Decisión nº 000884 de Corte de Apelaciones de Amazonas, de 20 de Febrero de 2009

Se evidencia de actas que la presente causa se inició por ante el Juez Unipersonal N° 1 de la Sala de Juicio Única del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Amazonas, mediante solicitud de la Guarda y Custodia, presentada por el ciudadano J.L.A., asistido por el abogado J.H.R., alegando que de la unión conyugal con la ciudadana M.C.V.E., procrearon dos hijos de nombres (Omitido) de nueve (09) y ocho (08) años de edad respectivamente, que por desavenencias surgidas de la unión conyugal la progenitora decidió llevárselos del hogar, que constituye hoy en día su residencia, actitud que según sus dichos podría producir cambios en las conductas de los niños al ser arrancados de su lado, cuando siempre ha sido un padre afectivo y cariñoso, siempre pendiente de las necesidades de los niños, quienes le comentan que la vida afectiva de su madre es un desastre, que en lo que llevan separados su cónyuge ha tenido diferentes novios y cambia de temperamento constantemente lo que los ha llevado a pedirle solicite la guarda ante el tribunal, en tal sentido solicita de conformidad con el artículo 358 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, la guarda de sus hijos (Omitido), asi mismo en su condición de padre solicita Medida Cautelar Innominada en la cual pide sea decretada la Guardia Provisional de los niños.

La anterior solicitud fue admitida en fecha 02JUN2008, ordenando la citación de la ciudadana MILAGROS CHIQUINQUIRA VALENCIA, del ciudadano J.L.A., la notificación del representante del Ministerio Público; y en cuanto a la medida cautelar innominada su pronunciamiento en Auto separado. En auto complementario para mejor proveer y sustanciación de la causa se ordenó realizar informes sociales y psicológicos a los ciudadanos M.C.V.E. y J.L.A., fijándose como día para practicar la Evaluación del Informe Integral 17SEP2008 a la mencionada ciudadana y los Niños (OMITIDO).

Se evidencia Informe Psicológico que corre inserto a los folios 21 al 25 del expediente, constante de la valoración del ciudadano J.L.A. (padre de los beneficiarios), efectuado por parte del Equipo Multidisciplinario del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y de Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Amazonas, constante de una entrevista personal y prueba psicológica, en el cual concluyeron los especialistas, como recomendación a la solución de la controversia que: “considera(n) favorable que los niños (Omitido), convivan con su progenitor, el ciudadano J.L.A., con el propósito de garantizar de esa manera, el bienestar emocional, la salud mental y el desarrollo integral de los beneficiarios de la causa. (…….omisis)”.

Igualmente el Equipo Multidisciplinario, realizó Estudio Social que corre inserto a los folios 29 al 42 del presente expediente, al progenitor de los beneficiarios, constante de una entrevista social y visita domiciliaria, en la que se apreció un individuo económicamente activo y estable, manifestándose como una persona responsable, trabajadora y padre afectuoso; en el cual afirmo: “…que estaría de acuerdo con que el Tribunal le otorgue lo conducente solo por el hijo mayor, respecto al niño menor, considera que por su edad cronológica debería estar con la madre”. Se destaca en el mismo informe que el accionante ocupa de forma exclusiva una casa, la cual sirvió de asiento principal de la familia hasta la ruptura del vinculo conyugal, que es un hombre económicamente estable, docente fijo cubriendo las necesidades de su hogar, pago de servicios públicos y privados de forma satisfactoria.

Se efectuó entrevista PSICOSOCIAL en fecha 29SEP2008 la cual corre inserta al folio 63 del presente expediente, a la ciudadana MILAGROS CHIQUINQUIRA VALENCIA, observándose de las declaraciones el deterioro de los niveles de comunicación entre los padres de los niños, así como los bajos niveles de tolerancia.

El Equipo Multidisciplinario del Tribunal efectuó, además en fecha 29SEP2008, visita domiciliaria en el que se apreció que los niños habitaban con su madre en la casa que formalmente le pertenece a su progenitora, cuya vivienda posee todos los servicios públicos, así como ciertos servicios privados. En la inspección efectuada, la ciudadana MILAGROS CHIQUINQUIRA VALENCIA destacó que la casa que ocupa el solicitante (hogar del matrimonio) ubicada en la Urbanización Guaicaipuro se encuentra registrada a su nombre, y que la misma fue adquirida por su persona mucho antes de iniciar la relación de pareja con este; resalto que decidió irse de forma voluntaria por cuanto no “aguantaba” seguir conviviendo con el padre de sus hijos, quien se negó a irse del hogar. En el estudió Socio-económico que corre inserto al folio sesenta y nueve (69) del expediente, según balance de ingresos y egresos, se evidencio que el grupo familiar satisface las necesidades básicas, pago de servicios, alimentos, y otros en forma satisfactoria. En relación a la Evaluación Social, se manifestó la progenitora de los beneficiarios como una persona responsable, trabajadora de respetable reputación en el Sector educativo, quien manifestó “poseer un proyecto de vida de mejor calidad”.

Ahora bien, de la valoración Psico-social que corre inserta a los folios 81 al 97 de la presente causa, practicada a los hermanos objeto de la solicitud, se puede constatar que existe una tenue discordancia entre las opiniones expresadas por ambos niños, toda vez que el niño: (Omitido), manifiesta su deseo de convivir con su progenitor, mientras que (Omitido), consiente su aspiración de vivir con su madre, igualmente se observa en los informes practicados a los beneficiarios en la presente causa, que no se refleja en ningún momento la disconformidad de esto en cuanto a la relación con su madre, de hecho, ambos coinciden en señalar que su progenitora “es buena”.

Corre inserto a los folios 53 al 55, escrito de fecha 17SEP2009, presentado por la ciudadana M.C.V.E., a través del cual dio contestación a la solicitud de custodía interpuesta en su contra, negando, rechazando y contradiciendo los hechos alegados por el ciudadano J.L.A. en la solicitud.

Oída la opinión de los niños, contestada la solicitud y evacuadas las pruebas promovidas en la presente causa, en fecha 13NOV2008, el Juez Unipersonal N° 1 dictó sentencia, en la cual declaro SIN LUGAR la solicitud de Responsabilidad de Crianza efectuada por el ciudadano J.L.A., en beneficio de sus hijos los niños (OMITIDO).

En contra de esta decisión en fecha 13NOV20008, la parte actora ejerció recurso de apelación el cual fue oído en ambos efectos en fecha 17DIC2008.

Capitulo III

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

El Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas, mediante decisión de fecha 13NOV2008, conforme a la solicitud, declaró:

… Este Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Amazonas, administrando justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley, DECLRA SIN LUGAR, la demanda por Revisión de Responsabilidad de crianza, interpuesta por el ciudadano: JOSE (sic) LUIS (sic) AÑEZ, ya identificado plenamente, en contra de la ciudadana: MILAGROS CHIQUINQUIRA VALENCIA, igualmente identificada en autos, y en beneficio de sus hijos los niños: (Omitido), de nueve (09) años y ocho (08) años de edad, por consiguiente, se RESUELVE:

1.- Que la ciudadana: MILAGROS QUIQUINQUIRA VALENCIA, continuará ejerciendo la custodia de sus dos hijos, entendida esta conforme a lo establecido en el segundo párrafo del artículo 359 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente, por tanto, los demás atributos de la responsabilidad de crianza seguirán ejercidos por ambos progenitores.

2.- Que dado el alto grado de afectividad que profesan los niños respecto al progenitor, quien recíprocamente reciben de él el mismo afecto, la madre deberá permitir y procurar el ejercicio del Régimen de Convivencia Familiar en beneficio de sus hijos.

3.- Se Ordena tanto al padre como a la madre, a los fines de evitar futuros traumas psicológicos en perjuicio de los niños, mejorar las vías de trato y comunicación, que conlleven finalmente al sano desenvolvimiento de las relaciones familiares.

4.- A tenor de lo preceptuado en el contenido del numeral primero del artículo 191 del Código Civil Venezolano Vigente, se ordena la restitución de la madre al hogar que sirvió de asiento al núcleo familiar, quien en consecuencia deberá continuar habitando la vivienda, por tanto; el progenitor deberá salir de la referida vivienda, para lo cual se le concede un lapso de treinta (30), días, a partir de la públicación del presente fallo, quedando a salvo el derecho que le asiste al ciudadano: J.L.A., de mantenerse en el hogar, en caso de que sea propietario de la vivienda, y la misma no se haya confundido con los bienes de la masa conyugal…

Capitulo IV

ALEGATOS DE LA PARTE APELANTE.

Estando en la oportunidad legal establecida en el artículo 298 del Código de Procedimiento Civil, el Abogado J.H.R. inscrito en el Instituto de Previsión Social con el número 128.558, actuando en su carácter de apoderado judicial del ciudadano J.L.A., mediante escrito presentado en fecha 12DIC2008, ejerce Recurso de Apelación en contra de la sentencia de fecha 13NOV2008, mediante la cual se decreta SIN LUGAR, la demanda de Revisión de Responsabilidad de Crianza, interpuesta por el mencionado ciudadano J.L.A., en contra de la ciudadana M.C.V.E., la cual recurre en los siguientes términos:

…Por cuanto se ha tomado en cuenta las afirmaciones aportadas por la parte demandada a la Visitadora Social, de que la casa que fungió como asiento de la familia es de su propiedad y que a misma se encuentra registrada a su nombre; de igual forma dice que tomó la decisión de irse del hogar, por que no soportaba la convivencia con el padre de sus hijos, cuando esas afirmaciones no fueron probadas en el Lapso de Promoción de Pruebas; reservándonos el derecho de fundamentar dicha Apelación ante el Tribunal de alzada correspondiente.

En relación a los informes realizados por los profesionales de Sociología y Psicología del Tribunal, es con la finalidad de conocer en qué condiciones mentales y sociales se encuentran cada uno, esta representación se reserva el derecho de fundamentar este recurso de apelación ante el Tribunal de alzada.

En dicha sentencia la Juez ordena la salida del progenitor de sus hijos en un lapso de 30 días, cuando desde el 03 de Noviembre de 2.008, el ciudadano: J.L.A., tiene la Responsabilidad de Crianza de sus hijos, motivado a que la ciudadana: M.C.V.E., se los entregó, de esto se presentó escrito al Tribunal de la Causa en fecha 10 de Noviembre de 2.008, quedando inserto en el Folio N° 10 de (sic) mencionado expediente. De esta Situación la ciudadana Juez no debió de pronunciarse al respecto, ya que ninguna de las partes solicitaron de(sic) quien se quedaría en el hogar que constituyó alguna vez su asiento familiar, cayo en este caso en ULTRAPETITA, por cuanto se considera un Vicio Procesal, ya que genera una situación de inequidad entre las partes, toda vez que se estima que quien mejor conoce de su propia situación jurídica y procesal debe ser la parte misma, y por tanto el Juez, al conocer más de lo que ésta pide, puede incurrir en una situación de injusticia contra la parte que es desfavorecida por la sentencia, esta representación se reserva el derecho de fundamentar este recurso de apelación ante el Tribunal de alzada.

La ciudadana: M.C.V.E., no se presentó a la fecha que fue fijado por la Juez para el Acto conciliatorio, y mucho menos Contestó la demanda, esto de acuerdo al artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, se considera CONFESIÓN FICTA, lo que trae como consecuencia jurídica de esta conducta rebelde, es que está aceptando lo alegado por la parte demandante, esta representación se reserva el derecho de fundamentar este recurso de apelación ante el Tribunal de alzada…

Observa este Tribunal de Alzada que la parte recurrente no fundamento por este Tribunal su apelación, se limito a plantearla en los terminos anteriormente transcritos.

Capitulo V

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a esta Corte de Apelaciones, conocer de la Apelación interpuesta en contra de la decisión de fecha 13NOV2008, dictada por el Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas en la que decreta sin lugar, la Demanda de Revisión de Responsabilidad de Crianza, interpuesta por el ciudadano J.L.A., en contra de la ciudadana MILAGROS CHIQUINQUIRA VALENCIA, en beneficio de sus hijos los niños (Omitido), de nueve (09) y ocho (08) años de edad. Al respecto, pasa esta Corte de Apelaciones, a pronunciarse en la presente causa:

Se observa que el recurrente alega que “La ciudadana: M.C.V.E., no se presento a la fecha que fue fijado por la Juez para el Acto conciliatorio, y mucho menos Contestó la demanda, esto de acuerdo al artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, se considera CONFESIÓN FICTA, lo que trae como consecuencia jurídica de esta conducta rebelde, es que está aceptando lo alegado por la parte demandante, esta representación se reserva el derecho de fundamentar este recurso de apelación ante el Tribunal de alzada…” al respecto se observa del examen de los autos que la ciudadana MILAGROS CHIQUINQUIRA VALENCIA, en la oportunidad de dar contestación a la demanda la efectuó extemporáneamente, por lo que la parte demandante solicita se declare como confesa, por efecto de la falta de contestación de la demanda.

Ahora bien, esta Corte considera necesario destacar, que la figura de la “Confesión ficta”, es una sanción de un rigor extremo, prevista únicamente para el caso de que el demandado no diere contestación a la demanda dentro de los plazos indicados; por su naturaleza es una presunción juris tantum, lo cual comporta una aceptación de los hechos expuestos en el escrito de la demanda; siempre y cuando, la pretensión intentada no sea contraria a derecho, por una parte y, por la otra, que nada probare el demandado que le favoreciera, ni aparecieren desvirtuadas las pretensiones del accionante por ninguno de los elementos del demandante.

Al respecto es de observar, que el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, regula el establecimiento y la valoración de la presunción iuris tantum, de la denominada “Confesion Ficta”, disponiendo en cuanto a lo primero, que se produce cuando el demandado no da oportuna contestación a la demanda, y en cuanto a lo segundo, que los hechos alegados en el libelo se tendrán como ciertos o probados, con aptitud para dar lugar a la declaratoria de procedencia de la acción, salvo que esta sea contraria a derecho o que aparezca de los autos la contraprueba de aquellos.

De la norma se desprende como requisitos de procedencia para la verificación de la “Confesión Ficta”, que preexista la concurrencia de las siguientes condiciones para su verificación: 1.-) Que no sea contraria a derecho la petición contenida en el libelo de la demanda. 2.-) Que la parte demandada no haya comparecido a dar contestación a la demanda; y, 3.-) Que la parte demandada nada haya probado para destruir la presunción de verdad de los hechos demandados.

Al determinar si la petición es contraria a derecho, esto es, que la petición, sentencia o recurso, formulada por el actor en su demanda, no éste prohibida por la Ley, sino por el contrario amparado por ella, en atención de que esta no sea contraria a derecho, lo que debe entenderse como no estar prohibida por la Ley, respondiendo la pretensión del actor a un interés o a un bien jurídico que el ordenamiento jurídico tutela.

En cuanto, a que la parte no haya dado contestación a la demanda, es de señalar lo referido en Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 28 de Octubre de 2007, con Ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, que al respecto indica:

(…) Cuando se está en presencia de una falta de contestación o contumacia, por la circunstancia de inasistir o no contestar la demanda, debe tenerse claro que el demandado aún no está confeso; en razón de que, el contumaz por el hecho de inasistir, nada ha admitido, debido a que él no ha alegado nada, pero tampoco ha admitido nada, situación ante la cual debe tenerse claro, que no se origina presunción alguna en su contra. De tal manera, que la situación en la que se encuentra el demandante reconvenido que no contestó la demanda, está referida a que tiene la carga de la prueba, en el sentido de probar que no son verdad los hechos alegados por la parte actora(…)

En tal sentido, no es posible tomar los fundamentos desplegados por el ciudadano J.L.A. en el escrito de demanda, como admitidos por la parte demandada ciudadana MILAGROS CHUIQUINQUIRA VALENCIA, ya que se observa, que la parte demandada en el momento que fue entrevistada y evaluada por el Equipo Multidisciplinario desvirtúa los hechos y alegatos expuestos por el demandado, consignando pruebas que le favorecen y dejando constancia de que los niños se encuentran en proceso educativo, que gozan de asistencia por parte de la madre, tal y como se evidencia en el Informe Integral efectuado en fecha 29SEP2008 que corre inserto al folio 57 del expediente, cuyos anexos contienen los ingresos que percibe y le facilitan la manutención de los niños y las constancias de estudios de (Omitido). respectivamente. Aunado a la Evaluación Psico-Social donde los niños manifiestan acercamiento afectivo hacia su progenitora, y manifiestan en términos de su edades que la misma es buena con ellos, igualmente al ser interrogada la ciudadana MILAGROS CHIQUINQUIRA VALENCIA en referencia al deseo del Padre de los niños ciudadano J.L.A., de asumir la responsabilidad de Crianza de ambos hijos la misma manifestó “no estoy de acuerdo, quiero a mis dos hijos conmigo”, en consecuencia, se evidencia que la demandada contradice los hechos narrados en el escrito de demanda, siendo así, por tratarse de una presunción iuris tantum de aceptación de los hechos deliberados, que puede quedar desvirtuada con cualquier elemento probatorio, no importa la parte que lo hubiese promovido; en el caso de marras, constan en el expediente pruebas en contrario de los hechos alegados por el demandante, por tal razón este Tribunal Colegiado, desvirtúa la pretensión de que la parte demandada sea declarada confesa. Y así se decide.

Ahora bien, el ciudadano J.L.A., apela en relación a los informes realizados por el Equipo Multidisciplinario del Tribunal; al respecto, observa este Tribunal la proyección que le da la norma al Equipo Multidisciplinario, que es un órgano que contribuye en el ejercicio de la función jurisdiccional con servicios auxiliares independientes e imparciales del Tribunal de Protección del Niño, Niñas y Adolescentes, para prevenir y/o restituir la violación de los derechos humanos y garantías de los niños, niñas y del adolescente, mediante la intervención profesional especializada integral, considerando los principios de la doctrina de la protección integral.

De conformidad con lo establecido en el artículo 481 de la Ley de Protección de Niños, Niñas y del Adolescente, los Equipos Multidisciplinarios cumplen la función de analizar la situación psicológica del niño, niña o adolescente así como de su padre, madre, representante o responsable, con el objeto de conocer las relaciones familiares y su situación material y emocional, de tal manera que si la demanda se refiere al régimen de convivencia familiar, obligación de manutención o patria potestad, el Juez o Jueza puede ordenar la elaboración de informes técnicos, integrales o parciales cuando sea indispensable para la solución del caso. Dichos Informes, de conformidad con el artículo 481 de la Ley que rige la materia, constituyen una experticia la cual prevalece sobre las demás experticias, mediante las técnicas y recursos disponibles; a través de estos informes los expertos pueden contestar y aclarar todas las enunciaciones que le hagan las partes y el propio Juez o Jueza, siendo auxiliares de primera avanzada hacia la protección del interés superior del niño, niña y adolescente. En virtud de tal consideración, en el presente caso tienen plena valoración jurídica los Informes efectuados por el Equipo Multidisciplinario del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y del Adolescente.

Ahora bien, es importante para este Tribunal de Alzada considerar lo siguiente, en cuanto a la definición de la P.P. institución contentiva de la guarda y custodia, cuya denominación con la reforma de la Ley de Protección del Niño y del Adolescente (2007), ha cambiado su nombre al de “Responsabilidad de Crianza”, que igualmente contiene la tenencia y cuidado de los niños, niñas y adolescentes, implicando de conformidad con el artículo 358 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y del Adolescente el deber y derecho compartido, igual e irrenunciable del padre y de la madre de amar, criar, formar y educar, custodiar, vigilar, mantener y asistir material, moral y afectivamente a sus hijos e hijas, así como la facultad de aplicar los correctivos adecuados que no vulneren su dignidad, derechos, garantías o desarrollo integral, estableciendo así que la misma debe ser ejercida conjuntamente por ambos progenitores, planteando en el artículo 359 de la referida Ley para los casos de desacuerdo, lo siguiente:

Artículo 359. Ejercicio de la Responsabilidad de Crianza. El padre y la madre que ejerzan la P.P. tienen el deber compartido, igual e irrenunciable de ejercer la Responsabilidad de Crianza de sus hijos o hijas, y son responsables civil, administrativa y penalmente por su inadecuado cumplimiento. En caso de divorcio, separación de cuerpos, nulidad de matrimonio o de residencias separadas, todos los contenidos de la Responsabilidad de Crianza seguirá siendo ejercida conjuntamente por el padre y la madre.

Para el ejercicio de la Custodia se requiere el contacto directo con los hijos e hijas y, por tanto, deben convivir con quien la ejerza. El padre y la madre decidirán de común acuerdo acerca del lugar de residencia o habitación de los hijos o hijas. Cuando existan residencias separadas, el ejercicio de los demás contenidos de la Responsabilidad de Crianza seguirá siendo ejercido por el padre y la madre: Excepcionalmente, se podrá convenir la Custodia compartida cuando fuere conveniente al interés del hijo o hija.

En caso de desacuerdo sobre una decisión de Responsabilidad de Crianza, entre ellas las que se refieren a la Custodia o lugar de habitación o residencia, el padre y la madre procurarán lograr un acuerdo a través de la conciliación, oyendo previamente la opinión del hijo o hija. Si ello fuere imposible, cualquiera de ellos o el hijo o hija adolescente podrá acudir ante el Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, de conformidad con lo previsto en el Parágrafo Primero del artículo 177 de esta Ley

. (Subrayado Nuestro)

En concordancia el artículo 360 del la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y del Adolescente, que se refiere a las reglas de atribución de custodia de los hijos para los casos de ruptura de los progenitores, señala:

Artículo 360. Medidas sobre Responsabilidad de Crianza en caso de divorcio, separación de cuerpos, nulidad de matrimonio o residencias separadas. En los casos de demanda o sentencia de divorcio, separación de cuerpos o nulidad de matrimonio o si el padre o la madre tienen residencias separadas, éstos decidirán de común acuerdo quien ejercerá la Custodia de sus hijos o hijas, oyendo previamente su opinión. De no existir acuerdo entre el padre y la madre respecto a cuál de los dos ejercerá la Custodia, el juez o jueza determinará a cuál de ellos corresponde. En estos casos, los hijos e hijas de siete años o menos deben permanecer preferiblemente con la madre, salvo que su interés superior aconseje que sea con el padre. (Subrayado nuestro).

Con fundamento a lo expuesto, para este Tribunal de Alzada, es necesario establecer en interés superior de los niños, a cual de los progenitores le corresponde la custodia de sus hijos. Al respecto, se evidencia de los Informes Técnicos Integrales, realizados por el Equipo Multidisciplinario del Tribunal, que la madre tiene cursando sexto grado de educación básica al niño (Omitido), tal y como se desprende de la C. deE. que corre inserta al folio 78 del presente expediente, igualmente el niño (Omitido), quien cursa actualmente cuarto grado en la Escuela Básica “Cacique Aramare” tal y como se evidencia de la C. deE. que corre inserta al folio 79 como anexo del referido informe; que la progenitora de los niños, permite que el ciudadano J.L.A. (Como progenitor), visite a los beneficiarios los fines de semana, quien los traslada y retorna a su hogar el día lunes; que en lo que respecta a la posibilidad de que los beneficiarios convivan con su padre, manifestó: “…no estoy de acuerdo, quiero a mis dos hijos conmigo, ellos son dos hermanos más nada más no quiero que estén uno separado del otro. J.L. ha manipulado mucho a (Omitido)y eso no me gusta, yo les enseño valores de respeto y de hogar ellos se van y vuelven como en cero”; que ambos niños refieren lazos significativos hacía la figura maternal, gran afinidad y lazos afectivos como hermanos y donde el actor no logró demostrar que la progenitora no esté en condiciones de ejercer la custodia sobre sus dos hijos; no encontrándose elementos o circunstancias que expliquen de alguna manera que la ciudadana MILAGROS CHIQUINQUIRA VALENCIA, carece de las condiciones necesarias para ejercer la custodia, hoy elemento contentivo de la Responsabilidad de Crianza sobre uno solo de sus hijos y no sobre ambos, a sabiendas del grave daño y las consecuencias emocionales que produciría la separación de los hermanos, este Tribunal de Alzada, considera efectivamente que los hermanos no deben separarse, concluyendo que la custodia de los Niños (Omitido), debe mantenerla la progenitora M.C.V.E.. Y así se decide.

El recurrente manifiesta igualmente en su escrito de Apelación de lo decidido por el Juez Unipersonal N° 1 de la Sala de Juicio Única del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Amazonas, oposición por cuanto “se a tomado en cuenta las afirmaciones aportadas por la parte demandada a la Visitadora Social, de que la casa que fungió como asiento de la familia es de su propiedad… cuando esas afirmaciones no fueron probadas en el Lapso de Promoción de Pruebas… En dicha sentencia la Juez ordena la salida del progenitor de sus hijos en el lapso de 30 días… de esta situación la Juez no debió pronunciarse al respecto, ya que ninguna de las partes solicitaron de quien se quedaría en el hogar que constituyó alguna vez su asiento familiar, cayendo en este caso en ULTRAPETITA”.

Al respecto observa este Tribunal de Alzada, que tampoco fueron desvirtuadas por la parte demandante los hechos alegados por la demandada, y por cuanto no consta en autos prueba fehaciente de lo alegado por éste, en cuanto a la propiedad de la vivienda donde habitaba la familia, se desprende del contenido del numeral 1° del artículo 191 del Código Civil Venezolano Vigente, lo siguiente:

Artículo 191. (Omisiss)

Admitida la demanda de divorcio o de separación de cuerpos, el Juez podrá dictar provisionalmente las siguientes medidas:

1° Autorizar la separación de los cónyuges y determinar cuál de ellos, en atención a sus necesidades o circunstancias, habrá de continuar habitando el inmueble que les servía de alojamiento común, mientras dure el juicio, y salvo los derechos de terceros. En igualdad de circunstancias, tendrá preferencia a permanecer en dicho inmueble aquel de los cónyuges a quien se confiere la guarda de los hijos.

(Omisiss).

Este Tribunal observa, que de conformidad con tal disposición se debe dar la restitución de la vivienda que sirvió de asiento al núcleo familiar, a la madre quien en consecuencia deberá habitar la vivienda, hasta tanto no se establezca con el divorcio el régimen de bienes que pertenecen a la comunidad conyugal.

Ahora bien, esta Corte no puede dejar de advertir y reiterar a ambos padres la obligación que tienen de ejercer en forma conjunta la responsabilidad de crianza sobre sus hijos en virtud del principio de co-parentalidad, contemplado en el artículo 5 de la Ley Orgánica de Protección de Niño, Niña y del Adolescente, redactado en los siguiente términos:

Artículo 5. Obligaciones generales de la familia e igualdad de género en la crianza de los niños, niñas y adolescentes. La familia es la asociación natural de la sociedad y el espacio fundamental para el desarrollo integral de los niños, niñas y adolescentes. Las relaciones familiares se deben fundamentar en la igualdad de derechos y deberes, la solidaridad, el esfuerzo común, la comprensión mutua y el respeto recíproco entre sus integrantes. En consecuencia, las familias son responsables de forma prioritaria, inmediata e indeclinable, de asegurar a los niños, niñas y adolescentes el ejercicio y disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías.

Del artículo referido se desprende la característica de las relaciones paterno filiales que versa sobre una relación efectiva y sostenida que debe existir entre padres e hijos, tal como esta entendido el derecho que tienen los hijos de beneficiarse de ambos padres, desde el punto de vista económico, moral y afectivo, debiendo desempeñar ambos un rol activo en la crianza de los hijos, aún cuando no vivan juntos, ya que son ambos padres los responsables de la formación y desarrollo de sus hijos, con obligaciones comunes con respecto a ellos y son únicamente J.L.A. y MILAGROS CHIQUINQUIRA VALENCIA las únicas personas que tienen la obligación de proporcionar a sus hijos una vida feliz y en paz, sin traumas ni rencores dentro del marco del amor, la comprensión, el respeto mutuo y la armonía familiar.

Capitulo VI

DISPOSITIVA

Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, esta Corte de Apelaciones en lo Penal, Civil, Mercantil, Tránsito, Protección de Niños, Niñas, Adolescentes y Tribunal Superior en lo Contencioso Administrativo, de la Región Amazonas de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas, Administrando Justicia en Nombre de la República y por Autoridad de la Ley declara. PRIMERO: SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el ciudadano J.L.A., de la decisión de fecha 13NOV2008 dictada por el Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas en la que decreta sin lugar, la Demanda de Revisión de Responsabilidad de crianza, interpuesta por el ciudadano J.L.A.. SEGUNDO: Se Confirma la decisión de fecha 13NOV2008, dictada por el Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas.

Publíquese, regístrese y remítase el expediente en su oportunidad legal. Cúmplase.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones en lo Penal, Civil, Mercantil, Tránsito, Protección de Niños, Niñas, Adolescentes y Tribunal Superior en lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas, en Puerto Ayacucho, a los veinte (20) días del mes de Febrero del año Dos Mil Nueve (2009). 198º de la Independencia y 149º de la Federación.

Jueza Presidenta,

ANA NATERA VALERA.

El Juez,

R.A.B.. El Juez Ponente,

J.F.N..

El Secretario

L.V.G..

En la misma fecha, siendo las dos horas de la tarde (02:00 p.m.), se publicó y registró la anterior decisión.

El Secretario

L.V.G..

Exp. N°. 000884.-

ANV/RAB/JFN/LVGG/zdmm.-