Sentencia nº 02585 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Político Administrativa de 21 de Noviembre de 2006

Del análisis de las copias certificadas que conforman el expediente, se desprende que la sociedad mercantil Guardián de Venezuela S.A., solicitó ante la Administración Tributaria la recuperación de créditos fiscales correspondientes a los ejercicios de julio, agosto y septiembre de 1996, por la cantidad Cuatrocientos Cinco Millones Cuatrocientos Veintiséis Trescientos Cinco Bolívares con Cuarenta y Seis Céntimos (Bs. 405.426.305,46), en concepto de impuesto al consumo suntuario y a las ventas al mayor.

En tal sentido, la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Nor-Oriental del Servicio Nacional Integrado de la Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), a través de la Resolución de Recuperación de Créditos Fiscales signada con letras y números GRNO/DR/CD/97/300-000005 del 28 de enero de 1997, notificó a la sociedad mercantil contribuyente su conformidad y la devolución de la referida cantidad, previa constitución de una fianza hasta por el monto solicitado,

Posteriormente, la precitada Gerencia Regional realizó una verificación fiscal a los créditos devueltos, en la que determinó la procedencia del reintegro sólo en la cantidad de Doscientos Cuarenta y Cuatro Millones Trescientos Treinta y Un Mil Ochocientos Treinta y Un Bolívares con Trece Céntimos (Bs. 244.331.831,13), por lo que ordenó ejecutar la fianza constituida a favor del Fisco Nacional por el monto de Ciento Sesenta y Un Millones Noventa y Cuatro Mil Cuatrocientos Setenta y Cuatro Bolívares con Treinta y Cuatro Céntimos (Bs. 161.094.474,34), según consta en la Resolución de Verificación de Créditos Fiscales signada con letras y números SENIAT/GRNO/DR/CD/97/000053.

Contra el referido acto administrativo la contribuyente interpuso el recurso jerárquico, el cual fue declarado inadmisible mediante Resolución N° GJT/DRAJ/2002/3575 de fecha 13 de noviembre de 2002, emanada de la Gerencia Jurídica Tributaria del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).

En fecha 23 de enero de 2003 la representación judicial de la sociedad mercantil contribuyente, interpuso ante el Tribunal Superior Séptimo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, el recurso contencioso tributario conjuntamente con solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos del acto administrativo de contenido tributario, antes referido, conforme a lo previsto en el artículo 263 del vigente Código Orgánico Tributario, fundamentándose en lo siguiente:

“Respecto a los elementos fácticos” de procedencia de la aludida medida, manifiesta lo que a continuación se transcribe: “1.- La violación de la normas de la LICSVM en relación con la determinación del prorrateo aplicable a las ventas nacionales y exportación a los fines de determinar el porcentaje de los créditos fiscales recuperables. En este sentido nuestra representada ha presentado como parte de este escrito ejemplos en los que evidencia cómo la Gerencia Regional incluyó ventas a efectos del prorráteo, (sic) unas ventas de activos fijos que no constituyen el objeto principal de la actividad económica de nuestra representada y que distorsionan la finalidad del reintegro establecido en la Ley. 2.- Se han presentado pruebas que demuestran que, de acuerdo con las normas de la LICSVM, los meses que se han debido tomar a efectos de cálculo del prorrateo eran julio, agosto y septiembre de 1996, nunca el mes de mayo, cuya inclusión causó la distorsión. 3.- El reintegro solicitado y rechazado, corresponde a créditos fiscales por impuestos pagados por nuestra representada. Así se evidencia, tanto en la Resolución de Rechazo, como en las declaraciones y demás documentos que constan en el expediente administrativo”.

II

DE LA SENTENCIA APELADA

El Tribunal Superior Séptimo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas mediante sentencia interlocutoria N° 121/2003 de fecha 05 de mayo de 2003, decretó la suspensión de efectos solicitada por los representantes judiciales de la contribuyente, en los términos siguientes:

(…) En primer lugar, es necesario interpretar los supuestos de procedencia para la suspensión de efectos del acto administrativo recurrido conforme lo previsto en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario, toda vez que allí se desprenden los requisitos mínimos de cumplimiento que el Legislador exigió al recurrente así como las limitaciones que prevé el legislador para la suspensión de los efectos del acto recurrido.

El artículo 263 del Código Orgánico Tributario señala:

(…)

De acuerdo con el citado (…) la sola interposición del recurso contencioso tributario no suspende automáticamente los efectos del acto recurrido. No obstante la citada norma establece dos (02) casos, no concurrentes, en los cuales el contribuyente podrá solicitar al Tribunal decrete la suspensión del acto, estos son: 1) Si la impugnación se fundamentare en la apariencia de buen derecho (fumus boni juris), o 2) Cuando la ejecución pudiere causar graves perjuicios al interesado (periculum in mora).

Para este Juzgador la suspensión de efectos del acto administrativo recurrido prevista en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario constituye una medida cautelar nominada especial, cuya procedencia sólo requiere la solicitud del recurrente y el examen previo, por parte del Tribunal, de las condiciones no concurrentes de la presunción de buen derecho sobre la pretensión deducida (fomus (sic) boni juris) o del peligro de que la ejecución del fallo quede ilusoria en virtud del transcurso del tiempo necesario para resolver la controversia (periculum in mora). La acción no está condicionada a la preexistencia de los dos (2) requisitos contemplados en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil (fomus (sic) boni juris y periculum in mora) sino de sólo uno de ellos, lo cual se deduce de la redacción del artículo 263 del Código Orgánico Tributario, toda vez que el legislador emplea la conjunción disyuntiva ‘o’, en vez de la copulativa ‘y’, de manera que basta determinar cualquiera de ellos para acordar la suspensión de efectos solicitada.

(…) y que del escrito recursorio se desprenden indicios que se presume la apariencia de buen derecho para impugnar el acto recurrido, y considerando finalmente que el ejercicio del poder cautelar del que se encuentra investido el Juez permite garantizar la efectiva administración de justicia y el ejercicio pleno del derecho a la defensa, de conformidad con los artículos 26 y 49 de la carta magna, este Tribunal decide:

1° DECRETA LA SUSPENSION DE EFECTOS del acto administrativo recurrido por la contribuyente GUARDIAN DE VENEZUELA S.A. (…). (Destacado del Tribunal a quo).

III

DEL ESCRITO DE ALEGATOS

En fecha 18 de febrero de 2004 la apoderada judicial del Fisco Nacional, consignó ante esta un Sala escrito de alegatos, indicando las razones de hecho y de derecho que motivaron su apelación, en los términos que a continuación se expresan:

Manifiesta, que el Tribunal a quo al dictar la decisión apelada incurrió en el vicio de falso supuesto de derecho por errónea interpretación de la ley concretamente, del artículo 263 del Código Orgánico Tributario, habida cuenta que para la procedencia de la suspensión de los efectos del acto de que se trate deben verificarse de manera concurrente el peligro en la demora (periculum in mora) y la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris)

pues mientras aquél es exigido como supuesto de procedencia del caso concreto”,el segundo “es el fundamento mismo de la protección cautelar, pues, en definitiva, sólo a quien posea la razón en juicio pueden causársele perjuicios que deban ser evitados. (Sentencias de la Sala Político-Administrativa de la extinta Corte Suprema de Justicia, números 850 y 895, de fechas 12-12-98, casos B.S. y C.T.B.E., respectivamente).”.

Expresa, que “se hace imperativo para el juzgador verificar la coexistencia del fumus boni iuris y del periculum in mora, a los fines de que sea acordada la medida preventiva; todo ello aunado al hecho de que, como ya se dijo anteriormente en materia contencioso-administrativa debe hacerse una ponderación de intereses entre el bien jurídico tutelado con la providencia cautelar y los intereses públicos o colectivos, de tal forma que éstos últimos no resulten afectados de manera relevante”.

Finalmente, sostiene que contrario a lo expresado por el a quo “en la suspensión de los efectos del acto administrativo, como medida cautelar que es, deben ser aplicados en todo su rigor los presupuestos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, habida cuenta de que en el Código Orgánico Tributario vigente, no se prevé un procedimiento especial a fin de aplicar o no la suspensión prevista en el artículo 263 en comento, por lo que resulta contrario a derecho, aplicar para uno de los requisitos el Código de Procedimiento Civil, y al momento de examinar el otro supuesto de procedencia afirmar que no se aplica, sustentado tal criterio en una norma (artículo 263 C.O.T), que prevé la suspensión de efectos del acto recurrido, mas no los términos o requisitos de admisibilidad para su aplicación, tal y como lo prevé el Código de Procedimiento civil en las normas antes señaladas.

IV

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a esta Sala pronunciarse acerca de la apelación interpuesta por la apoderada judicial del Fisco Nacional contra la decisión interlocutoria N° 121/2003, dictada por el Tribunal Superior Séptimo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas en fecha 05 de mayo de 2003, contra los actos administrativos contenidos en la Resolución N° GJT/DRAJ/2002/3575 del 13 de noviembre de 2002, emanada de la Gerencia Jurídica Tributaria del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) y en la Resolución de Verificación de Créditos Fiscales N° SENIAT/GRNO/DR/CD/000053, de fecha 29 de octubre de 1997, dictada por la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Nor-Oriental del aludido Servicio.

En orden a lo anterior, la controversia planteada en el caso bajo análisis, por una parte, queda circunscrita a verificar si la medida cautelar de suspensión de efectos acordada por el a quo, solicitada por la contribuyente en forma conjunta al recurso contencioso tributario, se ajusta o no a las exigencias de Ley y, por la otra, a determinar si la suspensión decretada en el caso de autos resulta eficaz para enervar los efectos del acto administrativo de contenido tributario impugnado.

En tal sentido, esta Sala considera necesario transcribir la norma contenida en el artículo 263 del vigente Código Orgánico Tributario, la cual reza:

Artículo 263. La interposición del recurso no suspende los efectos del acto impugnado; sin embargo, a instancia de parte, el tribunal podrá suspender parcial o totalmente los efectos del acto recurrido, en el caso que su ejecución pudiera causar graves perjuicios al interesado, o si la impugnación se fundamentare en la apariencia de buen derecho. Contra la decisión que acuerde o niegue la suspensión total o parcial de los efectos del acto, procederá recurso de apelación, el cual será oído en el solo efecto devolutivo.

La suspensión parcial de los efectos del acto recurrido no impide a la Administración Tributaria exigir el pago de la porción no suspendida ni objetada.

(Destacado de la Sala).

De la disposición antes citada, resulta claro que la suspensión de los efectos del acto recurrido en materia tributaria no sucede en forma automática con la interposición del recurso contencioso tributario, como sí ocurría en el Código Orgánico Tributario de 1994, sino que por el contrario debe considerarse como una medida cautelar que el órgano jurisdiccional puede decretar a instancia de parte.

Asimismo, de la norma en comento se desprende que para la procedencia de la medida cautelar de suspensión de efectos, deben cumplirse ciertas exigencias que conforme al texto de la norma se refieren a que la ejecución del acto pudiera causar un daño irreparable al interesado, o si la impugnación se encuentra fundamentada en la apariencia de buen derecho.

De este modo, la interpretación literal del texto antes transcrito permitiría afirmar, en principio, que los requisitos para decretar la medida cautelar en materia tributaria no deben ser concurrentes, tal como lo afirma el tribunal a quo en su decisión. Sin embargo, la Sala considera necesario advertir que las interpretaciones de los textos normativos deben realizarse con base a su comprensión integral, lo cual le impone efectuarla de forma sistemática con respecto a todo el ordenamiento jurídico.

Tomando en consideración dicha circunstancia, la Sala juzga necesario y pertinente citar en esta oportunidad, el criterio sentado en su Sentencia Nº 00607 de fecha 3 de junio de 2004, Caso: Deportes El Márquez, C.A., posteriormente ratificado por los fallos Nos. 00737 del 30 de junio de 2004, Caso: M.B.V., S.A.; 01677 del 6 de octubre de 2004, Caso: Servicios Especiales San Antonio, S.A.; 04255 del 16 de junio de 2005, Caso: Fuller Mantenimiento, C.A.; 06402 del 30 de noviembre de 2005, Caso: Aluminio de Carabobo C.A. y 00185 del 01 de febrero de 2006, Caso: Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL), el cual es del tenor siguiente:

En cuanto a dichos requisitos, la norma expresamente establece que ‘...el tribunal podrá suspender parcial o totalmente los efectos del acto recurrido, en el caso que su ejecución pudiera causar graves perjuicios al interesado, o si la impugnación se fundamentare en la apariencia de buen derecho’.

(…)

En el caso sub júdice, tenemos que el citado texto normativo que consagra la procedencia de la suspensión del acto administrativo tributario, consta de dos enunciados: a) que la ejecución del acto pudiera causar graves perjuicios al interesado; b) que la impugnación se fundamentare en la apariencia de buen derecho.

En tal sentido, debe analizarse si la ‘o’ a la que hace referencia la norma es disyuntiva por interpretación literal o gramatical, para entender que los requisitos de procedencia de la medida cautelar no son concurrentes, o si, por el contrario, la ‘o’ debe ser objeto de una interpretación más amplia de una mera comprensión gramatical.

De seguirse la interpretación literal, podríamos decir que si la ‘o’, que separa ambos enunciados es disyuntiva, bastaría con que uno solo de los enunciados se verificase para que se diera la consecuencia jurídica de la norma.

Aplicando lo anterior a dicha disposición legal, tendríamos que admitir que podrían decretarse medidas cautelares con la sola verificación del fumus boni iuris o con la sola verificación del periculum in damni.

En este punto del razonamiento, caben hacerse las siguientes preguntas: ¿el solo fumus boni iuris es suficiente para suspender los efectos de un acto administrativo tributario?; y por otra parte ¿ la sola verificación del periculum in damni es capaz de suspender los efectos del acto administrativo tributario?.

Dentro de este contexto, debe hacerse referencia a que las medidas cautelares de suspensión de efectos del acto administrativo tributario, se dictan cuando ellas sean necesarias para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación causados por la ejecución inmediata del acto administrativo tributario, en cuyo caso, de acordarse, debe ser con fines preventivos y no con fines ejecutivos o de reparación definitiva del daño.

Esta actividad preventiva de las medidas cautelares en el contencioso tributario, a diferencia de otros procesos, no está dirigida a asegurar las consecuencias de la sentencia futura del proceso principal, por el retardo en el mismo, sino que, por el contrario, busca suspender los efectos de un acto administrativo cuya ejecución inmediata pueda causar daños graves, razón por la cual, en este caso, debe hablarse de peligro de daño o periculum in damni según denominación de algún sector de la doctrina. Vale decir, que el peligro aquí no se identifica porque quede ilusoria la ejecución de un futuro fallo, sino por la debida comprobación por parte del juez de que la ejecución inmediata del acto administrativo tributario pueda causar un daño grave e inminente al contribuyente.

En cuanto a la exigencia del fumus boni iuris, es decir, de la probable existencia de un derecho, del cálculo o verosimilitud de que la pretensión principal será favorable al accionante, dicho requisito no puede derivar únicamente de la sola afirmación del accionante, sino que debe acreditarse en el expediente.

Por otra parte, debe aclararse que el acto administrativo tributario cuya suspensión se pide ante el órgano jurisdiccional, se presume dictado con apego a la ley, es decir, que el acto administrativo tributario goza de una presunción de legalidad, al ser dictado por órganos o entes públicos que poseen competencias y atribuciones contempladas en la ley para el ejercicio de la actividad administrativa tributaria.

Es por esta especial razón, que el decretar judicialmente la suspensión del acto administrativo, supone una excepción a los principios de ejecutividad y ejecutoriedad inmediata de los actos administrativos, ambos principios derivados de la referida presunción de legalidad.

Así, tomando en consideración dicha circunstancia, la sola apariencia del buen derecho no es suficiente para suspender el acto administrativo tributario; sino que además la ejecución del acto administrativo debe causar perjuicios al interesado, peligro éste (sic) calificado por el legislador como grave. La apariencia del derecho y el peligro inminente de daño grave en los derechos e intereses del interesado sería lo que, en todo caso, justificaría la suspensión de los efectos del acto administrativo tributario.

En cuanto a la posibilidad de acordar la suspensión de los efectos del acto administrativo tributario con la sola verificación del periculum in damni, considera la Sala que tampoco puede aisladamente solicitarse y decretarse, en razón de que carece de sentido que un contribuyente que no tenga la apariencia o credibilidad de la existencia de un buen derecho, pueda alegar que se le está causando un daño grave.

Entonces, al haber quedado evidenciado que ambos enunciados constitutivos del texto legal, a saber, periculum in damni y fumus boni iuris, no se dan en forma completa al analizarse por separado, conforme a lo explicado debe concluirse que ambos forman parte de una unidad, por lo cual no puede hablarse, en este caso, de disyunción en la proposición normativa sino de conjunción, ya que dichos enunciados o las partes que la conforman para ser válidos, esto es, verificarse en la realidad, deben verse en forma conjunta, y no sosteniendo que indistintamente la existencia de que cada uno, por separado, es capaz de lograr la consecuencia jurídica del texto legal.

Conforme a todo lo expuesto, esta Sala debe realizar una interpretación correctiva de la norma sobre la base de los razonamientos expresados y, en tal sentido, entender de la referida disposición legal que para que el juez contencioso tributario pueda decretar la suspensión de los efectos del acto administrativo, deben siempre satisfacerse, de forma concurrente, los dos requisitos antes señalados, vale decir, periculum in damni y fumus boni iuris; ello con la finalidad de llevar al convencimiento del juzgador la necesidad de que la medida deba decretarse, para garantizar y prevenir el eventual daño grave, el cual pudiera causarse con la ejecución inmediata del acto administrativo tributario (…)

. (Destacado de la Sala).

En atención a la decisión de la Sala precedentemente transcrita, se estima, a diferencia de lo señalado en la decisión interlocutoria impugnada, que las exigencias enunciadas en el artículo 263 del vigente Código Orgánico Tributario no deben examinarse aisladamente, sino en forma conjunta, porque la existencia de una sola de ellas no es idónea de lograr la consecuencia jurídica tipificada en dicho Texto Legal, cual es la suspensión de los efectos del acto impugnado; en tanto que mal podrían enervarse los efectos de un acto revestido de una presunción de legalidad, si éste no supone para el solicitante un perjuicio real de difícil o imposible reparación con la sentencia de fondo, o si aquél no ostenta respecto del acto en cuestión una situación jurídica positiva susceptible de protección en sede cautelar.

En sintonía con lo expuesto, debe señalarse que las previsiones generales en materia de medidas cautelares contenidas en el Código de Procedimiento Civil, exigen la concurrencia de los requisitos de procedencia de tales medidas, no existiendo en el ámbito contencioso tributario -como tampoco ocurre en el contencioso administrativo- una razón lógica para sostener lo contrario, esto es, la procedencia de la medida cautelar de que se trate por la verificación de sólo uno de los aludidos extremos.

En el caso bajo estudio, contrariamente a lo sostenido por el a quo, la medida preventiva de suspensión de efectos procede únicamente cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican; esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación y que, adicionalmente, resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable, a todo lo cual debe agregarse la adecuada ponderación del interés público involucrado. Así se declara.

Sentado lo anterior, pasa esta Sala a analizar si en el caso de autos la decisión del Tribunal de instancia estuvo ajustada a derecho al determinar la procedencia de la suspensión de efectos de las resoluciones impugnadas y, en tal sentido, se observa lo siguiente:

La sociedad mercantil Guardián de Venezuela, S.A., solicitó de manera conjunta al recurso contencioso tributario ante el Tribunal Superior Séptimo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, la suspensión de efectos del acto administrativo contenido en la Resolución N° GJT/DRAJ/2002/3575 del 13 de noviembre de 2002, emanada de la Gerencia Jurídica Tributaria del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), que declaró inadmisible el recurso jerárquico interpuesto contra la Resolución de Verificación de Créditos Fiscales No. SENIAT/GRNOP/DR/CD/97/000053 del 29 de octubre de 1997, mediante la cual la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Nor-Oriental del referido Servicio, determinó la ejecución de la fianza por la cantidad de Ciento Sesenta y Un Millones Noventa y Cuatro Mil Cuatrocientos Setenta y Cuatro Bolívares con Treinta y Cuatro Céntimos (Bs. 161.094.474,34), correspondiente a los períodos impositivos julio, agosto y septiembre 1996, en materia de impuesto al consumo suntuario y a las ventas al mayor, con ocasión del reintegro acordado a la referida contribuyente, según Resolución de Reconocimiento de Créditos Fiscales (I.C.S.V.M.) N° GRNO-DR/CD/97/300-000005 de fecha 28 de enero de 1997, en la cantidad de Cuatrocientos Cinco Millones Cuatrocientos Veintiséis Mil Trescientos Cinco Bolívares con Cuarenta y Seis Céntimos (Bs. 405.426.305,46); toda vez que de la referida verificación la precitada Gerencia determinó que a la contribuyente sólo le asistía el derecho a recuperar créditos por la cantidad de Doscientos Cuarenta y Cuatro Millones Trescientos Treinta y Un Mil Ochocientos Treinta y Un Bolívares con Trece Céntimos (Bs. 244.331.831,13).

Por su parte, el Tribunal a quo argumentó en su decisión que para decretar la procedencia de la solicitud cautelar únicamente era necesario que se verificara solamente uno de los requisitos establecidos en la Ley y procedió analizar el fumus boni iuris, concluyendo de la manera siguiente: “Por todo lo anteriormente expuesto, analizados como han sido los argumentos de impugnación contenidos en el escrito recursorio, lo cual no prejuzga el fondo de la controversia, por disposición del parágrafo segundo del artículo 263 del Código Orgánico Tributario; considerando que en autos se encuentran los documentos que fundamentan de (sic) la Resolución (…), y que del escrito recursorio se desprenden indicios que se presume la apariencia de buen derecho para impugnar el acto recurrido, y considerando finalmente que el ejercicio del poder cautelar del que se encuentra investido el Juez permite garantizar la efectiva administración de justicia (…). DECRETA LA SUPENSION DE EFECTOS (…). (Resaltado de la Sala).

Señalado lo anterior, observa esta Sala que el fallo recurrido fue dictado sobre premisas legales incorrectas, tal como lo denunció la representación fiscal, debiendo esta Alzada revisar la procedencia de la medida cautelar decretada por el Tribunal a quo. En tal sentido, se advierte de las copias certificadas que cursan en el expediente que la sociedad mercantil contribuyente, fundamentó la solicitud de suspensión de efectos ejercida conjuntamente al recurso contencioso tributario, en una serie de hechos y circunstancias sin sustentar legalmente el riesgo inminente de la ejecución de la fianza ordenada por la Administración Tributaria en las resoluciones impugnadas, habida cuenta que no basta con alegar la existencia de un peligro inminente en la producción de un daño que ha sido alegado, sino que el mismo debe probarse a través de instrumentos idóneos que pudieran resultar de un informe contable sobre la situación económica y financiera de la empresa, de los libros de contabilidad, del balance de comprobación, de los estados de ganancias y pérdidas; en resumen, todos aquellas probanzas que lleven al sentenciador a la firme convicción que la ejecución del acto administrativo causaría al peticionante un daño irreparable.

Conforme a lo expuesto, considera la Sala que más allá de lo argumentado por la contribuyente, ésta no aportó a los autos elemento alguno del cual se pueda determinar el daño patrimonial que pudiera sufrir con la decisión de la Administración Tributaria. Más bien se aprecia, que el supuesto perjuicio que se le ocasionaría con la ejecución inmediata del acto objeto de impugnación, escapa a la inminencia del daño requerido en el artículo 263 del vigente Código Orgánico Tributario, resultando infundada la solicitud cautelar. Así se declara.

Por lo tanto, al no constar en autos elementos que permitan concluir objetivamente sobre el cumplimiento del requisito relativo al periculum in damni, resulta improcedente la medida de suspensión de efectos solicitada, e inoficioso el análisis del otro supuesto de procedencia relativo al fumus boni iuris, pues su cumplimiento debe ser concurrente como lo asienta la Sala, una vez más en este fallo, reiterando el criterio pacífico que ha venido sosteniendo en otras oportunidades. Así se declara.

Con base en lo anteriormente expuesto, esta Alzada debe declarar con lugar el recurso de apelación interpuesto por la representación fiscal. En consecuencia, revoca la sentencia interlocutoria N° 121/2003 de fecha 05 de mayo de 2003, dictada por el Tribunal Superior Séptimo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y declara improcedente la suspensión de efectos solicitada. Así se declara.

IV

DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia en Sala Político-Administrativa, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara CON LUGAR la apelación ejercida por la apoderada judicial del FISCO NACIONAL, contra la sentencia interlocutoria de N° 121/2003 de fecha 05 de mayo de 2003, dictada por el Tribunal Superior Séptimo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que decretó la suspensión de los efectos solicitada de manera conjunta al recurso contencioso tributario interpuesto por los apoderados judiciales de la sociedad mercantil GUARDIAN DE VENEZUELA S.A., contra la Resolución N° GJT/DRA/A/2002-3575, de fecha 13 de noviembre de 2002, emanada de la Gerencia Jurídica Tributaria del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT). En consecuencia, se REVOCA la decisión apelada y se declara IMPROCEDENTE la solicitud de suspensión de efectos formulada.

Se CONDENA EN COSTAS a la contribuyente, en un monto equivalente al uno por ciento (1%) de la cuantía del recurso contencioso tributario, de conformidad con lo previsto en los artículos 274 y 284 del Código de Procedimiento Civil, aplicable supletoriamente a tenor de lo dispuesto en el artículo 332 del Código Orgánico Tributario vigente.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Archívese el expediente. Remítase copia certificada de la presente decisión al Tribunal Superior Séptimo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los dieciséis (16) días del mes de noviembre del año dos mil seis (2006). Años 196º de la independencia y 147º de la Federación.

La Presidenta - Ponente

EVELYN MARRERO ORTÍZ

La Vicepresidenta

Y.J.G.

Los Magistrados,

L.I. ZERPA

HADEL MOSTAFÁ PAOLINI

E.G.R.

La Secretaria,

S.Y.G.

En veintiuno (21) de noviembre del año dos mil seis, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 02585.

La Secretaria,

S.Y.G.