Decisión de Juzgado Superior en lo Civil, Contencioso y Administrativo de Barinas, de 10 de Junio de 2009
| Fecha de Resolución | 10 de Junio de 2009 |
| Emisor | Juzgado Superior en lo Civil, Contencioso y Administrativo |
| Ponente | Maige Ramírez Parra |
| Procedimiento | Querella Con Madida Cautelar Innominada |
REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
JUZGADO SUPERIOR CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DE LA REGIÓN DE LOS ANDES
BARINAS, 10 DE JUNIO DE 2009.-
199º y 150º
En fecha 04 de junio de 2009, el Abogado J.A.R.M., venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad N° V- 12.972.864, e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 117.501, actuando en su propio nombre y representación, interpuso QUERELLA FUNCIONARIAL con A.C. y supletoriamente MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA, contra las Resoluciones Nº 01 de fecha 16 de enero de 2009, dictada por el DIRECTOR DE RECURSOS PERSONAL DE LA GOBERNACIÓN DEL ESTADO TÁCHIRA; Nº 01, de fecha 20 de febrero de 2009, dictada por el SECRETARIO GENERAL DE GOBIERNO y el DIRECTOR DE PERSONAL DE LA GOBERNACIÓN DEL ESTADO TÁCHIRA; y Nº 18, de fecha 05 de mayo de 2009, dictada por el SECRETARIO GENERAL DE GOBIERNO y el DIRECTOR DE PERSONAL de la GOBERNACIÓN DEL ESTADO TÁCHIRA.
Este Juzgado por auto de esta misma fecha (10/06/2009), admitió la querella, y ordenó abrir cuaderno separado a los fines de decidir la solicitud de a.c. y subsidiariamente medida cautelar innominada.
I
DEL A.C.
El querellante solicita de conformidad con lo previsto en artículo 5 primer aparte de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, a.c. en contra de la Resolución conjunta N° 01, de fecha 20 de febrero de 2009, argumentando a tal efecto que la referida Resolución conjunta “está viciada de nulidad absoluta por haber sido dictada por autoridades manifiestamente incompetentes…”; que la Administración querellada, emitió la referida Resolución conjunta N° 01, “y llamó a Concurso Público, para proveer definitivamente el cargo de ABOGADO II; no solo sin haber REVOCADO (su) nombramiento, sino con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido…”.
Que de una lectura al Quinto considerando, y a la lista de personas referidas en el Segundo Dispositivo de la Resolución No. 01, de fecha 20 de febrero de 2009, “se puede evidenciar, sin necesidad de hacer ningún tipo de pronunciamiento al fondo del asunto, que (su) persona no se encuentra integrando o formando parte de los nombramientos que fueron REVOCADOS en dicho dispositivo. Sin embargo, e igualmente, de una simple lectura al SEGUNDO CONSIDERANDO y al CUARTO DISPOSITIVO, se puede evidenciar que (su) cargo de ABOGADOS II, si ha sido llamado a CONCURSO PÚBLICO DE MERITOS Y OPOSICIÓN, con lo cual se está violando gravemente (sus) derechos al debido proceso, a la defensa y al trabajo (estabilidad funcionarial)…”.
Que en su caso se cumplen los dos requisitos exigidos para dictar la medida cautelar, pues el fumus bonis iuris, se ha producido por cuanto la Resolución Conjunta N° 1, proviene de funcionarios que no han actuado en ejercicio de una potestad conferida, y “sin que previamente se haya abierto y tramitado el correspondiente procedimiento administrativo, estando todo lo actuado y decidido viciado de nulidad absoluta…”.
Que el periculum in mora, se evidencia pues, “se ha acordado, de manera abusiva y fraudulenta, llamar a Concurso Público, para proveer definitivamente el cargo de ABOGADO II; no solo sin haberse REVOCADO (su) nombramiento, sino con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido”; que si este llamado se materializa, “y se realiza el concurso público de oposición, y como consecuencia del mismo, otra persona resulta seleccionada y designada para ocupar (su) cargo de ABOGADO II; se (le) estará ocasionando un daño irreparable…”
II
MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA
Solicita la querellante como petición supletoria medida cautelar, consistente en prohibir a la Gobernación del Estado Táchira ejecutar lo acordado en el Cuarto dispositivo de la Resolución Nº 01 de fecha 20 de febrero de 2009, y como consecuencia de ello se acuerde la suspensión del concurso público de oposición.
III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Pasa de seguida este Tribunal Superior a examinar el a.c. solicitado y al respecto debe hacer previamente las siguientes consideraciones: Ha sido conteste la doctrina y la jurisprudencia al precisar el carácter accesorio e instrumental y cautelar del amparo ejercido de manera conjunta con la acción principal y que su finalidad es otorgar protección temporal en la forma más breve y eficaz posible a los derechos de rango constitucional, dada la naturaleza que revisten mientras se dicta decisión definitiva en el juicio principal. Este instituto del a.c. encuentra su fundamento legal en el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, que establece:
Artículo 5. La acción de amparo procede contra todo acto administrativo; actuaciones materiales, vías de hecho, abstenciones u omisiones que violen o amenacen violar un derecho o una garantía constitucionales, cuando no exista un medio procesal breve, sumario y eficaz acorde con la protección constitucional.
Cuando la acción de amparo se ejerza contra actos administrativos de efectos particulares o contra abstenciones o negativas de la Administración, podrá formularse ante el Juez Contencioso-Administrativo competente, si lo hubiere en la localidad conjuntamente con el recurso contencioso administrativo de anulación de actos administrativos o contra las conductas omisivas, respectivamente, que se ejerza. En estos casos, el Juez, en forma breve y sumaria y conforme a lo establecido en el artículo 22, si lo considera procedente para la protección constitucional, suspenderá los efectos del acto recurrido como garantía de dicho derecho constitucional violado, mientras dure el juicio (…).
Para que se considere procedente una solicitud de a.c., el Juzgador está obligado a verificar la existencia en autos de un medio de prueba del que se desprenda una presunción grave de violación o amenaza de violación del derecho constitucional alegado, estos lineamientos fueron fijados en la sentencia Nº 402 dictada en fecha 20 de marzo de 2001 por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, (caso: M.E.S.V.), la cual dispuso lo siguiente:
es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados a las características propias de la institución del amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Dicho lo anterior (…) debe analizarse en primer término, el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho constitucional alegado por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción y violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe prevalecer ipso facto la actualidad de este derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación
.
Asimismo es necesario que la aludida presunción se encuentre acreditada, respaldada o apoyada por un medio de prueba que la sustente, por lo cual, correspondería a la parte accionante en el presente caso, presentar a este Órgano Jurisdiccional todos los elementos que contribuyan al apoyo de tal presunción, a fin de que sea factible la procedencia de la protección cautelar, igualmente, ha sido aceptado que ese medio de prueba podría estar representado por el mismo acto que se impugna.
En el caso de autos, el querellante alega que la Resolución Nº 01, de fecha 20 de febrero de 2009, “está viciada de nulidad absoluta por haber sido dictada por autoridades manifiestamente incompetentes…”; que la Administración querellada, emitió la referida Resolución “con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido…”; asimismo asevera que se “está violando gravemente (sus) derechos al debido proceso, a la defensa y al trabajo (estabilidad funcionarial)…”. En tal sentido observa el Tribunal que la incompetencia alegada, así como la presunta violación de derechos constitucionales, es un asunto que sólo podrá determinarse al decidir el fondo de la querella y no en esta fase inicial del juicio, pues esa denuncia requiere de un análisis del acervo probatorio y de la legalidad de los actos administrativos impugnados, lo cual está vedado al Juez constitucional en esta etapa cautelar; en consecuencia, este Tribunal Superior declara IMPROCEDENTE el a.c. solicitado. Así se decide
En este orden de ideas, pasa este Órgano Jurisdiccional a examinar la medida cautelar innominada subsidiariamente solicitada por el querellante, y al respecto observa esta Juzgadora que el querellante solicita con fundamento en el parágrafo primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, medida Cautelar, consistente en prohibir a la Gobernación del Estado Táchira ejecutar lo acordado en la Resolución Nº 01 de fecha 20 de febrero de 2009, y como consecuencia de ello se acuerde la suspensión del concurso público de oposición.
Al respecto, el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, impone al Tribunal a los fines de que sea acordada la referida protección cautelar, examinar los requisitos de procedencia, a saber:
1º.- Que exista presunción grave del buen derecho (fumus boni iuris).
2º.- Que exista riesgo manifiesto de que resulte ilusoria la ejecución de la sentencia definitiva (periculum in mora).
3º.- Que se acompañe prueba de lo anterior.
Por otra parte, el Parágrafo Primero del artículo 588 eiusdem, consagra la facultad del Juez para acordar las providencias cautelares que estime adecuadas, siempre que verificados los anteriores requisitos, exista el fundado temor de que una de las partes pueda causar a la otra lesiones graves o de difícil reparación por la decisión que ponga final proceso.
Al respecto, resulta de interés citar sentencia Nº 00870 de fecha 05 de abril de 2006, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, que sobre las medidas cautelares innominadas, dejó sentado lo siguiente:
(E)l poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, y por ello la providencia cautelar innominada sólo se concede cuando existan medios de pruebas suficientes que constituyan presunción grave del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como el derecho que se reclama (fumus boni iuris); el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora) y el fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación a la otra (periculum in damni).
En lo que respecta al primero de los requisitos mencionados (fumus boni iuris), su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar, no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.
En cuanto al segundo de los requisitos (periculum in mora), ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.
Y en lo que se refiere al tercer requisito periculum in damni, éste se constituye en el fundamento de la medida cautelar innominada para que el tribunal pueda actuar, autorizando o prohibiendo la ejecución de determinados actos y adoptando las providencias necesarias para evitar las lesiones que una de las partes pueda ocasionar a la otra
.
Observa esta Juzgadora que la parte querellante, en su escrito libelar se limita a solicitar medida cautelar, consistente en que se prohíba a la Gobernación del Estado Táchira ejecutar la Resolución impugnada, y en consecuencia se suspenda el concurso público de oposición; sin embargo no fundamenta su pretensión, es decir no razona sobre los requisitos de procedencia de la protección cautelar, ante tal omisión la petición cautelar resulta una pretensión genérica; de allí que la cautelar solicitada se declara IMPROCEDENTE, y así se decide.
IV
DECISIÓN
Por las razones anteriormente expuestas, este Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Los Andes, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
Improcedente el a.c. solicitado por el Abogado J.A.R.M., titular de la Cédula de Identidad N° V- 12.972.864, e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 117.501, actuando en su propio nombre y representación, contra la GOBERNACIÓN DEL ESTADO TÁCHIRA.
Improcedente la solicitud de medida cautelar innominada.
Publíquese, regístrese, expídanse las copias de Ley.
LA JUEZA PROVISORIA,
FDO
MAIGE R.P.
LA SECRETARIA,
FDO
D.G.R.
Exp. Nº 7588-09/gm
