Sentencia nº 0245 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Social de 6 de Marzo de 2008

SALA DE CASACIÓN SOCIAL

Ponencia del Magistrado Doctor J.R. PERDOMO

En el juicio por cobro de diferencia de prestaciones sociales e indemnización por accidente de trabajo que sigue el ciudadano J.A.A.Z., representado por los abogados M.N.V., A.M.R., e I.R.C., contra las sociedades mercantiles OPERADORA CERRO NEGRO S.A., MMR ETT EMPRESA DE TRABAJO TEMPORAL S.A. y AIMVENCA C.A., representadas por los abogados G.A.S.D., L.F.M., D.H.B., C.A.M.G., Joanders H.V., N.C.F.R., A.F.R. e Irelina R.G., la primera; por los abogados L.C.G., J.D.O.P., J.B. del Castillo, J.G.P., C.G.L., J.R.B.R., G.S.H., A.R.B., J.J.F., Y.F. deP., J.P., H.T.A. y E.J.H.F., la segunda; y por los abogados R.P.A., X.R.P., J.E.E.,C.A.C.M., H.C., A.C., Sibella Ibellice Gartner Álvarez, Oslyn Salazar, I.F. deL., T.A., W.B.L., A.R., P.U.G., J.G.T., J.E.K., L.C.J., P.A.G. y K.L.G., la última, el Juzgado Primero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, conociendo por apelación de la parte actora y de las codemandadas Operadora Cerro Negro S.A. y MMR ETT Empresa de Trabajo Temporal S.A., en sentencia publicada en fecha 08 de marzo de 2007, declaró parcialmente con lugar los recursos de apelación, y parcialmente con lugar la demanda, modificando la decisión proferida por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la misma Circunscripción Judicial, de fecha 18 de octubre de 2006, que declaró parcialmente con lugar la demanda respecto a las codemandadas Operadora Cerro Negro S.A. y MMR ETT Empresa de Trabajo Temporal S.A., y sin lugar respecto a la codemandada Aimvenca C.A.

Contra esta decisión de Alzada, la parte actora y las codemandadas con interés anunciaron oportunamente recurso de casación.

MMR ETT Empresa de Trabajo Temporal S.A., desistió de su recurso.

Hubo contestación al recurso de la actora por parte de Aimvenca C.A y MMR ETT Empresa de Trabajo Temporal S.A.

Cumplidas las formalidades legales con el nombramiento de ponente en la persona del Magistrado quien con tal carácter suscribe, la celebración de la audiencia oral, pública y contradictoria y la emisión de la decisión inmediata contemplada en el encabezamiento del artículo 174 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pasa en esta oportunidad la Sala a reproducir y publicar la sentencia en los términos siguientes:

RECURSO DE CASACIÓN DE LA PARTE ACTORA Por razones metodológicas se realizará el análisis de las delaciones en orden distinto a como fueron planteadas en el escrito de formalización.

Con fundamento en el ordinal 3º del artículo 168 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo denunció el formalizante manifiesta ilogicidad en la motivación para la aplicación del artículo 33 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, y del 570 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Alega la recurrente lo siguiente:

Ahora bien el Tribunal Superior señala en su sentencia, que por no encontrarse acreditado en autos, si el mismo ocurrió por una condición insegura que el patrono no corrigió oportunamente, y por tal circunstancia no encontrarse acreditada en autos, ya que de lo que se trató fue de un lamentable infortunio acaecido en un procedimiento rutinario, y que muy a pesar de que EL INFORME DE INPSASEL refiere la inexistencia de un programa de prevención…….sin embargo, tal cosa no es suficiente para evitar el accidente, y que por lo tanto no constituía una condición insegura” …..(sic) Ahora bien me permito resaltar, que con todos los hechos señalados en: 1) Que el informe emitido por INPSASEL en fecha 14 de julio de 2004, en el cual se señala el INCUMPLIMIENTO de 12 normativas contenidas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo; las Reglamentaciones Técnicas; El Reglamento de las Condiciones de Higiene y Seguridad en el Trabajo y las Normas Covenin. (Marcado “J” en las pruebas aportadas por la parte actora.) 2) Las declaración (sic) en la audiencia de juicio de los testigos: H.Z., A.C. (sic) y A.D., promovido (sic) por la empresa Operadora Cerro Negro, de cuya declaración se desprendió que efectivamente ocurría la inexistencia de un comité de higiene y seguridad, que efectivamente existía un margen de error en la aplicación del procedimiento de cortado de coque 3) La exposición del abogado G.S. en la audiencia de juicio del superior, al momento de admitir que ciertamente se había cometido un error en la aplicación del procedimiento de cortado el día del accidente del señor Arteaga, pero que ya había sido subsanado. 4) La declaración del ciudadano A.D., Quien (sic) manifestó en la audiencia de juicio que eran entrenados sobre la marcha. 5) La Investigación (sic) del accidente realizada por Operadora Cerro Negro, (contenido en la quinta pieza del exp. cuya prueba no fue valorada. Dicho informe establece (confesión de parte) puntos importantes que demuestran que por la falta de aplicación (Inobservancia) de normas de higiene y seguridad, y que la imprudencia y negligencia, por parte de la empresa codemandada Operadora Cerro Negro fueron causantes del accidente laboral.

La Sala para decidir observa:

De la transcripción precedente se infiere que lo que ha querido el formalizante es denunciar el vicio de inmotivación por silencio de pruebas, por tanto, siendo la motivación de la sentencia materia de orden público, y en aplicación del principio finalista, la Sala examinará la delación dentro de ese contexto.

La sentencia es inmotivada por haberse incurrido en silencio de pruebas cuando el Juez omite cualquier mención sobre una prueba promovida y evacuada por las partes que consta en las actas del expediente y cuando a pesar de haberse mencionado su promoción y evacuación, el Juez se abstiene de analizar su contenido y señalar el valor que le confiere a la misma o las razones para desestimarla, exigiéndose además que la omisión tenga influencia determinante en el dispositivo del fallo.

En el caso de autos, la sentencia recurrida expresa lo siguiente:

(…) De modo que, en el presente caso, siendo aquel el instrumento normativo vigente para la época del accidente, es menester determinar si el mismo ocurrió por una condición insegura que el patrono no corrigió oportunamente, tal circunstancia no se encuentra en autos, pues como se dijo, se trata de un lamentable infortunio acaecido en un procedimiento rutinario. Nótese que el informe de IPSASEL (sic) refiere a la inexistencia de un programa de prevención, como denuncia el actor recurrente, sin embargo, tal cosa, esto es, la existencia o no del programa de seguridad, no es suficiente para evitar el accidente, ni su ausencia constituye per se una condición insegura, pues la condición insegura se refiere a un aspecto físico, material presente en la empresa, creador del riesgo y que el patrono no corrigió a tiempo y ello produjo el accidente. El programa de prevención, en todo caso, minimiza el riesgo, pero no lo evita y su ausencia no constituye fuente directa de inseguridad tal que produzca el infortunio, por tanto, en criterio de este tribunal, (sic) debe excluirse la responsabilidad patronal a la luz de dicha ley especial, por no comprobarse la existencia de la condición insegura no corregida por el patrono y con ello pues, menester reformar la sentencia apelada y así se decide.

Aprecia la Sala que el Tribunal de alzada omitió la mención y análisis de las pruebas promovidas y evacuadas, solamente analizó de manera parcial el informe resultado de la investigación que realizó el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL) sobre el accidente, omitiendo aspectos relevantes de dicho informe, lo que configura el vicio de silencio de pruebas. Ahora, para que la deficiencia formal pueda dar lugar a la anulación del fallo es necesario que la misma conlleve una violación del derecho de las partes a una justa resolución de la controversia, esto es, si la violación es capaz de alterar lo decidido por la Alzada, impide el control de la legalidad del fallo o afecta el derecho de defensa; pues no permite determinar el alcance subjetivo u objetivo de la cosa juzgada; o haga imposible su eventual ejecución.

En este sentido del análisis de las pruebas silenciadas señaladas por el formalizante se aprecia lo siguiente: 1) en el informe rendido por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales sobre la investigación del accidente consta no sólo que para el momento en que ocurrió el accidente no existía un programa de prevención de accidentes, sino, además, que tampoco estaba constituido el comité de higiene y seguridad industrial en ninguna de las codemandadas; que el actor no fue notificado de los riesgos a que estaría expuesto en las labores de apertura y cierre de los tambores de coque; consta igualmente que el procedimiento crítico para el cierre del tambor de coque fue cambiado después del accidente, corrigiendo algunas fallas que incidían en la prevención de accidentes y, por ende, en la seguridad en el trabajo, así por ejemplo se estableció como norma, que antes de proceder al cierre de la brida de fondo debe haberse culminado primero con el cierre de la brida de tope, esta secuencia tiene por objetivo evitar que el desprendimiento de coque como consecuencia de la primera actividad ocasione accidentes a los operadores que pudiesen estar realizando la actividad de cierre de la brida de fondo; y, 2) las declaraciones de los testigos promovidos por la codemandada Operadora Cerro Negro ciudadanos A.C. y O.Z. confirman las anteriores conclusiones, así, A.C. quien para el momento del accidente se desempeñaba como ingeniero de procesos en la planta donde ocurrió el accidente, al ser repreguntado declaró que el procedimiento crítico fue cambiado después del accidente y que ciertamente había un mínimo de riesgo; el ciudadano O.Z., quien para el momento del accidente trabajaba en el área de seguridad para la promovente y se encargaba de revisar los procedimientos de seguridad, al ser repreguntado respondió que para el momento del accidente no existía el Comité de Higiene y Seguridad de la empresa, y que no todos los trabajadores eran advertidos de los riesgos al abrir y cerrar los tambores de coque.

Así las cosas, considera la Sala que la deficiencia concreta que afecta el fallo recurrido es capaz de alterar lo decidido por la Alzada, pues de haber analizado de manera concordada las pruebas silenciadas habría concluido que estaban dados los supuestos de hecho para la aplicación del artículo 33, Parágrafo Segundo, numeral 3 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo.

En razón de las consideraciones expuestas la presente denuncia se declara procedente. Así se decide.

De conformidad con lo previsto en el artículo 175 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, al haberse encontrado procedente la denuncia planteada por el formalizante, la Sala debe pronunciarse sobre el fondo de la controversia.

DECISIÓN SOBRE EL FONDO DE LA CONTROVERSIA

Alega el actor que ingresó a prestar servicios bajo la dependencia de la empresa MMR ETT Empresa de Trabajo Temporal S.A., el día 25 de febrero de 2002 mediante contrato de esa misma fecha; que la relación de trabajo, en principio, culminaría el día 26 de mayo de 2003, pero que el contrato fue prorrogado y la relación culminó el día 06 de mayo de 2004; que dicho contrato de trabajo estaba sujeto a la vigencia del contrato de provisión de trabajadores suscrito entre MMR ETT y la empresa Operadora Cerro Negro S.A., siendo ésta la beneficiaria de sus servicios.

Asimismo, aduce que fue contratado a fin de ser cedido para prestar sus servicios en las instalaciones de la beneficiaria como Técnico Operador de Manejo de Procesos; que cumplía una jornada de trabajo de dos turnos rotativos comprendidos desde las 7:00 a.m. hasta las 7:00 p.m. y desde las 7:00 p.m. hasta las 7:00 a.m.; que nunca recibió el pago de horas extraordinarias trabajadas, ni de bono nocturno, pago por trabajo efectuado en días feriados y días de descanso, beneficio social para la alimentación, prima por concepto de movilización, gratificación especial de la comunidad y otra serie de beneficios sin especificar cuales.

Agrega que en el desempeño de su labor comenzó realizando el traslado de coque desde el patio de la Operadora Cerro Negro al patio de la empresa Petrozuata, pero que desde el mes de julio de 2003 empezó a manipular los tambores de coque y a realizar el descabezamiento de los mismos sin haber obtenido certificación previa, que dicha tarea la realizaba siguiendo las indicaciones que le daba el coordinador de manejo de sólidos y las charlas recibidas por los operadores de planta; que el 29 de septiembre de 2003, cuando se encontraba cubriendo el turno diurno siendo aproximadamente las 6:15 p.m. sufrió un accidente de trabajo, que, según él, sucedió de la manera siguiente: siendo aproximadamente las 5:30 p.m. del día indicado, el técnico L.D.H. deO.C.N. le informa que había que hacer el cierre del tambor de coque D-1301 en la Unidad de Coquización Retardada (UCR), veinte minutos después le dan la orden de entrar al área del tambor e inician la limpieza de la brida del tambor, una vez terminada la limpieza, él se dispuso a colocar la empacadura para proseguir con el procedimiento de cierre, cuando en forma repentina es impactado severamente en la cara por una piedra de coque arrojándolo al piso, perdiendo el conocimiento en el instante.

Continua señalando, que en fecha 26 de marzo de 2004, se le realiza una evaluación de incapacidad residual y se le diagnostica hipoacusia profunda izquierda post-traumática con un ochenta y nueve por ciento (89%) y vértigo objetivo e incapacidad para la marcha con complicaciones de síndrome vertiginoso incapacitante; que en fecha 03 de agosto de de 2004 el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales ratifica que él tiene una incapacidad para el trabajo de cincuenta por ciento (50%) y determina el origen laboral del accidente; que de la misma manera el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales emitió una certificación donde le determina una incapacidad parcial y permanente para el trabajo.

Alega además, que en fecha 06 de mayo expiró el contrato de provisión de trabajadores que existió entre MMR ETT y Operadora Cerro Negro, y que ésta celebró inmediatamente contrato de la misma especie con la sociedad mercantil Aimvenca C.A., la cual continuó prestando el mismo servicio con la mayor parte del personal contratado por MMR ETT, operando así, en su decir, una sustitución de patrono; que el día 15 de junio de 2004, la empresa MMR ETT le hizo entrega de un cheque como adelanto de prestaciones por sustitución de patrono.

Aduce que como resultado de la investigación del accidente, el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales emitió un informe en fecha 14 de julio de 2004, en el que se establece que las empresas MMR ETT y Operadora Cerro Negro incumplieron doce normas contenidas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, las reglamentaciones técnicas, el Reglamento sobre Condiciones de Higiene y Seguridad en el Trabajo, y las normas COVENIN.

Alega la responsabilidad objetiva por guarda de cosas de la codemandada Operadora Cerro Negro S.A.

Finalmente, señala que el último salario por él devengado fue, básico: cuarenta y cuatro mil ochocientos cincuenta y nueve bolívares con cuarenta y tres céntimos (Bs. 44.859,43), normal: ochenta mil doscientos ochenta y siete bolívares con setenta y ocho céntimos (Bs. 80.287,78), e integral: ciento cuarenta y tres mil doscientos ochenta y un bolívares con sesenta y seis céntimos (Bs. 143.281,66).

Con base en estos hechos demanda en forma solidaria a las sociedades mercantiles MMR ETT Empresa de Trabajo Temporal S.A., Aimvenca C.A., y Operadora Cerro Negro S.A., y reclama el pago de los siguientes conceptos:

Por concepto de indemnización por accidente de trabajo prevista en el artículo 573 de la Ley Orgánica del Trabajo, y con fundamento en lo previsto en la cláusula 11, literal C) de la Convención Colectiva de Operadora Cerro Negro 2002-2004, la cantidad de treinta millones seiscientos ochenta y tres mil ochocientos cincuenta bolívares con doce céntimos (Bs. 30.683.850,12).

Por concepto de indemnización por accidente de trabajo prevista en el artículo 33, Parágrafo Segundo, numeral 3 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, la cantidad de ciento cincuenta y seis millones ochocientos noventa y tres mil cuatrocientos diecisiete bolívares con cuarenta y ocho céntimos (Bs. 156.893.417,48).

Por concepto de indemnización por accidente de trabajo prevista en el artículo 33, Parágrafo Tercero de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, la cantidad de doscientos sesenta y un millones cuatrocientos ochenta y nueve mil veintinueve bolívares con trece céntimos (Bs. 261.489.029,13).

Por concepto de aumento de noventa por ciento (90%) de las indemnizaciones previstas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, con fundamento en lo establecido en la cláusula 11, literal C) de la Convención Colectiva de Operadora Cerro Negro 2002-2004, la cantidad de trescientos setenta y seis millones quinientos cuarenta y cuatro mil doscientos un bolívares con noventa y un céntimos (Bs. 376.544.201,91).

Por concepto de daño material (lucro cesante), de conformidad con lo previsto en los artículos 1.193 y 1.196 del Código Civil, la cantidad de un mil cuatrocientos setenta y cinco millones cuatrocientos noventa y dos mil novecientos cincuenta y siete bolívares con sesenta y seis céntimos (Bs. 1.475.492.957,66).

Por concepto de daño material (daño emergente), la cantidad de ciento ochenta y cinco mil bolívares (Bs. 185.000,00).

Por concepto de daño moral, la cantidad de un mil quinientos millones de bolívares (Bs. 1.500.000.000,00).

Por concepto de vacaciones período 2003-2004, con fundamento en lo establecido en la cláusula 5, literal A) de la Convención Colectiva, la cantidad de dos millones cuatrocientos ocho mil seiscientos treinta y tres bolívares con cincuenta y cinco céntimos (Bs. 2.408.633,55).

Por concepto de bono vacacional período 2003-2004, con fundamento en lo previsto en la cláusula 5, literal C) de la Convención Colectiva, la cantidad de un millón setecientos noventa y cuatro mil trescientos setenta y siete bolívares con veinte céntimos (Bs. 1.794.377,20).

Por concepto de indemnización por despido injustificado la cantidad de seis millones setecientos doce mil setecientos cuarenta y tres bolívares (Bs. 6.712.743,00).

Por concepto de indemnización sustitutiva del preaviso, la cantidad de seis millones setecientos doce mil setecientos cuarenta y tres bolívares (Bs. 6.712.743,00).

Por concepto de horas extraordinarias trabajadas, con fundamento en lo previsto en la cláusula 3, literal A) de la Convención Colectiva, la cantidad de diecisiete millones ochenta y dos mil quinientos sesenta y siete bolívares con treinta y tres céntimos (Bs. 17.082.567,33).

Por concepto de comida, con fundamento en lo establecido en la cláusula 3, literal A) de la Convención Colectiva, la cantidad de un millón cuatrocientos treinta y tres mil bolívares (Bs. 1.433.000,00).

Por concepto de prima de movilización, con fundamento en lo estipulado en la cláusula 3, literal B) de la Convención Colectiva, siete millones ochocientos ochenta y cuatro mil novecientos cincuenta y un bolívares con setenta y tres céntimos (Bs. 7.884.951,73).

Por concepto de bono nocturno, con fundamento en lo previsto en la cláusula 3, literal C) de la Convención Colectiva, la cantidad de tres millones noventa y tres mil cuatrocientos diez bolívares con noventa céntimos (Bs. 3.093.410,90).

Por concepto de días feriados y días de descanso trabajados, con fundamento en lo previsto en la cláusula 3, literal D) de la Convención Colectiva, la cantidad de ocho millones trescientos noventa y ocho mil cuatrocientos sesenta y ocho bolívares con treinta y ocho céntimos (Bs. 8.398.468,38).

Por concepto de beneficio social para la alimentación, con fundamento en lo establecido en la cláusula 8 de la Convención Colectiva, la cantidad de cuatro millones doscientos mil bolívares (Bs. 4.200.000,00).

Por concepto de gratificación especial de comunidad, con fundamento en lo dispuesto en la cláusula 10 de la Convención Colectiva, la cantidad de un millón ciento cuatro mil bolívares (Bs. 1.104.000,00).

Por concepto de atraso en el pago de salarios y prestaciones, con fundamento en lo previsto en la cláusula 28 de la Convención Colectiva, la cantidad de cinco millones seiscientos cincuenta y dos mil doscientos ochenta y ocho bolívares con dieciocho céntimos (Bs. 5.652.288,18).

Por concepto de acuerdos finales de la Convención Colectiva, la cantidad de un millón de bolívares (Bs. 1.000.000,00).

Por concepto de diferencia de utilidades al 22 de mayo de 2004, la cantidad de doce millones trescientos sesenta y dos mil quinientos cincuenta y nueve bolívares con treinta y seis céntimos (Bs. 12.362.559,36).

Por concepto de diferencia de vacaciones y bono vacacional al mes de junio de 2003, la cantidad de dos millones cuatrocientos noventa y cinco mil doscientos diecisiete bolívares con sesenta y cinco céntimos (Bs. 2.495.217,65).

Por concepto de diferencia de antigüedad, la cantidad de seis millones doscientos veintidós mil ciento treinta y cuatro bolívares con cincuenta y dos céntimos (Bs. 6.222.134,52).

La codemandada MMR ETT alegó, como defensa previa al fondo de la demanda, su falta de cualidad en lo que respecta a la pretensión de indemnización por daños materiales con fundamento en la responsabilidad objetiva por guarda de cosas, sostiene que la cosa que produjo el daño al actor no se encontraba bajo su guarda, no era de su propiedad ni estaba en su posesión al momento del infortunio, pues la faena se desarrollaba en instalaciones que no son de su propiedad.

Admitió expresamente la fecha de inicio y de terminación de la relación laboral; el cargo desempeñado por el actor; el horario y el tipo de jornada cumplida por éste; que contrató al actor para que prestara sus servicios en las instalaciones de la empresa Operadora Cerro Negro S.A.; la existencia de la sustitución de patrono entre ella y la empresa Aimvenca C.A., toda vez que ésta absorbió la mayoría del personal que venía siendo administrado por ella y que prestaba sus servicios en las instalaciones de la empresa beneficiaria de tales servicios; que en fecha 15 de junio de 2004 hizo entrega al actor de un cheque por concepto de pago de sus prestaciones sociales por haber operado una sustitución de patrono; y el acaecimiento del accidente de trabajo.

Alegó la inaplicabilidad de la Convención Colectiva de Trabajo de Operadora Cerro Negro S.A., con fundamento en que el cargo desempeñado por el actor se encuentra expresamente excluido de la aplicación por la cláusula 2 de dicha Convención, y en virtud de que su único y exclusivo objeto social es el de poner a disposición de sus clientes, con carácter temporal, trabajadores por ella contratados, por lo que su actividad no es inherente ni conexa con la actividad de exploración, producción y transporte de hidrocarburos.

Negó que el actor haya laborado cuatro (4) horas extras diarias dado que se trata de un trabajador de los previstos en el artículo 198 literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo; que haya incumplido con doce (12) normas contenidas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo; que el actor haya sido expuesto a gases tóxicos, altas temperaturas, caídas y ruidos en la labor de cierre de los tambores de coque y el descabezamiento de los mismos, sin previa notificación; que al actor no se le haya dado inducción alguna referente a las labores ejecutadas ni certificado para las mismas; que el actor padezca vértigo y presente dificultad para la marcha al frente.

Por último, negó y rechazó todos y cada uno de los reclamos hechos por el actor.

La codemandada Operadora Cerro Negro S.A., alegó su falta de cualidad con respecto a la pretensión de indemnización prevista en el artículo 573 de la Ley Orgánica del Trabajo, por no considerarse solidariamente responsable, y por estar cubierto el presente caso por el Seguro Social Obligatorio; alegó también, la falta de interés jurídico sustancial en el actor para reclamar indemnización por concepto de lucro cesante, por considerar que su incapacidad puede ser corregida y mejorar su aptitud para el trabajo en un veinte (20) o veinticinco por ciento (25%), y porque la lesión auditiva que padece no le impediría realizar la labor que realizaba como Técnico Operador en Manejo de Sólidos; asimismo, la falta de cualidad con respecto a las pretensiones de pago de prestaciones sociales y demás conceptos laborales con fundamento en la Convención Colectiva de Trabajo, por cuanto, en su decir, ella no fue patrono del actor, y porque al ser el patrono una empresa de trabajo temporal, ésta no puede ser considerada intermediaria suya.

Admitió expresamente la fecha de inicio y de terminación de la relación laboral; el cargo desempeñado por el actor; el horario y el tipo de jornada cumplida por éste; que el actor prestó sus servicios en sus instalaciones; que el actor comenzó realizando actividades de traslado de coque hasta el patio de la empresa Petrozuata y luego fue cambiado a realizar actividades de cierre de las tapas de los tambores de coque, una vez cumplido el proceso de coquificación; la ocurrencia del accidente de trabajo; que el actor padece de hipoacusia producto del accidente; que una vez terminado el contrato de provisión de trabajadores con MMR ETT, contrató con Aimvenca el suministro de personal para realizar las mismas labores.

Negó que adeude al actor cantidad alguna por concepto de horas extraordinarias de trabajo, bono nocturno, prima por concepto de movilización, trabajo efectuado en días de descanso y días feriados, beneficio social para la alimentación, gratificación especial de la comunidad, y otros beneficios legales y contractuales; que el actor esté afectado o padezca vértigos posturales de posible origen laberíntico o síndrome vertiginoso; que el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales haya emitido un informe donde dejara establecido que ella incumplió con doce normas de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, y del Reglamento sobre Higiene y Seguridad Industrial; asímismo, niega la aplicación de la Convención Colectiva.

Afirma que el actor fue adiestrado, capacitado y advertido de los riesgos a los cuales estaba expuesto en las actividades que iba a realizar, y que semanalmente recibía charlas de inducción; que el accidente ocurrió por imprudencia del actor, por cuanto no esperó que se culminara con el cierre de la tapa superior del tambor para comenzar con el cierre de la tapa inferior.

La codemandada Aimvenca C.A., negó la existencia de la sustitución de patrono, por consiguiente negó también que haya existido relación de trabajo alguna con el actor.

En el caso concreto, del análisis de la demanda y de la contestación ha quedado establecida la existencia de la relación de trabajo, la fecha de inicio y la fecha de terminación de la misma, el monto del salario, el tipo de jornada cumplida por el actor, la ocurrencia del accidente de trabajo y la incapacidad; por lo que la controversia se contrae a determinar la aplicabilidad de la Convención Colectiva de Trabajo de Operadora Cerro Negro S.A.; la procedencia del pago por concepto de horas extraordinarias de trabajo, bono nocturno, vacaciones, bono vacacional, prima por concepto de movilización, trabajo efectuado en días de descanso y días feriados, beneficio social para la alimentación, gratificación especial de la comunidad, indemnización por despido injustificado, indemnización sustitutiva de preaviso, indemnización por atraso en el pago de salarios y prestaciones sociales, acuerdos finales de la Convención Colectiva, diferencia de prestaciones sociales; la procedencia de la indemnización por accidente de trabajo; y la responsabilidad de cada una de las codemandadas.

Establecidos los límites de la controversia, corresponde ahora valorar las pruebas que constan en autos a los fines de establecer cuáles de los hechos controvertidos han sido probados.

La parte actora promovió el mérito favorable de los autos, lo cual no fue admitido por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui.

También promovió las instrumentales siguientes: original de contrato de trabajo de fecha 25 de febrero de 2002, suscrito entre el actor y la codemandada MMR ETT Empresa de Trabajo Temporal S.A.; addendum a dicho contrato de trabajo de fecha 01 de mayo de 2002; addendum al contrato de trabajo Nº 1 de fecha 10 de septiembre de 2002, addendum de fecha 07 de mayo de 2003 y constancia de trabajo expedida en fecha 23 de enero de 2004, las cuales, por no haber sido desconocidos, se aprecian y se les otorga pleno valor probatorio; exhibición de recibos de pagos de salarios de los días 22 de marzo de 2002 al 22 de mayo de 2004, ambos inclusive, de los recibos de pago de utilidades, y de los recibos de pago de vacaciones y bono vacacional, así como del contrato de servicio Nº OCN-2000-016-TB de fecha 06 de febrero de 2001, celebrado entre las codemandadas Operadora Cerro Negro S.A. y MMR ETT Empresa de Trabajo Temporal S.A., todos estos documentos, salvo los recibos de pago de vacaciones y bono vacacional, fueron producidos en original por la codemandada MMR ETT, por lo que se aprecian y se les otorga pleno valor probatorio, en cuanto a los recibos no exhibidos, dichas copias se tienen por fidedignas.

Promovió también, ficha individual de accidente de fecha 04 de febrero de 2004 (forma 15-342 del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales) y declaración de accidente Nº 573 de fecha 1º de octubre de 2003 (forma 14-123 del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales), instrumentos estos que al no ser desconocidos expresamente se consideran legalmente reconocidos y se les otorga valor probatorio.

Promovió copia certificada de documento-evaluación 00230, de fecha 22 de junio de 2004, contentivo de la evaluación de incapacidad realizada por la junta evaluadora del Hospital Dr. D.G.L. delI.V. de los Seguros Sociales; documento-evaluación 972-T.N. de fecha 03 de agosto de 2004, contentivo de la evaluación de incapacidad realizada por la Comisión Nacional para la Evaluación de la Discapacidad de la Dirección Nacional de Rehabilitación del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales que ratifica la evaluación 00230 de fecha 22 de junio de 2004 y certificación de incapacidad Nº 014-2004 de fecha 13 de agosto de 2004, expedida por la Dirección de Medicina Ocupacional del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, por tratarse de documentos administrativos los mismos se aprecian y se tendrán por legítimos respecto de su contenido, salvo prueba en contrario.

Promovió y produjo original de Informe de Investigación del accidente Nº URSAT-ANZ-063-04 de fecha 14 de julio de 2004, realizada por la Unidad Regional de Salud de los Trabajadores de los Estados Anzoátegui, Monagas, Nueva Esparta y Sucre del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, por ser este un documento administrativo el mismo se aprecia y se tiene por legítimo respecto de su contenido, salvo que sea desvirtuado por prueba en contrario.

También promovió el actor, original de acta de reunión conciliatoria celebrada ante la Inspectoría del Trabajo de Barcelona en el Estado Anzoátegui, en fecha 22 de junio de 2004 con motivo del reclamo que el actor hace a la empresa Aimvenca C.A., por salarios dejados de percibir y gastos médicos, a la cual por ser un documento administrativo se le aplica la regla de valoración referida en casos anteriores.

Promovió copia certificada de la Convención Colectiva de Trabajo Operadora Cerro Negro S.A,. de fecha 16 de abril de 2002, cuya admisión fue negada por el Juzgado de Primera Instancia de Juicio antes mencionado.

Promovió originales de documentos contentivos de reposos médicos por distintos períodos que sumados abarcan desde el día 06 de octubre de 2003 hasta el día 15 de mayo de 2004, ambos inclusive, los cuales son documentos administrativos y como tal son apreciados y valorados.

Produjo copias fotostáticas y promovió la exhibición de los originales de los documentos números OCN-JOS-PR-C-13-2003-0109 y OCN-JOS-PR-C-13-2003-0108, contentivos de “procedimiento crítico para el cierre del tambor de coque”, y “procedimiento crítico para el descabezamiento de los tambores de coque” respectivamente, lo cual se realizó en forma oportuna y adecuada, por lo que a las referidas copias se les otorga pleno valor probatorio.

Promovió para ser ratificados por sus firmantes los documentos siguientes: informe médico de fecha 19 de enero de 2004, firmado por el médico J.M.; e informe médico de fecha 18 de marzo de 2004, firmado por el médico R.W., ambos documentos fueron ratificados por sus firmantes, por lo que se les otorga valor probatorio. De la misma manera, tomografía computarizada helicoidal de fecha 29 de septiembre de 2003, firmada por la profesional de la medicina M.S.; resonancia magnética de columna cervical de fecha 30 de septiembre de 2003, firmada por el médico E.A.; radiografía de columna cervical AP y lateral de fecha 02 de octubre de 2003, firmada por la médica D.L.; constancias médicas de fechas 25 de noviembre, 15 de diciembre y 19 de diciembre de 2003, firmadas por el médico O.S.; constancia de fecha 16 de enero de 2004, firmada por el médico H.B.; informe radiológico de tobillo izquierdo AP y lateral de fecha 16 de enero de 2004, firmado por el médico Ruge Díaz; constancia Médica de fecha 13 de febrero de 2004, firmada por la médica L.M.; informe electroencefalográfico de fecha 28 de febrero de 2004, firmado por la profesional de la medicina M.S.; informe médico de fecha 26 de noviembre de 2003, firmado por el galeno J.C.; estudio de PEATC de fecha 02 de marzo de 2004, firmado por la médica M.M.; informe audiológico, firmado por el galeno C.C.; resonancia magnética de fecha 11 de mayo de 2004, firmada por el médico J.A.; informe de fecha 12 de septiembre de 2004, firmado por la galena L.M.; informe médico neurológico, de fecha 06 de marzo de 2004, firmado por el médico R.L.D.; e informe médico de fecha 10 de julio de 2004, firmado por el profesional de la medicina A.M., ninguno de estos instrumentos fue ratificado por sus firmantes, razón por la cual no se les otorga valor probatorio.

Promovió prueba de informes con la finalidad de que se requiriera a la Inspectoría del Trabajo de Barcelona informara al Tribunal de la causa si por ante esa dependencia cursa comunicación de fecha 06 de mayo de 2004, mediante la cual la empresa MMR ETT le notifica que es sustituida a partir de esa fecha por la empresa Aimvenca y la cual tiene anexa una lista de los trabajadores cubiertos por tal sustitución, entre los cuales se encuentra el actor, y de ser así, remita copia certificada de dicho documento, la cual se evacuó oportunamente informando el órgano administrativo que no encontró en sus archivos ningún instrumento con las especificaciones señaladas, así como tampoco aparece registrado en el libro de recepción de documentos que allí se lleva. Asimismo, con la finalidad de requerir al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales la remisión de copia certificada del expediente contentivo de la investigación realizada a las codemandadas MMR ETT Empresa de Trabajo Temporal S.A., y Operadora Cerro Negro S.A., con ocasión del accidente, la cual fue evacuada y cursa en autos la respectiva copia certificada.

Por último, promovió experticia médico-psicológica, la cual se practicó por la experta licenciada Dayana Rodríguez Arias, del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, quien fue interrogada por las partes y el Juez de la causa, por lo que merece confiabilidad, por tal razón se le otorga valor probatorio al informe correspondiente.

La codemandada MMR ETT S.A., promovió el mérito favorable de las actas procesales, lo cual no fue admitido por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui.

Promovió también los instrumentos siguientes: contrato de trabajo de fecha 25 de febrero de 2002, celebrado con el actor; addendum al contrato de trabajo de fecha 1º de mayo de 2002; addendum al contrato de trabajo de fecha 13 de enero de 2003; addendum al contrato de trabajo de fecha 07 de mayo de 2003; constancia de trabajo de fecha 06 de febrero de 2003; recibos de pago de salarios correspondientes al período comprendido entre el 25 de febrero de 2002 y el 06 de mayo de 2004; recibos de pago de utilidades, sobre todos estos documentos la Sala ya se pronunció en la oportunidad de examinar las pruebas promovidas por el actor.

Promovió copia de recibo de pago de intereses de antigüedad, firmado por el actor, la cual por no haber sido impugnada se aprecia y se le otorga valor probatorio; comprobante de liquidación firmada por el actor, la cual por no haber sido desconocida expresamente se tiene por legalmente reconocida y se le otorga pleno valor probatorio; solicitud de adelanto de prestaciones sociales de fecha 06 de febrero de 2002 y solicitud de pago de intereses de antigüedad de fecha 11 de marzo de 2004, firmadas por el actor, las cuales se desestiman por no aportar nada a la solución de la controversia.

Promovió contrato de provisión de trabajadores, junto con sus anexos A, B, y C, celebrado con la codemandada Operadora Cerro Negro en fecha 10 de mayo de 2001, sobre este instrumento ya se emitió pronunciamiento al analizar las pruebas promovidas por el actor; primer, segundo, tercer, cuarto y quinto addendum o modificaciones al contrato, de fechas 27 de octubre de 2001 los tres primeros, 06 de febrero de 2002 el cuarto, y 07 de mayo de 2003 el último, todos redactados originalmente en el idioma inglés y traducidos al idioma castellano por interprete público, sobre estos instrumentos se observa que fueron traducidos al idioma castellano por el ciudadano E.A.C.S., titular de la cédula de identidad Nº 4.576.318, interprete público, según consta en Gaceta Oficial Nº 36.805, pero para que dicha traducción sea válida ha debido ser autorizada y realizarse dentro del proceso, constituyéndose el interprete en funcionario accidental y auxiliar de justicia, mas no sucedió así, pues las traducciones fueron realizadas extrajuicio, por lo que, al no haber sido ordenadas y realizadas dentro del proceso, no se les otorga ningún valor probatorio.

Promovió también, constancias de correos electrónicos enviados, según la promovente por A.N. y recibidos por ella, al respecto se observa que los correos fueron enviados desde la dirección armando.naranjo@exxonmobil.com, empero no existe certificación de a quien pertenece dicha dirección, en todo caso se trataría de documentos emanados de terceros que para poder ser valorados deben ser ratificados en juicio por sus firmantes, por tanto no se les otorga valor probatorio.

Promovió copias de la declaración del accidente realizada por ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales y la Inspectoría del Trabajo competente; comunicación de fecha 06 de mayo de 2004, dirigida a la Inspectoría del Trabajo de Barcelona en el Estado Anzoátegui, mediante la cual notifica, según su decir, la sustitución de patrono, sobre estos documentos ya se emitió pronunciamiento al analizar las pruebas promovidas por el actor; registro de asegurado (forma 14-02) en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, firmado por el actor, el cual se aprecia y se le otorga pleno valor probatorio.

Asimismo, promovió copia de la Convención Colectiva de Trabajo de Operadora Cerro Negro S.A., la cual no fue admitida; ejemplares del periódico denominado Repertorio Forense números 12.407 de fecha 19 de marzo de 2001, donde se evidencia la publicación de su Documento Constitutivo-Estatutario y 12.418 de fecha 30 de 2001, donde se evidencia la publicación de una reforma de dicho Documento Constitutivo, ambos documentos son desestimados por no aportar elementos para la solución de la controversia.

Promovió los testimonios de los ciudadanos C.C., J.L.C., A.N. y M.A., todos domiciliados en Barcelona, Estado Anzoátegui, con respecto al testimonio del ciudadano J.L.C. se observa que el mismo, para la fecha de su declaración, se desempeñaba como Gerente de Relaciones Laborales de la promevente, por lo que se presume que dicha posición compromete su imparcialidad, de allí que sus dichos no merecen confiabilidad y por tanto, se desecha este testimonio, en cuanto a los demás testigos, éstos no rindieron declaración, por tanto no hay prueba que valorar.

Promovió experticia sobre instrumentos o equipos de computación pertenecientes a ella y a la empresa Operadora Cerro Negro S.A., a los fines de verificar si desde las direcciones de correo electrónico armando.naranjo@exxonmobil.com y vladimir.a.daboin@exxonmobil.com se enviaron correos a las direcciones cdecuba1@hotmail.com, jcarnevali@mmrvzl.com y malucema@mmrvzl.com, esta prueba fue evacuada oportunamente, sin embargo, se aprecia que el respectivo informe no fue debatido en la audiencia de juicio, razón por la cual el mismo se desecha.

Por último, promovió informes, con la finalidad de requerir a: el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales informe sobre lo siguiente: si figura en su registro de asegurados el ciudadano J.A., titular de la cédula de identidad Nº 13.094.265, si para la fecha 29 de septiembre de 2002 el mencionado ciudadano se encontraba asegurado, si consta en sus archivos que la promovente haya notificado el accidente sufrido por el actor, si existe en sus registros constancia de que el actor se encuentra incapacitado, se sirva enviar al Tribunal de Juicio copia certificada de la notificación del accidente y de la certificación de la incapacidad del actor, en caso de existir, esta prueba fue evacuada oportuna y adecuadamente por lo que al respectivo informe se le otorga pleno valor probatorio; la Inspectoría del Trabajo de Barcelona en el Estado Anzoátegui informe sobre lo siguiente: si reposa en sus archivos notificación del accidente sufrido por el actor, realizada por la promovente en fecha 24 de octubre de 2003, y de ser así, se sirva remitir copia certificada al Tribunal de Juicio, esta prueba fue evacuada oportunamente, sin embargo, sobre el instrumento-notificación a que se refiere el informe ya se emitió pronunciamiento cuando se analizaron las pruebas promovidas por el actor; la Unidad de Apoyo Técnico del Despacho del Viceministro del Trabajo informe sobre lo siguiente: si reposa en sus archivos autorización otorgada a la promovente para operar como empresa de trabajo temporal, en caso afirmativo se sirva remitir copia certificada al Tribunal de Juicio, igualmente fue evacuada oportunamente y se le otorga valor probatorio al informe respectivo; CANTV Servicios C.A., informe sobre lo siguiente: si consta en sus registros los nombres de las personas a las cuales aparecen asignadas las direcciones de correo electrónico armando.naranjo@exxonmobil.com y vladimir.a.dabboin@exxonmobil.com, en caso afirmativo se sirva remitir copia certificada al Tribunal de Juicio, igualmente fue evacuada oportunamente y se le otorga valor probatorio al informe respectivo.

La codemandada Operadora Cerro Negro S.A., promovió el mérito que deviene de las actas procesales, lo cual no fue admitido.

Promovió también, experticia médica especializada en traumatología y/o neurocirugía con la finalidad de que se le practique al actor una resonancia magnética de columna a nivel de las vértebras cervicales, que determine si el actor padece una hernia cervical en el nivel C6-C7 o si por el contrario, se trata de una patología de cualquier otra naturaleza y sus posibles causas, de resultar que el actor padece alguna patología cuál sería el tratamiento para su curación; experticia médica especializada en neurología y/o otorrinolaringología con la finalidad de que se le practique al actor un examen otoneurológico en ambos oídos, con el objeto de: determinar si el actor padece algún daño a nivel de oídos y si el mismo es a nivel coclear o también afecta la rama vestibular, determinar cuáles son los potenciales evocados de tallo cerebral, determinar si requiere de prótesis auditiva y si con ésta supera o mejora su audición, determinar el estado funcional fisiológico auditivo del actor para su desenvolvimiento en la vida laboral, en especial si está afectado por un síndrome vertiginoso; experticia médica especializada en neurología con la finalidad de que se le practique al actor un examen neurológico superior con el objeto de determinar cuál es el estado de sus funciones cerebrales superiores, es decir, memoria, coordinación motriz, cerebelosa y demás funciones superiores, estas experticias fueron practicadas oportunamente y sus respectivos informes fueron discutidos y aclarados por los expertos en la audiencia de juicio, por lo que se les otorga pleno valor probatorio.

Promovió los testimonios de los ciudadanos Helvis Gutiérrez, S.E., A.C., M.M., M.D., J.V., M.F., E.R., O.Z., V.M., E.A., E.H., J.P., T.M., J.A., A.D., R.S., I.T., D.V., F.A., J.S. y J.P., todos domiciliados en la ciudad de Barcelona, Estado Anzoátegui, los testimonios de los ciudadanos Helvis Gutiérrez, S.E., M.M., M.D., J.V., M.F., E.R., V.M., E.A., E.H., J.P., T.M., J.A., R.S., I.T., D.V., F.A.J.S. y J.P., no fueron evacuados, por tanto, no hay materia que considerar en relación con los mismos; la declaración del ciudadano A.C. fue evacuada oportunamente, del mismo se desprende que él es trabajador de la promovente, que se desempeñó como ingeniero de procesos, desarrollando sus actividades precisamente en la planta de coque de la promovente, lugar donde ocurrió el accidente a que se contrae la presente causa, por lo que se presume conoce muy bien el proceso de coquificación especialmente las tareas realizadas por el actor dentro de las instalaciones de la promovente, y sus dichos merecen confiabilidad, por tanto, a este testimonio se le otorga valor probatorio; de la declaración del ciudadano O.Z. se aprecia que él también es trabajador de la promovente, que desde el año 2003 se desempeña en el área de seguridad revisando los procedimientos de seguridad, por lo que sus dichos merecen confiabilidad y se les otorga valor probatorio; en cuanto al testigo A.D., de su declaración se aprecia que trabajó en las instalaciones de la promovente desde el 05 de octubre hasta el 03 de marzo de 2006, que se desempeñó en el área de manejo de sólidos, por lo que sus dichos merecen confiabilidad, por tanto, se le otorga valor probatorio. Asimismo, promovió como testigo experto al ciudadano M.C. en su carácter de médico, el cual no rindió declaración, de allí que, no hay materia que considerar.

Promovió prueba de informes con la finalidad de requerir a los siguientes organismos: Unidad de Supervisión de la Dirección del Trabajo del Ministerio del Trabajo (hoy Ministerio del Poder Popular para el Trabajo y Seguridad Social), ubicada en la ciudad de Barcelona, informe sobre si reposa en sus archivos ficha para declaración de accidente de trabajo presentada por la codemandada MMR ETT S.A., suscrita por el actor, y de ser posible remita copia de dicha declaración al Juzgado de Juicio, lo promovido fue evacuado oportunamente, y sobre la copia de la declaración de accidente ya se emitió pronunciamiento en la oportunidad de analizar las pruebas promovidas por el actor; a la Inspección Técnica de Hidrocarburos de la Dirección Regional del Ministerio de Energía y Petróleo (hoy Ministerio del Poder Popular para la Energía y Petróleo) en Barcelona, Estado Anzoátegui, informe si reposan en sus archivos actas de inspecciones y fiscalizaciones realizadas a la planta de mejoramiento de crudo perteneciente a la promovente en el complejo industrial J.A.A., y de ser posible remita copia de dichas actas al Juzgado de Juicio, lo promovido fue evacuado oportunamente, sin embargo, el informe es desechado por cuanto no aporta nada a la solución de la controversia; y al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, Unidad Regional de Salud de los Trabajadores en la ciudad de Puerto La Cruz, informe si reposa en sus archivos procedimiento iniciado con motivo de la investigación realizada a causa del accidente ocurrido al actor en fecha 29 de septiembre de 2003 en la Unidad de Coquificación Retardada Complejo de Mejoramiento de Crudo Cerro Negro 58, y remita copia de dicho expediente al Juzgado de Juicio, lo promovido fue evacuado oportunamente, sobre el valor probatorio del expediente ya se emitió pronunciamiento.

Por último, produjo los instrumentos siguientes: sendos informes médicos firmados por los galenos R.W. y J.M., los cuales para poder tener valor probatorio deben ser ratificados en juicio por sus firmantes, lo que no se realizó en el presente caso, por tanto, no se les otorga ningún valor probatorio; un legajo de copias de documentos que contienen aparentes ordenes de pagos hechos por la promovente a la codemandada MMR ETT, los cuales se desechan por no aportar nada a la solución de la controversia, y otro legajo de copias de documentos redactados en idioma ingles, los cuales, por esa razón, también se desechan.

La codemandada Aimvenca promovió el mérito favorable que se desprenda de los autos, lo cual no fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia de Juicio.

Promovió también, copias fotostáticas de los documentos constitutivos de ella y de la codemandada MMR ETT los cuales se desechan por no aportar ningún elemento a la solución de la controversia; copia fotostática del contrato de servicio de manejo de sólidos suscrito entre ella y la codemandada Operadora Cerro Negro S.A., a la cual por no haber sido impugnada se le otorga valor probatorio.

Finalmente, promovió prueba de informes con la finalidad de requerir al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, informe si de sus archivos se evidencian los datos de afiliación del actor y la empresa que aparece como patrono de aquel, lo promovido fue evacuado oportunamente, y al respectivo informe se le otorga valor probatorio.

Antes de decidir sobre el fondo de la controversia, debe la Sala pronunciarse previamente, sobre la falta de cualidad alegada por las codemandadas MMR ETT y Operadora Cerro Negro, asimismo, sobre la sustitución de patrono alegada por el actor y negada por la codemandada Aimvenca.

En este sentido, la codemandada MMR ETT alegó, como defensa previa al fondo de la demanda, su falta de cualidad en lo que respecta a la pretensión de indemnización por daños materiales con fundamento en la responsabilidad objetiva por guarda de cosas, sostiene que la cosa que produjo el daño al actor no se encontraba bajo su guarda, no era de su propiedad ni estaba en su posesión al momento del infortunio, pues la faena se desarrollaba en instalaciones que no son de su propiedad.

La cualidad en sentido amplio es entendida como la aptitud o idoneidad para actuar o contradecir eficazmente en juicio, conforma una particular posición subjetiva frente al objeto de la pretensión, en el sentido de que la acción sólo podrá ser intentada y el derecho respectivo hecho valer por aquel sujeto concreto a quien la ley en abstracto reconozca como legitimado para su ejercicio, y contra aquel, precisamente, a quien la ley, también en abstracto considere legitimado para soportar sus efectos. Debe existir, en suma, una relación de lógica identidad entre la persona que invoca la tutela jurisdiccional (actor) y la persona a quien la ley atribuye el poder de invocarla; y entre la persona contra o respecto de la cual se invoca (demandado) y aquella contra la cual tal poder, por ley es concedido.

De este modo, tratándose de un contrato de trabajo, los legitimados, por ende, los únicos con aptitud para ser partes en juicios derivados de dicho contrato son, en principio, las partes en el contrato, esto es, trabajador y patrono. De allí que, en el caso de autos tal aptitud la tienen, precisamente el actor y la codemanda MMR ETT, por lo que perfectamente ésta podía ser, como efectivamente lo fue, demandada por aquel.

Ahora, en puridad de conceptos, lo alegado como defensa previa por la codemandada MMR ETT no es su falta de cualidad, sino su falta de responsabilidad en el accidente sufrido por el actor, aspecto este que, por formar parte del fondo de la controversia, será resuelto en su debida oportunidad.

Por su parte, la codemandada Operadora Cerro Negro S.A., alegó su falta de cualidad con respecto a la pretensión de indemnización prevista en el artículo 573 de la Ley Orgánica del Trabajo, por no considerarse solidariamente responsable; asimismo, la falta de cualidad con respecto a las pretensiones de pago de prestaciones sociales y demás conceptos laborales con fundamento en la Convención Colectiva de Trabajo, por cuanto, en su decir, ella no fue patrono del actor, y porque al ser el patrono una empresa de trabajo temporal, ésta no puede ser considerada intermediaria suya.

Al respecto es menester señalar que, no siempre la titularidad activa y pasiva de la acción corresponde a los sujetos -activo y pasivo- titulares de la relación material controvertida, pues hay casos en que aun tratándose de derechos subjetivos en contención, no hay la señalada coincidencia de titularidad. Se trata de situaciones excepcionales, en las cuales si bien la titularidad en la relación material y el derecho de ella emergente corresponde a determinados sujetos, la titularidad en la acción corresponde o puede corresponder a personas diferentes, en tales hipótesis la cualidad para ejercer y soportar la acción es directamente atribuida por la ley en consideración a determinada condición del sujeto o al sobrevenir de un hecho o situación jurídica dada. Tal es el caso, por ejemplo, del beneficiario de la obra, el cual responde solidariamente con el intermediario y el contratista -cuando existe conexidad o inherencia-, por lo que, sin ser titular de la relación jurídica material, puede ostentar ex lege la titularidad pasiva de la relación jurídica procesal.

En el caso de autos, ya la Sala dejó establecido que al no observar el régimen que le imponía el Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, la codemandada MMR ETT, por interpretación en contrario del Parágrafo Único del artículo 24 de dicho Reglamento, debe ser considerada como intermediario en los términos del artículo 54 de la Ley Sustantiva del Trabajo, por ende, la codemandada Operadora Cerro Negro, beneficiaria de los servicios de los trabajadores contratados por aquella en su condición de intermediaria, es solidariamente responsable de las obligaciones que a favor de los trabajadores contratados por MMR ETT en beneficio suyo -entre los que se encuentra el actor- se deriven de la ley y del contrato, por lo que, perfectamente podía ser, como efectivamente es, demandada en el presente caso. Así se establece.

La codemandada Aimvenca C.A., negó la existencia de la sustitución de patrono, por consiguiente negó también que haya existido relación de trabajo alguna con el actor.

La Ley Orgánica del Trabajo -artículos 88 y 89- exige la concurrencia de dos presupuestos básicos para que exista la sustitución de patrono: 1) la transmisión del derecho a explotar por cuenta propia, definitiva o temporalmente una empresa en funcionamiento de una persona natural o jurídica a otra, mediante un acto válido de cualquier naturaleza y; 2) la continuidad en la prestación de servicios por parte de los trabajadores. Se trata pues de que haya una cesión en la titularidad de la empresa, un cambio en la persona que tiene el derecho a explotarla y, además, que los trabajadores que prestaban sus servicios al primer patrono manifiesten su consentimiento de continuar prestándolos al nuevo patrono.

En el caso concreto, se observa que no existen evidencias en autos que demuestren que haya habido una transmisión de la propiedad, titularidad o explotación de empresa alguna por parte de MMR ETT a Aimvenca, lo que consta en autos es que la codemandada Operadora Cerro Negro contrató la provisión de trabajadores, por un tiempo determinado, a la codemandada MMR ETT, y que concluido el contrato con ésta, contrató el mismo servicio con Aimvenca; se observa, además, que el actor prestó sus servicios o fue contratado por MMR ETT por tiempo determinado mediante contrato que expiró el día 06 de mayo de 2004, sólo que, por haber estado suspendida la relación de trabajo para esa fecha, el actor siguió percibiendo su salario hasta el día 22 de mayo de 2004, de manera que no llegó a prestar sus servicios a la codemandada Aimvenca, y que de haberlo hecho habría sido mediante nuevo contrato celebrado con ésta, pues el contrato con MMR ETT ya había expirado.

Así las cosas, debe concluirse que no operó al sustitución de patrono alegada por el actor, por tanto, no tiene la codemandada Aimvenca cualidad para ser demandada en la presente causa, pues no fue patrono del actor. Así se establece.

Resueltas las defensas opuestas con carácter previo, corresponde ahora resolver sobre el fondo de la controversia.

Al respecto, es menester establecer si el presente caso se rige o no por las disposiciones de la Convención Colectiva de Trabajo Operadora Cerro Negro S.A. 2002-2004.

En este sentido, observa la Sala que la empresa de trabajo temporal, según lo dispone el artículo 23 del derogado Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, publicado en Gaceta Oficial Nº 5.292 extraordinario de fecha 29 de enero de 1999, aplicable al presente caso ratione temporis, tiene por objeto poner a disposición del beneficiario, con carácter temporal, trabajadores por ella contratados. Sobre este particular, la doctrina sostiene que, a pesar de que la citada regla hace de la temporalidad la única característica del trabajo objeto de ese tipo de empresas, la corta duración del tiempo, per sé, no basta para identificarlas.

De manera que, la característica peculiar o distintiva del contrato de trabajo de esta especie y que lo diferencia del contrato a tiempo determinado ordinario, es la necesidad eventual, imprevista y pasajera, de la labor, no comprendida en la actividad normal de la empresa, por carecer de permanencia y regularidad en su ciclo productivo, es decir, el objeto del contrato de trabajo temporal debe ser eventual, casual, de insegura repetición, no programado como fase previa de un resultado posterior. De allí que, considera esta Sala, el régimen de las empresas de trabajo temporal es un régimen excepcional y por tanto de interpretación restrictiva.

Son expresiones de ese régimen excepcional, la disposición del Reglamento que exige, como requisito a cumplir por las empresas de trabajo temporal, el “dedicarse exclusivamente a la ejecución de ese tipo de actividades”, y la que establece que “la empresa de trabajo temporal en tanto observe el régimen que le impone el Reglamento no se considerará intermediario en los términos del artículo 54 de la Ley Orgánica del Trabajo”; así como el establecimiento de tres supuestos taxativos de procedencia para la contratación de empresas de trabajo temporal.

Ahora, el artículo 24, Parágrafo Único del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo aplicable al caso de autos, dispone que: “La empresa de trabajo temporal, en tanto observe el régimen que le impone el presente Reglamento, no se considerará intermediario en los términos del artículo 54 de la Ley Orgánica del Trabajo”. Del análisis interpretativo de la norma transcrita se infiere que para que una empresa de trabajo temporal pueda ser excluida del régimen ordinario a que están sometidos los intermediarios, es menester, en forma imperativa, que la misma observe, en su totalidad, el régimen que le impone el Reglamento, ello en virtud del carácter excepcional de dicho régimen.

El régimen aludido se contrae básicamente a lo siguiente:

1. - solicitar autorización para su funcionamiento y cumplir los siguientes requisitos:

   1. dedicarse exclusivamente a poner a disposición de un beneficiario, con carácter temporal, trabajadores por ella contratados.

   2. disponer de estructura organizativa y capacidad financiera que le permita cumplir con sus obligaciones patronales.

   3. incluir en su denominación los términos “empresa de trabajo temporal; y

   4. otorgar fianza o constituir depósito bancario a satisfacción del Ministerio del Trabajo, por una cantidad equivalente a doce (12) salarios mínimos por cada trabajador.

2. - sujetarse a los supuestos de procedencia para su contratación establecidos en el artículo 26 del Reglamento; y

3. - el contrato de provisión de trabajadores deberá celebrarse por escrito y su duración no excederá del tiempo durante el cual subsista la causa que motivó su celebración.

   De este modo, no es suficiente, por ejemplo, que la empresa de trabajo temporal cumpla con los requisitos para su funcionamiento si es contratada en supuestos distintos a los previstos en el artículo 26 del Reglamento, pues es imperativo la observancia de la integridad del régimen que le impone dicho cuerpo normativo, de no ser así se estaría dando cabida a conductas deliberadamente elusivas del propósito de esta modalidad excepcional de contrato de trabajo.

   En este orden de ideas, observa la Sala que son hechos incontrovertidos:

   Que la actividad principal de la beneficiaria Operadora Cerro Negro, consiste en el mejoramiento de petróleo crudo, y que como consecuencia de esta actividad se produce coque de petróleo y azufre, por lo que las labores de producción de éstos y las actividades de su operación y manejo, son labores permanentes y regulares dentro del ciclo productivo de la beneficiaria.

   Que la empresa MMR ETT fue contratada por Operadora Cerro Negro para suministrar personal para operar el equipo de la beneficiaria para el manejo del coque y azufre producidos en las instalaciones del mejorador en el complejo industrial J.A.A. en el Estado Anzoátegui, y que las principales actividades realizadas por el personal suministrado por la empresa contratada consistió en transportar el coque de petróleo de la beneficiaria desde el área de almacenamiento de la unidad coquificadora al terminal de manejo de coque de Petrozuata y transportar el azufre del mejorador de azufre de la beneficiaria desde la unidad de azufre al terminal de manejo de azufre de Petrozuata.

   Igualmente, que el actor fue contratado por la codemandada MMR ETT como Técnico Operador de Manejo de Sólidos, con el fin de ser cedido a la beneficiaria Operadora Cerro Negro para prestar servicios en sus instalaciones; que las labores realizadas con ocasión de dicho contrato consistieron en: ejecución de las tareas de operación y mantenimiento de los equipos de manejo de coque y azufre, ejecución del programa diario de transporte de coque y azufre de las instalaciones de la beneficiaria al terminal de Petrozuata, ejecución de tareas de mantenimiento en la unidad de coquificación y en la unidad de azufre.

   Así las cosas, resulta diáfano que las labores para las que fue contratada MMR ETT y en las cuales prestó sus servicios el actor, son labores que la beneficiaria realiza regular y permanentemente, pues, como quedó determinado, son actividades que forman parte del ciclo productivo de ésta, y no excepcionales o pasajeras, por lo que, considera esta Sala, las circunstancias que dieron lugar a la contratación no encuadran en ninguno de los supuestos de procedencia previstos en el artículo 26 del Reglamento, a saber: a) la realización de una obra o prestación de un servicio cuya ejecución, aunque limitada en el tiempo, fuese en principio de duración incierta; b) atender las exigencias circunstanciales del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos, por un período que no excederá de tres (3) meses; y c) sustituir a trabajadores en suspensión de su relación de trabajo; esta conclusión es confirmada por la circunstancia de que expirado el contrato celebrado entre la Operadora Cerro Negro S.A. y MMR ETT S.A., aquella contrató a la empresa Aimvenca C.A., que no es una empresa de trabajo temporal, para realizar las mismas labores que realizaba MMR ETT.

   En consecuencia, al no observar el régimen que le imponía el Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, la codemandada MMR ETT, por interpretación en contrario del Parágrafo Único del artículo 24 de dicho Reglamento, debe ser considerada como intermediario en los términos del artículo 54 de la Ley Sustantiva del Trabajo, por lo que, en observancia de lo dispuesto en dicha norma, se aplicará la referida Convención Colectiva que contiene las condiciones de trabajo y beneficios que corresponden a los trabajadores contratados directamente por el patrono beneficiario, extensibles a los trabajadores contratados por el patrono intermediario.

   Ahora, se hace necesario establecer si el actor, por el cargo que desempeñaba, se encuentra excluido o no del ámbito de aplicación de la Convención Colectiva, habida cuenta que la codemandada MMR ETT alega que se encuentra excluido por disponerlo así la cláusula 2 de la propia convención, pues, en su decir, aquel es un trabajador calificado como técnico.

   Sobre este particular se observa que la mencionada cláusula 2 excluye del ámbito de aplicación de la Convención Colectiva a los trabajadores de dirección, de confianza, de inspección y vigilancia, así como a los que pertenecen al personal administrativo y los calificados como técnicos siempre que dicho personal tenga beneficios que en su conjunto no sean inferiores a las acordadas para el personal cubierto por ella. En este orden, aprecia la Sala que el hecho de que para realizar las tareas que realizaba el actor se requiera de ciertos conocimientos prácticos en el manejo y operación de coque y azufre, no es suficiente para considerarlo un técnico en el sentido exigido por la citada cláusula 2 de la Convención Colectiva, si así fuese, quedarían excluidos, por esa razón, la gran mayoría de los trabajadores que laboran en la planta de mejoramiento donde el actor prestó sus servicios, lo cual es un absurdo, solo por citar algunos casos, que incluso requieren de mayor conocimiento técnico y pericia, quedarían excluidos por ejemplo: los electricistas, los mecánicos, los perforadores, los mecánicos de instrumentos, los soldadores, etc., y no lo están, por el contrario, el tabulador de la Convención los incluye expresamente en su ámbito de aplicación, por tanto, se concluye que el actor definitivamente si está amparado por la Convención Colectiva tantas veces mencionada. Así se establece.

   Demanda el actor el pago de la cantidad de dos millones cuatrocientos ocho mil seiscientos treinta y tres bolívares con cincuenta y cinco céntimos (Bs. 2.408.633,55), por concepto de vacaciones período 2003-2004, con fundamento en lo establecido en la cláusula 5, literal A) de la Convención Colectiva.

   Al respecto se observa, que la codemandada MMR ETT no demostró haber pagado al actor vacaciones por el período reclamado, sólo consta en autos, en comprobante producido por el actor (folio 68, segunda pieza), el pago del período 2002-2003, por lo que, al actor se le adeuda el pago del período 2003-2004 demandado. Según la mencionada cláusula la empresa conviene en conceder a sus trabajadores vacaciones anuales de treinta (30) días continuos, remunerados a salario normal; en aplicación de lo dispuesto, al actor se le adeudan, por concepto de vacaciones, treinta (30) días de salario a razón de ochenta mil doscientos ochenta y siete bolívares con setenta y ocho céntimos (Bs. 80.287,78), o sea, la cantidad de dos millones cuatrocientos ocho mil seiscientos treinta y tres bolívares con cuarenta céntimos (Bs. 2.408.633,40), que deberán pagar las codemandadas MMR ETT Empresa de Trabajo Temporal S.A., y Operadora Cerro Negro S.A.. Así se decide.

   Demanda igualmente el pago de la cantidad de un millón setecientos noventa y cuatro mil trescientos setenta y siete bolívares con veinte céntimos (Bs. 1.794.377,20), por concepto de bono vacacional período 2003-2004, con fundamento en lo previsto en la cláusula 5, literal C) de la Convención Colectiva.

   De la misma manera, las codemandadas deben pagar al actor, por concepto de bono vacacional, el equivalente a cuarenta (40) días de salario básico a razón de cuarenta y cuatro mil ochocientos cincuenta y nueve bolívares con cuarenta y tres céntimos (Bs. 44.859,43) por día, esto es, la cantidad de un millón setecientos noventa y cuatro mil trescientos setenta y siete bolívares con veinte céntimos (Bs. 1.794.377,20). Así se decide.

   Demanda la cantidad de seis millones setecientos doce mil setecientos cuarenta y tres bolívares (Bs. 6.712.743,00), por concepto de indemnización por despido injustificado.

   En relación con este particular, se desprende del libelo de demanda que el propio actor afirma que prestó sus servicios mediante contrato de trabajo a tiempo determinado que expiró el día 06 de mayo de 2004, y que la vigencia de dicho contrato estaba sujeta a la vigencia del celebrado a su vez para la provisión de trabajadores entre las codemandadas, el cual expiró en la misma fecha indicada, por lo que, considera la Sala, no hubo el despido alegado, por consiguiente no procede el reclamo de indemnización por despido injustificado. Así se decide.

   Demanda la cantidad de seis millones setecientos doce mil setecientos cuarenta y tres bolívares (Bs. 6.712.743,00), por concepto de indemnización sustitutiva del preaviso. Por las mismas razones que se declaró improcedente el reclamo de indemnización por despido, se declara improcedente la indemnización sustitutiva del preaviso.

   Demanda la cantidad de diecisiete millones ochenta y dos mil quinientos sesenta y siete bolívares con treinta y tres céntimos (Bs. 17.082.567,33), por concepto de un mil cuatrocientas cuarenta y cuatro (1.444) horas extraordinarias diurnas y cuatrocientas cuatro (404) horas extraordinarias nocturnas trabajadas, con fundamento en lo previsto en la cláusula 3, literal A) de la Convención Colectiva.

   Constituye un hecho incontrovertido que el actor prestó sus servicios en jornadas de doce (12) horas, por turnos rotativos desde las 7:00 a.m. hasta las 7:00 p.m. y desde las 7:00 p.m. hasta las 7:00 a.m., y que trabajaba por períodos de cuatro (4) días en jornada diurna y cuatro (4) días en jornada nocturna, con un descanso de cuarto (4) días entre cada período trabajado. Se aprecia así, que la jornada cumplida por el actor corresponde a la llamada jornada flexible, regulada en el artículo 201 de la Ley Orgánica del Trabajo, según el cual en aquellas empresas de funcionamiento continuo la jornada podrá exceder de los límites diarios y semanales establecidos en el artículo 195 eiusdem, esto es, de ocho (8) horas diarias y cuarenta y cuatro (44) semanales en jornada diurna, y de siete (7) horas diarias y cuarenta (40) semanales en jornada nocturna, pero en ningún caso las horas trabajadas por cada trabajador en un período de ocho (8) semanas podrá exceder de los límites legales. De este modo, la suma de todas las jornadas cumplidas en un período de ocho (8) semanas no podrá exceder de trescientas cincuenta y dos (352) horas; realizado el computo de las horas trabajadas por el actor en un período se obtuvo que éste laboraba trescientas treinta y seis (336) horas por cada período de ocho (8) semanas, lo cual no excede los límites legales, razón por la cual, resulta improcedente el reclamo de pago de horas extraordinarias de trabajo. Así se decide.

   Demanda el pago de la cantidad de un millón cuatrocientos treinta y tres mil bolívares (Bs. 1.433.000,00), por concepto de comida, con fundamento en lo establecido en la cláusula 3, literal A) de la Convención Colectiva.

   La disposición invocada como fundamento de este reclamo establece textualmente:

   Cuando los trabajadores por orden de la empresa, deban trabajar horas extraordinarias después de haber completado una jornada de ocho (8) horas, la empresa conviene en suministrarles alimentación o a elección del trabajador pagarles el valor de la misma al cumplir las primeras tres (3) horas extraordinarias de trabajo (…)

   De la disposición parcialmente transcrita se desprende que el presupuesto básico para que nazca el derecho a recibir la comida o el pago sustitutivo lo constituye el trabajar, por lo menos, tres (3) horas de tiempo extraordinario. Ahora, en el caso de autos se observa que el actor, como quedó establecido, no llegó a trabajar tiempo extra, por lo que el presente reclamo se declara improcedente. Así se decide.

   Asimismo, demanda la cantidad de siete millones ochocientos ochenta y cuatro mil novecientos cincuenta y un bolívares con setenta y tres céntimos (Bs. 7.884.951,73), por concepto de prima de movilización, con fundamento en lo estipulado en la cláusula 3, literal B) de la Convención Colectiva.

   La disposición de la Convención Colectiva que sirve de fundamento al presente reclamo establece que la empresa conviene en pagar el tiempo empleado por el trabajador en ir y venir entre el lugar convenido para recoger al personal y el lugar o centro de trabajo. La aplicación de esta disposición al caso concreto exige la demostración por parte del actor de los extremos siguientes: el lugar convenido para abordar el transporte de la empresa que lo trasladaba a su centro de trabajo, y el tiempo empleado por el transporte en ir y venir desde un punto a otro.

   En este sentido, se observa que el actor reclama el pago de la cantidad arriba señalada, pero no señala cómo y por qué se le debe pagar esa cantidad, mucho menos logra demostrar el lugar en que lo recogía y dejaba el transporte de la empresa, ni el tiempo empleado en ir y venir desde ese punto a su centro de trabajo, razón por la cual resulta forzoso declarar improcedente el reclamo. Así se decide.

   Demanda la cantidad de tres millones noventa y tres mil cuatrocientos diez bolívares con noventa céntimos (Bs. 3.093.410,90), por concepto de bono nocturno, con fundamento en lo previsto en la cláusula 3, literal C) de la Convención Colectiva.

   Antes se dejó establecido que el actor laboró por turnos rotativos desde las 7:00 a.m. hasta las 7:00 p.m. y desde las 7:00 p.m. hasta las 7:00 a.m., y que trabajaba por períodos de cuatro (4) días en jornada diurna y cuatro (4) días en jornada nocturna, con un descanso de cuarto (4) días entre cada período, de donde se desprende que en cada período de doce (12) días se incluye un período trabajado en jornada nocturna, luego, considerando que la relación de trabajo duró un período de dos (2) años, dos (2) meses y once (11) días, es decir, ochocientos un (801) días, se concluye que ha debido laborar 267 días en jornada nocturna.

   Ahora, consta en justificativos médicos emanados de la Dirección de S. delI.V. de los Seguros Sociales (folios 144 al 154, segunda pieza) que el actor estuvo ciento sesenta y cuatro (164) días de reposo, por lo que, del total de jornadas nocturnas que debió trabajar durante todo el tiempo que duró la relación de trabajo, sólo trabajó doscientas trece (213), en este orden, considerando que por cada jornada el actor trabajaba diez (10) horas nocturnas, se tiene que llegó a trabajar un total de dos mil ciento treinta (2.130) horas nocturnas, las cuales le han debido ser pagadas con un incremento, según lo dispuesto en el literal C) de la cláusula 3 de la Convención Colectiva, del treinta y ocho por ciento (38%) sobre el salario normal fijado para la jornada diurna. De este modo, tomando en cuenta que el valor de una (1) hora de trabajo diurno a razón de salario normal es de diez mil treinta y cinco bolívares con noventa y siete céntimos (Bs. 10.035,97), resulta que el incremento por concepto de bono nocturno es de tres mil ochocientos trece bolívares con sesenta y seis céntimos (Bs. 3.813,66) por cada hora trabajada, lo que multiplicado por la cantidad de horas nocturnas trabajadas arroja un total de ocho millones ciento veintitrés mil noventa y cinco bolívares con ochenta céntimos (Bs. 8.123.095,80). Sin embargo, no existe en autos prueba de que dicho pago se haya realizado, por tal razón, el presente reclamo se declara procedente. Así se decide.

   Demanda el pago de la cantidad de ocho millones trescientos noventa y ocho mil cuatrocientos sesenta y ocho bolívares con treinta y ocho céntimos (Bs. 8.398.468,38), por concepto de días feriados y días de descanso trabajados, con fundamento en lo previsto en la cláusula 3, literal D) de la Convención Colectiva.

   Reclama aquí el actor el pago de ciento setenta y seis (176) días por trabajo realizado en: día de descanso semanal que es domingo, día de descanso semanal que no es domingo, domingo que no es día de descanso semanal.

   Sobre el particular se debe reiterar una vez más que constituye un hecho no controvertido que el actor trabajaba turnos de cuarto (4) jornadas continuas y seguidamente disfrutaba de cuatro (4) días continuos de descanso; de manera que, corresponde a él especificar y demostrar en cuáles de esos días de descanso laboró y cuáles, de ser el caso, fueron domingos. Ahora, del examen de los autos se observa que el actor no cumplió la señalada carga demostrativa, por lo que este reclamo se declara improcedente. Así se decide.

   Demanda el pago de la cantidad de cuatro millones doscientos mil bolívares (Bs. 4.200.000,00), por concepto de beneficio social para la alimentación, con fundamento en lo establecido en la cláusula 8 de la Convención Colectiva.

   La cláusula invocada establece que la empresa otorgará el equivalente a la cantidad de doscientos mil bolívares (Bs. 200.000) mensuales, como beneficio social para la adquisición única y exclusivamente de artículos de alimentación de la cesta básica para todos los trabajadores activos que laboren más de veintiún (21) días en un mes calendario, y el equivalente a cien mil bolívares (Bs. 100.000) para todos los trabajadores que laboren más de cinco (5) días pero menos de veinte (20) en un mes calendario.

   En el caso concreto el actor afirma haber trabajado en diecinueve (19) meses veintiún (21) días o más, y en cuatro (4) meses entre cinco (5) y veinte (20) días. Ahora, este es un beneficio que se otorga tomando en consideración los días efectivamente trabajados, de manera que, no se computarán a tales efectos los días en que el trabajador no laboró de manera efectiva, es decir, no acudió a su sitio de trabajo.

   En este sentido, del análisis de los recibos de pago producidos por el actor (folios 36 al 67, segunda pieza) adminiculados con lo certificados de reposo también producidos por el actor (folios 144 al 154, segunda pieza), se desprende que los meses en los que efectivamente éste trabajó veintiún (21) días o más fueron dieciséis (16), y en los que trabajo entre cinco (5) y veinte (20) días fueron (3) tres. Siendo así, aplicando lo dispuesto en la cláusula 8 invocada, y siendo que no consta prueba alguna de que se le haya pagado, al actor se le adeuda, por concepto de beneficio social para la alimentación, la cantidad de tres millones quinientos mil bolívares (Bs. 3.500.000,00), que deben ser pagados por las codemandadas. Así se decide.

   Demanda el pago de la cantidad de un millón ciento cuatro mil bolívares (Bs. 1.104.000,00), por concepto de gratificación especial de comunidad, con fundamento en lo dispuesto en la cláusula 10 de la Convención Colectiva.

   Reclama el actor el pago de veintitrés (23) meses por este concepto.

   Al respecto se observa que efectivamente de acuerdo con lo establecido en la cláusula 10 de la Convención Colectiva, la empresa conviene en otorgar a cada trabajador activo una gratificación de comunidad de cuarenta y ocho mil bolívares (Bs. 48.000,00) mensuales, por lo que el actor se hizo acreedor de dicha gratificación, y siendo que no consta en autos prueba alguna de que se le haya pagado, se le debe pagar la cantidad de un millón ciento cuatro mil bolívares (Bs. 1.104.000,00) por este concepto. Así se decide.

   Demanda el pago de la cantidad de cinco millones seiscientos cincuenta y dos mil doscientos ochenta y ocho bolívares con dieciocho céntimos (Bs. 5.652.288,18), por concepto de atraso en el pago de salarios y prestaciones, con fundamento en lo previsto en la cláusula 28 de la Convención Colectiva.

   Reclama el pago de ciento veintiséis (126) días de atraso (desde el 26 de mayo de 2004 al 27 de septiembre del mismo año) a razón de cuarenta y cuatro mil ochocientos cincuenta y nueve bolívares con cuarenta y tres céntimos (Bs. 44.859,43).

   Establece la cláusula invocada que en caso de terminación del contrato individual de trabajo, y si por razones imputables a la empresa, no se le paga al trabajador en la misma fecha del despido las prestaciones legales y contractuales que pudieran corresponderle, la empresa le pagará a salario básico cada día de retardo en el pago de dichas prestaciones.

   En este caso, correspondía al actor demostrar que hubo un atraso en el pago de las prestaciones que le corresponden y que el atraso se debió a razones imputables a la empresa, mas del examen de los autos se observa que no cumplió la expresada carga probatoria; por el contrario, consta en comprobante de liquidación producido tanto por la codemandada MMR ETT (folio 176, tercera pieza) como por el actor (folio 80, segunda pieza) que éste recibió el pago de prestaciones por la terminación del contrato de trabajo con dicha empresa en fecha 06 de junio de 2004.

   En todo caso, es conveniente señalar que la penalidad establecida en la cláusula en cuestión procede sólo si la empresa no realiza pago alguno, no así en el supuesto de que se realice un pago aunque discutible en sus conceptos y montos, por tales razones el presente reclamo se declara improcedente. Así se decide.

   Demanda el pago de la cantidad de un millón de bolívares (Bs. 1.000.000,00), por concepto de acuerdos finales de la Convención Colectiva.

   Sobre este particular, dispone la Convención Colectiva, en uno de sus acuerdos finales, que la empresa otorgará a todos los trabajadores beneficiarios una bonificación especial única de un millón de bolívares (Bs. 1.000.000,00) a los trabajadores activos con menos de tres (3) meses de antigüedad a la fecha del depósito legal de la Convención.

   Ahora, el depósito legal de la Convención se realizó el día 16 de abril de 2002, de allí que, para esa fecha el actor que comenzó a prestar sus servicios el día 25 de febrero del mismo año, tenía una antigüedad de menos de tres (3) meses, por lo que se hizo merecedor de la referida bonificación especial de un millón de bolívares (Bs. 1.000.000), y por cuanto no consta en autos que la haya recibido se declara procedente el reclamo. Así se decide.

   Demanda el pago de la cantidad de doce millones trescientos sesenta y dos mil quinientos cincuenta y nueve bolívares con treinta y seis céntimos (Bs. 12.362.559,36), por concepto de diferencia de utilidades al 22 de mayo de 2004.

   Según lo acordado por las partes en el contrato individual de trabajo producido en autos tanto por el actor (folios 29 al 31, segunda pieza) como por la codemandada MMR ETT (folios 136 al 138, tercera pieza), le sería pagado al actor, por concepto de utilidades, el 33,33% por ciento del monto bonificable, cuyo pago se haría por períodos de seis meses, uno en el mes de junio y el otro en el mes de diciembre. Consta en comprobante de liquidación producido tanto por la codemandada MMR ETT (folio 176, tercera pieza) como por el actor (folio 80, segunda pieza), que éste recibió la cantidad de un millón ochocientos sesenta y ocho mil novecientos cincuenta y seis bolívares (Bs. 1.868.956), por concepto de utilidades por el período comprendido entre el 1º de enero y el 06 de mayo de 2004, allí se consideró un monto bonificable de cinco millones seiscientos siete mil cuatrocientos veintiocho bolívares con setenta y cuatro céntimos (Bs. 5.607.428,74).

   Ahora, si se toma en cuenta que el salario normal alegado por el actor y no controvertido es la cantidad de ochenta mil doscientos ochenta y siete bolívares con setenta y ocho céntimos (Bs. 80.287,78), se tiene que el monto bonificable para el período reclamado sería, en principio, la cantidad de diez millones ciento dieciséis mil doscientos sesenta bolívares con veintiocho céntimos (Bs. 10.116.260,28). Empero, habría que considerar también que durante todo ese período el actor estuvo de reposo, por lo que habría que deducir a esta cantidad lo dejado de percibir por concepto de bono nocturno en el período.

   En el mismo orden de ideas, si se tiene que en cada período de doce (12) días se entiende incluido un período de cuatro (4) jornadas nocturnas, y que en cada una de éstas el actor laboraba diez (10) horas nocturnas, se obtiene que en el período reclamado el actor dejó de trabajar cuatrocientas (400) horas nocturnas; y si por otro lado se tiene que el incremento por bono nocturno es de tres mil ochocientos trece bolívares con sesenta y seis céntimos (Bs. 3.813,66) por hora, resulta que lo dejado de percibir por el actor por concepto de bono nocturno en el período es la cantidad de un millón quinientos veinticinco mil cuatrocientos sesenta y cuatro bolívares (Bs. 1.525.464), que deducidos a la cantidad arriba señalada arroja un monto bonificable de ocho millones quinientos noventa mil setecientos noventa y seis bolívares con veintiocho céntimos (Bs. 8.590.796,28). Luego, al aplicar a este monto el porcentaje de 33,33%, resulta que al actor le correspondía, por concepto de utilidades en el período reclamado, la cantidad de dos millones ochocientos sesenta y tres mil trescientos doce bolívares con cuarenta céntimos (Bs. 2.863.312,40), pero sólo le fue pagada la cantidad de un millón ochocientos sesenta y ocho mil novecientos cincuenta y seis bolívares (Bs. 1.868.956), por lo que se le debe pagar la diferencia que asciende a la cantidad de novecientos noventa y cuatro mil trescientos cincuenta y seis bolívares con cuarenta céntimos (Bs. 994.356,40). Así se decide.

   Demanda el pago de la cantidad de dos millones cuatrocientos noventa y cinco mil doscientos diecisiete bolívares con sesenta y cinco céntimos (Bs. 2.495.217,65), por concepto de diferencia de vacaciones y bono vacacional al mes de junio de 2003.

   Sobre este particular, se observa que consta en comprobante de vacaciones producido por el actor (folio 68, segunda pieza) que a él le fueron pagadas vacaciones y el respectivo bono vacacional correspondientes al período 2002-2003 a razón de 22 y 30 días respectivamente, tomando como base de cálculo el salario básico para el momento. Así, recibió la cantidad de ochocientos sesenta y cinco mil setecientos ocho bolívares con treinta y cinco céntimos (Bs. 865.708,35), por concepto de vacaciones; y la cantidad de un millón ciento ochenta mil quinientos once bolívares con cuarenta céntimos (Bs. 1.180.511,40), por concepto de bono vacacional.

   Ahora, según lo dispuesto en la cláusula 5 de la Convención Colectiva, los días de vacaciones son treinta (30), y el salario base de cálculo para su remuneración es el salario normal, de donde resulta que lo correspondiente a pagar por vacaciones es la cantidad de dos millones cuatrocientos ocho mil seiscientos treinta y tres bolívares con cuarenta céntimos (Bs. 2.408.633,40) la que restándole lo recibido, según se indicó, termina siendo la cantidad de un millón quinientos cuarenta y dos mil novecientos veinticinco bolívares con cinco céntimos (Bs. 1.542.925,05) que debe ser pagada al actor.

   Asimismo, según la citada cláusula, el bono vacacional a pagar es el equivalente a cuarenta (40) días de salario, tomando como base de cálculo el salario básico, de donde resulta que lo correspondiente a bono vacacional es la cantidad de un millón setecientos noventa y cuatro mil trescientos setenta y siete bolívares con veinte céntimos (Bs. 1.794.377,20) la que restándole lo recibido termina siendo la cantidad de seiscientos trece mil ochocientos sesenta y cinco bolívares con ochenta céntimos (Bs. 613.865,80) que debe ser pagada al actor.

   En suma, al actor se le debe pagar la cantidad de dos millones ciento cincuenta y seis mil setecientos noventa bolívares con ochenta y cinco céntimos (Bs. 2.156.790,85), por concepto de diferencia de vacaciones y bono vacacional correspondiente al período 2002-2003. Así se decide.

   Demanda el pago de la cantidad de seis millones doscientos veintidós mil ciento treinta y cuatro bolívares con cincuenta y dos céntimos (Bs. 6.222.134,52), por concepto de diferencia de antigüedad.

   Consta en comprobante de liquidación producido tanto por la codemandada MMR ETT (folio 176, tercera pieza) como por el actor (folio 80, segunda pieza), que éste recibió la cantidad de seis millones trescientos treinta y ocho mil seiscientos setenta y tres bolívares con noventa céntimos (Bs. 6.338.673,90), por concepto de antigüedad por dos (2) años, dos (2) meses y doce (12) días que duró la relación de trabajo.

   Ahora, la cláusula 6 de la Convención Colectiva remite a la Ley para el cálculo de la prestación de antigüedad, por lo que dicho cálculo se hará siguiendo los parámetros establecidos en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, según el cual después del tercer mes ininterrumpido de servicio, el trabajador tendrá derecho a una prestación de antigüedad equivalente a cinco (5) días de salario por cada mes y a dos días (2) de salario adicionales por cada año después del primer año de servicio, acumulativos hasta treinta (30) días.

   De este modo, se tiene que el actor, tiene derecho al pago de ciento diecisiete (117) días de salario integral, por concepto de antigüedad, lo que, tomando como base el último salario integral devengado por aquel, esto es, ciento cuarenta y tres mil doscientos ochenta y un bolívares con sesenta y seis céntimos (Bs. 143.281,66), se traduce en la cantidad de dieciséis millones setecientos sesenta y tres mil novecientos cincuenta y cuatro bolívares con veintidós céntimos (Bs. 16.763.954,22), la que deduciéndole lo recibido termina siendo la cantidad de diez millones cuatrocientos veinticinco mil doscientos ochenta bolívares con treinta y dos céntimos (Bs. 10.425.280,32) que se le debe pagar al actor. Así se decide.

   Demanda igualmente, el pago de la cantidad de treinta millones seiscientos ochenta y tres mil ochocientos cincuenta bolívares con doce céntimos (Bs. 30.683.850,12), por concepto de indemnización por accidente de trabajo prevista en el artículo 573 de la Ley Orgánica del Trabajo, y con fundamento en lo previsto en la cláusula 11, literal C) de la Convención Colectiva de Operadora Cerro Negro 2002-2004.

   Las disposiciones previstas en la Ley Orgánica del Trabajo en relación con las indemnizaciones por accidente de trabajo están signadas por el régimen de la responsabilidad objetiva del empleador, contemplada en el artículo 560 eiusdem, según el cual el patrono debe responder e indemnizar al trabajador por los accidentes de trabajo o enfermedades profesionales, provengan del servicio mismo o con ocasión de él, aunque no haya imprudencia, negligencia, impericia o inobservancia de los reglamentos por parte de la empresa o de los trabajadores.

   En el mismo sentido, dispone el artículo 563 de la Ley Orgánica del Trabajo que el patrono queda exceptuado del pago de las indemnizaciones al trabajador si: a) el accidente hubiese sido provocado intencionalmente por la víctima, b) se debiera a una causa extraña no imputable al trabajo, y no concurriere un riesgo especial preexistente; c) cuando se trate de personas que ejecuten trabajos ocasionales, ajenos a la empresa del patrono; d) en caso de los trabajadores a domicilio, y e) cuando se trate de miembros de la familia del empleador, que trabajen exclusivamente por cuenta del mismo y vivan bajo el mismo techo.

   Entonces, según las previsiones del artículo 560 de la Ley Orgánica del Trabajo, y siempre que no concurra alguna de las circunstancias eximentes previstas en el artículo 563 eiusdem, el patrono responderá ante la mera ocurrencia del accidente de trabajo o del padecimiento de la enfermedad profesional, sin que fuere relevante las condiciones en que se haya producido el mismo.

   Ahora bien, por disponerlo así el artículo 585 de la Ley Orgánica del Trabajo, este régimen tiene una naturaleza meramente supletoria, respecto de lo no previsto en las leyes de seguridad social, básicamente en la Ley del Seguro Social, cuando el trabajador esté amparado por el seguro social obligatorio.

   De manera que, en caso que el trabajador que sufrió un accidente de trabajo o padece una enfermedad profesional, esté cubierto por el seguro social obligatorio, quien pagará las indemnizaciones debe ser el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales.

   En el caso de autos, consta en informe rendido por la Dirección de Medicina del Trabajo del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, Región Nor-Oriental, (folios 46 al 49, sexta pieza) que el actor estaba inscrito en el mencionado Instituto para la fecha del accidente y, por ende, amparado por el seguro social obligatorio; asimismo resulta de constancia de pensionado expedida por la Dirección Nacional de Afiliación y Prestaciones en Dinero del mismo Instituto (folio 41, sexta pieza) que el actor está pensionado por invalidez parcial, por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, por lo que es a éste a quien corresponde pagar la indemnización a que haya lugar.

   Ahora, sustenta el actor su reclamo en lo dispuesto en la cláusula 11, literal C) de la Convención Colectiva, la cual establece que:

   La empresa conviene en pagar a sus trabajadores por concepto de indemnizaciones por incapacidades parciales y permanentes derivadas de accidentes industriales o enfermedades profesionales en zonas cubiertas por el Seguro Social, las cantidades que correspondan al trabajador, aumentadas en un noventa por ciento (90%) y sin tomar en cuenta los límites fijados por el artículo 573 de la Ley Orgánica del Trabajo según su Salario Básico conforme a la reglamentación vigente. Igual obligación adquiere la Empresa donde rija el Seguro Social y el porcentual de incapacidad no califica para las indemnizaciones que debe pagar el Seguro Social.

   De la interpretación de la disposición transcrita es pertinente destacar las siguientes conclusiones: 1) la indemnización a que refiere la cláusula es la derivada de la responsabilidad objetiva y que está tarifada en la ley, es decir, a la establecida en la Ley del Seguro Social y al régimen supletorio establecido en la Ley Orgánica del Trabajo; y 2) la indemnización reclamada es procedente sólo si el accidente ocurrió en zona no cubierta por el Seguro Social; y, cuando habiendo acaecido en alguna zona cubierta por el Seguro Social, la incapacidad no califica para recibir las indemnizaciones que debe pagar el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales.

   En este caso, ya quedó establecido que la indemnización prevista en el artículo 573 de la Ley Orgánica del Trabajo no es la procedente por cuanto el actor está amparado por el seguro social obligatorio, lo que lo excluye del primero de los supuestos de procedencia de la indemnización convencional; sin embargo, el artículo 22 de la Ley del Seguro Social de 03 de octubre de 1991, aplicable ratione temporis, establece que el asegurado que a causa de enfermedad profesional o accidente de trabajo queda con una incapacidad mayor de cinco por ciento (5%) y no superior al veinticinco por ciento (25%), tiene derecho a una indemnización única igual al resultado de aplicar el porcentaje de incapacidad atribuido al caso, al valor de tres (3) anualidades de la pensión por incapacidad total que le habría correspondido. En el mismo orden, consta en evaluación Nº 00230 practicada en el Hospital del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales Dr. D.G.L. (folio 71, segunda pieza), evaluación Nº 972-TN realizada por la Comisión Nacional para la Evaluación de la Discapacidad del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (folio 72, segunda pieza) y certificación expedida por la Dirección de Medicina Ocupacional del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales que el actor ha quedado con una incapacidad parcial y permanente del cincuenta por ciento (50%); de allí que, su incapacidad no califica para recibir las indemnizaciones que debe pagar el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, lo que lo hace acreedor de la indemnización convencional por encuadrar su situación en el segundo de los supuestos de procedencia previstos en el literal C) de la cláusula 11 antes citada.

   En este sentido, en conformidad con lo dispuesto en dicha cláusula, al actor le corresponde la indemnización establecida en el artículo 22 de la Ley del Seguro Social arriba citado, esto es, el resultado de aplicar el cincuenta por ciento (50%) al valor de tres (3) anualidades de la pensión por incapacidad total que le habría correspondido; luego, considerando que la pensión por incapacidad total habría sido la cantidad de cuatrocientos cinco mil bolívares (Bs. 405.000,00) mensuales, la indemnización a que tiene derecho el actor y, por ende, se le debe pagar es la cantidad de siete millones doscientos noventa mil bolívares (Bs. 7.290.000,00). Así se decide.

   Demanda el pago de la cantidad de trescientos setenta y seis millones quinientos cuarenta y cuatro mil doscientos un bolívares con noventa y un céntimos (Bs. 376.544.201,91), por concepto de aumento de noventa por ciento (90%) de las indemnizaciones previstas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, con fundamento en lo establecido en la cláusula 11, literal C) de la Convención Colectiva de Operadora Cerro Negro 2002-2004.

   Sobre el alcance de la cláusula invocada en este reclamo ya la Sala dejó establecido que la misma refiere a las indemnizaciones establecidas en la Ley Orgánica del Trabajo y la Ley del Seguro Social, razón por la cual el presente reclamo se declara improcedente. Así se decide.

   Demanda el pago de la cantidad de ciento cincuenta y seis millones ochocientos noventa y tres mil cuatrocientos diecisiete bolívares con cuarenta y ocho céntimos (Bs. 156.893.417,48), por concepto de indemnización por accidente de trabajo prevista en el artículo 33, Parágrafo Segundo, numeral 3 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo de 18 de julio de 1986 vigente para la fecha del accidente.

   Sobre este particular, la norma invocada por el actor establece que el empleador debe indemnizar al trabajador por las incapacidades ocasionadas por enfermedades profesionales o accidentes de trabajo, o a sus parientes en caso de muerte del trabajador, cuando dichos infortunios se produzcan como consecuencia del incumplimiento de las normas de prevención, sabiendo el empleador que sus trabajadores corrían peligro en el desempeño de sus labores y no corrigió las situaciones riesgosas.

   En este caso, el empleador responde por haber actuado en forma culposa, con negligencia, imprudencia o impericia, y siempre será preciso que en caso de reclamación de la indemnización correspondiente el trabajador demuestre que el patrono conocía de las condiciones riesgosas.

   En caso que el trabajador demuestre el extremo antes indicado, el patrono sólo se puede eximir de la responsabilidad si comprueba que el accidente fue provocado intencionalmente por la víctima o se debe a fuerza mayor extraña al trabajo sin que hubiere ningún riesgo especial.

   En el caso de autos, existen suficientes evidencias de que las codemandas, especialmente Operadora Cerro Negro dueña de las instalaciones donde ocurrió el accidente y beneficiaria de los servicios del actor, incumplieron con algunas normas de prevención, lo cual, en apreciación de la Sala, influyó de manera determinante en el acaecimiento del accidente.

   Así, consta en el informe rendido por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales sobre la investigación del accidente, de cuyo expediente se consignó copia certificada, la cual conforma la quinta pieza del expediente, que para el momento en que ocurrió el accidente no existía un programa de prevención de accidentes; que tampoco estaba constituido el comité de higiene y seguridad industrial en ninguna de las codemandadas; que el actor no fue notificado de los riesgos a que estaría expuesto en las labores de apertura y cierre de los tambores de coque, sobre este aspecto conviene señalar que si bien es cierto que el trabajador recibió adiestramiento en materia de higiene y seguridad, también es cierto que todos los cursos e inducciones recibidas estaban referidas a situaciones posteriores al acaecimiento de siniestros y no a situaciones, programas o medidas de prevención, así como que ninguno estaba relacionado directamente con la labor realizada por el actor, es decir, con el procedimiento de corte y cierre de los tambores de coque.

   En el mismo sentido, consta igualmente que el procedimiento crítico para el cierre del tambor de coque fue cambiado después del accidente, corrigiendo algunas fallas que incidían en la prevención de accidentes y, por ende, en la seguridad en el trabajo, así por ejemplo se estableció como norma, que antes de proceder al cierre de la brida de fondo debe haberse culminado primero con el cierre de la brida de tope, esta secuencia tiene por objetivo evitar que el desprendimiento de coque como consecuencia de la primera actividad ocasione accidentes a los operadores que pudiesen estar realizando la actividad de cierre de la brida de fondo.

   Asimismo, las declaraciones de los testigos promovidos por la codemandada Operadora Cerro Negro confirman las anteriores conclusiones, así, el ciudadano A.C. quien para el momento del accidente se desempeñaba como ingeniero de procesos en la planta donde ocurrió el accidente, al ser repreguntado declaró que el procedimiento crítico fue cambiado después del accidente y que ciertamente había un mínimo de riesgo; el ciudadano O.Z., quien para el momento del accidente se trabajaba en el área de seguridad para la promovente y se encargaba de revisar los procedimientos de seguridad, al ser repreguntado respondió que para el momento del accidente no existía el comité de higiene y seguridad de la empresa, y que no todos los trabajadores eran advertidos de los riesgos al abrir y cerrar los tambores de coque.

   En el mismo orden, el hecho que se haya cambiado el procedimiento crítico después del accidente, demuestra que la empresa estaba en conocimiento del riesgo que corría el actor en el desempeño de su labor, y no corrigió la situación sino después de ocurrido el siniestro, tal como lo reconoce el testigo A.C. quien como se señaló se desempeñaba para ese momento como ingeniero de procesos.

   Así las cosas, al no probar las codemandadas ninguna causal eximente, forzoso es declarar su responsabilidad a los efectos de la indemnización reclamada prevista en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, artículo 33, Parágrafo Segundo, numeral 3. En consecuencia, al quedar demostrado la incapacidad parcial y permanente, así como el último salario devengado por el actor de ochenta mil doscientos ochenta y siete bolívares con setenta y ocho céntimos (Bs. 80.287,78), el cual fue admitido por las codemandadas, se acuerda como indemnización por incapacidad parcial y permanente la cantidad de ochenta y siete millones novecientos quince mil ciento diecinueve bolívares con diez céntimos (Bs. 87.915.119,10) que es el equivalente al salario de tres (3) años contados por días continuos.

   Demanda el pago de la cantidad de doscientos sesenta y un millones cuatrocientos ochenta y nueve mil veintinueve bolívares con trece céntimos (Bs. 261.489.029,13), por concepto de indemnización por accidente de trabajo prevista en el artículo 33, Parágrafo Tercero de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo.

   Al respecto la Sala observa:

   El Parágrafo Tercero del artículo 33 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, establece:

   Cuando la secuela o deformaciones permanentes, provenientes de enfermedades profesionales o accidentes de trabajo, hayan vulnerado la facultad humana del trabajador, más allá de la simple pérdida de su capacidad de ganancias, en las condiciones y circunstancias contempladas en el artículo treinta y uno (31) de esta Ley, el empleador será castigado con cinco (5) años de prisión. Igualmente, el empleador queda obligado a pagar al trabajador, por concepto de indemnización, una cantidad de dinero equivalente al salario integral de cinco (5) años contando los días continuos.

   Por su parte, el artículo 31 eiusdem, dispone que:

   Las secuelas o deformaciones permanentes, provenientes de enfermedades profesionales o accidentes de trabajo, vulneran la facultad humana más allá de la simple pérdida de la capacidad de ganancias, alterando la integridad emocional y psíquica del trabajador lesionado, por lo que se consideran equiparables a las incapacitantes, en el grado que señale la reglamentación de la presente Ley.

   Del contenido de las mencionadas disposiciones legales, se infiere que cuando la consecuencia del accidente de trabajo o enfermedad profesional, además de la incapacidad física para el trabajo, sea la vulneración de la facultad humana del trabajador por secuelas o deformaciones permanentes, alterando la integridad emocional y psíquica del trabajador lesionado, nace para el empleador la obligación de indemnizar al trabajador que lo haya sufrido, cuyo parámetro para la indemnización, es el equivalente al salario integral de cinco (5) años contados por días continuos.

   De manera que la pérdida o disminución del salario no es el único objeto del daño a resarcir. No es posible distinguir de antemano entre los actos u omisiones capaces de causar daños materiales, por una parte, y los que pueden provocar daños morales, por la otra, con el fin de excluir estos últimos del deber de resarcimiento. No puede éste vincularse a un solo tipo de obligaciones; ni a un solo tipo de efectos del infortunio (incapacidades físicas o funcionales), ni a la duración de esos efectos, pues la noción depende también de la valoración social atribuida al acto dañoso en relación con una persona común.

   En el caso de autos, si bien quedó demostrado que el actor sufrió un accidente que lo incapacitó parcial y permanentemente para el trabajo, no se evidencia que como consecuencia de ello se haya generado un traumatismo o trastorno funcional, dejándole alguna secuela o deformación, que no le permita vivir y desarrollarse dentro de su contexto social y laboral, por tal razón, se declara improcedente la indemnización reclamada. Así se decide.

   Demanda el pago de la cantidad de un mil cuatrocientos setenta y cinco millones cuatrocientos noventa y dos mil novecientos cincuenta y siete bolívares con sesenta y seis céntimos (Bs. 1.475.492.957,66), por concepto de lucro cesante, y la cantidad de ciento ochenta y cinco mil bolívares (Bs. 185.000,00), por concepto de daño emergente, de conformidad con lo previsto en los artículos 1.193 y 1.196 del Código Civil.

   Al respecto, la Sala ratifica su doctrina, en el sentido de que resulta improcedente la indemnización por daño material (lucro cesante y/o daño emergente), cuando quien pretenda ser indemnizado, no ha demostrado que el daño ha sido producto o consecuencia de la conducta imprudente, negligente, inobservante o imperita (hecho ilícito) del patrono. En este sentido, al no constar en autos que el actor haya demostrado el hecho ilícito en el cual habría incurrido el patrono, resulta, improcedente dicha indemnización. Así se decide.

   Demanda el pago de la cantidad de un mil quinientos millones de bolívares (Bs. 1.500.000.000,00), por concepto de daño moral

   Al respecto considera necesario la Sala, señalar que corresponde a los jueces de instancia la apreciación de los hechos para calificar y estimar el daño moral según su prudente arbitrio, conforme a los parámetros fijados por la Sala para su estimación y cuantificación.

   Para ello esta Sala estableció que al decidirse una reclamación por concepto de daño moral, el sentenciador, necesariamente, ha de sujetarse al proceso lógico de establecer los hechos, de calificarlos y de llegar a través de ese examen a la aplicación de la ley y la equidad, analizando para ello los aspectos establecidos en sentencia Nº 144 del 07 de marzo de 2002 (caso: José Francisco Tesorero Yánez, contra Hilados Flexilón S.A.

   Siguiendo el criterio establecido, en el caso de autos se observa lo siguiente:

   El daño físico y psíquico sufrido por el actor, lo constituye el hecho de haber sufrido un traumatismo cráneo encefálico, con fractura frontal derecha y fractura en el ámbito de mastoides izquierda con licuorrea ótica que le produjo una hipoacusia neurosensorial izquierda de un sesenta por ciento (60%).

   En cuanto al grado de culpabilidad de las demandadas, no consta en autos que las mismas hayan tomado las medidas de previsión adecuadas para la protección de la integridad física del actor, al realizar las labores de corte y cierre de los tambores de coque.

   En relación a la conducta de la víctima, la Sala aprecia que no se evidencia de autos que el accidente haya ocurrido como consecuencia de la conducta del actor para considerarlo como una eximente de responsabilidad a favor de las codemandadas.

   Con respecto al grado de educación y cultura de la victima, se desprende de autos que el actor es técnico operador de sólidos.

   En relación con la capacidad económica y condición social del actor, quedó demostrado que devengaba un salario básico de cuarenta y cuatro mil ochocientos cincuenta y nueve bolívares con setenta y ocho céntimos (Bs. 44.859,78), y que está residenciado en la vía alterna, zona industrial en la ciudad de Barcelona.

   Con respecto a la capacidad económica de las demandadas, es notorio que la codemandada Operadora Cerro Negro se dedica a la explotación de actividades en la industria petrolera, por lo que puede establecerse que se trata de una empresa solvente y con activos suficientes para cubrir las indemnizaciones a que haya lugar.

   En cuanto a los atenuantes, se puede apreciar a favor de las codemandadas, según ha quedado demostrado, que al momento del accidente el actor recibió atención por parte del personal médico de la codemandada Operadora Cerro Negro y fue trasladado al Centro Médico de Especialidades Anzoátegui en Barcelona.

   Por las razones antes expuestas, la Sala estima prudente acordar una indemnización de 100 millones de bolívares (Bs. 100.000.000,00).

   En consecuencia se declara parcialmente con lugar la demanda.

   DECISIÓN Por las razones antes expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Social, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara: 1º CON LUGAR el recurso de casación propuesto por la parte actora, y en consecuencia se anula la sentencia proferida en fecha 08 de marzo de 2007, por el Juzgado Primero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui; 2º HOMOLOGADO el desistimiento del recurso de casación de la codemandada MMR ETT Empresa de Trabajo Temporal S.A., y se le condena en las costas de su recurso, en conformidad con lo dispuesto en el artículo 175 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; 3º PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda intentada por el ciudadano J.A.A.Z. contra las sociedades mercantiles MMR ETT EMPRESA DE TRABAJO TEMPORAL S.A. y OPERADORA CERRO NEGRO S.A. No hay condenatoria en costas del proceso por no haber vencimiento total; y, 4º SIN LUGAR la demanda con respecto a la sociedad mercantil AIMVENCA C.A. No hay condenatoria en costas del proceso en conformidad con el artículo 64 de la Ley Orgánica Procesal de Trabajo. En consecuencia se ordena pagar la cantidad de doscientos veintiséis millones setecientos once mil seiscientos cincuenta y tres bolívares con siete céntimos (Bs.226.711.653,07), equivalentes a doscientos veintiséis mil setecientos once bolívares fuertes con sesenta y cinco céntimos (Bs.F. 226.711,65), discriminados así: 1) la cantidad de dos millones cuatrocientos ocho mil seiscientos treinta y tres bolívares con cuarenta céntimos (Bs. 2.408.633,40), equivalentes a dos mil cuatrocientos ocho bolívares fuertes con sesenta y tres céntimos (Bs.F. 2.408,63), por concepto de vacaciones período 2003-2004; 2) la cantidad de un millón setecientos noventa y cuatro mil trescientos setenta y siete bolívares con veinte céntimos (Bs. 1.794.377,20), equivalentes a un mil setecientos noventa y cuatro bolívares fuertes con treinta y ocho céntimos (Bs.F. 1.794,38), por concepto de bono vacacional período 2003-2004; 3) la cantidad de ocho millones ciento veintitrés mil noventa y cinco bolívares con ochenta céntimos (Bs. 8.123.095,80), equivalentes a ocho mil ciento veintitrés bolívares fuertes con diez céntimos (Bs.F. 8.123,10), por concepto de bono nocturno; 4) la cantidad de tres millones quinientos mil bolívares (Bs. 3.500.000,00), equivalentes a tres mil quinientos bolívares fuertes (Bs.F. 3.500,00), por concepto de beneficio social para la alimentación; 5) la cantidad de un millón ciento cuatro mil bolívares (Bs. 1.104.000,00), equivalentes a un mil ciento cuatro bolívares fuertes (Bs.F. 1.104,00), por concepto de gratificación especial de comunidad; 6) la cantidad de un millón de bolívares (Bs. 1.000.000,00), equivalentes a un mil bolívares fuertes (Bs.F. 1.000,00), por concepto de acuerdos finales de la Convención Colectiva; 7) la cantidad de novecientos noventa y cuatro mil trescientos cincuenta y seis bolívares con cuarenta céntimos (Bs. 994.356,40), equivalentes a novecientos noventa y cuatro bolívares fuertes con treinta y seis céntimos (Bs.F. 994,36), por concepto de diferencia de utilidades; 8) la cantidad de dos millones ciento cincuenta y seis mil setecientos noventa bolívares con ochenta y cinco céntimos (Bs. 2.156.790,85), equivalentes a dos mil ciento cincuenta y seis bolívares fuertes con setenta y nueve céntimos (Bs.F. 2.156,79), por concepto de diferencia de vacaciones y bono vacacional correspondiente al período 2002-2003; 9) la cantidad de diez millones cuatrocientos veinticinco mil doscientos ochenta bolívares con treinta y dos céntimos (Bs. 10.425.280,32), equivalentes a diez mil cuatrocientos veinticinco bolívares fuertes con veintiocho céntimos (Bs.F. 10.425,28), por concepto de diferencia de antigüedad; 10) la cantidad de siete millones doscientos noventa mil bolívares (Bs. 7.290.000,00), equivalentes a siete mil doscientos noventa bolívares fuertes (Bs.F. 7.290,00), por concepto de indemnización por accidente de trabajo prevista en la cláusula 11, literal C) de la Convención Colectiva de Operadora Cerro Negro 2002-2004; 11) la cantidad de ochenta y siete millones novecientos quince mil ciento diecinueve bolívares con diez céntimos (Bs. 87.915.119,10), equivalentes a ochenta y siete mil novecientos quince bolívares fuertes con doce céntimos (Bs.F. 87.915,12), por concepto de indemnización por incapacidad parcial y permanente de conformidad con lo previsto en el artículo 33, Parágrafo Segundo, numeral 3 del artículo 33 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo; y 12) la cantidad de cien millones de bolívares (Bs. 100.000.000,00), equivalentes a cien mil bolívares fuertes (Bs.F. 100.000,00), por concepto de daño moral.

   Asimismo, se ordena la corrección monetaria sobre las cantidades condenadas a pagar, a partir del decreto de ejecución, si las codemandadas no cumplieren voluntariamente de conformidad con el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, excluyendo únicamente el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, o haya estado paralizado por motivo no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor, como vacaciones judiciales o huelgas tribunalicias, lo cual se hará mediante experticia complementaria del fallo, la cual se debe practicar considerando: 1º) Será realizada por un único perito designado por el Tribunal si las partes no lo pudieran acordar; 2º) El perito, a los fines del cálculo de la indexación, ajustará su dictamen a los índices de precios al consumidor para el Área Metropolitana de Caracas, conforme a los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela.

   Publíquese, regístrese y remítase el expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui para su ejecución. Remítase copia certificada de esta decisión al Juzgado Primero Superior del Trabajo de la misma Circunscripción Judicial.

   Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los seis (06) días del mes de marzo de dos mil ocho. Años 197º de la independencia y 149º de la Federación.

   El Presidente de la Sala,

   ____________________________

   O.A. MORA DÍAZ

   El Vicepresidente Ponente, Magistrado,

   _______________________ _______________________________

   J.R. PERDOMO ALFONSO VALBUENA CORDERO

   Ma-

   gistrado, Magistrada,

   ________________________________ __________________________________

   L.E. FRANCESCHI GUTIÉRREZ CARMEN ELVIGIA PORRAS DE ROA

   El Secretario,

   _____________________________

   J.E.R. NOGUERA

   R.C Nº AA60-S-2007-0751

   Nota: Publicada en su fecha a las

   El Secretario,