Sentencia nº RC.00571 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Civil de 25 de Julio de 2007

Se declara compensado al demandado reconviniente: C.J.A.B., venezolano, mayor de edad, con cédula de identidad Nº 4.089.932, de este domicilio y hábil, con el retiro por parte de su apoderada judicial: Abogada M.B.G.D.A., con cédula de identidad Nº 11.951.301, inscrita en el I.P.S.A. bajo el Nº 48.137, de la suma de TREINTA Y CINCO MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 35.000.000,00), discriminados así: 1.- TREINTA Y DOS MILLONES DOSCIENTOS VEINTITRES MIL SETECIENTOS BOLÍVARES (Bs. 32.223.700,00), que comprende el valor del inmueble según el Informe de Avalúo y 2.- DOS MILLONES SETECIENTOS SETENTA Y SEIS MIL TRESCIENTOS BOLÍVARES (Bs. 2.776.300,00), por concepto de costas de ejecución de la sentencia emanada del Juzgado Superior Primero de esta Circunscripción Judicial, en fecha 18.4.2005, consignados por la parte demandante reconvenida, como consecuencia de la inejecutabilidad de la sentencia dictada por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil Mercantil, Tránsito, Trabajo, Estabilidad Laboral y Protección del Niño y del Adolescente de ésta Circunscripción Judicial, en fecha 27 de agosto de 2003 (f. 438 al 462), dada la imposibilidad de los demandantes-reconvenidos A.M.M. y su cónyuge I.T.D.M., venezolanos, mayores de edad, con cédulas de identidad Nº V- 3.193.347 y V- 3.793.794 respectivamente, de éste domicilio y hábil, en otorgar el documento de condominio y consecuente venta del inmueble.

Como consecuencia de lo decidido en el punto anterior y a los fines de mantener el equilibrio e igualdad de las partes, se declara con lugar la solicitud de entrega del inmueble formulada por el Abogado P.A.S.C., con cédula de identidad V-1.524.013, inscrito en el I.P.S.A bajo el Nº 6.690, en su carácter de Apoderado Judicial de los ciudadanos A.M.M. e I.T.D.M., venezolanos, mayores de edad, con cédulas de identidad Nº 3.193.347 y V- 3.793.794, en su orden, de este domicilio y hábiles. En consecuencia, una vez quede firme la presente decisión, el ciudadano C.J.A.B., venezolano, mayor de edad, con cédula de identidad Nº V-4.089.932, de este domicilio y hábil, debe entregar el inmueble adquirido por el ciudadano A.M.M., según documento protocolizado ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Distrito San Cristóbal, en fecha 27 de abril de 1987, bajo el Nº 24, Tomo 8, Protocolo 1, consistente en un local para consultorio médico, cuyos datos constan en documento reconocido cursante de los folios 49 al 60, identificado con el Nº 1-03, ubicado en la calle 14, Nº 22-36, planta baja, de un inmueble que forma parte de su propiedad, de ésta ciudad de San Cristóbal, alinderado así: NORTE: Con pasillo y escalera interna que conduce a la planta alta del inmueble. SUR: Con pared que divide al Consultorio Nº 1-05. ESTE: Con pasillo de retiro del inmueble y OESTE: Con pasillo central que divide el consultorio 1-02, a los ciudadanos A.M.M. e I.T.D.M., antes identificados, haciéndose uso para ello, si fuere necesario de la Fuerza Pública, conforme a lo dispuesto en el artículo 528 (sic) del Código de Procedimiento Civil...’.

Contra esta decisión fue interpuesto por mi representado el correspondiente recurso de apelación, habiendo sido confirmada en todas sus partes en fecha 5 de abril de 2006 por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil, Mercantil, Tránsito, Bancario y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del estado Táchira contra la cual se interpone el presente Recurso de Casación, mediante la cual se decidió lo siguiente:

‘...en el presente caso el Tribunal observa que no se puede ejecutar la obligación, razón por la cual en aplicación a la jurisprudencia transcrita y a los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 529 del Código de procedimiento Civil, se dispone determinar el crédito en una cantidad de dinero, debiendo realizarse previamente el avalúo del inmueble. En consecuencia, se fija…para que tenga lugar el acto de nombramiento de peritos avaluadores, los cuales deberán determinar el valor del inmueble objeto del presente litigio, a la fecha 27 de agosto de 2003, en que fue dictada la Sentencia por el Juzgado Superior. En cuanto al planteamiento hecho por la parte demandada en las diligencias arriba indicadas, referentes a la determinación de las costas e indexación, el Tribunal los niega por cuanto con el justiprecio que se haga del inmueble se tomará en cuenta el valor del mismo para el momento de la Sentencia, actualizándose de ésta manera el valor de la obligación cuya indexación se pide la cual está incluida en esa actualización. En cuanto al requerimiento de las costas, cabe observar que en la Sentencia dictada por el Juzgado Superior no hubo condenatoria en costas.

Asimismo, observa esta Alzada que dicha sentencia es modificada por el Juzgado Superior Primero en fecha 18 de abril de 2005, solo en lo que respecta a que consideró procedentes las costas de ejecución de sentencia; que luego de practicado el avalúo, el demandante reconvenido voluntariamente consignó dos (2) cheques de gerencia por la suma de treinta y cinco millones de bolívares (Bs. 35.000.000) a fin de dar cumplimiento con lo sentenciado. Ahora bien, al haber retirado la representación del demandado reconviniente los cheques de gerencia continentes de la suma arriba indicada, se hizo efectivo el fin último de todo juicio cual es su ejecución, siendo satisfecho en su pretensión, por lo que no ha lugar a dudas que lo único que resta en el presente caso es que el demandado reconviniente desocupe el local que utiliza como Consultorio en el “Centro Médico en Especialidades San Román”, pues ante la improcedencia del cumplimiento en especie se resolvió un cumplimiento por equivalente, debiendo volver las cosas al estado en que se hallaba, antes del negocio jurídico que originó la presente litis, es decir, el local que funge como consultorio en el “Centro Médico de Especiales San Román” sigue siendo de la propiedad del ciudadano A.M.M..

El artículo 253 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, consagra la obligación en que se hallan los jueces de conocer y decidir las causas sometidas a su conocimiento, y a más de eso, ejecutar o hacer ejecutar sus sentencias, ya que como bien se dejó sentado en jurisprudencia del 3 de diciembre de 2003, la misma invocada en la decisión del 22 de septiembre de 2004 corriente en este expediente: “Resultaría un flaco servicio a la justicia, que los fallos no pudieran ejecutarse, a pesar que declaren con lugar la demanda, cuando lo establecido en el dispositivo sufre transformaciones o se hace inaprensible. Ante tal iniquidad, a menos que lo decidido y ordenado trate de algo sumamente puntual e insustituible, el Código de Procedimiento Civil contempla en la fase de ejecución de la sentencia, los artículos citados que permiten la sustitución del objeto del dispositivo del fallo”; por lo que en criterio de esta operadora de justicia el fallo apelado debe confirmarse en todas sus partes, ya que en razón de las precedentes consideraciones el Tribunal a quo no violó la cosa juzgada, Y ASÍ SE DECIDE.

III

DISPOSITIVO

Por los fundamentos anteriormente expuestos, este JUZGADO SUPERIOR CUARTO EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRÁNSITO, DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE, AGRARIO Y AGRARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO TÁCHIRA, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECIDE:

Se declara SIN LUGAR, la apelación interpuesta por la abogada M.G.D.A., en su carácter de coapoderada judicial de la parte demandada ciudadano C.J.A.B., en contra de la decisión dictada en fecha 8 de noviembre de 2005, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Táchira.

Se CONFIRMA la decisión apelada dictada en fecha 8 de noviembre de 2005, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Táchira.

Se CONDENA en costas a la parte demandada, por haber resultado totalmente vencida, conforme lo disponen los artículos 274 y 281 del Código de Procedimiento Civil...’.

De la transcripción de la recurrida se evidencia que la ciudadana Juez Superior confirmó en todas sus partes lo decidido por el Juez de la causa, incurriendo en el vicio de ultrapetita, al excederse de lo decidido en la sentencia definitiva cuya ejecución ocasionó el fallo apelado, pues la decisión definitiva que se ejecuta condenó a los ciudadanos ANOLFO MARCIALES MACÍAS e I.T.C.D.M., para que en el término de 90 días calendario continuos, contados a partir que quedara firme la decisión, previo otorgamiento del documento de condominio, otorgaran por ante la Oficina Subalterna de registro correspondiente el documento por medio del cual dan en venta a mi representado C.J.A.B. el bien inmueble objeto de controversia, pero nunca se ordenó que la parte demandada reconviniente tuviera que desocupar el referido inmueble, y hacerle entrega del mismo a los demandantes. En efecto, en ninguna parte de la sentencia cuya ejecución originó la decisión que se recurre determina que mi mandante tenga que entregar el referido inmueble.

Como se ha dicho, el fallo recurrido en casación confirmó en todas sus partes lo decidido por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, el cual se estableció lo siguiente:

‘...El Tribunal, analizadas las circunstancias antes expuestas, entiende e interpreta, que una vez consignada la antes referida cantidad de dinero, mediante los aludidos cheques de gerencia y que los mismos fueron retirados por la apoderada de la parte demandada reconviniente Abogada M.B.G.D.A. y por ende aceptados, como ella misma lo expresó “para dar cumplimiento a lo ordenado en la sentencia”, significa que una vez recibido el pago como en efecto lo hizo, se le compensó la imposibilidad de efectuar el otorgamiento del documento de condominio y subsiguiente venta, dado el impedimento para protocolizar ante el registro inmobiliario respectivo tales documentos, debiendo CONSECUENCIALMENTE hacer entrega del inmueble. Se entiende que el pago efectuado, es una contraprestación para mantener a las partes en igualdad de condiciones, tal como lo prevén los artículos 15 del Código de Procedimiento Civil y 21 de la Carta Magna...’.

El fallo recurrido, a su vez expresó lo siguiente:

‘...Ahora bien, al haber retirado la representación del demandado reconviniente los cheques de gerencia continentes de la suma arriba indicada, se hizo efectivo el fin último de todo juicio cual es su ejecución, siendo satisfecho en su pretensión, por lo que no ha lugar a dudas que lo único que resta en el presente caso es que el demandado reconviniente desocupe el local que utiliza como Consultorio en el “Centro Médico en Especialidades San Román”, pues ante la improcedencia del cumplimiento en especie se resolvió un cumplimiento por equivalente, debiendo volver las cosas al estado en que se hallaba, antes del negocio jurídico que originó la presente litis, es decir, el local que funge como consultorio en el “Centro Médico de Especiales San Román” sigue siendo de la propiedad del ciudadano A.M.M..

El artículo 253 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, consagra la obligación en que se hallan los jueces de conocer y decidir las causas sometidas a su conocimiento, y a más de eso, ejecutar o hacer ejecutar sus sentencias, ya que como bien se dejó sentado en jurisprudencia del 3 de diciembre de 2003, la misma invocada en la decisión del 22 de septiembre de 2004 corriente en este expediente: “Resultaría un flaco servicio a la justicia, que los fallos no pudieran ejecutarse, a pesar que declaren con lugar la demanda, cuando lo establecido en el dispositivo sufre transformaciones o se hace inaprensible. Ante tal iniquidad, a menos que lo decidido y ordenado trate de algo sumamente puntual e insustituible, el Código de Procedimiento Civil contempla en la fase de ejecución de la sentencia, los artículos citados que permiten la sustitución del objeto del dispositivo del fallo”; por lo que en criterio de esta operadora de justicia el fallo apelado debe confirmarse en todas sus partes, ya que en razón de las precedentes consideraciones el Tribunal a quo no violó la cosa juzgada, Y ASÍ SE DECIDE...’.

Con tal pronunciamiento se viola el artículo 244 del Código de Procedimiento Civil, incurriendo en el vicio de ultrapetita y, en consecuencia se viola el artículo 12 ejusdem, al no atenerse a lo alegado en autos. En efecto, el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil dispone, entre otras cosas, que el juez debe decidir conforme a lo alegado en autos, sin suplir excepciones o argumentos de hecho no formulados por las partes, lo cual constituye una reiteración del principio dispositivo que caracteriza el procedimiento civil en nuestro ordenamiento jurídico.

Las disposiciones citadas sujetan el pronunciamiento del juez a todos los alegatos formulados por las partes, sin que le sea posible dejar de decidir alguno de ellos (incongruencia negativa), o por el contrario, extender su decisión sobre excepciones o argumentos de hechos no formulados en el proceso (incongruencia positiva), incurriendo de tal manera en el vicio denunciado.

Es claro entonces que la decisión recurrida incurre en el vicio de ultrapetita, pues al pronunciarse sobre una cuestión ajena al problema planteado en la sentencia que se ejecuta, como lo es que se ordene a los demandados reconvinientes que resultaron victoriosos en la decisión que se ejecuta, a que le hagan entrega a la parte perdidosa, el bien objeto del litigio, lo cual no estaba establecido en el dispositivo del fallo. Por tanto, la recurrida contiene el vicio de ultra-petita, violando así el artículo 244, in fine, del Código de Procedimiento Civil.

...Omissis...

...los jueces no deben incurrir en ultrapetita, que viene a ser una manifestación particular del principio general de la congruencia de la sentencia con la pretensión del actor y la defensa. También es importante destacar que este vicio sólo puede cometerse en el dispositivo de la sentencia, pronunciándose sobre aspectos que no formaban parte del thema decidendum...”.

La Sala para decidir observa:

El formalizante plantea que el juez de la recurrida cometió el vicio de ultrapetita, con fundamento en que éste se excedió en el pronunciamiento dictado en la sentencia recurrida, dado que la sentencia que puso fin al juicio y adquirió fuerza de cosa juzgada, condenó a los ciudadanos A.M.M. e I.T.C.D.M., para que en el término de 90 días calendario continuos, contados a partir de que quedara firme la decisión, previo otorgamiento del documento de condominio, otorgaran por ante la Oficina Subalterna de Registro correspondiente, el documento de compra-venta a C.J.A.B. del bien inmueble objeto de la presente controversia, pero no ordenó que la parte demandada reconviniente tuviera que desocupar el referido inmueble para hacerle entrega del mismo al demandante.

En relación con ello, la Sala observa que el formalizante equivoca el enfoque de su denuncia, por cuanto lo pretendido es alegar que el auto dictado en ejecución de sentencia ordenó el cumplimiento de una obligación de hacer no contenida en la decisión que adquirió fuerza de cosa juzgada, lo que en modo alguno se corresponde con el vicio de incongruencia, sino que constituye el fundamento propio de una denuncia de violación de la cosa juzgada, establecida en el artículo 272 del Código de Procedimiento Civil.

En efecto, la ultrapetita se determina por la comparación entre lo pedido en el libelo y el dispositivo de la decisión, con base en lo cual se determina si existe correspondencia, so pena de que la sentencia esté viciada de nulidad, por haber sido concedido más de lo pedido.

Lo expuesto evidencia que el vicio de ultrapetita consagrado en el artículo 244 del Código de Procedimiento Civil, constituye una reiteración del principio dispositivo, previsto en el artículo 12 eiusdem, de conformidad con el cual el juez debe decidir sobre lo alegado y sólo sobre lo alegado, igualmente incorporado en el artículo 243 ordinal 5° ibidem, en cumplimiento del cual la decisión debe ser congruente con los hechos alegados en sustento de la pretensión y aquellos formulados en su rechazo, en razón de la cual esta Sala ha establecido que entre el vicio de incongruencia y el de ultrapetita existe una relación de género a especie.

Por consiguiente, la determinación de la existencia del vicio de ultrapetita deviene de la comparación entre el acto que contiene la petición del demandante y el acto del juez que la decide.

En sintonía con ello, la Sala en sentencia del 2 de marzo de 2006, Caso: Inversiones Y C.A. c/ Fiamar C.A. y otras, expediente N° 2005-000705, estableció:

...la ultrapetita es un vicio contenido en el dispositivo del fallo que consiste en exceder los términos de la litis, decidiendo cuestiones extrañas a los pedimentos del libelo y las defensas planteadas en la contestación...

.

Asimismo, en fallo de fecha 3 de mayo de 2005, Caso: T.P. y otros c/ A.C.B. y otros, la Sala dejó sentado que:

“...El vicio de ultrapetita se configura en los casos en que se acuerda más de lo pedido por el demandante, es decir, cuando se condena al demandado a pagar o hacer una cosa mayor que la reclamada por el actor, o cuando la condena versa sobre un objeto diferente del señalado en el libelo, extraño al problema judicial debatido entre las partes (extrapetita). De manera que basta comparar el petitum de la demanda con el dispositivo del fallo o con el pronunciamiento que contiene la condena, para determinar si la sentencia adolece del señalado vicio de forma. (Vid. Sent. 27/4/04, R.J.M., contra B.A.C.M.).

La Sala Civil ha elaborado una doctrina que ha sido aplicada de manera constante y pacífica, que sostiene:

‘...Los jueces cumplen con el deber de decidir con arreglo a la acción deducida y a las excepciones o defensas opuestas con sólo atenerse a los reclamos del libelo y a los alegatos hechos en la contestación de la demanda. Es con los elementos que surgen de ambos actos como queda establecida la relación procesal sobre la cual los jueces deben dejar recaer su decisión. De ahí que no estén obligados a decidir cualesquiera otros reclamos del actor que debiendo haber sido consignados en el petitorio del libelo fueron hechos en oportunidades distintas del juicio, ni los alegatos del demandado que debiendo haber sido hechos en el acto de la contestación de la demanda fueron deducidos fuera de él...’. (Sent. de 11–7–67 - Gaceta Forense No. 57, Pág. 23 cita No. 23.- Sent. 11–7–67, Gaceta Forense No. 57, Pág. 155).

La Sala reitera los precedentes jurisprudenciales y deja sentado que en el caso concreto, los alegatos expuestos por el formalizante, tienen por soporte la comparación entre dos actos judiciales: la sentencia que pone fin al juicio y el auto que es dictado en su ejecución, con el fundamento de que este último se aparta de lo establecido en la primera, lo que en todo caso, no constituye ultapetita, sino –como fue señalado con anterioridad- el fundamento propio de una denuncia de infracción del artículo 272 del Código de Procedimiento Civil, relacionado con la cosa juzgada.

Por las razones que anteceden, la Sala desestima, por inadecuada fundamentación, la denuncia de infracción de los artículos 12, 244 y 243 ordinal 5° del Código de Procedimiento Civil. Así se establece.

II

De conformidad con el ordinal 1° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, el recurrente denuncia la infracción de los artículos 12 y 243 ordinal 5° del Código de Procedimiento Civil, sustentado en lo siguiente:

“...En fecha 8 de noviembre de 2005 el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Táchira se pronunció al efecto en los siguientes términos:

‘...Así las cosas y de la interpretación del dispositivo de las Sentencias proferidas por éste Tribunal y por el Juzgado Superior Primero en lo Civil Mercantil, Tránsito, Bancario, Protección del Niño y del Adolescente de ésta Circunscripción Judicial, se sobreentiende que la intención del Juzgador al ordenar la realización del peritaje sobre el inmueble en litigio, fue resarcir al demandado reconviniente por la imposibilidad del demandante reconvenido de efectuar el otorgamiento del documento de condominio y por ende del documento de venta.

Dado que el Informe de Avalúo arrojó como valor del inmueble la cantidad de TREINTA Y DOS MILLONES DOSCIENTOS VEINTITRES MIL SETECIENTOS BOLÍVARES (Bs. 32.223.700,00), el demandante reconvenido consignó ante éste Tribunal mediante dos (2) cheques de Gerencia la suma de TREINTA Y CINCO MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 35.000.000,00), discriminados así: 1.- TREINTA Y DOS MILLONES DOSCIENTOS VEINTITRES MIL SETECIENTOS BOLÍVARES (Bs. 32.223.700,00), que comprende el valor del inmueble según el Informe de Avalúo y DOS MILLONES SETECIENTOS SETENTA Y SEIS MIL TRESCIENTOS BOLÍVARES (Bs. 2.776.300,00), por concepto de costas de ejecución de la sentencia, tal como lo expresa el apoderado de la parte demandante reconvenida en su diligencia de fecha 1 de julio de 2005, que riela al folio 638.

El primer aparte del artículo 529 del Código de Procedimiento Civil y el artículo 527, señalan:

… En caso…que la naturaleza de la obligación no permitiera la ejecución en especie o la hiciere demasiado onerosa, se determinará el crédito en una cantidad de dinero y luego se procederá como lo señala el artículo 527

.

Artículo 527: Si la condena hubiere recaído sobre una cantidad líquida de dinero, el juez mandará embargar bienes propiedad del deudor que no excedan del doble de la cantidad y costas por las cuales se siga ejecución…

.

En el caso de autos, por cuanto el demandante reconvenido dio cumplimiento voluntario a la sentencia, tal como se desprende de la diligencia de fecha 1 de julio de 2005 (f. 638), es improcedente decretar el embargo de bienes, mucho más, cuando la demandada reconviniente retiró y aceptó los cheques de gerencia consignados, por concepto de pago de todos los conceptos derivados de la sentencia interlocutoria y de la sentencia emanada del Juzgado Superior Primero de ésta Circunscripción, incluidas las costas de ejecución de la sentencia.

Con la cantidad de dinero consignada a través de los cheques de gerencia ya identificados, se evidencia que hubo un excedente consignado por la parte demandante reconvenida, al colocar a disposición del demandado reconviniente, tanto el monto que arrojó el avalúo del inmueble, como también una suma por concepto de costas; sumas éstas que fueron retiradas por la parte demandada reconviniente, expresando con ello su conformidad con el dispositivo de la sentencia, cuando en la diligencia de fecha 1 de julio de 2005 (f. 640), expresa: “solicito la entrega de los cheques que consignó la parte demandante para dar cumplimiento a lo ordenado en la sentencia…”; solicitud que sin lugar a dudas se interpreta como su conformidad con el dispositivo de la sentencia y así se decide. (Las negritas y el subrayado son propios).

El Tribunal analizadas las circunstancias antes expuestas, entiende e interpreta, que una vez consignada la antes referida cantidad de dinero, mediante los aludidos cheques de gerencia y que los mismos fueron retirados por la apoderada de la parte demandada reconviniente Abogada M.B.G.D.A. y por ende aceptados, como ella misma lo expresó “para dar cumplimiento a lo ordenado en la sentencia”, significa que una vez recibido el pago como en efecto lo hizo, se le compensó la imposibilidad de efectuar el otorgamiento del documento de condominio y subsiguiente venta, dado el impedimento para protocolizar ante el registro inmobiliario respectivo tales documentos, debiendo CONSECUENCIALMENTE hacer entrega del inmueble. Se entiende que el pago efectuado, es una contraprestación para mantener a las partes en igualdad de condiciones, tal como lo prevén los artículos 15 del Código de Procedimiento Civil y 21 de la Carta Magna; admitir lo contrario, implicaría aceptar que la demandada reconviniente, además de preservar para sí el monto del avalúo más el de las costas, continúe en posesión del inmueble objeto de litigio, cuando ella misma acepto recibir el precio, “para dar cumplimiento a la sentencia”, asentimiento que interpreta éste Juzgador, como la misma demandada reconviniente lo expresó en el acto conciliatorio (f. 659) que es el “equivalente por el no cumplimiento …de la parte demandante de una obligación de hacer como lo era el otorgamiento del documento de condominio del inmueble en donde se encuentra ubicado el consultorio y el documento de propiedad del mismo”; es decir, que fue una compensación por la falta de otorgamiento del documento de condominio y subsiguiente venta y así se decide. (Las negritas y el subrayado son propios).

Es importante puntualizar, reiterar y enfatizar, que lógica y jurídicamente la intención de la Juzgadora (Juzgado Segundo de Primera Instancia Civil en decisión de fecha 22.9.2004, folio 485 y 486) fue hacer que la parte demandante al no poder cumplir con la obligación de protocolizar el documento de condominio y subsiguiente venta, le fue establecida dicha obligación en forma líquida y exigible. En consecuencia, al existir tal imposibilidad, el inmueble objeto de litigio sigue siendo propiedad del demandante reconvenido, previo pago del monto que arrojó el avalúo, con la consecuencia lógica que el demandado reconviniente debe hacer entrega del inmueble, ya que, resulta injusto para éste Juzgador, que la demandada reconviniente, además de recibir y aceptar, como en efecto lo hizo, la suma de dinero ya señalada, quede también en posesión del inmueble, considerándose cumplida la ejecución de la sentencia del Tribunal Superior Primero de ésta Circunscripción Judicial proferida en fecha 18.4.2005 (fs. 612 al 618), con la entrega del dinero por parte del demandante reconvenido y su aceptación por la parte demandada reconviniente y procedente la entrega del inmueble en cuestión.

Por los razonamientos de hecho y de Derecho anteriormente expuestos, éste Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, Administrando e Impartiendo Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley declara:

Se declara compensado al demandado reconviniente: C.J.A.B., venezolano, mayor de edad, con cédula de identidad Nº 4.089.932, de éste domicilio y hábil, con el retiro por parte de su apoderada judicial: Abogada M.B.G.D.A., con cédula de identidad Nº 11.951.301, inscrita en el I.P.S.A bajo el Nº 48.137, de la suma de TREINTA Y CINCO MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 35.000.000,00), discriminados así: 1.- TREINTA Y DOS MILLONES DOSCIENTOS VEINTITRES MIL SETECIENTOS BOLÍVARES (Bs. 32.223.700,00), que comprende el valor del inmueble según el Informe de Avalúo y 2.- DOS MILLONES SETECIENTOS SETENTA Y SEIS MIL TRESCIENTOS BOLÍVARES (Bs. 2.776.300,00), por concepto de costas de ejecución de la sentencia emanada del Juzgado Superior Primero de ésta Circunscripción Judicial, en fecha 18.4.2005, consignados por la parte demandante reconvenida, como consecuencia de la inejecutabilidad de la sentencia dictada por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil Mercantil, Tránsito, Trabajo, Estabilidad Laboral y Protección del Niño y del Adolescente de ésta Circunscripción Judicial, en fecha 27 de agosto de 2003 (f. 438 al 462), dada la imposibilidad de los demandantes-reconvenidos A.M.M. y su cónyuge I.T.D.M., venezolanos, mayores de edad, con cédulas de identidad Nº V- 3.193.347 y V- 3.793.794 respectivamente, de éste domicilio y hábil, en otorgar el documento de condominio y consecuente venta del inmueble.

Como consecuencia de lo decidido en el punto anterior y a los fines de mantener el equilibrio e igualdad de las partes, se declara con lugar la solicitud de entrega del inmueble formulada por el Abogado P.A.S.C., con cédula de identidad V-1.524.013, inscrito en el I.P.S.A bajo el Nº 6.690, en su carácter de Apoderado Judicial de los ciudadanos A.M.M. e I.T.D.M., venezolanos, mayores de edad, con cédulas de identidad Nº 3.193.347 y V- 3.793.794, en su orden, de éste domicilio y hábiles. En consecuencia, una vez quede firme la presente decisión, el ciudadano C.J.A.B., venezolano, mayor de edad, con cédula de identidad Nº V-4.089.932, de éste domicilio y hábil, debe entregar el inmueble adquirido por el ciudadano A.M.M., según documento protocolizado ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Distrito San Cristóbal, en fecha 27 de abril de 1987, bajo el Nº 24, Tomo 8, Protocolo 1, consistente en un local para Consultorio médico, cuyos datos constan en documento reconocido cursante de los folios 49 al 60, identificado con el Nº 1-03, ubicado en la calle 14, Nº 22-36, Planta baja, de un inmueble que forma parte de su propiedad, de ésta ciudad de San Cristóbal, alinderado así: NORTE: Con pasillo y escalera interna que conduce a la planta alta del inmueble. SUR: Con pared que divide al Consultorio Nº 1-05. ESTE: Con pasillo de retiro del inmueble y OESTE: Con pasillo central que divide el consultorio 1-02, a los ciudadanos A.M.M. e I.T.D.M., antes identificados, haciéndose uso para ello, si fuere necesario de la Fuerza Pública, conforme a lo dispuesto en el artículo 528 (sic) del Código de Procedimiento Civil...’.

Contra esta decisión fue interpuesto por mi representado el correspondiente recurso de apelación, habiendo sido confirmada en todas sus partes en fecha 5 de abril de 2006 por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil, Mercantil, Tránsito, Bancario y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del estado Táchira contra la cual se interpone el presente Recurso de Casación, mediante la cual se decidió lo siguiente:

‘...en el presente caso el Tribunal observa que no se puede ejecutar la obligación, razón por la cual en aplicación a la jurisprudencia transcrita y a los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 529 del Código de Procedimiento Civil, se dispone determinar el crédito en una cantidad de dinero, debiendo realizarse previamente el avalúo del inmueble. En consecuencia, se fija…para que tenga lugar el acto de nombramiento de peritos avaluadores, los cuales deberán determinar el valor del inmueble objeto del presente litigio, a la fecha 27 de agosto de 2003, en que fue dictada la Sentencia por el Juzgado Superior. En cuanto al planteamiento hecho por la parte demandada en las diligencias arriba indicadas, referentes a la determinación de las costas e indexación, el Tribunal los niega por cuanto con el justiprecio que se haga del inmueble se tomará en cuenta el valor del mismo para el momento de la Sentencia, actualizándose de ésta manera el valor de la obligación cuya indexación se pide la cual está incluida en esa actualización. En cuanto al requerimiento de las costas, cabe observar que en la Sentencia dictada por el Juzgado Superior no hubo condenatoria en costas.

Asimismo, observa esta Alzada que dicha sentencia es modificada por el Juzgado Superior Primero en fecha 18 de abril de 2005, solo en lo que respecta a que consideró procedentes las costas de ejecución de sentencia; que luego de practicado el avalúo, el demandante reconvenido voluntariamente consignó dos (2) cheques de gerencia por la suma de treinta y cinco millones de bolívares (Bs. 35.000.000) a fin de dar cumplimiento con lo sentenciado. Ahora bien, al haber retirado la representación del demandado reconviniente los cheques de gerencia continentes de la suma arriba indicada, se hizo efectivo el fin último de todo juicio cual es su ejecución, siendo satisfecho en su pretensión, por lo que no ha lugar a dudas que lo único que resta en el presente caso es que el demandado reconviniente desocupe el local que utiliza como Consultorio en el “Centro Médico en Especialidades San Román”, pues ante la improcedencia del cumplimiento en especie se resolvió un cumplimiento por equivalente, debiendo volver las cosas al estado en que se hallaba, antes del negocio jurídico que originó la presente litis, es decir, el local que funge como consultorio en el “Centro Médico de Especiales San Román” sigue siendo de la propiedad del ciudadano A.M.M..

El artículo 253 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, consagra la obligación en que se hallan los jueces de conocer y decidir las causas sometidas a su conocimiento, y a más de eso, ejecutar o hacer ejecutar sus sentencias, ya que como bien se dejó sentado en jurisprudencia del 3 de diciembre de 2003, la misma invocada en la decisión del 22 de septiembre de 2004 corriente en este expediente: “Resultaría un flaco servicio a la justicia, que los fallos no pudieran ejecutarse, a pesar que declaren con lugar la demanda, cuando lo establecido en el dispositivo sufre transformaciones o se hace inaprensible. Ante tal iniquidad, a menos que lo decidido y ordenado trate de algo sumamente puntual e insustituible, el Código de Procedimiento Civil contempla en la fase de ejecución de la sentencia, los artículos citados que permiten la sustitución del objeto del dispositivo del fallo”; por lo que en criterio de esta operadora de justicia el fallo apelado debe confirmarse en todas sus partes, ya que en razón de las precedentes consideraciones el Tribunal a quo no violó la cosa juzgada, Y ASÍ SE DECIDE.

III

DISPOSITIVO

Por los fundamentos anteriormente expuestos, este JUZGADO SUPERIOR CUARTO EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRÁNSITO, DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE, AGRARIO Y AGRARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO TÁCHIRA, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECIDE:

Se declara SIN LUGAR, la apelación interpuesta por la abogada M.G.D.A., en su carácter de coapoderada judicial de la parte demandada ciudadano C.J.A.B., en contra de la decisión dictada en fecha 8 de noviembre de 2005, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Táchira.

Se CONFIRMA la decisión apelada dictada en fecha 8 de noviembre de 2005, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Táchira.

Se CONDENA en costas a la parte demandada, por haber resultado totalmente vencida, conforme lo disponen los artículos 274 y 281 del Código de Procedimiento Civil...’.

De la transcripción de la recurrida se evidencia que la ciudadana Juez Superior confirmó en todas sus partes lo decidido por el Juez de la causa, Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Táchira.

Con tal pronunciamiento se viola el artículo 243 ordinal 5° del Código de Procedimiento Civil, y en consecuencia se viola el artículo 12 ejusdem, al no atenerse la decisión recurrida a lo alegado en autos. En efecto, el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil dispone, entre otras cosas, que el juez debe decidir conforme a lo alegado en autos, lo cual constituye una reiteración del principio dispositivo que caracteriza el procedimiento civil en nuestro ordenamiento jurídico. Las disposiciones citadas sujetan el pronunciamiento del juez a todos los alegatos formulados por las partes, sin que le sea posible dejar de decidir alguno de ellos (incongruencia negativa), o por el contrario, extender su decisión sobre excepciones o argumentos de hechos (sic) no formulados en el proceso (incongruencia positiva). En el presente caso, con la decisión recurrida se confirma lo decidido por el tribunal de la causa, incurriendo de tal manera en el vicio denunciado, toda vez que el juez en su decisión sacó elementos no alegados ni probados que no fueron objeto del dispositivo del fallo que se ejecuta, supliendo excepciones y argumentos no alegados ni probados, expresando en su decisión lo siguiente:

...Omissis...

Es claro entonces que la decisión recurrida incurre en el vicio de incongruencia positiva, al referirse a circunstancias que no han sido alegadas, supliendo con ello argumentos no alegados por las partes, y haciendo una interpretación equivocada de lo acontecido en este caso, de que el apoderado de la parte demandante reconvenida al consignar los cheques al tribunal de la causa, expresó en su diligencia lo siguiente: “La consignación fue solo a los efectos del pago de los conceptos derivados de la sentencia interlocutoria”. Es decir, que solo se estaba refiriendo al pago de los gastos ocasionados por la decisión interlocutoria, referida exclusivamente a la ejecución del fallo, ya que fue ordenado por el Juzgado Superior en virtud de la apelación propuesta, el pago de las costas de la ejecución y no a lo decidido en la sentencia definitiva que puso fin al juicio objeto de la ejecución, o sea que no se trataba del pago del valor del inmueble como erróneamente lo interpretó el juez en su decisión...”.

Para decidir se observa:

El formalizante realiza los mismos argumentos expresados en la denuncia anterior, pero esta vez enfocados en el vicio de incongruencia positiva, en vez del vicio de ultrapetita.

En relación con ello, es oportuno indicar que si bien la ultrapetita y la incongruencia positiva, constituyen manifestaciones del incumplimiento del deber del juez de dictar sus decisiones con sujeción a lo alegado por las partes, la ultrapetita se delimita al aspecto particular de conceder más de lo pedido, esto es: tiene relación concretamente con la petición contenida en el escrito de demanda, mientras que la incongruencia positiva se refiere a la falta de correspondencia entre lo decidido y la situación fáctica que determina la controversia, esto es: las afirmaciones de hecho en que fue sustentada la pretensión en el escrito de demanda, así como las alegadas en su rechazo (defensas o excepciones) en el escrito de contestación.

Asimismo, es oportuno indicar que la congruencia ha sido extendida respecto de los alegatos formulados en los informes, siempre que éstos se refieran a situaciones conocidas o surgidas luego de trabada la litis y, por ende, de imposible presentación en los actos de determinación de la controversia. Como ejemplo de ello ha sido indicado aquellos alegatos relacionados con la confesión ficta, o los expuestos en los informes en contra de la prescripción opuesta en la contestación.

En ambas hipótesis, el escrito de informes constituye la sola oportunidad de alegación en ejercicio del derecho de defensa, sin que en modo alguno la extensión del requisito de congruencia pueda comprender alegatos que pueden ser formulados por las partes en otros actos procesales, como es el recurso de casación y su formalización, en cuya hipótesis lo propio es elaborar la respectiva denuncia de forma o fondo, sin que sea permisible su sustitución mediante un alegato de incongruencia, que en definitiva pueda dar lugar a reposiciones inútiles.

Como ejemplo de ello, puede ser citado el alegato de reposición no decretada contenido en el escrito de informes, lo que constituye el fundamento propio de una denuncia por omisión o quebrantamiento de formas procesales con menoscabo del derecho de defensa, prevista en el ordinal 1° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, en cuyo conocimiento la Sala determina en definitiva si es útil la reposición, o bien el alegato de prueba irregular, que debe ser formulado en el contexto de una denuncia de infracción de regla de establecimiento de la prueba, comprendida en los artículos 313 ordinal 2° y 320 del Código de Procedimiento Civil.

De igual forma, la Sala deja sentado que la sujeción del juez sólo procede respecto de la situación fáctica planteada por las partes, mas no respecto de los alegatos de derecho formulados por éstas, por cuanto la labor de determinación de la correcta interpretación y aplicación de la ley corresponde al juez, y no a las partes.

Hechas estas precisiones, la Sala reitera al formalizante los razonamientos expuestos en la denuncia anterior, respecto de que la congruencia prevista como motivo del recurso de casación por defecto de actividad, en los artículos 244 y 243 ordinal 5° del Código de Procedimiento Civil, resultan de la comparación entre el acto de alegación de la parte y la decisión, mas no entre dos actos judiciales, que han sido dictados uno en ejecución del otro, lo que en todo caso constituye el soporte propio de una denuncia de infracción del artículo 272 del Código de Procedimiento Civil, relacionado con la cosa juzgada.

Por las expresadas precedentemente, la Sala desestima, por inadecuada fundamentación, la denuncia de infracción de los artículos 12 y 243 ordinal 5° del Código de Procedimiento Civil. Así se establece.

RECURSO POR INFRACCIÓN DE LEY

I

De conformidad con el ordinal 2° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, el recurrente denuncia la infracción del artículo 272 del Código de Procedimiento Civil “por inobservancia de dicha norma”, con el siguiente fundamento:

...el fallo recurrido no solamente contiene los vicios de forma ya denunciados, sino que también violó el artículo 272 del Código de Procedimiento Civil. Esta infracción constituye el quebrantamiento de Ley expresa, prevista en el ordinal 2° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil y así lo denuncio formalmente.

Como se observa, la sentencia recurrida confirma en todas sus partes la decisión de primera instancia y ordena a mi representado la entrega del inmueble en cuestión a los demandantes, quebrantando la cosa juzgada, principio de carácter constitucional desarrollado en el artículo 272 del Código de Procedimiento Civil cuya infracción aquí denuncio, el cual fija los límites a los que debe ceñirse el juez con respecto a la sentencia ya pronunciada y que bajo los efectos de la cosa juzgada, le impide todo nuevo pronunciamiento sobre lo que ya había sido decidido previamente.

Ciudadanos Magistrados, es imposible que se ordene la entrega material del inmueble en cuestión, si esto no ha sido establecido en ninguna parte de la decisión que se ejecuta, pues se estarían agregando elementos nuevos, atentando contra la autoridad de la cosa juzgada que es inmutable e inmodificable, es decir, que en ningún caso otra autoridad puede alterar los términos de una sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada.

Ahora bien, en la sentencia definitiva cuya ejecución dio lugar al presente recurso, se condenó a los ciudadanos ARNOLDO MARCIALES MACÍAS e I.T.C.D.M., para que en el término de 90 días calendarios continuos, contados a partir que (sic) quedara firme la decisión, previo el otorgamiento del documento de condominio, otorgaran por ante la Oficina Subalterna de registro correspondiente el documento por medio del cual dan en venta a mi representado C.J.A.B. el bien inmueble objeto de controversia, pero nunca se ordenó que la parte demandada reconviniente tuviera que desocupar el referido inmueble, y hacerle entrega del mismo a los demandantes. En efecto, en ninguna parte de la sentencia cuya ejecución originó la decisión que se recurre, determina que mi mandante tenga que entregar el referido inmueble. Al ordenarse la entrega de dicho inmueble se está vulnerando la autoridad de la cosa juzgada de la decisión definitivamente firme que se ejecuta. Para que se considere vulnerada la autoridad de la cosa juzgada es necesario que la cosa demandada sea la misma; que la nueva demanda esté fundada sobre la misma causa; que sea entre las mismas partes y que éstas vengan al juicio con el mismo carácter que en el anterior, como fue el caso de autos.

Al respecto, el artículo 272 del Código de Procedimiento Civil, establece:

...Omissis...

Por lo expuesto necesariamente ha de concluirse que en el presente caso se violó el principio de la cosa juzgada, toda vez que se pronunciaron sobre una sentencia declarada firme y la cual infringió por falta de aplicación del artículo 272 del Código de Procedimiento Civil, que fija los límites a los que debe ceñirse el juez con respecto a la sentencia ya pronunciada y que bajo los efectos de la cosa juzgada le impedían, todo nuevo pronunciamiento sobre lo que ya había sido decidido previamente...

. (Negritas del formalizante).

Para decidir, la Sala observa:

El formalizante plantea la infracción del artículo 272 del Código de Procedimiento Civil, en el contexto de una denuncia de infracción de ley.

En relación con ello, la Sala considera oportuno indicar que el artículo 272 del Código de Procedimiento Civil es una norma de carácter procesal, por cuanto regula los efectos de las decisiones dictadas en ejercicio de la función judicial tanto en el mismo proceso, como en otro distinto.

Ahora bien, respecto de la infracción de las normas procesales, esta Sala reitera el precedente establecido en la sentencia de fecha 15 de marzo de 2005, caso: H.E.C.A., contra H.E.O., respecto de que la norma procesal puede constituir el fundamento propio de una denuncia de quebrantamiento de forma, si es aplicada por el juez en conocimiento de algún aspecto procesal surgido con motivo de la tramitación del juicio, y puede ser denunciada en el contexto de una denuncia de error de juzgamiento, si la norma fue aplicada por el juez que dictó la sentencia recurrida, para decidir la controversia.

De conformidad con lo expuesto, la Sala determina que la infracción de la norma procesal configura un supuesto del recurso de casación por quebrantamiento de formas, si se refiere al iter procedimental o un aspecto del mismo, o bien a la estructura formal de la sentencia, y sólo podría constituir el fundamento propio de una denuncia por infracción de ley, si la norma procesal fue infringida por el juez al resolver la controversia.

Sobre este particular, la doctrina ha aportado razonamientos claros que permiten diferenciar la situación descrita, entre las cuales es acertado citar a G.C., quien ha sostenido “...hay error de juicio o defecto de juzgamiento cuando se hace a la cuestión controvertida una falsa aplicación de la voluntad de la ley...”. (Citado por H.C., Curso de Casación Civil, pág. 103).

Acorde con ello, F.C. ha afirmado que la diferencia entre errores de actividad y quebrantamiento de ley “...no está sino en la profunda diferencia entre el orden y el fondo, esto es, entre la conducción del proceso y la decisión de la litis o la administración del negocio...”. (Instituciones del Proceso civil, págs. 249-250).

La doctrina nacional ha expresado que la infracción de la norma procesal constituyen un error de juzgamiento “...si influye directamente en el dispositivo del fallo, y no en el orden de los actos del proceso...”, lo que sólo ocurre “...cuando se trata de errores cometidos en la sentencia definitiva que determinan la resolución de la controversia...”, y han hecho referencia al caso específico de que el juez declare erróneamente la perención, con motivo de lo cual han explicado de forma clara que “...Se trata de un defecto de actividad, pues el Juez no decidió la controversia sino que se pronunció sobre el orden del proceso y el efecto la eventual casación será de reposición al estado que se encontraba el proceso cuando se declaró su extinción...”. (La Casación Civil, Editorial Jurídica Alva S.R.L., Caracas, 2000, págs. 217, 221 y 255).

Acorde con los criterios expuestos por los nombrados procesalistas, esta Sala ha establecido que el error de juicio está relacionado “...con cuestiones que constituyen el fondo de la controversia...”. (Sentencia de fecha 24 de febrero de 1994, caso: E.S. c/ C.A. Fichaza Sociedad de Capitalización).

Hechas estas consideraciones, la Sala observa que el artículo 272 del Código de Procedimiento Civil establece: “Ningún juez podrá volver a decidir la controversia ya decidida por una sentencia, a menos que haya recurso contra ella o que la ley expresamente lo permita”.

Esta norma regula los efectos de las sentencias que deciden la controversia, tanto en el mismo juicio, como en cualquier otro.

Ahora bien, es necesario distinguir el supuesto de violación de la cosa juzgada en el mismo proceso, de los alegatos relacionados con la cosa juzgada recaída en otro juicio. Pues en el primer caso se tratará de un aspecto procesal surgido en este proceso, respecto del cumplimiento de la sentencia que le puso fin al juicio, mientras que en el segundo se trata de una situación distinta –no ocurrida ni alegada en el caso concreto-, relacionada con el alegato de que la pretensión deducida en el nuevo juicio debe ser desechada por cuanto ya fue decidida por sentencia definitivamente firme, en cuya hipótesis se trata de un alegato incorporado en el proceso por el demandado o los terceros, que debe ser probado en ese juicio.

Por consiguiente, en el primer caso la prueba de la violación de la cosa juzgada consta en las mismas actas del expediente, mientras que en el segundo se trata de un hecho nuevo incorporado al proceso, que debe ser probado mediante el traslado al expediente de la copia de la decisión que adquirió fuerza de cosa juzgada.

Lo expuesto permite determinar que de ser irrespetada la cosa juzgada con motivo del cumplimiento de la sentencia definitivamente firme y, por ende, de forma sobrevenida durante la tramitación del mismo juicio, ello da lugar a una incidencia referida a un aspecto netamente procesal surgido en el mismo proceso, cuya solución deriva del examen de las propias actas del proceso. En ese caso, la infracción del artículo 272 del Código de Procedimiento Civil debe ser encuadrada en el ordinal 1° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, por haber sido omitido o quebrantadas formas procesales con menoscabo del derecho de defensa.

Por el contrario, si la cosa juzgada es alegada en otro juicio con el propósito de que la nueva pretensión sea desestimada, se trata de un hecho afirmado que debe ser probado, mediante el traslado en copia de la decisión definitivamente firme que puso fin al otro juicio, en cuya hipótesis se trata de una prueba incorporada en el expediente, y su examen es hecho por el juez para determinar si desestima o no esa nueva pretensión. En esta hipótesis, la infracción del artículo 272 del Código de Procedimiento Civil, constituye el fundamento de una denuncia de infracción de ley, pues de su interpretación o aplicación dependerá la suerte de la nueva demanda respecto de la cual ha sido alegada la existencia de la cosa juzgada.

Hecha esta precisión, la Sala observa que en el caso concreto ha sido invocado el primer supuesto. No obstante, el formalizante encuadró su denuncia en forma inadecuada en el ordinal 2° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, lo que no impide el conocimiento de la denuncia, por cuanto tiene un soporte claro y preciso como es la violación de la cosa juzgada. Por consiguiente, la Sala conocerá la denuncia en el contexto de un quebrantamiento de forma procesal con menoscabo en el derecho de defensa, por ser este el enfoque correcto y contener la denuncia un fundamento comprensible que se corresponde con ese motivo del recurso de casación.

Hecha esa consideración la Sala observa que el formalizante plantea que en la sentencia definitiva se condenó a los ciudadanos ARNOLDO MARCIALES MACÍAS e I.T.C.D.M., para que en el término de 90 días calendarios continuos, contados a partir que quedara firme la decisión, previo el otorgamiento del documento de condominio, otorgaran por ante la Oficina Subalterna de registro correspondiente el documento de compra venta a C.J.A.B., y en tal sentido, alega que dicha sentencia nunca ordenó que la parte demandada reconviniente tuviera que desocupar el referido inmueble para entregarlo a los demandantes, con lo cual la recurrida infringió el artículo 272 del Código de Procedimiento Civil, el cual dispone:

Ningún Juez podrá volver a decidir la controversia ya decidida por una sentencia, a menos que haya recurso contra ella o que la ley expresamente lo permita

. (Negrillas y subrayado del texto).

Ahora bien, en el caso concreto lo cuestionado por el formalizante trata sobre el cumplimiento de la sentencia, para lo cual la Sala observa:

El principio general de las obligaciones establece que quien contrae una obligación, cualquiera que fuere su fuente, queda sujeto a su ejecución y a su cumplimiento, el cual puede ser efectuado voluntariamente por el deudor o puede ser impuesto por el acreedor coactivamente, mediante la intervención de los órganos jurisdiccionales. La primera forma, es aquella que tiene lugar cuando el deudor por su propia voluntad y sin que sobre él se hubiese empleado medio coactivo alguno, cumple la obligación contraída. Por ejecución forzosa, se entiende el cumplimiento coactivo que le es impuesto al deudor por los tribunales de justicia, a petición del acreedor, cuando no cumple voluntariamente su obligación. (Eloy Maduro Luyando. Curso de Obligaciones. Derecho Civil III. Fondo Editorial L.M., Caracas, p. 77).

La doctrina asimila el cumplimiento de la obligación al “pago de la obligación”. En este sentido, el pago de la obligación equivale a la ejecución de la obligación asumida, y ésta a su vez da por cumplida aquella que la generó.

Cabe destacar, que toda obligación puede ser cumplida tal como fue contraída; o por equivalente, con el pago por la no ejecución de aquella. Su cumplimiento está sujeto al contenido del artículo 1.264 del Código Civil, cuya norma contrae el principio general en esta materia así:

Las obligaciones deben cumplirse exactamente como han sido contraídas...

.

En la norma transcrita, el legislador contempla la forma básica de cumplimiento de una obligación: la ejecución de la obligación tal como ha sido contraída o establecida por el juzgador.

Sin embargo, existen situaciones en las cuales existe imposibilidad de cumplir la obligación como fue contraída, tal es el caso del artículo 529 del Código de Procedimiento Civil, cuya norma dispone que:

Si en la sentencia se hubiese condenado al cumplimiento de una obligación de hacer o de no hacer, el juez podrá autorizar al acreedor, a solicitud de éste, para hacer ejecutar él mismo la obligación o para destruir lo que se haya hecho en contravención a la obligación de no hacer, a costa del deudor.

En caso de que el acreedor no formulare tal solicitud o de que la naturaleza de la obligación no permitiera la ejecución en especie o la hiciere demasiado onerosa, se determinará el crédito en una cantidad de dinero y luego se procederá como se establece en el artículo 527

. (Negritas de la Sala).

Esta segunda situación, de cumplir la obligación por equivalente por la no ejecución de la obligación, no es más que otra forma de cumplimiento de la obligación, que el legislador ha previsto como sanción por la inejecución de la obligación originariamente establecida.

Desde este último punto de vista, el cumplimiento de la obligación por equivalente puede ser sustitutiva y, el efecto fundamental de su cumplimiento, es la extinción de la obligación; de allí que la doctrina sostenga que el cumplimiento de la obligación es el modo de extinción por excelencia de las obligaciones, lo cual comprende: la liberación del deudor, quien queda absolutamente desvinculado de la obligación y; la extinción de las acciones del acreedor de obtener el cumplimiento forzoso de la obligación.

Hechas estas consideraciones, se debe observar que en el presente caso, el juez superior dejó sentado en el fallo recurrido lo siguiente:

“...En la incidencia surgida en ejecución de sentencia del juicio que por RESOLUCIÓN DE CONTRATO accionara el ciudadano A.M.M., venezolano, mayor de edad, de este domicilio, médico endocrinólogo, titular de la cédula de identidad N° V-3.193.347, representado por el abogado P.A.S.C., titular de la cédula de identidad N° V-1.524.013, con domicilio procesal en la Carrera 6 con Calle 6, Edificio Márquez, piso 1 oficina 1, San Cristóbal del estado Táchira e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 6.690, contra el ciudadano C.J.A.B., venezolano, mayor de edad, médico cirujano, de este domicilio, titular de la cédula de identidad N° V-4.089.932, representado por las abogadas M.B.G.D.A. y P.B.O., venezolanas, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Números V-11.951.301 y V-9.218.086, respectivamente, con domicilio procesal en la Carrera 3 con Calle 4, Edificio Centro Colonial Dr. Toto González, Oficina 6, San Cristóbal del estado Táchira e inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Números 48.137 y 24.427, en su orden; conoce esta Alzada de las presentes actuaciones con motivo del recurso de apelación que ejerciera la abogada M.B.G.D.A., en su carácter de coapoderada judicial de la parte demandada reconviniente el 15 de noviembre de 2005 contra la decisión dictada el 8 de noviembre de 2005 por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, la cual declaró compensado al demandado reconviniente C.J.A.B., con el retiro por parte de su apoderada judicial de la suma de treinta y cinco millones de bolívares (Bs. 35.000.000,00), que comprende el valor del inmueble según avalúo, y las costas de ejecución de sentencia, así como también declaró con lugar la solicitud de entrega del inmueble formulada por la parte actora.

I

En fecha 27 de agosto de 2003 el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y otras materias de esta Circunscripción Judicial, dictó decisión mediante la cual en razón de haber declarado parcialmente con lugar la reconvención, condenó a la parte demandante reconvenida para que previo el otorgamiento del documento de condominio otorgara ante la Oficina de Registro correspondiente el documento de venta sobre un local para Consultorio Médico (folios 438 al 462).

Mediante diligencia de fecha 6 de octubre de 2003, la coapoderada judicial de la parte demandada, solicitó al aquo decretara la ejecución voluntaria de la sentencia (folio 466). El 15 de abril de 2004 la coapoderada judicial de la parte demandada, solicitó la ejecución forzosa de la sentencia y a tales fines con fundamento en los artículos 527 y 529 del Código de Procedimiento Civil pidió que se ordenará determinar en cantidad de dinero líquida el precio actual del local objeto de la causa. Por diligencia del 26 de mayo de 2004 ratifica tal pedimento y solicita además las costas de la ejecución.

El Juzgado aquo el 22 de septiembre de 2004 acordó en conformidad lo solicitado, salvo las costas y la indexación (folios 485 y 486). Apelado el mismo el 18 de noviembre de 2004 (folio 497), el Juzgado Superior Primero en lo Civil y otras materias de esta Circunscripción Judicial en fecha 18 de abril de 2005 declaró parcialmente con lugar la apelación interpuesta y modificó el auto del 22 de septiembre de 2004, consecuencia de lo cual ordenó que el avalúo de los peritos designados por el Tribunal de la Instancia debe hacerse conforme el valor real para el 27 de agosto de 2003, fecha de la sentencia del Juzgado Superior Segundo y declaró procedente el pedimento de costas de la ejecución (folio 652 al 658). Anunciada casación contra la misma, fue negada el 6 de mayo de 2005 (folios 662 y 663).

El avalúo se practicó y fue consignado al expediente el 10 de enero de 2005 (folio 506 al 518), estimando el valor del inmueble (oficina) en la suma de treinta y dos millones doscientos veintitrés mil setecientos bolívares (Bs. 32.223.700,00).

Mediante diligencia de fecha 1 de julio de 2005, el apoderado judicial de la parte actora como cumplimiento voluntario de la sentencia definitiva y firme del 9 de septiembre de 2003, y como pago de todos los conceptos derivados de la sentencia interlocutoria que la ejecuta, dictada por ese Tribunal el 16 de septiembre de 2004, y de la sentencia del Juzgado Superior Primero que la modifica, incluida las costas de ejecución de la sentencia, depositó por ante el aquo dos (2) cheques de gerencia a la orden de C.J.A.B., por la suma de treinta y cinco millones de bolívares (Bs. 35.000.000,00), para ser entregados a la parte demandada reconviniente, dando así por terminada la etapa de ejecución del presente juicio (folios 678 y 679).

En esa misma fecha, la coapoderada judicial de la parte demandada solicita la entrega de los cheques consignados por la parte actora (folio 680). Por auto de fecha 4 de julio de 2005, el a quo acuerda hacer entrega a la abogada M.G. deA., coapoderada judicial de la parte demandada, de los dos (2) cheques consignados por la parte actora (folio 681).

En fecha 28 de septiembre de 2005, el apoderado judicial de la parte actora consignó escrito de solicitud de entrega material del consultorio ocupado por C.A. en forma indebida, ratificado tal pedimento el 5 de octubre de 2005 y 17 de octubre de 2005 (folios 685 y 688).

Por auto de fecha 18 de octubre de 2005, el a quo dispone que se lleve a cabo un acto conciliatorio entre las partes de conformidad con lo previsto en el artículo 257 del Código de Procedimiento Civil (folios 689).

En fecha 8 de noviembre de 2005, el a quo dictó la decisión ya relacionada ad initio. Contra dicha decisión, la coapoderada judicial de la parte demandada ejerció recurso de apelación en fecha 11 de noviembre de 2005 (folio 718), el cual es oído en ambos efectos por auto de fecha 22 de noviembre de 2005, siendo remitido al Juzgado Superior Distribuidor. Este Tribunal el 9 de enero de 2006 recibe el expediente, le da entrada e inventario bajo el N° 1267 y el curso de ley correspondiente (folios 726 al 729). En la oportunidad correspondiente, ambas partes presentaron tanto escrito de informes como de observaciones (folios 731 al 770).

Por auto de fecha 6 de marzo de 2006, este Tribunal acordó el diferimiento del pronunciamiento de la sentencia por un lapso de treinta (30) días continuos (folio 771), por lo que hallándose la causa dentro de la oportunidad legal para dictar sentencia, lo hace de seguidas previas las siguientes observaciones.

II

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

El caso sometido al conocimiento de esta Alzada, versa sobre la apelación interpuesta por la abogada M.B.G.D.A., contra la decisión dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de esta Circunscripción Judicial en fecha 8 de noviembre de 2005, la cual dispuso:

…El Tribunal analizadas las circunstancias antes expuestas, entiende e interpreta, que una vez consignada la antes referida cantidad de dinero, mediante los aludidos cheques de gerencia y que los mismos fueron retirados por la apoderada de la parte demandada reconviniente Abogada M.B.G.D.A. y por ende aceptados, como ella misma lo expresó “para dar cumplimiento a lo ordenado en la sentencia”, significa que una vez recibido el pago como en efecto lo hizo, se le compensó la imposibilidad de efectuar el otorgamiento del documento de condominio y subsiguiente venta, dado el impedimento para protocolizar ante el registro inmobiliario respectivo tales documentos, debiendo CONSECUENCIALMENTE hacer entrega del inmueble. Se entiende que el pago efectuado, es una contraprestación para mantener a las partes en igualdad de condiciones, tal como lo prevén los artículos 15 del Código de Procedimiento Civil y 21 de la Carta Magna; admitir lo contrario, implicaría aceptar que la demandada reconviniente, además de preservar para sí el monto del avalúo más el de las costas, continúe en posesión del inmueble objeto de litigio, cuando ella misma aceptó recibir el precio, “para dar cumplimiento a la sentencia”, asentimiento que interpreta este Juzgador, como la misma demandada reconviniente lo expresó en el acto conciliatorio…que es el “equivalente por el no cumplimiento... de la parte demandante de una obligación de hacer como lo era el otorgamiento del documento de condominio del inmueble en donde se encuentra ubicado el consultorio y el documento de propiedad del mismo”; es decir, que fue una compensación por la falta de otorgamiento del documento de condominio y subsiguiente venta…

Es importante puntualizar, reiterar y enfatizar, que lógica y jurídicamente la intención de la Juzgadora (Juzgado Segundo de Primera Instancia Civil en decisión de fecha 22.9.2004, folio 485 y 486) fue hacer que la parte demandante al no poder cumplir con la obligación de protocolizar el documento de condominio y subsiguiente venta, le fue establecida dicha obligación en forma líquida y exigible. En consecuencia, al existir tal imposibilidad, el inmueble objeto de litigio sigue siendo propiedad del demandante reconvenido, previo pago del monto que arrojó el avalúo, con la consecuencia lógica que el demandado reconviniente debe hacer entrega del inmueble, ya que, resulta injusto para éste Juzgador, que la demandada reconviniente, además de recibir y aceptar, como en efecto lo hizo, la suma de dinero ya señalada, quede también en posesión del inmueble, considerándose cumplida la ejecución de la sentencia del Tribunal Superior Primero de esta Circunscripción Judicial proferida en fecha 18.4.2005…con la entrega del dinero por parte del demandante reconvenido y su aceptación por la parte demandada reconviniente y procedente la entrega del inmueble en cuestión…

.

Estando dentro de la oportunidad legal para presentar informes la parte demandada reconviniente y apelante, realiza en la misma una síntesis de la controversia, y arguye a su vez que la decisión objeto de la presente apelación viola el principio de la cosa juzgada, toda vez que, el ciudadano Juez se pronunció sobre una sentencia declarada firme y ya ejecutada y la cual infringió por falta de aplicación del artículo 272 del Código de Procedimiento Civil, que fija los límites a los que debe ceñirse el juez con respecto a la sentencia ya pronunciada y que bajo los efectos de la cosa juzgada le impedían, todo nuevo pronunciamiento sobre lo que ya había sido decidido previamente.

Igualmente estando dentro de la oportunidad legal para presentar informes la parte actora hizo un resumen de las actuaciones cumplidas en la controversia, indicando que una vez hecho el pago de la condenatoria del dispositivo de la sentencia, según lo ordenado por el Tribunal, y recibido a satisfacción por la parte demandada reconviniente, transcurrió un período de tiempo de tres meses, y a pesar de que su conferente esperó un tiempo prudencial para que dicho ciudadano consiguiera otro local para su trabajo, C.A. no dio muestras de proceder a desocupar. En tales circunstancias, el día 28 de septiembre de 2005 se solicitó al tribunal la entrega material del mismo, la cual fue acordada y ordenada en la sentencia que motiva la presente apelación.

Observa esta juzgadora de las actas que conforman el presente expediente, que en virtud de considerar el a quo inejecutable la sentencia del Superior Segundo de fecha 27 de agosto de 2003, mediante auto de fecha 22 de septiembre de 2004 resolvió:

“…este Tribunal en atención a Sentencia dictada en fecha 3 de diciembre de 2004, por el Tribunal Supremo de Justicia-Sala Constitucional, que dispone: “…si se considera que los dispositivos de las sentencias firmes de condena pueden ser variados mediante experticia complementaria, en los casos de los artículos 527, 528, 529, 530 del Código de Procedimiento Civil, casos en que los parámetros de las experticias no conste en la sentencia firme, sino en autos posteriores a ella, se debe concluir que siempre que el dispositivo de un fallo sea una condena, si la liquidación de la misma se ejecutare mediante experticia complementaria, las exigencias del artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, podrán cumplirse posteriormente si es que no constan en el fallo, y siempre que con ellas no se desmejore debido al transcurso del tiempo la situación del perdidoso con respecto a la fecha de la decisión. …en el presente caso el Tribunal observa que no se puede ejecutar la obligación, razón por la cual en aplicación a la jurisprudencia transcrita y a los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 529 del Código de Procedimiento Civil, se dispone determinar el crédito en una cantidad de dinero, debiendo realizarse previamente el avalúo del inmueble. En consecuencia, se fija…para que tenga lugar el acto de nombramiento de peritos avaluadores, los cuales deberán determinar el valor del inmueble objeto del presente litigio, a la fecha 27 de agosto de 2003, en que fue dictada la Sentencia por el Juzgado Superior. En cuanto al planteamiento hecho por la parte demandada en las diligencias arriba indicadas, referentes a la determinación de las costas e indexación, el Tribunal los niega por cuanto con el justiprecio que se haga del inmueble se tomará en cuenta el valor del mismo para el momento de la Sentencia, actualizándose de esta manera el valor de la obligación cuya indexación se pide la cual está incluida en esa actualización. En cuanto al requerimiento de las costas, cabe observar que en la Sentencia dictada por el Juzgado Superior no hubo condenatoria en costas… (Negrillas y subrayado de este Tribunal).

Asimismo, observa esta Alzada que dicha sentencia es modificada por el Juzgado Superior Primero en fecha 18 de abril de 2005, solo en lo que respecta a que consideró procedentes las costas de ejecución de sentencia; que luego de practicado el avalúo, el demandante reconvenido voluntariamente consignó dos (2) cheques de gerencia por la suma de treinta y cinco millones de bolívares (Bs. 35.000.000) a fin de dar cumplimiento con lo sentenciado. Ahora bien, al haber retirado la representación del demandado reconviniente los cheques de gerencia continentes de la suma arriba indicada, se hizo efectivo el fin último de todo juicio cual es su ejecución, siendo satisfecho en su pretensión, por lo que no ha lugar a dudas que lo único que resta en el presente caso es que el demandado reconviniente desocupe el local que utiliza como Consultorio en el “Centro Médico en Especialidades San Román”, pues ante la improcedencia del cumplimiento en especie se resolvió un cumplimiento por equivalente, debiendo volver las cosas al estado en que se hallaba, antes del negocio jurídico que originó la presente litis, es decir, el local que funge como consultorio en el “Centro Médico de Especiales San Román” sigue siendo de la propiedad del ciudadano A.M.M..

El artículo 253 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, consagra la obligación en que se hallan los jueces de conocer y decidir las causas sometidas a su conocimiento, y a más de eso, ejecutar o hacer ejecutar sus sentencias, ya que como bien se dejó sentado en jurisprudencia del 3 de diciembre de 2003, la misma invocada en la decisión del 22 de septiembre de 2004 corriente en este expediente: “Resultaría un flaco servicio a la justicia, que los fallos no pudieran ejecutarse, a pesar que declaren con lugar la demanda, cuando lo establecido en el dispositivo sufre transformaciones o se hace inaprensible. Ante tal iniquidad, a menos que lo decidido y ordenado trate de algo sumamente puntual e insustituible, el Código de Procedimiento Civil contempla en la fase de ejecución de la sentencia, los artículos citados que permiten la sustitución del objeto del dispositivo del fallo”; por lo que en criterio de esta operadora de justicia el fallo apelado debe confirmarse en todas sus partes, ya que en razón de las precedentes consideraciones el Tribunal a quo no violó la cosa juzgada, Y ASÍ SE DECIDE...”.

Como se evidencia, el Juez Superior confirmó la decisión del Juez de Primera Instancia, que estableció que en virtud de ser inejecutable la sentencia definitivamente firme de fecha 27 de agosto de 2003, los peritos nombrados por el tribunal determinaron el cumplimiento de la obligación en una cantidad de dinero, siendo equivalente para ello el valor del inmueble objeto del presente litigio para el momento de dictada la sentencia por el órgano superior.

Asimismo, dejó sentado que luego de que los peritos practicaron el avalúo al inmueble, y establecieron su valor en dinero, el demandante reconvenido voluntariamente consignó dos (2) cheques de gerencia por la suma de treinta y cinco millones de bolívares (Bs. 35.000.000), en el que se incluyó el cumplimiento de la sentencia por equivalente y las costas procesales; que al haber la representación del demandado reconviniente retirado los cheques de gerencia con la suma arriba indicada, se hizo efectivo el fin último de todo juicio cual es su ejecución, quedando satisfecha la pretensión, siendo procedente la desocupación del Consultorio en el “Centro Médico en Especialidades San Román” ubicado en la ciudad de San Cristóbal, pues ante la improcedencia del cumplimiento en especie se resolvió un cumplimiento por equivalente, debiendo volver las cosas al estado en que se hallaba antes del negocio jurídico que originó la presente litis.

Ahora bien, el cumplimiento por equivalente procede en todos los casos en que no es posible o se hiciere muy oneroso el cumplimiento en especie. Esto está apoyado en el primer aparte del artículo 529 del Código de Procedimiento Civil, que establece:

...en caso de que el acreedor no formulare tal solicitud o de que la naturaleza de la obligación no permitiera la ejecución en especie o la hiciere demasiado onerosa, se determinará el crédito en una cantidad de dinero y luego se procederá como se establece en el artículo 527...

. (Negritas de la Sala).

Asimismo, la Sala encuentra que las formas de cumplimiento de una obligación no son de orden público, por cuanto las partes, conforme a sus particulares intereses y deseos, pueden decidir la forma de cumplimiento que más les convenga, lo cual permite que las partes (deudor y acreedor) convengan en que la obligación de hacer se ejecute mediante un cumplimiento por equivalente. Esto fue lo ocurrido en el presente caso, en el que la abogada M.B.G. en representación de C.J.A.B., solicitó al a quo la ejecución forzosa por equivalente de la sentencia definitivamente firme de fecha 27 de agosto de 2003, con soporte en que era muy oneroso otorgar el documento de condominio, en virtud de que la Ley de Propiedad Horizontal establece el cumplimiento de una serie de requisitos que sólo pueden ser cumplidos por el vendedor, y en tal sentido, pidió al tribunal a quo establecer una cantidad de dinero líquida como precio del local objeto de la presente causa, con el nombramiento de dos peritos.

La doctrina sostiene que existen situaciones en las cuales no es procedente el cumplimiento en especie de la obligación establecida en la sentencia, natural o jurídicamente. En tales situaciones, el cumplimiento en especie debe ser reemplazado o sustituido por el cumplimiento por equivalente, tal como sucede cuando las partes convienen en que la obligación se ejecute mediante un cumplimiento distinto al inicialmente pautado, conforme a sus intereses, pudiendo decidir ellos finalmente que es lo que más les conviene.

Esto fue lo que ocurrió en el presente juicio, en el que el demandado reconvincente, al no ver satisfecha la sentencia condenatoria contra del demandante reconviniente, solicitó su ejecución por equivalente, con el pago de una cantidad líquida de dinero calculada en base al valor del inmueble para ese momento, lo cual fue acogido por el demandante reconvenido con la consignación de los dos cheques de gerencia consignados al expediente, y conforme al artículo 529 del Código de Procedimiento Civil dicha decisión es ajustada a derecho.

El formalizante señala además que con la decisión del juez superior de que fue satisfecha la ejecución por equivalente de la sentencia condenatoria, se violó la cosa juzgada porque la sentencia del 27 de agosto de 2003, no ordena la entrega del inmueble.

El artículo 272 del Código de Procedimiento Civil dispone que:

Ningún juez podrá volver a decidir la controversia ya decidida por una sentencia, a menos que haya recurso contra ella o que la ley expresamente lo permita

. (Negritas de la Sala).

Precisamente la Ley, a través del artículo 529 eiusdem, permite expresamente modificar el cumplimiento de la obligación contenida en la sentencia, al establecer que si en la sentencia se hubiese condenado al cumplimiento de una obligación de hacer, el juez podrá autorizar al acreedor, a solicitud de éste, para hacer ejecutar él mismo la obligación o para destruir lo que se haya hecho en contravención a la obligación de no hacer, a costa del deudor, y en caso de que el acreedor no formulare tal solicitud o de que la naturaleza de la obligación no permitiera la ejecución en especie o la hiciere demasiado onerosa, se determinará el crédito en una cantidad de dinero.

Esta norma establece una de las excepciones establecidas expresamente por el legislador al principio general de que ningún juez no podrá volver a decidir la controversia ya decidida por una sentencia, pues permite a las partes establecer la forma de cumplimiento de la sentencia.

La Sala reitera que las formas de cumplimiento de la sentencia no son de orden público. Esto quiere decir, que el sentenciador a solicitud de las partes puede modificar la forma de cumplimiento de la obligación, sin incurrir en la violación de la cosa juzgada, por cuanto la ley expresamente se lo permite, por lo que esta prestación distinta ejecutada por el deudor viene a compensar al acreedor por la falta de ejecución de la sentencia en la forma en que se establecida la condena, lo que equivale a su vez al pago por cumplimiento de la obligación y a la extinción de la misma.

En el presente caso, el sentenciador estableció que era posible modificar, conforme a los particulares intereses de las partes, el cumplimiento de la obligación de otorgar el documento de condominio y el de compra venta, por el pago de una cantidad líquida, de conformidad con el artículo 529 del Código de Procedimiento Civil.

Por otro lado, la Sala evidencia que una vez acordado por el tribunal el cumplimiento de la sentencia por equivalente, la parte legitimada no apeló contra dicho auto, lo que quiere decir que estuvo de acuerdo con lo decidido, quedando la misma firme.

La Sala no puede finalizar el análisis de la presente denuncia, sin antes aclarar lo siguiente:

En Venezuela no existe una norma expresa que consagre el principio de prioridad de la ejecución en especie; sin embargo, no debe concluirse que el principio no existe, por el contrario, el artículo 1.264 del Código Civil dispone que las obligaciones deben cumplirse exactamente como han sido contraídas, y el deudor es responsable de los daños y perjuicios, en caso de contravención.

La previsión de esta norma se confirma de un modo más directo en el artículo 1.290 Código Civil, que consagra el principio de identidad en el cumplimiento, cuando dispone que el deudor no puede obligar al acreedor a recibir una cosa distinta de la que se le debe, aunque el valor sea igual o superior, pero sucede que en el caso concreto, el acreedor solicitó al Tribunal de Primera Instancia el cumplimiento de la obligación por equivalente de la sentencia, razón por la cual no hay motivos para su desestimación.

Para finalizar, la Sala observa que en las obligaciones de hacer el legislador señala que en caso de no ejecución de esas obligaciones, el acreedor puede ser autorizado a hacerlas ejecutar él mismo a costa del deudor. De la sentencia recurrida, no hay evidencia de que el acreedor haya solicitado al tribunal “hacerse autorizar” para ejecutar la obligación él mismo, a costa del deudor, por lo que se debe concluir, una vez más, que se conformó con la ejecución por equivalente ocurrida en el juicio.

En consecuencia, no puede pretender el formalizante aprovecharse del pago de dinero obtenido por la ejecución de la sentencia, y a la vez aprovecharse del inmueble, impidiendo su desocupación, con la excusa de que el pago de ese dinero es por el equivalente por el no cumplimiento de la obligación de hacer por parte del demandante reconvenido, es decir, como indemnización por los daños y perjuicios, lo que sí constituye una pretensión distinta a la dirimida en el presente juicio.

Por las razones expresadas precedentemente, la Sala desestima la denuncia de infracción del artículo 272 del Código de Procedimiento Civil. Así se establece.

II

De conformidad con el ordinal 2° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, el recurrente denuncia la infracción de los artículos 527, 529 y 249 eiusdem, por falta de aplicación, sustentado en lo siguiente:

...la sentencia recurrida al ordenar a mi representado la entrega del inmueble en cuestión a los demandantes, quebrantó por inobservancia los articulo 527, 529 Y 249 del Código de Procedimiento Civil cuya infracción aquí denuncio. En efecto, la decisión definitiva cuya ejecución dio lugar a la sentencia interlocutoria que originó el presente recurso, se condenó a los ciudadanos A.M.M. e I.T.C.D.M., para que en el término de 90 días calendario continuos, contados a partir que (sic) quedara firme la decisión, previo el otorgamiento del documento de condominio, otorgaran por ante la Oficina Subalterna de Registro correspondiente el documento por medio del cual dan en venta a mi representado C.J.A.B. el bien inmueble objeto de la controversia. Posteriormente, en fecha 22 de septiembre de 2004, el Juzgado de la causa decidió que por cuanto la Sentencia era inejecutable, dispuso determinar el crédito en una cantidad de dinero, debiendo realizarse previamente el avalúo del inmueble, fijándose la oportunidad para que tuviese lugar el nombramiento de los peritos. Igualmente negó el pedimento de costas e indexación. Contra esta decisión interlocutoria de fecha 22 de septiembre de 2004, se interpuso Recurso de Apelación y el Juzgado Superior Primero en lo Civil Mercantil, Tránsito, Bancario, Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial en fecha 18 de abril de 2005, fue quien conoció de la decisión y declaró: 1.- Parcialmente con lugar la apelación interpuesta por mi representado C.J.A.B.. 2.- Modificó el auto apelado de fecha 22 de septiembre de 2004, ordenando que el avalúo de los Peritos designados por el Tribunal de la Instancia, se haga de acuerdo al valor real para la fecha de la sentencia dictada por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil Mercantil, Tránsito, Trabajo Estabilidad Laboral y Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del estado Táchira en fecha 27 de agosto de 2003. 3.- Declaró procedente el pedimento de costas del procedimiento de ejecución de la sentencia definitivamente firme dictada por el antes referido Juzgado, vale decir el Juzgado Superior Segundo. 4. Negó la indexación.

En fecha 10 de enero de 2005 la Arquitecto M.E.J., en su carácter de Perito designada para practicar el avalúo del inmueble en cuestión, consigna el Informe de Avalúo. En fecha 13 de enero de 2005 la parte demandada reconviniente representada por la abogada M.G. deA. impugna el avalúo presentado por los peritos designados, por haberse omitido hechos y detalles importantes para la determinación del valor del inmueble. En fecha 24 de enero de 2005 el apoderado de la parte demandante reconvenida se opone a la impugnación hecha por la Abogado M.G. deA.. En fecha 25 de enero de 2005 los peritos designados para practicar el avalúo, rinden un informe en relación a la impugnación hecha al avalúo presentado por ellos. En fecha 19 de mayo de 2005 el apoderado de la parte demandante reconvenida solicita se mantenga con todos sus efectos el avalúo presentado por los peritos y se tenga sin efecto la impugnación que hiciera al mismo la abogada M.G. deA.. Sin embargo, luego de ello, el juez de la causa dicta la decisión que fue confirmada en todas su partes por el Juzgado Cuarto Superior que aquí se recurre en la cual no se hizo ningún pronunciamiento con respecto a la impugnación hecha al avalúo por la parte demandada reconviniente, habiéndose decidido tener por válido dicho avalúo sin haberse pronunciado previamente por la impugnación hecha al mismo.

Ciudadanos Magistrados, es evidente que al haberse impugnado el avalúo, correspondía entonces, por aplicación de lo previsto en el artículos 529 del Código de Procedimiento Civil, proceder conforme a lo dispuesto en los artículos 527 y 249 ejusdem, en los cuales se establece lo siguiente:

...Omissis...

Como se observa, en el presente caso, una vez impugnado el avalúo por considerar la estimación mínima, lo procedente era continuar con lo establecido en el artículo 249 antes trascrito oyendo a otros peritos y luego fijar la estimación definitiva, lo cual no ocurrió ya que la decisión que origina el presente recurso, dio por válido este avalúo sin pronunciarse sobre la impugnación propuesta, dejando de aplicar las normas antes mencionadas, incurriendo con ello en violación de los artículos 527, 529 y 249 del Código de Procedimiento Civil por falta de aplicación, lo cual constituye una infracción por quebrantamiento de Ley expresa...

.

La Sala, para decidir observa:

El formalizante en esta oportunidad delata el quebrantamiento de la forma procesal del juicio, al sostener que “...es evidente que al haberse impugnado el avalúo, correspondía entonces, por aplicación de lo previsto en el artículos 529 del Código de Procedimiento Civil, proceder conforme a lo dispuesto en los artículos 527 y 249 ejusdem...”.

La Sala ha establecido reiteradamente que el quebrantamiento de la forma procesal del juicio, debe ir enmarcada en las denuncias por defecto de actividad, al amparo del ordinal 1° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil.

En efecto, la Sala reitera nuevamente, que en sentencia del 15 de marzo de 2005, caso: H.E.C.A. c/ H.E.O. y otros, expediente 1999-000133, modificó el criterio jurisprudencial sentado en decisión de fecha 30 de noviembre de 2001, caso Perisponio, C.A. c/ I.B.S., en el cual dejó sentado que: la infracción de la norma procesal configura un supuesto del recurso de casación por quebrantamiento de formas, si se refiere al iter procedimental o un aspecto del mismo, o bien a la estructura formal de la sentencia, y sólo podría constituir el fundamento propio de una denuncia por infracción de ley, si la norma procesal fue infringida por el juez al resolver la controversia.

En el caso concreto, la denuncia está referida a la falta de pronunciamiento de la impugnación del avalúo en la etapa de ejecución de sentencia, lo que debió ser denunciado a través del ordinal 1° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, por quebrantamiento de la forma procesal del juicio y no por infracción de derecho, por ser las normas delatadas reglas de carácter procedimental para ordenar el destino de esa incidencia.

No obstante, el formalizante encuadró su denuncia en forma inadecuada en el ordinal 2° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, la denuncia tiene un soporte claro y preciso como es la impugnación del avalúo. Por consiguiente, la Sala conocerá la denuncia en el contexto de un quebrantamiento de forma procesal con menoscabo en el derecho de defensa, por ser éste el enfoque correcto y contener la denuncia un fundamento comprensible que se corresponde con ese motivo del recurso de casación, pero sólo respecto de la denuncia del artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto las restantes normas delatadas fueron resueltas en el capítulo anterior.

Establece el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil que:

En la sentencia en que se condene a pagar frutos, intereses o daños, se determinará la cantidad de ellos, y si el Juez no pudiere estimarla según las pruebas, dispondrá que esta estimación la hagan peritos, con arreglo a lo establecido para el justiprecio de bienes en el Título sobre ejecuciones del presente Código. Lo mismo se hará cuando la sentencia ordene restitución de frutos o indemnización de cualquier especie, si no pudiere hacer el Juez la estimación o liquidación, con arreglo a lo que hayan justificado las partes en el pleito.

En todo caso de condenatoria, según este artículo, se determinará en la sentencia de modo preciso, en qué consisten los perjuicios probados que deban estimarse y los diversos puntos que deban servir de base a los expertos.

En estos casos la experticia se tendrá como complemento del fallo ejecutoriado; pero si alguna de las partes reclamare contra la decisión de los expertos, alegando que está fuera de los límites del fallo, o que es inaceptable la estimación por excesiva o por mínima, el Tribunal oirá a los asociados que hubieren concurrido a dictar la sentencia en primera instancia, si tal hubiere sido el caso, y en su defecto, a otros dos peritos de su elección, para decidir sobre lo reclamado, con facultad de fijar definitivamente la estimación; y de lo determinado se admitirá apelación libremente

. (Negritas de la Sala).

En el caso concreto, la Sala evidencia que en fecha 13 de enero de 2005, la parte demandada reconviniente, representada por la abogada M.G. deA., impugnó el avalúo presentado por los peritos designados por el tribunal, con soporte en que se omitieron hechos y detalles importantes para la determinación del valor del inmueble. En fecha 24 de enero de 2005 el apoderado de la parte demandante reconvenida se opuso a la impugnación hecha por la abogada M.G. deA., y el 25 de enero de 2005 los peritos designados rindieron un informe en relación a la impugnación hecha al avalúo presentado.

Seguidamente, se evidencia que el demandante reconvenido consignó en el tribunal dos cheques de gerencia por la cantidad de treinta y cinco millones de bolívares (Bs. 35.000.000,oo), la cual comprendía el valor del inmueble según el informe de avalúo y las costas de ejecución de la sentencia, dando cumplimiento así a la ejecución de la sentencia por equivalente.

La representación judicial de la demandada reconviniente, por diligencia del 1 de julio de 2005, retiró los cheques emitidos y entregados en el tribunal para cumplir con la ejecución por equivalente de la sentencia condenatoria en el presente juicio.

Con el retiro de los dos cheques de gerencia, la reconviniente mostró la conformidad con la experticia inicialmente impugnada por ella, pues si no estaba de acuerdo con el avalúo del perito, no debió retirar y hacer efectivo los cheques que fueron consignados con el objeto de dar cumplimiento a la sentencia condenatoria, razón por la cual la Sala considera que en modo alguno fue quebrantada la forma procesal del juicio en menoscabo de su derecho de defensa.

Dicho de otro modo, la reconviniente al retirar los cheques de gerencia que daban cumplimiento a la sentencia condenatoria, aceptó de algún modo, el resultado que arrojó el avalúo realizado por el perito en el presente juicio.

Por las razones expresadas, la Sala desestima la denuncia de infracción de los artículos 527, 529 y 249 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

D E C I S I Ó N

En mérito de las precedentes consideraciones, el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el recurso de casación anunciado y formalizado por el demandado reconviniente, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, de Protección del Niño y del Adolescente, Agrario y Bancario de la precitada Circunscripción Judicial, el día 5 de abril de 2006.

Por haber resultado infructuoso el recurso formalizado, se condena a la recurrente al pago de las costas procesales.

Publíquese y regístrese. Remítase el expediente al Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Táchira. Particípese al Juzgado Superior de origen, de conformidad con lo establecido en el artículo 326 del Código de Procedimiento Civil.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Civil, en Caracas, a los veinticinco (25) días del mes de julio de dos mil siete. Años: 197° de la Independencia y 148° de la Federación.

Presidenta de la Sala,

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YRIS PEÑA ESPINOZA

Vicepresidenta-ponente,

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ISBELIA PÉREZ VELÁSQUEZ

Magistrado,

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A.R.J.

Magistrado,

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C.O. VÉLEZ

Magistrado,

___________________________________

L.A.O.H.

Secretario,

________________________________

ENRIQUE DURÁN FERNÁNDEZ

Exp. Nro. AA20-C-2006-000839