Decisión nº 1722 de Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 11 de Junio de 2010

Fecha de Resolución11 de Junio de 2010
EmisorJuzgado Superior Quinto de lo Contencioso Tributario
PonenteBertha Ollarves
ProcedimientoRecurso Contencioso Tributario

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 11 de junio de 2010

200º y 151º

Asunto: AP41-U-2007-000313 Sentencia No.1722

Vistos

con informes del Recurrente

Corresponde a este Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, conocer y decidir el Recurso Contencioso Tributario interpuesto por los profesionales del derecho A.R.d.M. e I.R.B., venezolanas, mayores de edad, titulares de las Cédulas de Identidad Nos. 5.113.247 y 5.303.487, respectivamente, abogadas en ejercicios e inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 25.043 y 24.884, respectivamente, procediendo en este acto en su carácter de Apoderadas Judiciales de ASEGURADORA NACIONAL UNIDA UNISEGUROS, S.A. Compañía Anónima domiciliada en la Ciudad de Caracas, e inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en fecha 1 de diciembre de 1993, bajo el No. 33, Tomo 18-A, reformando su Documento Estatutario en varias oportunidades la del cambio de domicilio a la Ciudad de Caracas, según asiento inscrito en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el día 8 de julio de 1997, bajo el No. 18, Tomo 176-A-Pro; y posteriormente las realizadas mediante documentos inscritos en la antes señalada Oficina de registro Mercantil en fechas 27 de septiembre de 2001, bajo el No. 47, Tomo 185-A-Pro; y en fecha 28 de diciembre de 2001, bajo el No. 65, Tomo 246-A-Pro; siendo sus últimas modificaciones las efectuadas por documentos inscritos ante el señalado Registro Mercantil en fecha 15 de enero de 2003, bajo el No. 63, Tomo 2-A-Pro y 25 de febrero de 2003, bajo el No. 12, Tomo 16-A-Pro y 31 de julio de 2003, inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda el 30 de septiembre de 2003, bajo el No. 69, Tomo 137-A-Pro., inscrita en el Registro de Información Fiscal No. J30166471-0 e inscrita bajo el Aportante INCE No. 011204, de conformidad con lo establecido en el artículo 259 del Código Orgánico Tributario en concordancia con el artículo 261 eiusdem contra: la parte desfavorable del acto administrativo de efectos particulares contenido en la Resolución No. 210.100-259-081, de fecha 23 de abril de 2007, emanada de la Consultoría Jurídica del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), hoy en día Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), el cual se estimó el gravamen correspondiente al periodo comprendido desde el 1er. Trimestre del año 1999 hasta el 4to. Trimestre del año 2002, mediante el cual se declaró Parcialmente Con Lugar el Recurso Jerárquico interpuesto por el recurrente contra la Resolución Culminatoria del Sumario No. 3672 de fecha 01 de abril de 2004, en consecuencia, el monto total asciende a la cantidad de NUEVE MILLONES OCHOCIENTOS NOVENTA Y UN MIL CUATROCIENTOS NOVENTA Y DOS BOLIVARES SIN CENTIMOS (Bs. 9.891.492,00) (Bs.F. 9.891,49), por presuntas diferencias por concepto de aporte y multa debidos a dicho Instituto.

Se hace la salvedad por parte de este Tribunal que en el presente Recurso Contencioso Tributario no actúo ningún Representante Judicial del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), ya que de los autos se observó que ni en el lapso de promoción de pruebas ni en el acto de informes, se halla realizado alguna actuación por parte del Ente Parafiscal.

Capitulo I

Parte Narrativa

El presente Recurso Contencioso Tributario fue interpuesto ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Tribunales Superiores Contenciosos Tributarios del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 13 de junio de 2007, quien lo remitiera a este Despacho Judicial, siendo recibido el 19/06/2007.

En fecha 19 de junio de 2007, este Tribunal dictó auto mediante el cual recibidas las actuaciones provenientes de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Tribunales Superiores Contenciosos Tributarios del Área Metropolitana de Caracas, le dio entrada correspondiéndole el Asunto Nº AP41-U-2007-000313. En tal sentido se ordenaron las notificaciones de Ley.

En fecha 9 de mayo de 2008 este Tribunal dictó auto mediante el cual siendo la oportunidad legal correspondiente a los fines de verificar los extremos procesales de la acción, este Tribunal procedió a su examen encontrando satisfechos dichos requisitos y ante la falta de oposición del Representante Judicial del INCES, se procedió a su admisión, ordenándose la tramitación y sustanciación correspondiente de conformidad con lo pautado en los artículos 268 y siguientes del Código Orgánico Tributario.

En la oportunidad procesal correspondiente a la promoción de pruebas, compareció el representante judicial del recurrente quien consignó escrito constante de cinco (5) folios útiles y anexos marcados “A” y ”B”, para tales fines.

Siendo la oportunidad correspondiente para que tuviera lugar el acto de informes en el presente juicio, comparecieron únicamente los Apoderados Judiciales del Recurrente, ampliamente identificados en autos, quienes consignaron escrito de informes constante de cuarenta y dos (22) folios útiles a tales fines.

En fecha 30 de julio de 2008, se dictó auto dejando c.d.A.d.I. al cual sólo comparecieron los representantes judiciales del recurrente, por lo que no hay lugar al transcurso de las ocho (08) días consecutivos de despacho, al que se refiere el artículo 275 del Código Orgánico Tributario, en consecuencia, el Tribunal dijo “Vistos” entrando la causa en estado de dictar sentencia.

Fundamentos del Recurso Contencioso Tributario

Las Representantes Judiciales de la Recurrente en su escrito recursorio, presentaron el resumen los siguientes alegatos:

En el Titulo I, Capitulo I, II y III señalaron los fundamentos por la oportuna interposición del Recurso Contencioso Tributario; el cumplimiento de los requisitos para la interposición del mismo y de la admisibilidad de la acción de dicho recurso, respectivamente.

En el Capitulo IV, solicitó la desaplicación del artículo 263 del Código Orgánico Tributario o solicitud de Suspensión de Efectos del acto recurrido, realizando una explicación sucinta del cumplimiento por parte del recurrente de los requisitos del fumus boni iuris y el periculum in damni.

En el Título II, Capitulo I, correspondiente al fondo de la presente controversia, solicitaron lo siguiente:

  1. Improcedencia respecto a la gravabilidad con el 2% (aporte patronal) con base al monto de las comisiones pagadas a Promotores Exclusivos. Que rechazó la improcedencia de la pretensión del INCE contenida en la resolución impugnada, referente a la confirmación del reparo formulado por concepto de gravar con el aporte patronal del 2% la partida de pagos por concepto de comisiones a “Promotores Exclusivos”, por la suma de Bs. 5.098.707, 00; que tal rechazó se debe a que no se puede calificar como base imponible del aporte a que se refiere el numeral 1 del artículo 10 de la LINCE, las comisiones pagadas a promotores exclusivos ya que de la simple lectura de las normas (artículo 10 numeral 1 de la LINCE y el artículo 62 de su Reglamento) se manifiesta con claridad la inexistencia de un elemento fundamental y decisivo como lo es “el personal que trabaja EN los establecimientos industriales o comerciales…”, supuesto éste que no se presenta en los productores exclusivos y que junto a la existencia de la relación laboral representa una de las características determinantes para la procedencia del supuesto de hecho contenido en la norma para la aplicación del aporte del 2% por parte del patrono. Que la cualidad o no de trabajador del “productor exclusivo” ha sido debatida en el ordenamiento jurídico venezolano, sin embargo, hasta la presente fecha no ha existido posición contraria respecto a la cualidad de comerciante que ostentan estos sujetos, los cuales se encuentran vinculados con la empresa aseguradora por una relación netamente comercial y no laboral, razón por el cual el recurrente se opuso a la determinación del INCE al considerar como parte de la base imponible las comisiones de los productores en consecuencia tal criterio es improcedente y se encuentra viciado de falso supuesto. C.S. de la Sala de Casación Civil y Social del Tribunal Supremo de Justicia de fechas 9/03/00 y 23/12/2003; y de la Sala Constitucional de fecha 24/01/2002. Igualmente, mencionó doctrina extranjera a los fines de ilustrar a este juzgado en cuanto a sus alegatos y también mencionó el Decreto No. 1.545 con Fuerza de Ley de Empresas de Seguros y Reaseguros promulgado en fecha 9 de noviembre de 2001, artículo 204 y 205 que regula la figura del Productor Exclusivo. Que el legislador patrio calificó la actividad del corredor, promotor, agente o vendedor de seguros, como una actividad netamente mercantil, caracterizándose a los agentes de seguros quienes independiente de exclusividad o no, actúan con independencia y autonomía y por ende no puede calificarse de laboral la relación que los vincula con la compañía de seguros. Que la condición indispensable para que resultará procedente la contribución parafiscal de 2% a cargo del patrono, es que las cantidades por éste pagadas lo sean por concepto de sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie, expresa y estrictamente de carácter salarial, lo que conllevó en si mismo que se tratara de pagos que se efectúen por los empleados a sus trabajadores con ocasión de la relación laboral, lo que no ocurrió en el presente caso. Que la resolución impugnada adolece del vicio de falso supuesto de hecho y de derecho, toda vez que se evidenció la improcedencia de la pretensión de la Administración Tributaria de gravar con el 25 a tenor de lo previsto en el numeral 1 del artículo 10 de la ley que rige la materia los pagos efectuados por la recurrente a los promotores exclusivos, por concepto de comisiones, por la cantidad de Bs. 5.098.707,00 ya que la pretensión surgió de una irrupción de la voluntad caprichosa de la Administración que en el proceso de su juicio decidió en base a una alteración de los hechos del administrado y además con base a una errónea aplicación de consecuencias jurídicas.

  2. De la Improcedencia de la multa impuesta a la recurrente por la resolución impugnada por la cantidad de Bs. 4.792.785,00. Que rechazó la multa impuesta en virtud de que al ser improcedente el reparo confirmado por la recurrida por concepto de contribución parafiscal inherente al aporte patronal del 2% a que se refiere el numeral 1 del artículo 10 de la Ley sobre el INCE, tal como lo demostró el recurrente resulta incuestionablemente que es improcedente la sanción pecuniaria establecida en la Resolución impugnada. Que en el supuesto negado llegare el juzgado a desestimar los argumentos del recurrente indicó el recurrente que la multa establecida en el artículo 111 del Código Orgánico Tributario está comprendida entre dos límites y la Administración aplicó el término de la sanción en un 94%, presuntamente tomando en consideración las circunstancias atenuantes previstas en los numerales 2 y 3 del artículo 96 del Código Orgánico Tributario en su reforma parcial 2001, por lo tanto, solicitan al Tribunal apreciar en caso de que proceda la multa impuesta en su límite mínimo es decir, al 25% del tributo presuntamente omitido y no el 94%.

    Por último, solicitó se declare con lugar el presente Recurso Contencioso Tributario.

    Antecedentes y Actos Administrativos

    • Resolución No. 210.100-259-081, de fecha 23 de abril de 2007, emanada de la Consultoría Jurídica del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), hoy en día Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES).

    Promoción de Pruebas de Parte de la Recurrente

    Este Tribunal deja constancia, que el Representante Judicial del recurrente, en la oportunidad procesal correspondiente a la promoción de pruebas, consignó escrito constante de cinco (5) folios útiles y anexos marcados “A” y ”B”, para tales fines. Igualmente, se evacuaron las pruebas testimoniales de conformidad con el artículo 482 y 483 del Código de Procedimiento Civil en fecha 16 de junio de 2008, el cual corre inserta en el expediente desde las fojas Nros. Ciento Cincuenta y Nueve (159) al Ciento Sesenta y Seis (166), ambos inclusive.

    Pruebas promovidas por la Representación del Ente Parafiscal

    El Representante Judicial del Ente Parafiscal en la oportunidad procesal correspondiente a la promoción de pruebas, no consignó escrito de pruebas a tales fines.

    Informes de las partes

    En la oportunidad fijada por este Tribunal para que tuviera lugar el acto de informes en el presente juicio, únicamente comparecieron los representantes judiciales del recurrente quienes consignaron escrito de informes constante de cuarenta y dos (22) folios útiles a tales fines.

    Capitulo II

    Parte Motiva

    PUNTO PREVIO

    i) De la Solicitud de Suspensión de Efectos del acto administrativo recurrido.-

    Observa este Tribunal que en cuanto a la solicitud por parte del recurrente de solicitar la suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado de conformidad con lo previsto en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario, quiere advertir esta juzgadora que por cuanto pasa a pronunciarse sobre el fondo de la presente controversia considera en consecuencia inoficioso entrar a conocer sobre el mismo. Y ASÍ SE DECLARA.

    Una vez esta Juzgadora a.e.p.p. considera necesario entrar a conocer el fondo de las demás denuncias planteadas por el contribuyente de autos, y en este sentido advierte:

    1) En cuanto al Vicio de Falso Supuesto de Hecho y Derecho.

    Analizados como han sido los alegatos y detallado el acto administrativo objeto de impugnación, este Tribunal observó que uno de los vicios evidenciado es la improcedencia de la inclusión de la Comisión Pagada a los Productores Exclusivos (Agentes de Seguros) en la base imponible de la contribución parafiscal establecida en el artículo 10 ordinal 1° de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (LINCE), lo que constituye el vicio de falso supuesto que de verificarse acarrea la nulidad absoluta del acto administrativo objeto de impugnación.

    El falso supuesto puede configurarse tanto del punto de vista de los hechos como del derecho y afectan lo que la doctrina ha considerado llamar “Teoría Integral de la Causa”, la cual consiste en agrupar todos los elementos de forma y fondo del acto administrativo de forma coherente y precisa conforme a la norma, y analiza la forma en la cual los hechos fijados en el procedimiento se enmarcan dentro de la normativa legal aplicable al caso concreto, para atribuir a tales hechos una consecuencia jurídica acorde con el fin de la misma.

    Las modalidades del vicio de falso supuesto de acuerdo a la doctrina son las siguientes:

    a) La ausencia total y absoluta de hechos: La Administración fundamenta su decisión en hechos que nunca ocurrieron. Es decir, la Administración en el procedimiento administrativo de formación del acto no logró demostrar o probar la existencia de los hechos que legitiman el ejercicio de su potestad. Es posible que los hechos hayan sucedido en la realidad, el problema está en que si el autor del acto no los lleva al expediente por lo medios de pruebas pertinentes, esos hechos no tendrán ningún valor jurídico, a los efectos de constituir la causa del acto dictado.

    b) Error en la apreciación y calificación de los hechos: Aquí los hechos invocados por la Administración no se corresponden con los previstos en el supuesto de la norma que consagra el poder jurídico de actuación. Los hechos existen, figuran en el expediente, pero la Administración incurre en una errónea apreciación y calificación de los mismos (falso supuesto stricto sensu).

    c) Tergiversación en la interpretación de los hechos: El error en la apreciación y calificación de los hechos tiene una modalidad extrema, que puede implicar al mismo tiempo, un uso desviado de la potestad conferida por Ley. Se trata de la tergiversación en la interpretación y calificación de los hechos ocurridos, para forzar la aplicación de una norma.

    Para aclarar si las Comisiones pagadas por Empresas de Seguros a los Productores Exclusivos forman parte del aporte previsto en el artículo 10 numeral 1 de la Ley sobre el INCE, referido a la contribución que realiza el patrono equivalente al dos por ciento (2%), conviene preciso traer a colación el contenido del mencionado artículo.

    Así el artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), establece lo siguiente:

    Artículo 10.- El Instituto dispondrá para sufragar los gastos de sus actividades, de las aportaciones siguientes:

    1) Una contribución de los patronos, equivalente al dos por ciento (2%) del total de los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie, pagados al personal que trabaja en los establecimientos industriales o comerciales no pertenecientes a la Nación, a los Estados ni a las Municipalidades.

    2) El medio por ciento (1/2%) de las utilidades anuales, pagadas a los obreros y empleados y aportadas por éstos. Tal cantidad será retenida por lo respectivos patronos para ser depositada a la orden del Instituto, con la indicación de la procedencia. (…)

    . (Subrayado de este Tribunal).

    Como se puede observar, existen dos supuestos normativos previstos en la norma que establecen supuestos de hecho distintos: uno sobre salarios y otro sobre las utilidades, por lo tanto tal definición de salario y de utilidades, son conceptos totalmente diferentes, ya que, en el primer caso existe un elemento de habitualidad y de nexo directo con la actividad objeto del trabajo y el segundo una carga establecida por ley que formará parte del salario sólo para el cálculo de prestaciones sociales.

    Se observa entonces, que la contribución prevista en el numeral 1 del artículo 10, es una contribución que realiza el patrono equivalente al 2% del total de los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie, pagados al personal que trabaja en sus establecimientos, industriales o comerciales, es decir, que existe una relación bajo dependencia por parte de los empleados o trabajadores con sus patronos. Cabe destacar, que el aporte previsto en el mencionado numeral cuando se refiere al salario deben tomarse en consideración las estipulaciones contenidas en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, que se encuentra en p.a. con las disposiciones legales estudiadas en la Ley sobre el INCE y el Parágrafo Cuarto de dicho artículo de la referida Ley Orgánica, preceptúa que cuando el patrono o el trabajador se encuentran obligados al pago de una contribución, tasa o impuesto la base de cálculo del mismo estará constituida por el salario normal, entendiéndose por este la remuneración devengada por el trabajador en forma regular y permanente por la prestación de su servicio, siendo tales situaciones ratificados así por el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Político Administrativa en diversos fallos relacionados a la materia del INCE.

    Ahora bien, se desprende de la Resolución No. 210.100-259-081, de fecha 23 de abril de 2007, emanada de la Consultoría Jurídica del INCE, lo siguiente:

    (…) Continua alegando la empresa la improcedencia de gravar con el 2% los aportes por las partidas de promotores exclusivos, al respecto cabe destacar que los pagos son hechos a personas naturales y tienen característica de uniformidad, peridiocidad y permanencia, los mismos deben ser considerados como sueldos ya que en la relación planteada entre dichos profesionales y la empresa se encuentran presentes los elementos que la doctrina y la jurisprudencia consideran imprescindibles para la contraprestación económica o salario y relación de dependencia o subordinación (…) EN BASE A ESTAS CONSIDERACIONES SE DECLARA SIN LUGAR EL ALEGATO FORMULADO POR LA CONTRIBUYENTE EN CUANTO A LA GRAVABILIDAD DE LA PARTIDA DE PROMOTORES EXCLUSIVOS (…)

    .

    Conviene preciso advertir esta Juzgadora, que la Consultoría Jurídica incluye la partida de Promotores Exclusivos dentro del dos por ciento (2%) previsto en el artículo 10 numeral 1 de la LINCE, sustentando sus afirmaciones en que los pagos que realiza la ASEGURADORA NACIONAL UNIDA UNISEGUROS, S.A., son realizados a personas naturales y tienen característica de uniformidad, peridiocidad y de permanencia, siendo que los mismos deben ser considerados como sueldos ya que la relación entre los Promotores Exclusivos y la Empresa se encuentra presente la contraprestación económica y la relación de dependencia.

    Cabe destacar y en razón de lo expuesto ut supra traer a colación la definición de los Productores Exclusivos o Agentes de Seguros a los fines de entender si estas personas naturales que se desempeñan como productores dentro del ejercicio de sus funciones tienen una relación de dependencia o sólo actúan con el carácter de exclusivos para determinada Empresa de Seguros, y visto que en el caso de autos la contribuyente es una Empresa Aseguradora, debemos remontarnos a las disposiciones legales previstas en la Ley de Empresas de Seguros y Reaseguros, el Reglamento General de la Ley de Empresas de Seguros y Reaseguros, y demás disposiciones legales referidas a la materia de estudio aplicadas en razón del tiempo, a los fines de conocer la figura del Promotor Exclusivo o Agente de Seguros.

    Según la Doctrina, el Agente de Seguros es una persona que actúa directa y exclusivamente para una Compañía Aseguradora o Sociedad de Corretaje en la producción de seguros, y en la conservación de la cartera conseguida. Los Agentes de Seguros pueden trabajar de dos maneras: a) Por área: cubren un área geográfica donde ofrecen, por lo general, todos los productos y b) Por rama: ofrecen determinado tipo de seguros, generalmente a nivel nacional. Y la Doctrina extranjera señala que el Agente de Seguros es la persona física o moral independiente que desempeña una labor de intermediación entre las compañías aseguradoras y los consumidores que demandan los servicios de protección mediante una p.d.s.

    Vemos igualmente como dentro del Glosario de Términos de la Página Web de la Superintendecia de Seguros, adscrito al Ministerio del Poder Popular para la Planificación y Finanzas, Organismo que tiene a su cargo la inspección, supervisión, vigilancia, fiscalización, regulación y control de la actividad aseguradora y en especial de las empresas de seguros y reaseguros, de conformidad con lo previsto en el artículo 6 de la Ley de Empresas de Seguros y Reaseguros; define en este sentido a los Agentes de Seguros como la persona natural que actúa directa y exclusivamente para una empresa de seguros o sociedad de corretaje de seguros.

    También, el artículo 132 de la Ley de Empresas de Seguros y Reaseguros establece que se entiende por Productores de Seguros las personas que dispensan su mediación para la celebración de los contratos de seguros y asesoran a los asegurados y contratantes, quienes se regirán por la mencionada Ley y supletoriamente por las normas contenidas en el Código de Comercio. Igualmente, el extinto Ministerio de Hacienda (hoy Ministerio del Poder Popular para Planificación y Finanzas) sólo podrá autorizar para actuar como productores de seguros a Agentes que serán personas naturales que actúen directa y exclusivamente para una empresa de seguros o sociedad de corretaje, tal como lo estipula el artículo 133 de la citada ley que rige la actividad aseguradora.

    Es por ello, que los productores de seguros o promotores exclusivos –cómo hace mención la partida registrada por el contribuyente de autos UNISEGUROS- están obligados de conformidad con las disposiciones contenidas en la Ley que rige la materia aseguradora a cancelar a las empresas de seguros la totalidad de las primas que recauden, sin descuentos de ninguna índole. Es de advertir, que las empresas aseguradoras deben cancelar las comisiones a los productores de seguros dentro de los ocho (8) días siguientes de haber recibido las primas; ya que de suceder lo contrario deberán abonarles intereses moratorios a la rata del ocho por ciento (8%) anual sin perjuicio de la exigibilidad inmediata que pudiera efectuar el productor de seguros. Por lo tanto, las gestiones de los productores serán remuneradas por las Empresas de Seguros y las Sociedades de Corretaje de Seguros, únicamente mediante el pago de las comisiones establecidas en el respectivo arancel, de conformidad con lo previsto en el artículo149 de la Ley de Empresas de Seguros y Reaseguros. Dichos, aranceles de comisiones que las empresas aseguradoras y las sociedades de corretaje de seguros propongan para utilizar a los fines del pago de las remuneraciones a los productores de seguros deberán ser aprobados previamente por la Superintendencia de Seguros, tal como lo estipula el artículo 149 en el Parágrafo Primero de la Ley que rige la actividad aseguradora.

    De acuerdo a lo antes expuesto, igualmente quien aquí decide considera importante señalar que nuestro Código de Comercio en su artículo 376, establece la figura del Comisionista cuando señala lo siguiente:

    Artículo 376.- Comisionista es el que ejerce actos de comercio en su propio nombre por cuenta de un comitente.

    De igual manera, la doctrina ha definido la figura de la comisión mercantil, como un contrato convenido entre dos personas, en el que una de las partes, (comisionista) se obliga a realizar por encargo y cuenta de otra (comitente), una o varias operaciones mercantiles. Los que nos conlleva a referirnos el contenido del artículo 2, numeral 4, del Código de Comercio el cual instituye que son actos de comercio ya de parte de los contratantes ya de parte de alguno de ellos solamente la comisión y el mandato comercial. Por lo tanto, visto que las intermediaciones que realizan los intermediarios de Seguros que en el caso bajo estudio se refiere al Agente Exclusivo, se entiende que sus actuaciones se regirán a la hora de celebrar contrato de seguros así como las asesorías que le brindan a los asegurados y contratantes, bajo las normas jurídicas relacionadas a la actividad aseguradora así como también de forma supletoria las normas previstas en nuestro Código de Comercio.

    Es por ello, y en virtud de lo antes expuesto, que es importante hacer mención con respecto a la Comisión que se le paga a los Intermediarios de Seguros, entiéndase agentes, corredores y sociedades de corretaje de seguros, el Dictamen del año 2004, emitido por la Superintendencia de Seguros (SUDESEG) que es el ente que ejerce, en forma proactiva, las funciones de regulación, supervisión, fiscalización, control y en general las requeridas para lograr un sector asegurador sano, competitivo y responsable; el cual establece lo siguiente:

    Esta Superintendencia de Seguros se permite hacer algunos comentarios sobre la comisión que puede o debe pagar la empresa de seguros en los casos en los que se apruebe en la prima un recargo de comisión distinto al autorizado en el arancel de comisiones de la compañía aseguradora, pero ajustados ambos a la Providencia N° 21 de fecha 13 de enero de 1998, mediante la cual se dictó con carácter general y uniforme el Arancel de Comisiones, los Bonos de Producción y de Persistencia para el Ramo de Vida y el Bono de Producción para R.G.

    El ordenamiento jurídico que regula la actividad aseguradora contiene un elenco de preceptos dirigidos al control y la supervisión de los montos de la remuneración que puede pagarse a los productores de seguros, en efecto:

    El artículo 66 de la Ley de Empresas de Seguros y Reaseguros prevé que las pólizas, anexos, recibos, solicitudes y demás documentos complementarios relacionados con aquellos y las tarifas y arancel de comisiones que usen las empresas de seguros en sus operaciones, deberán ser previamente aprobados por la Superintendencia de Seguros.

    El artículo 149 de la Ley de Empresas de Seguros y Reaseguros establece que l as gestiones de los productores serán remuneradas por las empresas de seguros y las sociedades de corretaje de seguros, únicamente mediante el pago de las comisiones establecidas en el respectivo arancel, el cual deberá ser aprobado previamente por la Superintendencia de Seguros.

    Adicionalmente, el artículo 70 ejusdem señala que cuando el Organismo de Supervisión lo estime necesario para la buena marcha de la industria del seguro en el país, podrá fijar o modificar las tasas máximas de comisiones que pueden pagar las empresas de seguros a los productores, en uno o en todos los ramos de seguros que operen, considerando los objetivos de una sana administración.

    En desarrollo de tales disposiciones, el artículo 67 del Reglamento General de dicho texto legal prescribe que las pólizas, anexos, recibos, solicitudes y demás documentos complementarios relacionados con aquellos y las tarifas y arancel de comisiones que usen las empresas de seguros en sus operaciones, deberán ser previamente aprobados por la Superintendencia de Seguros.

    Bajo este esquema jurídico, mediante e l citado acto administrativo N° 21 del 13 de enero de 1998, publicado en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela N° 36.375 del 16 de enero de 1998, se aprobó el Arancel de Comisión, los Bonos de Producción y de Persistencia para el ramo de vida y el Bono de Producción para r.g., marco normativo que delimitó el monto máximo que pueden pagar las empresas de seguros por concepto de comisión a los intermediarios de seguros, como referencia para el establecimiento particular por cada aseguradora de su arancel de comisiones con base en un valor puntual, exacto, fijo o único, que serviría de soporte para determinar -en el correspondiente reglamento actuarial- el recargo de prima por concepto de comisión a pagar a los productores de seguros.

    Sin embargo, la práctica del mercado asegurador ha sido la de reproducir como arancel de comisiones de las empresas de seguros, la regulación prevista en la Providencia en comento, manteniendo el margen o banda referencial que les permite optar entre dos valores (cero y la cantidad máxima permitida) para fijar la comisión, con lo cual el arancel de la compañía aseguradora no individualiza el monto que debe pagarse al intermediario de seguros.

    La particularización de dicha remuneración se efectúa, entonces, en las llamadas notas técnicas, en las cuales la empresa de seguros establece el recargo de prima por concepto de comisión de los intermediarios de seguros. En efecto, aprobado el reglamento actuarial, en los términos previstos en el artículo 66 de la Ley de Empresas de Seguros, la compañía aseguradora queda obligada a pagar la comisión al intermediario de seguros establecida en dicho instrumento técnico; por lo tanto, cualquier pago diferente al aprobado como recargo de prima por concepto de comisión, deviene en una alteración de la tarifa aprobada, en contravención a lo dispuesto en el artículo 67 ejusdem.

    Bajo este supuesto, se presentan dos escenarios, igualmente inadmisibles:

    1) Pago al intermediario de seguros de una comisión inferior a la aprobada por el Organismo en los reglamentos actuariales como recargo de prima, situación demostrativa de una sobreestimación de la prima que conlleva un enriquecimiento sin causa para la compañía de seguros, en perjuicio del tomador.

    2) Pago al intermediario de seguros de una comisión superior a la aprobada por la Superintendencia de Seguros en las notas técnicas como recargo de prima, lo que podría interpretarse como una evidencia del cálculo insuficiente de la prima, con el eventual riesgo financiero y patrimonial para la empresa aseguradora y el consiguiente menoscabo de los intereses de los tomadores, asegurados y beneficiarios de los seguros.

    En ambas hipótesis, es evidente la inobservancia de los principios técnicos de equidad y suficiencia que deben cumplir las tarifas, de conformidad con lo previsto en el artículo 69 del Reglamento General de la Ley de Empresas de Seguros y Reaseguros.

    En síntesis, la comisión que debe pagarse a los intermediarios de seguros es la incluida por la compañía de seguros como recargo de prima, en sus documentos técnicos o actuariales autorizados por la Superintendencia de Seguros, con independencia del arancel de comisiones aprobado con carácter particular a cada empresa de seguros, trátese éste de un marco referencial (máximo) o de un porcentaje exacto del prima.

    Por lo tanto, y en respuesta al segundo planteamiento expuesto, la condición que ha de exigírsele a las compañías de seguros es que la comisión a pagar a los productores de seguros no podrá alterar el recargo por comisión incluido en la prima establecido en el reglamento actuarial aprobado por la Superintendencia de Seguros, a los fines de no afectar la equidad y suficiencia de la tarifa, ni transgredir lo previsto en el indicado artículo 68 de la Ley de Empresas de Seguros y Reaseguros.

    Finalmente, este Organismo se permite exponer una reflexión sobre la conveniencia y utilidad práctica de mantener el acto administrativo de carácter general y uniforme, contenido en la Providencia N° 21 de fecha 13 de enero de 1998, con vista de las motivaciones establecidas el artículo 70 de la Ley de Empresas de Seguros y Reaseguros, toda vez que la tendencia del mercado asegurador se ha orientado a la reproducción del citado acto normativo –sin individualización de la comisión a pagar– y considerando que el porcentaje de comisión que deben pagar las empresas aseguradoras al intermediario de seguros es el establecido como recargo de prima en la respectiva nota técnica

    .

    Igualmente, y visto el Dictamen ut supra transcrito emitido por la Superintendencia de Seguros, observa esta Juzgadora que el contribuyente de autos consignó en el expediente judicial a los fines de ilustrar a este Despacho en cuanto al alegato de improcedencia de la gravabilidad con el 2% (aporte patronal) con base al monto de las comisiones pagadas a Promotores Exclusivos, la Resolución No. 0000021, de fecha 13 de enero de 1998, mediante el cual se aprueba el Arancel de Comisiones, los Bonos de Producción y de Persistencia para el ramo de vida y el Bono de Producción para r.g. que en ella se especifican, publicado en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela en fecha 16 de enero de 1998, No. 36.375, el cual riela inserta en el expediente judicial desde la foja No. Ciento treinta y dos (132) hasta la ciento cuarenta y siete (147), ambas inclusive, desprendiéndose de la mencionada Resolución que la Superintendencia de Seguros resolvió aprobar el Arancel de Comisiones, los Bonos de Producción y de Persistencia para el ramo de vida y el Bono de Producción para r.g. que en ella se especifican, a los fines de que sea utilizado con carácter general y exclusivo por las empresas de seguro para remunerar a los productores de seguros que dispensen su mediación para la celebración de contratos de seguros y otras operaciones relacionadas al ámbito de sus actuaciones.

    Así también se aprecia de los autos que la Superintendente de Seguros A.T.F., envió a este Juzgado el Oficio No. 0006948 de fecha 28 de julio de 2008, los Planes de Estímulos, Bonos y Aranceles de Comisiones que utiliza para remunerar las gestiones de los Intermediarios de seguros para el ejercicio 2004 la empresa Aseguradora Nacional Unida UNISEGUROS, S.A., siendo la misma sometida a la consideración de la Superintendecia de Seguros (SUDESEG) adscrito al Ministerio del Poder Popular para las Finanzas –hoy Ministerio del Poder Popular para Planificación y Finanzas- en estricto cumplimiento de lo consagrado en el artículo 149 de la Ley de Empresas de Seguros y Reaseguros.

    En consecuencia, y en virtud de lo antes expuesto, este Tribunal considera que la partida utilizada por la ASEGURADORA NACIONAL UNIDA UNISEGUROS, S.A., como pagos de comisiones a “promotores exclusivos”, debe excluirse del aporte que realiza el patrono referido al 2%, previsto en el artículo 10, numeral 1 de la Ley sobre el INCE, en vista de que el funcionario fiscal del Instituto Educativo incurrió en un error de interpretación de la norma jurídica ya que los pagos efectuados por la Empresa recurrente de Seguros a los Promotores Exclusivos o Agente de Seguros, se realiza a través de comisiones prevista en el respectivo Arancel que proponga dicha empresa aseguradora ante la Superintendencia de Seguros ente adscrito al Ministerio del Poder Popular para Planificación y Finanzas y no mediante el pago de sueldos y/o salarios como lo pretende hacer valer el Ente Parafiscal, siendo la relación jurídica entre la empresa aseguradora y el productor exclusivo netamente mercantil y no laboral. Y ASÍ SE DECLARA.

    Conforme a lo anterior, este Tribunal observa que el contribuyente de autos, demostró en fecha 16 de junio de 2008, mediante la prueba promovida por la declaración de testigos el cual rielan insertas en el expediente judicial desde la foja Nro. Ciento cincuenta y nueve (159) hasta Ciento sesenta y seis (166), ambos inclusive, realizada a los ciudadanos M.T.B.M., G.M.F.D.S. y R.E.S.S., todos de Profesión Productor de Seguros, que mediante la lectura de las testimoniales se desprende que cada uno de los ciudadanos antes mencionados son Productores Exclusivos de ASEGURADORA NACIONAL UNIDA UNISEGUROS, S.A., que los mismos prestan los servicios de Intermediario a la empresa de seguros recurrente, que no han recibido de la Sociedad Mercantil UNISEGUROS sueldos y/o salarios por la intermediación que realizan y que exclusivamente han recibido únicamente comisiones mercantiles por la celebración de contratos de venta de p.d.s., siendo todos los testigos acreditados por la Superintendencia de Seguros para actuar como Productores Exclusivos a través de la credencial que los autoriza para mediar exclusivamente como Agentes de Seguros de UNISEGUROS, S.A., Aseguradora Nacional Unida. En consecuencia, la partida de pagos por concepto de comisiones a “Promotores Exclusivos” –entiéndase Agente de Seguros o Productor de Seguros- no deben ser tomadas por el funcionario de la Administración Tributaria Parafiscal visto que no existe una relación laboral o de subordinación entre los Productores de Seguros con la empresa ASEGURADORA NACIONAL UNIDA UNISEGUROS, S.A., razón por la cual el funcionario fiscal apreció los hechos ocurridos en la realidad con la empresa fiscalizada de forma errada, por lo tanto, el Ente Parafiscal incurrió en el vicio de falso supuesto de hecho, viciando de nulidad absoluta la Resolución impugnada. Y ASÍ SE DECLARA.

    Es por ello, que este Juzgado observa que la partida gravada como “Promotores Exclusivos” por el recurrente de marras escapa del ámbito de aplicación de los aportes a que hace referencia el numeral 1 del artículo 10 del Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (LINCE), ya que dicha partida son comisiones que pagan las empresas de Seguros a sus Productores Exclusivos y no debe considerarse dicha comisión como un sueldo y/o salario, en consecuencia, el Ente Parafiscal incurre en vicio de falso supuesto de hecho y derecho, por lo que se declara la nulidad absoluta del acto administrativo emanado de la Consultoría Jurídica del Instituto Nacional de Cooperación Educativa –hoy Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES)- el cual es objeto de impugnación en el presente Recurso. Y ASÍ SE DECLARA.

    Asimismo, este Tribunal en relación a las demás obligaciones tributarias accesorias impuestas en la Resolución No. 210.100-259-081, emanada de la Consultoría Jurídica del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) –hoy Instituto de Capacitación y Educación Socialista (INCES)- de fecha 23 de abril de 2007, concerniente a la multa impuesta también es declarado nulo, por cuanto el acto administrativo se encuentra viciado de falso supuesto, todo ello en virtud de que las obligaciones accesorias siguen la suerte de la obligación principal. Y ASÍ SE DECLARA.

    Por todo lo antes expuesto, se declara la nulidad absoluta del Acto Administrativo impugnado y objeto del presente Recurso Contencioso Tributario. Y ASÍ SE DECLARA.

    DISPOSITIVA

    Con fundamento en la motivación anterior, este Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara:

  3. CON LUGAR el Recurso Contencioso Tributario interpuesto por los profesionales del derecho A.R.d.M. e I.R.B., venezolanas, mayores de edad, titulares de las Cédulas de Identidad Nos. 5.113.247 y 5.303.487, respectivamente, abogadas en ejercicios e inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 25.043 y 24.884, respectivamente, procediendo en este acto en su carácter de Apoderadas Judiciales de ASEGURADORA NACIONAL UNIDA UNISEGUROS, S.A. Compañía Anónima domiciliada en la Ciudad de Caracas, e inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en fecha 1 de diciembre de 1993, bajo el No. 33, Tomo 18-A, reformando su Documento Estatutario en varias oportunidades la del cambio de domicilio a la Ciudad de Caracas, según asiento inscrito en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el día 8 de julio de 1997, bajo el No. 18, Tomo 176-A-Pro; y posteriormente las realizadas mediante documentos inscritos en la antes señalada Oficina de registro Mercantil en fechas 27 de septiembre de 2001, bajo el No. 47, Tomo 185-A-Pro; y en fecha 28 de diciembre de 2001, bajo el No. 65, Tomo 246-A-Pro; siendo sus últimas modificaciones las efectuadas por documentos inscritos ante el señalado Registro Mercantil en fecha 15 de enero de 2003, bajo el No. 63, Tomo 2-A-Pro y 25 de febrero de 2003, bajo el No. 12, Tomo 16-A-Pro y 31 de julio de 2003, inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda el 30 de septiembre de 2003, bajo el No. 69, Tomo 137-A-Pro., inscrita en el Registro de Información Fiscal No. J30166471-0 e inscrita bajo el Aportante INCE No. 011204, de conformidad con lo establecido en el artículo 259 del Código Orgánico Tributario en concordancia con el artículo 261 eiusdem contra: la parte desfavorable del acto administrativo de efectos particulares contenido en la Resolución No. 210.100-259-081, de fecha 23 de abril de 2007, emanada de la Consultoría Jurídica del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), hoy en día Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES).

  4. SE ANULA la Resolución No. 210.100-259-081, de fecha 23 de abril de 2007, emanada de la Consultoría Jurídica del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), hoy en día Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES).

  5. SE ORDENA la notificación de la Ciudadana Procuradora General de la República, del Ciudadano Fiscal del Ministerio Público con Competencia en Materia Tributaria y de las partes de conformidad con lo establecido en el artículo 277 del Código Orgánico Tributario. Líbrense las correspondientes boletas.

    COSTAS PROCESALES

    Por cuanto este Tribunal Superior Quinto lo Contencioso Tributario, considera que el Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES) tuvo motivos racionales para sostener el presente litigio lo exime de ser condenado en costas, a la luz de lo dispuesto en el artículo 327 Parágrafo Único del Código Orgánico Tributario vigente.

    REGÍSTRESE Y PUBLÍQUESE

    Dada, firmada y sellada, en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario, en la ciudad de Caracas, a las doce horas y cincuenta minutos de la tarde (12:50 PM ) a los once (11) días del mes de junio del año dos mil diez (2010). Años 200º de la Independencia y 151º de la Federación.

    LA JUEZ

    Abg. BERTHA ELENA OLLARVES HERRERA

    LA SECRETARIA

    Abg. DAYANA RALLO DI CARLO

    La anterior sentencia se público en la presente fecha, a las 12:50 p.m.

    LA SECRETARIA

    Abg. DAYANA RALLO DI CARLO

    Asunto: AP41-U-2007-000313

    BEOH/DRC/mjv.

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