La aplicación de la Convención de los Derechos de las Persona con Discapacidad por la Sala de lo Civil y de lo Administrativo del Tribunal Supremo cubano
| Autor | Leonardo B. Pérez Gallardo |
| Cargo | Universidad de La Habana, Profesor Titular de Derecho Civil |
| Páginas | 869-912 |
La aplicación de la Convención de los Derechos
de las Personas con Discapacidad por la Sala
de lo Civil y de lo Administrativo del Tribunal
Supremo cubano
Leonardo B. PÉREZ GALLARDO *
A la prof. María Candelaria DOMÍNGUEZ GUILLÉN
«La justicia y el Derecho son el asiento de su trono…» (Sal. 88, 15).
Sumario
1. La necesaria sensibilización de los jueces en temas de disca-
pacidades 2. El Alto Foro y la Convención de los Derechos de
las Personas con Discapacidad: ¿Pueden los jueces cubanos
aplicar directamente un tratado internacional de derechos
humanos ratificado por el país? 3. Capacidades diferentes y
ejercicio de la capacidad jurídica: restitución parcial del ejer-
cicio de la capacidad jurídica. Algunos influjos en los fallos
de tribunales de instancia 4. La discapacidad en la valora-
ción judicial de la cualidad de legitimario asistencial 5. Dis-
capacidad, salvaguardas y formalidades testamentarias
6. Discapacidad y cese de convivencia. Post scriptum
1. La necesaria sensibilización de los jueces en temas
de discapacidades
En los últimos años, una parte importante de la producción científica de los
civilistas de nuestro entorno socio-jurídico, esencialmente de aquellos que se
han verticalizado en el Derecho de las personas ha versado sobre las personas
con capacidades diferentes, o personas con discapacidad. El tema ha ido calando
*Universidad de La Habana, Profesor Titular de Derecho Civil. Notario.
Revista Venezolana de Legislación y Jurisprudencia • No 10 • 2018
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también en el plano social. El Derecho es expresión de la realidad social como
parte de la superestructura que es, responde a ella y acude en su tutela.
No cabe duda que el principal motor impulsor, desde el año 2006 hasta la
actualidad, lo ha sido la Convención de los Derechos de las Personas con Dis-
capacidad, aprobada en Nueva York, en el seno de las Naciones Unidas. El
modelo que propone la Convención significó un renacer en la manera de ver
la discapacidad, de ahí que en el propio Preámbulo (inciso e) reconoce que
«la discapacidad es un concepto que evoluciona y que resulta de la interac-
ción entre las personas con deficiencias y las barreras debidas a la actitud y
al entorno que evitan su participación plena y efectiva en la sociedad, en
igualdad de condiciones con las demás». Dos temas de vital interés para ade-
cuar los modelos de regulación jurídica de la capacidad de las personas al
dictado de la Convención, a saber: el sentido evolutivo del concepto, lo cual
se hace incluso palpable desde 2006 a la fecha en el propio uso del lenguaje,
incluso en leyes protectoras de las personas con discapacidad, remarcado des-
pués por la jurisprudencia constitucional foránea1. Se trata de un concepto en
1En este orden, es dable estudiar las últimas sentencias dictadas por la Corte Constitu-
cional de Colombia, de valor ejemplarizante en lo que vengo explicando. Así, la sent.
Nº C-458-15, del 22-07-15, conoció la demanda de inconstitucionalidad contra expre-
siones contenidas en normas, incluso protectoras de las personas con discapacidad en
las que se habían utilizados términos –a juicio de los demandantes–, peyorativos de
este sector de la población, al calificarlos a partir de su situación de discapacidad, así:
«Los discapacitados físicos, psíquicos y sensoriales», «invalidez», «inválido»,
«minusvalía» o «discapacitados», contenidas en los artículos 26, 38, 39, 40, 41, 42,
43, 44, 45 y 157 de la Ley 100 de 1993, por la cual se crea el sistema de seguridad
social integral y se dictan otras disposiciones; «personas con limitaciones físicas, sen-
soriales y psíquicas, con capacidades excepcionales», «personas con limitaciones» y
«personas con limitaciones físicas, sensoriales, psíquicas, cognoscitivas, emocionales»
previstas en el artículo 1, en el enunciado del capítulo 1 del título 3, y en los artículos
46, 47 y 48 de la Ley 115 de 1994, por la cual se expide la Ley General de Educación;
«personas discapacitadas», contenida en el artículo 4 de la Ley 119 de 1994, por la cual
se reestructura el Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA), se deroga el Decreto
2149 de 1992 y se dictan otras disposiciones; «limitado auditivo», «sordo» y «pobla-
ción sorda», que se encuentran en los artículos 1, 7, 10 y 11 de la Ley 324 de 1996,
por la cual se crean algunas normas a favor de la población sorda; «personas con
La aplicación de la Convención de los Derechos de las Personas…
continua evolución, verlo de otro modo, sería negar su propia esencia.
Y segundo, el modelo social de derechos humanos que la Convención preco-
niza y se esfuerza en que sea incorporado por los ordenamientos jurídicos
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limitación», «limitación», «minusvalía», «población con limitación», «limitados»,
«disminución padecida», «trabajadores con limitación’, «normal o limitada», «indi-
viduos con limitaciones», previstas en el título y en los artículos 1, 3, 5, 7, 8, 9, 10, 11,
12, 13, 14, 15, 16, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 26, 27, 28, 29, 30, 31, 33, 34, 35, 36,
37, 38, 39, 40, 41, 42, 43, 45, 49, 50, 51, 54, 59, 60, 63, 66, 67, 69 y 72 de la Ley 361
de 1997, por la cual se establecen mecanismos de integración social de las personas
con limitación y se dictan otras disposiciones;«población minusválida» y «minusvá-
lidos», contenidas en el artículo 29 de la Ley 546 de 1999, por la cual se dictan nor-
mas en materia de vivienda, se señalan los objetivos y criterios generales a los cuales
debe sujetarse el Gobierno Nacional para regular un sistema especializado para su
financiación, se crean instrumentos de ahorro destinado a dicha financiación, se
dictan medidas relacionadas con los impuestos y otros costos vinculados a la cons-
trucción y negociación de vivienda y se expiden otras disposiciones; «invalidez»
e «inválido», que se encuentran en el artículo 1 de la Ley 860 de 2003, por la cual se
reforman algunas disposiciones del Sistema General de Pensiones previsto en la Ley
100 de 1993 y se dictan otras disposiciones; «inválido» e «invalidez física o mental»,
previstas en el parágrafo 4 del artículo 9 y en el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, por
la cual se reforman algunas disposiciones del sistema general de pensiones previsto
en la Ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los Regímenes Pensionales
exceptuados y especiales; «minusválidos» y «población minusválida», contenidas en el
artículo 1 de la Ley 1114 de 2006, por la cual se modif ica la Ley 546 de 1999,
el numeral 7 del artículo 16 de la Ley 789 de 2002 y el artículo 6 de la Ley 973 de 2005
y se destinan recursos para la vivienda de interés social; «discapacitado», que se
encuentra en el artículo 66 de la Ley 1438 de 2011, por medio de la cual se reforma el
Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones; «inva-
lidez» y «minusvalía», previstas en el artículo 18 de la Ley 1562 de 2012, por la cual
se modifica el Sistema de Riesgos Laborales y se dictan otras disposiciones en materia
de salud ocupacional. A juicio de la Corte, «Aunque expresiones hacen parte de sub-
sistemas normativos que buscan la protección de los sujetos a los que hacen referencia,
la Corte considera que el lenguaje utilizado sí atenta contra la dignidad humana y la
igualdad, pues no se trata de palabras o frases que respondan a criterios definitorios
de técnica jurídica; son solamente formas escogidas para referirse a ciertos sujetos
o situaciones, opciones para designar que no son sensibles a los enfoques más respe-
tuosos de la dignidad humana. Los fragmentos acusados generan discriminación por-
que cor responden a un tipo de marginación sutil y silenciosa consistente en usar
expresiones reduccionistas y que radican la discapacidad en el sujeto y no en la socie-
dad. Con ello, definen a los sujetos por una sola de sus características, que además no
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