidas señaladas en las Secciones Primera, Segunda y Tercera del Capítulo II del Título II de dicha Ley (dentro de las cuales se encuentra las conductas en las que supuestamente incurrió la recurrente), podrán ser sancionadas por la Superintendencia con multa hasta del Diez por ciento (10%) del valor de las ventas del infractor, la cual podrá ser incrementada hasta el Veinte por ciento (20%) y, en caso de reincidencia, será aumentada hasta el Cuarenta por ciento (40%); precisando además el aludido artículo que el cálculo de las ventas del infractor, será el correspondiente al ejercicio económico anterior a la Resolución.

De lo anterior, esta Corte prima facie encuentra que, contrario a lo alegado por los apoderados judiciales de la parte recurrente, la sanción que le fue impuesta no fue impuesta sin base legal alguna, pues, de las normas antes aludidas se desprende la expresa competencia atribuida a la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia para sancionar, bajo los parámetros indicados, a las personas que se encuentren incursas en prácticas anticompetitivas, de manera que al haberse impuesto la misma en base a tales normas, no resulta vulnerado el derecho a la tipicidad de las penas por parte de Procompetencia al establecer la sanción impuesta. Así se declara.

- Derecho a la libre asociación

Por último, afirmaron que ‘[el] derecho de Asociación implica la libertad de AGB de asociarse con fines lícitos de acuerdo a los términos y según las disposiciones legales con las personas que a bien considere. En [ese] caso, Procompetencia [obligó] a AGB a crear y formar parte de una unidad reguladora de las actividades de medición electrónica de audiencia televisiva con un grupo de empresas privadas e instituciones públicas con las cuales no tiene voluntad de asociarse’. (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte].

Ello así, observa esta Corte que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 52, acogió el referido derecho a la asociación, estableciendo lo siguiente:

‘Toda persona tiene el derecho de asociarse con fines lícitos, de conformidad con la ley. El Estado estará obligado a facilitar el ejercicio de este derecho’.

En este sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión número 614, de fecha 16 de abril de 2008, (caso: Asociación Civil Caja de Ahorro y Previsión Social de los Empleados, Obreros y Jubilados del Poder Electoral), precisó al respecto lo siguiente:

‘Visto desde la perspectiva positiva, el citado derecho versa sobre la capacidad de formar agrupaciones de interés común, sin más limitaciones que las legalmente establecidas, lo cual, permite deducir la vertiente negativa del derecho in commento, según la cual, la situación de libertad conlleva la prohibición general de agruparse con fines ilícitos y, al mismo tiempo, el imperativo de observar el marco legal impuesto a las formulas asociativas en las cuales existen diversos intereses sociales, con lo cual, se reconoce el principio de regulación, como uno de los aspectos esenciales del estado Social de Derecho y de Justicia a que se refiere el artículo 2 del Texto Fundamental’.

En este mismo orden de ideas, debe destacarse que el derecho a la asociación, como fue destacado ut supra no debe ser entendido como un derecho consagrado en términos absolutos, sino que el mismo puede ser susceptible de ciertas limitaciones, las cuales deben venir dadas por ley o por manifestaciones provenientes de la Administración, en estricto apego del principio de la legalidad, las cuales pueden regular, limitar y controlar las actividades de la libertad asociación entre los particulares.

Establecido lo anterior y, del estudio preliminar de la causa propio esta (sic) fase inicial del proceso, debe observarse que dentro de las competencias inherentes a Procompetencia, se encuentra la facultad de vigilar y controlar las prácticas que impidan o restrinjan la libre competencia, tal como fue ut supra mencionado, de conformidad con el artículo 29 de la Ley para Proteger y Promover el Ejercicio de la Libre Competencia.

Respecto a lo anterior, esta Instancia Jurisdiccional prima facie encuentra que, contrario a lo alegado por los apoderados judiciales de la parte recurrente, la orden de sustituir el Comité Técnico Consultivo por un ente colegiado, mediante la Resolución número SPLLC/0010-2002, de fecha 25 de junio de 2008, proferida por el mencionado órgano administrativo, no le vulnera a la sociedad mercantil AGB Panamericana de Venezuela Medición S.A., su derecho a asociarse libremente (artículo 52 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), ya que, la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia dentro del ejercicio de sus funciones posee la facultad de controlar y vigilar las prácticas irregulares dentro del ámbito competitivo entre productores y consumidores, en consecuencia, esta Instancia Jurisdiccional preliminarmente señala que dicho ente administrativo con la referida Resolución nunca le violó el derecho a asociarse libremente a la sociedad mercantil AGB Panamericana de Venezuela Medición S.A. Así se decide.

En virtud de las anteriores consideraciones, concluye esta Instancia Jurisdiccional que en el caso de autos resulta improcedente la acción amparo constitucional interpuesta, por no existir presunción grave de violación o amenaza de violación de los derechos constitucionales denunciados por la parte recurrente, con lo cual no se configuró el primero de los requisitos para la procedencia del amparo cautelar, esto es, el fumus boni iuris, resultando por ello innecesario pasar a analizar el segundo de dichos requisitos, es decir, pericullum in mora, el cual es determinable por la sola verificación del primero. Así se decide

. (Sic) (Destacado del a quo).

III

FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN

Mediante escrito de fecha 16 de septiembre de 2009 el abogado A.S.R., ya identificado, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil AGB Panamericana de Venezuela Medición S.A., consignó escrito de fundamentación de la apelación en el que indica lo siguiente:

Que, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo confunde el argumento expresado por su representada con relación a la violación del derecho constitucional a la libertad económica, ya que “en ningún momento se ha dudado de las potestades de Procompetencia para vigilar y controlar las prácticas que impidan la libre competencia (…) lo que se ha señalado es que estas medidas de vigilancia y control sobre la libre competencia son, al igual que el derecho constitucional a la libertad económica, limitadas por la Constitución y la ley”.

Sostiene, en ese sentido, que la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia no posee una facultad ilimitada e incontrolable de vigilancia y control del mercado, sino que tal actividad administrativa encuentra un límite en los derechos constitucionales que debe ser respetado.

Explica, que “…Procompetencia pretende, de manera inconstitucional, que AGB sustituya al actual Comité Técnico Consultivo de los Clientes de AGB -cuyos miembros han sido elegidos por sus méritos profesionales y por los mismos clientes- y además incorpore como miembros con derecho a Voz y Voto a funcionarios públicos cuyas funciones y competencias provienen directamente de la Ley más no de actos administrativos de efectos particulares”. (Destacado del texto).

Aduce, que dicha orden limita, interviene y regula de manera inconstitucional e ilegal la actividad lucrativa de su representada, pues le ordena crear un cuerpo colegiado regulador cuyas funciones y competencias serán vinculantes para la empresa y que pueden incidir y dirigir su actividad económica y la de sus clientes.

Sostiene, que la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo desconoce la esencia de las medidas dictadas, quedándose en un análisis formal de la base legal “…al no estudiar la violación del derecho a la libertad económica de AGB al imponérsele (…) la obligación de informar a Procompetencia sobre su secreto industrial al tener que remitir los lineamientos sobre los cuales ejercerá su actividad económica así como presentar ‘los criterios establecidos para la operatividad de la nueva unidad reguladora de las actividades de mediación electrónicas de audiencia televisiva’”.

Afirma, que dicho Órgano Jurisdiccional limitó el estudio de la violación del derecho a la libertad económica de la sociedad mercantil AGB Panamericana de Venezuela Medición S.A., sólo a la posibilidad de que el Órgano Administrativo tuviera o no la potestad para dictar medidas, “…obviando el tema de que las medidas dictadas (…) son contrarias al derecho a la libertad económica de [su] representada…”.

Expone, con relación al alegato de violación del principio de tipicidad de las penas, que la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo se limitó a reconocer la competencia de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia para dictar la sanción; sin embargo, “…[insiste] que la violación se genera en las sanciones que han sido aplicadas y que no están previamente delimitadas por el legislador por tanto imposible de ser aplicadas a [su] representada”.

En lo atinente al argumento de violación del derecho a la asociación, considera la parte apelante que la prenombrada Corte no realizó un análisis del mismo, puesto que “no existe en la ley la limitación del derecho de asociación de AGB en el sentido de que se le imponga la obligación a través de una acto de efectos particulares de crear un ente regulador del cual además se señala deben formar parte órganos de carácter público cuyas competencias y atribuciones debe ser delimitados por la Ley”. (Sic).

Finalmente, solicitan se declare con lugar el recurso de apelación ejercido y, en consecuencia, “…se SUSPENDAN los efectos del acto administrativo recurrido en su integridad”.

IV

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Corresponde a esta Sala pronunciarse sobre la apelación ejercida por la representación judicial de la sociedad mercantil AGB Panamericana de Venezuela Medición S.A., contra la sentencia N° 2008-01694, dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo el 1° de octubre de 2008, mediante la cual se declaró improcedente la solicitud de amparo constitucional interpuesta de manera conjunta con el recurso contencioso administrativo de nulidad y, a tal efecto, observa lo siguiente:

De la revisión efectuada a las actas que conforman el expediente, se aprecia que los apoderados judiciales de la parte recurrente solicitaron se decretara amparo cautelar debido a que las órdenes impuestas en el acto administrativo contenido en la Resolución N° SPLLC/0010-2008 de fecha 25 de junio de 2008, dictado por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, vulneraron los derechos constitucionales de la sociedad mercantil AGB Panamericana de Venezuela Medición S.A., relativos a la libertad económica y a la asociación, así como el principio de tipicidad de las penas.

Al respecto, la prenombrada Corte declaró improcedente la acción de amparo constitucional “…por no existir presunción grave de violación o amenaza de violación de los derechos constitucionales denunciados por la parte recurrente, con lo cual no se configuró el primero de los requisitos para la procedencia del amparo cautelar, esto es, el fumus boni iuris, resultando por ello innecesario pasar a analizar el segundo de dichos requisitos, es decir, pericullum in mora, el cual es determinable por la sola verificación del primero…”. (Sic).

En este orden de ideas, considera la Sala necesario traer a colación un extracto del contenido de la Resolución N° SPLLC/0010-2008 de fecha 25 de junio de 2008, emanada de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, la cual señala lo siguiente:

(…omissis…)

VIII. DECISIÓN.

Vistas las consideraciones jurídicas y económicas basadas en el examen de los hechos controvertidos en el presente procedimiento, así como de las pruebas que reposan en el presente expediente administrativo, esta Superintendencia de conformidad con el artículo 38 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, concluye que la empresa AGB Panamericana de Venezuela Medición S.A., se encuentra incursa en la práctica anticompetitiva tipificada en el artículo 8° de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, referente a la manipulación de los factores de distribución de la información. Y ASÍ SE DECIDE.

(…omissis…)

IX. ÓRDENES

Dictada como ha sido la decisión que antecede, esta Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, actuando con base en sus potestades de policía administrativa económica y cumpliendo su misión de velar por el orden público económico contenido en Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en la Ley que rige la materia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 38 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, pasa de seguidas a dictar las siguientes órdenes a la empresa AGB Panamericana de Venezuela Medición S.A.:

1. El cese inmediato de la práctica restrictiva de la libre competencia tipificada en el artículo 8° de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia.

2. Se ordena la publicación inmediata de un cartel suficientemente visible, amplio y perfectamente bien ubicado, en un diario de circulación nacional, a costo de la Sociedad Mercantil AGB Panamericana de Venezuela Medición S.A., en el cual se informe a todos sus clientes, que esta Superintendencia comprobó la realización de prácticas restrictivas de la Libre Competencia, según el artículo 8, referente a la manipulación de los factores de distribución de la información.

La empresa AGB Panamericana de Venezuela Medición S.A., demostrará el cumplimiento de lo señalado en la presente orden, por medio de pruebas fehacientes en un lapso de 10 días continuos, contados a partir de la notificación de la presente resolución.

3. Se ordena conformar un ente colegiado que sustituya al Comité Técnico Consultivo, en el cual tengan participación representativa, todos los agentes que hagan uso de la información de medición electrónica de audiencia televisiva, sin discriminar categorías de clientes (nacionales y regionales). En este sentido, la empresa AGB Panamericana de Venezuela Medición S.A., convocará a los Ministerios del Poder Popular para Ciencia y Tecnología, del Poder Popular para la Información y la Comunicación, a la Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL), al Ministerio del Poder Popular para las Telecomunicaciones y la Informática; asimismo, al Servicio Autónomo Nacional de Normalización, Calidad, Metrología y Reglamentos Técnicos (SENCAMER) y finalmente al Instituto Nacional de Estadísticas (INE) ente adscrito al Ministerio del Poder Popular para la Planificación y Desarrollo; a fin de que participen en calidad de miembros con derecho a voz y voto, en la conformación de la nueva unidad reguladora de las actividades de medición electrónica de audiencia televisiva, con la finalidad de obtener un servicio con menos cuestionamientos operativos y metodológicos, dada la relevancia que las actividades llevadas a cabo por la empresa AGB Panamericana de Venezuela Medición S.A., tienen dentro del mercado de publicidad y televisión a nivel nacional.

Dicho ente regulador deberá conformarse en un lapso de quince (15) días continuos, contados a partir de la fecha en la que la empresa AGB Panamericana de Venezuela Medición S.A., sea notificada de la presente resolución, consignando ante esta Superintendencia las pruebas fehacientes del cumplimiento de esta orden.

4. La Sociedad Mercantil AGB Panamericana de Venezuela Medición S.A., deberá consignar ante esta Superintendencia informe mediante el cual se presente la propuesta de los lineamientos que seguirá esta empresa, para obtener el marco muestral; de igual manera, en dicho informe se deben presentar los criterios establecidos para la operatividad de la nueva unidad reguladora de las actividades de medición electrónica de audiencia televisiva, en un término no mayor a 230 días continuos, contados a partir de su notificación de la presente Resolución

(…omissis…)

. (Sic) (Destacado del texto).

Precisado lo anterior, aprecia la Sala con relación al alegato de violación del derecho a la libertad económica, que la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo señaló que dentro de la potestades de competencia atribuidas a la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, se encuentran la de restablecer y fortalecer el orden público económico, así como vigilar y controlar las prácticas que impidan la libre competencia; razón por la cual de manera preliminar consideró que tratándose de una posible vulneración del artículo 8 de la Ley para Proteger y Promover el Ejercicio de la Libre Competencia por parte de la sociedad mercantil AGB Panamericana de Venezuela Medición S.A., el Órgano Administrativo cuando ordenó sustituir al Comité Técnico Consultivo por un ente colegiado, no vulneró el derecho a la libertad económica de la empresa apelante.

Asimismo, en lo atinente a la orden de consignación por parte de la empresa ante la Superintendencia, de un informe relativo a los lineamientos que seguirá para la obtención de dicho “marco muestral”, así como también los criterios establecidos para la operatividad de la nueva unidad reguladora de las actividades de medición electrónica de audiencia televisiva; la prenombrada Corte indicó que prima facie no evidenciaba que la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia no intervino con dicha decisión en su actividad económica ni incidió en que la empresa revelara sus secretos industriales, tal como lo alegó la parte recurrente en el escrito contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad.

Al respecto, el representante judicial de la sociedad mercantil apelante señala en su escrito de fundamentación de la apelación que la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo confunde el argumento expresado por su representada con relación a la violación del derecho constitucional a la libertad económica, ya que -a su decir- la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia no posee una facultad ilimitada e incontrolable de vigilancia y control del mercado, por el contrario, tal actividad administrativa encuentra un límite en los derechos constitucionales que debe ser respetado.

Igualmente, explica que la orden emitida por el Órgano Administrativo relativa a la sustitución del Comité Técnico Consultivo por un ente regulador, limita, interviene y regula de manera inconstitucional e ilegal la actividad lucrativa de su representada, pues le ordena crear un cuerpo colegiado regulador cuyas funciones y competencias serán vinculantes para la empresa y que pueden incidir y dirigir su actividad económica y la de sus clientes.

Sostiene, que la Corte desconoce la esencia de las medidas dictadas pues -a su decir- se circunscribió a realizar un análisis formal de la base legal “…al no estudiar la violación del derecho a la libertad económica de AGB al imponérsele (…) la obligación de informar a Procompetencia sobre su secreto industrial al tener que remitir los lineamientos sobre los cuales ejercerá su actividad económica así como presentar ‘los criterios establecidos para la operatividad de la nueva unidad reguladora de las actividades de mediación electrónicas de audiencia televisiva’”.

Afirma, que resulta cuestionable el análisis realizado por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo al limitar el estudio de la violación del derecho a la libertad económica de la sociedad mercantil AGB Panamericana de Venezuela Medición S.A., sólo a la posibilidad del Órgano Administrativo de que tuviera o no la potestad para dictar medidas, “…obviando el tema de que las medidas dictadas (…) son contrarias al derecho a la libertad económica de [su] representada…”.

En este sentido, el artículo 112 de Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece lo siguiente:

Artículo 112. Todas las personas pueden dedicarse libremente a la actividad económica de su preferencia, sin más limitaciones que las previstas en esta Constitución y las que establezcan las leyes, por razones de desarrollo humano, seguridad, sanidad, protección del ambiente u otras de interés social. El Estado promoverá la iniciativa privada, garantizando la creación y justa distribución de la riqueza, así como la producción de bienes y servicios que satisfagan las necesidades de la población, la libertad de trabajo, empresa, comercio, industria, sin perjuicio de su facultad para dictar medidas para planificar, racionalizar y regular la economía e impulsar el desarrollo integral del país

. (Subrayado de esta decisión).

Con relación a la norma transcrita, esta Sala mediante decisión N° 02900 del 12 de mayo de 2005, señaló lo que sigue:

La norma supra transcrita consagra amplias facultades conferidas por el Constituyente a todos los habitantes de la República, para dedicarse a las actividades económicas de su preferencia. No obstante, el citado precepto admite, no sólo la posibilidad del Estado de plantear directrices en la materia, sino también de limitar el alcance de dicha libertad en beneficio del interés general.

En este mismo sentido, la Sala Constitucional de este Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 117 de fecha 6 de febrero de 2001 (caso: P.A.P.A. contra la Ley de Privatización), sostuvo lo siguiente:

‘Al efecto, esta Sala se ve forzada a reiterar lo expuesto en el fallo interlocutorio de fecha 15 de diciembre de 1998, recaído en el presente juicio, mediante el cual se declaró la improcedencia de la medida cautelar innominada solicitada por la parte actora en su escrito libelar. En tal sentido resulta oportuno transcribir el extracto pertinente del aludido fallo:

‘Las Constituciones modernas de los distintos países, si bien establecen de manera general la forma de actuación de los Poderes Públicos y de los individuos en la actividad económica, dicha consagración se hace en términos principistas; de esta forma, la Constitución Económica, entendida como el conjunto de normas constitucionales destinadas a proporcionar el marco jurídico fundamental para la estructura y funcionamiento de la actividad económica, no está destinada –salvo el caso de las constituciones socialistas de modelo soviético- a garantizar la existencia de un determinado orden económico, sino que actúan como garantes de una economía social de mercado, inspiradas en principios básicos de justicia social y con una ‘base neutral’ que deja abiertas distintas posibilidades al legislador, del cual sólo se pretende que observe los límites constitucionales.(Resaltado de esta Sala)’

...omissis...

Tal como se aludiera supra, la Constitución Económica se constituye de un conjunto de normas con carácter de directrices generales o principios esenciales que garantizan una economía social de mercado, que se inspiran en el fin de la justicia social, pero tales normas constitucionales poseen una indiscutible naturaleza ‘neutral’, lo cual implica la posibilidad del legislador de desarrollar esas directrices generales o principios básicos constitucionales atendiendo a las necesidades reales de la Nación y respetando los límites que la propia Constitución impone.

A la luz de todos los principios de ordenación económica contenidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se patentiza el carácter mixto de la economía venezolana, esto es, un sistema socioeconómico intermedio entre la economía de libre mercado (en el que el Estado funge como simple programador de la economía, dependiendo ésta de la oferta y la demanda de bienes y servicios) y la economía interventora (en la que el Estado interviene activamente como el ‘empresario mayor’). Efectivamente, la anterior afirmación se desprende del propio texto de la Constitución, promoviendo, expresamente, la actividad económica conjunta del Estado y de la iniciativa privada en la persecución y concreción de los valores supremos consagrados en la Constitución.’

(…omissis…)

Ahora bien, tal como se señaló supra, el derecho constitucional a la libertad económica no reviste carácter absoluto, sino que por el contrario el legislador puede, por razones de “desarrollo humano, seguridad, sanidad, protección del ambiente u otras de interés social”, establecer directrices que regulen el ejercicio de dicho derecho constitucional”. (Destacado del texto).

En efecto, tal como lo señaló esta Sala en la sentencia transcrita el mencionado derecho permite a todos los ciudadanos dedicarse libremente a la actividad económica de su preferencia; sin embargo, el mismo se encuentra limitado por la Constitución y las leyes, por razones de interés social, de allí que el Estado pueda imponer directrices que regulen el ejercicio del referido derecho.

En el caso de autos, se observa que el artículo 1° de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia dispone que “Esta Ley tiene por objeto promover y proteger el ejercicio de la libre competencia y la eficiencia en beneficio de los productores y consumidores y prohibir las conductas y prácticas monopólicas y oligopólicas y demás medios que puedan impedir, restringir, falsear o limitar el goce de la libertad económica”.

A su vez, el artículo 29 eiusdem prevé:

Artículo 29. La Superintendencia tendrá a su cargo la vigilancia y el control de las prácticas que impidan o restrinjan la libre competencia.

(…omissis…)

.

Ciertamente, el referido cuerpo normativo garantiza el libre ejercicio de la actividad económica y a su vez establece ciertas limitaciones por razones de interés social, al consagrar como obligación del Estado sancionar las conductas que impidan o restrinjan la libre competencia.

En este sentido, se aprecia que las órdenes relativas a la sustitución del Comité Técnico Consultivo por un ente colegiado en el cual participen algunos entes de la Administración Pública, así como la consignación de un informe al Órgano Administrativo mediante el cual se presente una propuesta de los lineamientos para obtener el “marco muestral”; atendieron precisamente a las facultades de control y vigilancia detentadas por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, ya que la posición de dominio ejercida por la sociedad mercantil recurrente en cuanto a la referida actividad de medición de audiencia, requiere una mayor supervisión por parte de las autoridades administrativas.

Aunado a lo anterior, estima esta M.I. que el acto administrativo dictado por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, no impide a la empresa recurrente ejercer la actividad económica que ha venido desempeñando, simplemente el desarrollo de dicha actividad ha sido limitado conforme a los lineamientos establecidos en la Ley.

En consecuencia, esta Sala comparte el criterio de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, relativo a que las órdenes impuestas por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia en el acto administrativo contenido en la Resolución N° SPLLC/0010-2008 de fecha 25 de junio de 2008, a la sociedad mercantil AGB Panamericana de Venezuela Medición S.A., no vulneren de forma alguna el derecho a la libre competencia invocado por la parte apelante, ya que dentro de las facultades dicho Órgano Administrativo se encuentra el control y la vigilancia de las prácticas que impidan o restrinjan la libertad económica, así como tomar las medidas necesarias para que las referidas conductas cesen. Así se declara.

Por otra parte, observa esta M.I. que en lo atinente al argumento de violación del principio de tipicidad de las sanciones, el a quo indicó que, prima facie, la sanción impuesta a la sociedad mercantil apelante no fue dictada sin base legal alguna, pues de los artículos 38 y 49 de la Ley para Proteger y Promover el Ejercicio de la Libre Competencia se desprende la competencia atribuida a la Superintendencia para sancionar a las personas que se encuentren incursas en prácticas anticompetitivas; razón por la cual, estimó que el principio a la tipicidad de las penas no fue vulnerado por parte del Órgano Administrativo al establecer la sanción.

Sobre este particular, expone el representante judicial de la empresa apelante que la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo se limitó a reconocer la competencia de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia para dictar la sanción; sin embargo, denuncia que las sanciones que han sido aplicadas no se encuentran previstas en la Ley.

Ahora bien, el numeral 6 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece el principio de tipicidad de las penas en los siguientes términos:

Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:

(…omissis…)

6. Ninguna persona podrá ser sancionada por actos u omisiones que no fueren previstos como delitos, faltas o infracciones en leyes preexistentes.

(…omissis…)

Con relación al principio de tipicidad de las sanciones administrativas, esta Sala mediante sentencia N° 02673 de fecha 28 de noviembre de 2006, dispuso lo siguiente:

En lo que concierne al principio de tipicidad cuya violación fue alegada por la parte recurrente, debe indicarse que éste se encuadra en el principio de la legalidad: mientras el principio de tipicidad postula la exigencia de predeterminación normativa de las conductas ilícitas, el principio de legalidad concreta tal prescripción en el requerimiento de definición, suficiente para su identificación, del ilícito y de su consecuencia sancionatoria.

De allí, que la exigencia de legalidad o tipicidad tiene su origen en el principio de seguridad jurídica, fundamental en todo Estado de Derecho, requiriéndose que la definición normativa de los ilícitos administrativos debe reunir unas características de precisión que satisfagan esa demanda de seguridad y certeza

. (Subrayado de este fallo).

En este sentido, esta Sala observa que los artículos 7 al 13 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia consagran las conductas ilícitas objeto de control, mientras que las sanciones aplicables a dichas conductas se establecen de acuerdo a los parámetros previstos en el artículo 38 del aludido cuerpo normativo.

Ahora bien, al estar debidamente tipificados en la referida Ley tanto los hechos lícitos como las sanciones administrativas, la potestad para la imposición de las órdenes que impliquen condiciones u obligaciones para el cese de las conductas prohibidas, tal como las del caso de autos, deben ajustarse a los lineamientos expresamente establecidos en la prenombrada Ley.

En este orden de ideas, observa esta Sala prima facie que la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia determinó la comisión de una práctica restrictiva de la libre competencia por parte de la recurrente; razón por la cual, aplicó las medidas necesarias para evitar la continuación de dicha conducta, tal como lo faculta el numeral 2 del parágrafo primero del artículo 38 de la Ley in commento; al establecer que la Superintendencia podrá “imponer condiciones u obligaciones determinadas al infractor” que no contraríen el ordenamiento jurídico.

Por tal razón, esta M.I., tal como lo señaló la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, no evidencia la presunta violación del principio constitucional de tipicidad de las penas. Así se declara.

En lo atinente a la violación alegada del derecho a la libertad de asociación, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo expuso, que del estudio preliminar de la causa se observa que la orden de sustituir el Comité Técnico Consultivo por un ente colegiado no vulnera el aludido derecho, toda vez que dentro de las competencias de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia se encuentran las facultades de controlar y vigilar las prácticas irregulares dentro del ámbito competitivo entre productores y consumidores; por lo que, consideró que dicho ente administrativo nunca violó el derecho a la libre asociación de la sociedad mercantil AGB Panamericana de Venezuela Medición S.A.

Al respecto, considera la parte apelante que la prenombrada Corte no realizó un análisis del mismo, puesto que, -a su decir- no existe en la ley limitación alguna al derecho de asociación en los términos establecidos en el acto recurrido, esto es, sustituir el Comité Técnico Consultivo por un ente regulador del cual deben formar parte órganos de carácter público.

Al respecto, el artículo 52 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela consagra el derecho a la libertad de asociación en los siguientes términos:

Artículo 52. Toda persona tiene derecho de asociarse con fines lícitos, de conformidad con la ley. El Estado estará obligado a facilitar el ejercicio de este derecho

.

Con respecto a este derecho, la Sala Constitucional de este M.T., mediante decisión N° 1444 del 14 de agosto de 2008 indicó lo que sigue:

El derecho a la libertad de asociación implica entonces, el derecho a crear, unirse, dejar de ser miembro de la correspondiente asociación y de disolver la misma. Asimismo, esa libertad de asociación requiere como principio la postulación general de no interferencia del Estado en la formación y en los asuntos de las asociaciones, sin más limitaciones que las determinadas por la relevancia del fin público que se persigue con las restricciones legales, o lo que es lo mismo que sólo se justifican cuando sean necesarias para la consecución de fines públicos.

Precisamente, la esencia del contenido de este derecho a la libertad de asociación pacífica es que sus límites serán sólo aquellas restricciones previstas por la ley, necesarias en una sociedad democrática, en interés de la seguridad nacional, de la seguridad pública o del orden público, o para proteger la salud o la moral pública o los derechos y libertades de los demás -Vid. Artículo 20 de la Declaración Universal y artículo 22 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos-. De ello resulta pues, que la regla general ha de ser el ejercicio del derecho de asociación, debiéndose aplicar con criterio restrictivo las limitaciones al mismo, pues como todo derecho fundamental contribuye a la plena realización de la dimensión social de la persona

. (Subrayado de este fallo).

De conformidad con la jurisprudencia parcialmente transcrita, todas las personas tienen derecho a asociarse libremente para fines lícitos; sin embargo, este derecho puede ser restringido por la Ley cuando dichas limitaciones tengan como objetivo la prosecución de fines públicos.

Ahora bien, en el caso de autos se observa que la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia no le prohibió a la sociedad mercantil recurrente asociarse libremente con otras personas jurídicas, sino que, dicho Órgano Administrativo en uso de sus facultades de control y vigilancia, tomó las medidas necesarias para evitar la continuación de la práctica anticompetitiva determinada, como la participación del Estado en la conformación del nuevo ente regulador a los fines de preservar la libre competencia; es por tal razón, que esta Sala coincide con el criterio de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo y considera que en esta etapa preliminar del procedimiento, que la orden contenida en la Resolución N° SPLLC/0010-2008 de fecha 25 de junio de 2008, relativa a la sustitución del Comité Técnico Consultivo por un ente regulador, no vulnera el derecho constitucional a la libertad de asociación. Así se declara.

Establecido lo anterior, aprecia esta M.I. que tal como lo apreció la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en el caso de autos no se configuró el fumus boni iuris, es decir, la presunción grave de violación de los derechos constitucionales invocados por la parte apelante; razón por la cual, esta Sala declara sin lugar el recurso de apelación interpuesto por el abogado A.S.R., ya identificado, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil AGB Panamericana de Venezuela Medición, S.A., contra la sentencia N° 2008-01694, dictada el 1° de octubre de 2008 por la prenombrada Corte, mediante la cual se declaró improcedente la solicitud de amparo constitucional interpuesta de manera conjunta al recurso contencioso administrativo de nulidad y, en consecuencia, confirma el fallo apelado. Así se declara.

V DECISIÓN Atendiendo a los razonamientos antes señalados, esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

  1. - SIN LUGAR la apelación ejercida por el abogado A.S.R., ya identificado, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil AGB PANAMERICANA DE VENEZUELA MEDICIÓN, S.A., contra la sentencia N° 2008-01694, dictada el 1° de octubre de 2008 por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo.

  2. - SE CONFIRMA la decisión apelada.

Publíquese y regístrese. Remítase copia certificada de la presente decisión a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los quince (15) días del mes de octubre del año dos mil nueve (2009). Años 199º de la Independencia y 150º de la Federación.

La Presidenta - Ponente

EVELYN MARRERO ORTÍZ

La Vicepresidenta

Y.J.G.

Los Magistrados,

L.I. ZERPA

HADEL MOSTAFÁ PAOLINI

E.G.R.

La Secretaria,

S.Y.G.

En esta misma fecha, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 01486, la cual no esta firmada por el Magistrado Hadel Mostafá Paolini, por no estar presente en la discusión por motivos justificados.

La Secretaria,

S.Y.G.

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