Sentencia nº 611 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Constitucional de 15 de Julio de 2016

Magistrada Ponente: G.M.G.A.

Consta en autos que, como anexo a Oficio n° 2126-04, de 19 de julio de 2004, el Juez Segundo del Juzgado de Ejecución del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, abogado J.L.G.T., remitió a esta Sala Constitucional, para la revisión que establece el artículo 336.10 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, copia certificada de la sentencia que, el 28 de julio de 2004, dictó el mencionado órgano jurisdiccional, mediante la cual decidió, dentro del proceso penal que se le sigue o seguía al ciudadano ASNALDO J.P.T. y conforme a los artículos 334 y 7, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y 19 del Código Orgánico Procesal Penal, la desaplicación parcial del artículo 493 del Orgánico Procesal Penal vigente para la fecha, disposición legal esta que el mencionado jurisdicente estimó que colidía con el artículo 272 de la Constitución.

Por auto del 19 de septiembre de 2004 se dio cuenta, en esta Sala, de la recepción del expediente y fue designado Ponente el Magistrado Dr. P.R.R.H..

Por notoriedad judicial, se verificó que en fecha 25 de enero de 2005, fue interpuesto recurso de nulidad por razones de inconstitucionalidad en contra del artículo 493 del Código Orgánico Procesal Penal vigente para la fecha, conjuntamente con acción de amparo constitucional ante esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, por los abogados L.A.P., L.I. y J.V., en su carácter de defensores públicos y actuando en defensa de los derechos colectivos de los internos recluidos en los distintos centros penitenciarios del país.

Por notoriedad judicial, se corroboró que mediante sentencia Nº 460 del 8 de abril de 2005 (caso: “Luis A.P. y otros”), la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, admitió el referido recurso de nulidad, conjuntamente con acción de amparo constitucional, y decretó medida cautelar en la que se ordenó suspender la aplicación del citado artículo, hasta tanto se dictara sentencia definitiva en el presente asunto

Con fundamento en la referida decisión, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia mediante decisión n.° 271 de fecha 17 de febrero de 2006, dictó decisión en el presente asunto, declarando la prejudicialidad para decidir la conformidad a derecho o no, de la desaplicación, por control difuso de la constitucionalidad del citado artículo 493 del Código Orgánico Procesal Penal vigente para la fecha, cuya consulta fue elevada a esta Sala, por el Juez Segundo del Juzgado de Ejecución del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

Por notoriedad judicial, se verificó que mediante decisión n.° 1709 del 17 de agosto de 2007, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, resolvió el referido recurso de nulidad conjuntamente con acción de amparo constitucional, interpuesto por los abogados L.A.P., L.I. y J.V., en su carácter de defensores públicos; declarando sin lugar la pretensión de inconstitucionalidad aducida por los accionantes.

En sesión de 7 de diciembre de 2010, la Asamblea Nacional designó Magistrados principales y suplentes de este Tribunal Supremo de Justicia (Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela n.° 39.569 de 8.12.2010). Luego, el 9 de diciembre de 2010, quedó reconstituida la Sala Constitucional según consta en el Acta de instalación correspondiente (Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela n.° 39.573 de 14.12.2010). La ponencia correspondió a la Magistrada Gladys María Gutiérrez Alvarado.

El 23 de diciembre de 2015, se constituyó esta Sala Constitucional en virtud de la incorporación de los Magistrados designados por la Asamblea Nacional en sesión extraordinaria celebrada en esa misma fecha, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 40.816, del 23 de diciembre de 2015, la cual quedó integrada de la siguiente forma: Magistrada Gladys María Gutiérrez Alvarado, Presidenta; Magistrado Arcadio Delgado Rosales, Vicepresidente; y los Magistrados y Magistradas Carmen Zuleta de Merchán, Juan José Mendoza Jover, Calixto Antonio Ortega Ríos, Luis Femando Damiani Bustillos y Lourdes Benicia Suárez Anderson.

Finalmente, desaparecida como ha quedado la causa, que motivó la declaratoria de prejudicialidad en el pronunciamiento sobre el fondo de la solicitud, y realizado el estudio individual de las actas que conforman el presente expediente, esta Sala Constitucional pasa a decidir previas las siguientes consideraciones.

I

DE LA DESAPLICACIÓN POR CONTROL DIFUSO DE LA CONSTITUCIONALIDAD

El Juez Segundo del Juzgado de Ejecución del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en su decisión del 28 de julio de 2004, procedió a la desaplicación por control difuso de la constitucionalidad del artículo 493 del Código Orgánico Procesal, vigente para la fecha, la cual se remonta a la reforma efectuada el 14 de noviembre de 2001, según Gaceta Oficial Extraordinaria de la República Bolivariana de Venezuela No. 5558.

El fundamento de la desaplicación efectuada, se basó en las siguientes consideraciones:

Que: “…el ciudadano Asnaldo J.P. fue condenado al cumplimiento de la pena de presidio, por un término de ocho años, como autor de los delitos de homicidio intencional y uso indebido de arma de fuego, que describen los artículos 407 y 282, respectivamente, del Código Penal…”.

Que: “…considera procedente el Juzgador invocar el contenido del artículo 1 de la Ley de Régimen Penitenciario, cuyo texto es del siguiente tenor: (...) En efecto, no pueden obviarse los fines de prevención especial que persigue la aplicación y el cumplimiento de la pena corporal impuesta en un juicio regular, y que resulta el artículo 2 de la Ley de Régimen Penitenciario, cuando afirma, como objeto de la pena la ‘reinserción social del penado’ y el carácter progresivo de éstas’ que eran concordantes con los antes señalados objetivos, el artículo 10.3 de la Ley Aprobatoria del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el artículo 272 de la Constitución…”.

Que: “…la reincorporación social del individuo se logra mediante el tratamiento penitenciario; que la finalidad resocializadora supone la progresiva incorporación a la libertad plena; que el punto medio entre ésta y la vida penitenciaria es la libertad condicional, afirmación esta que es igualmente pertinente “respecto de cualquiera de las fórmulas de cumplimiento de pena, a propósito del carácter progresivo del denominado régimen penitenciario…”.

Que: “…la potestad del Juez, como custodio de la integridad de la Constitución, es una consecuencia lógica del principio de supremacía constitucional; que, en todo caso de conflicto entre una norma legal y una constitucional, debe prevalecer esta última; que, conforme a la misma norma fundamental, la decisión sobre la ley aplicable al caso concreto corresponde al Juez; quien, de conformidad con este principio, deberá “confrontar los instrumentos normativos de rango inferior con los de rango superior, a los fines de resolver cual de los mismos debe aplicarse, por lo que, en tal supuesto, deberá aplicar la Constitución de manera preferente…”.

Que: “…el control constitucional de los actos del Poder Público se efectúa, por una parte, mediante el control concentrado que corresponde a la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de conformidad con los artículos 334 in fine y 336, cardinales 1, 2, 3 y 4, de la Constitución; que, por otra parte, de acuerdo con los artículos 334 de la Constitución, 19 del COPP y 20 del Código de Procedimiento Civil, todos los Jueces, cualquiera sea su jerarquía, tienen el poder para, mediante decisión de efectos particulares “juzgar y apreciar la inconstitucionalidad de una ley en la resolución de un caso concreto y considerarla inaplicable al mismo por aplicación preferente de la Constitución”; que, de allí, deriva la denominación de “control difuso”, por cuanto la competencia para el ejercicio del mismo no está atribuida a un órgano jurisdiccional en particular, sino que cualquier Juez “está legal y constitucionalmente habilitado para su ejercicio conforme a su soberana apreciación”; ello, al margen del otro mecanismo de control: la acción de amparo, “que ejercen los Tribunales, conforme a las normas que sobre la competencia contempla la Ley Orgánica de Amparo y ha venido delineando la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia...”.

Que: “…el artículo 334 de la Constitución impone a los Jueces el deber de aseguramiento de la integridad de la Constitución y, además, les confiere la potestad del referido control difuso…”.

Que: “… el artículo 493 del Código Orgánico Procesal Penal establece una limitación para el acceso, por parte del penado, a la suspensión condicional de la ejecución de la pena y a las formas alternativas de cumplimiento de la misma, así como al cómputo progresivo de la pena, con base en la redención por el trabajo y el estudio; que tal limitación está definida en términos que sólo cuando hubieren cumplido la mitad de la pena que les haya sido impuesta, podrán acceder a tales beneficios las personas que resulten condenadas por alguno de los delitos que en la misma disposición son enumerados…”.

Que: “…la “piedra angular” del régimen de ejecución de las penas y medidas de seguridad es el artículo 272 de la Constitución, el cual define los fines de la aplicación de la pena corporal que sea impuesta mediante sentencia definitivamente firme, en tanto la Ley de Régimen Penitenciario establece los términos del tratamiento penitenciario individualizado, como desarrollo del cometido constitucional que se expresa en la predicha disposición de la Ley Máxima…”.

Que: “…la Ley de Régimen Penitenciario desarrolla un tratamiento, aplicable de manera gradual, por etapas; que, en efecto, el sentido del artículo 7 de dicho texto legal parte de la necesidad de que el penado, previa su evaluación por los equipos técnicos que están encargados de hacerle seguimiento, evolucione desde su reclusión en un establecimiento penitenciario hasta su libertad plena, con los estados intermedios a tales extremos; vale decir, el destacamento de trabajo penitenciario, el trabajo fuera del establecimiento de reclusión, el destino a establecimiento abierto y la libertad condicional, como última etapa del tratamiento penitenciario, según se establece en el Capítulo X de la ley antes mencionada…”.

Que: “…Que son múltiples las críticas que se han expresado contra la “prisión”; que los efectos de la “prisionización”, lejos de satisfacer el propósito constitucional, son obstáculos que sólo son ”franqueables en la medida que con vista al caso particular del recluso y las facultades que el orden constitucional confiere a los jueces como contralores de la integridad de la misma, emane fallos concordantes con sus compromisos y valores…”.

Que: “… se supone que el penado ha infringido normas importantes atinentes a la convivencia social, por lo cual es obligado que se le induzca al acatamiento del orden social establecido; particularmente, para su vida en libertad, mediante el fomento de los valores que señala el artículo 7 de la Ley de Régimen Penitenciario…”.

Que: “…el artículo 272 de la Constitución proclama, como fin del tratamiento penitenciario, la rehabilitación del penado y agrega que, como regla general, tendrán preferencia como establecimientos penitenciarios, los de régimen abierto y las colonias agrícolas penitenciarias; que, en todo caso, las fórmulas de cumplimiento de penas no privativas de libertad serán preferente aplicación…”.

Que: “…una vez que se asume la convicción del carácter vindicativo de la pena privativa de libertad, resulta obvio que “la función de los establecimientos penales no era otra cosa que la de ‘depósito’ de las personas condenadas; por lo que, como afirma L.A. ‘cualquier sitio servía, si ofrecía condiciones de seguridad contra evasiones’…”.

Que: “…la finalidad de la sanción penal evoluciona de la fase vindicativa (vengativa) a la expiacionista o retribucionista, caracterizada esta última por la redención del penado, mediante el trabajo, y la reparación del daño social; luego, a la correccionalista, en la cual el propósito de pena es la procuración de la corrección del penado, como prevención de la reincidencia; por último, la resocializante o rehabilitadora –de corte netamente positivista-, proclamada por la Ley de Régimen Penitenciario…”.

Que "... el texto constitucional no es claro, por cuanto confundió el concepto de régimen abierto –como de aplicación preferente frente a las penas privativas de libertad- con el de fórmulas alternativas de cumplimiento de la pena, pues, al parecer, el primero es un sustitutivo de la prisión, mientras que las segundas son herramientas del sistema progresivo de aplicación de la pena corporal, ‘método propio de la fase resocializadora de la pena, sustentada para el caso en criterios de Criminología Clínica en procura de la rehabilitación y reinserción social de los delincuentesʼ…”.

Que: “… la Constitución establece el carácter prevalente (sic) de las fórmulas alternativas de cumplimiento de la pena, en relación con la privación de libertad; que, por otra parte, define, como cometidos, la rehabilitación y resocialización de los penados…”.

Que: “…la aplicación, conforme a la Ley, de la pena, comporta la ejecución de la misma en el contexto de los propósitos de reinserción y rehabilitación del interno; que de ello deriva que la aplicación del artículo 493 del Código Orgánico Procesal Penal impide la aplicación del ‘sistema legalmente dispuesto para el logro del cometido constitucional, en la medida que se constituye en un obstáculo para que el penado pueda acceder a los dos primeros grados del tratamiento penitenciario individualizadoʼ…”.

Que: “…la exigencia del cumplimiento de la mitad de la pena que hubiere sido impuesta, como requisito previo para el otorgamiento de las fórmulas alternativas del destacamento de trabajo y destino a establecimiento abierto –las cuales, por regla general, son decretables una vez cumplido una cuarta parte y la mitad, respectivamente, de la pena impuesta-, comportaría que el penado tendría acceso tendría acceso al último grado de dichas formas alternativas: la libertad condicional, la cual “entendida como ‘...el egreso definitivo y permanente del recinto carcelario, con la debida supervisión de un Delegado de Prueba por un tiempo igual al remanente de la pena’, pocas bondades aportaría al cometido constitucional, salvo convertir a la sanción penal en un instrumento de mera retribución, amén de egresar (sic) el recinto carcelario a un sujeto des-socializado, producto de la reclusión prolongada, con los hábitos propios adquiridos durante el proceso de prisionización y que ‘nada tienen que ver con las pautas de convivencia de la comunidad extramuros...’…”.

Que: “…como quiera que el artículo 493 del Código Orgánico Procesal Penal contradice el contenido del artículo 272 de la Constitución, en la medida que privilegia la reclusión fundada en juicios meramente retributivos e impide que se fomente en ‘el penado el respeto a sí mismo, los conceptos de responsabilidad y convivencia social y la voluntad de vivir conforme a la Ley, cometidos del tratamiento progresivo individualizado, concordes con el artículo 272 de la Constitución (...) que, por tal razón, se acuerda la aplicación preferente del artículo 272 de la Constitución y la desaplicación parcial del artículo 493 del Código Orgánico Procesal Penal, de conformidad con los artículos 334 y 7, de la Ley Máxima, y 19 de la ley procesal penal fundamental; que tal desaplicación no se afectará a la limitación que dicha disposición legal contiene, respecto del beneficio de redención judicial de la pena por el trabajo y el estudio; ello, “por cuanto si bien es cierto, conforme a lo previsto en el artículo 2 de la Ley de Redención Judicial de la Pena por el Trabajo y el Estudio, tales actividades en reclusión constituyen procedimientos idóneos para la rehabilitación del recluso, en el dispositivo legal tratado, no se le está negando la posibilidad de trabajar o estudiar, en el entendido que (sic) tales actividades desempeñadas en reclusión siempre serán en beneficio del penado y procurarán al logro del fin constitucional. Asimismo, aun después de cumplir la mitad de la pena impuesta, y sin perjuicio que (sic) se encontrare cumpliendo la pena en cualquiera de los grados del tratamiento penitenciario individualizado, será posible su trámite y estimación posterior, conforme a los términos contenidos en la ley especial”; que, por consiguiente, el penado Asnaldo J.P.T. tendrá acceso al destacamento de trabajo, al establecimiento abierto y a la libertad condicional, cuando haya estado sujeto a tratamiento institucional equivalente al respectivo término que establece el artículo 501 del Código Orgánico Procesal Penal…”.

Finalmente con fundamento en el referido razonamiento, el Juez decidió, en los siguiente términos: “...Por las razones expuestas, este Juzgado Segundo en funciones de Ejecución del Tribunal de Primera Instancia del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, hace los siguientes: Primero: Desaplica el artículo 493 del Código Orgánico Procesal Penal, por infracción al artículo 272 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, conforme a lo previsto en los artículos 334 y 7 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 19 del texto adjetivo penal. Segundo: Ordena la práctica del cómputo de la pena impuesta al penado Asnaldo J.P.T., a que se contra el artículo 482 del Código Orgánico Procesal Penal, a la luz del artículo 272 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo que a los fines de privilegiar tal dispositivo, se dispone la aplicación del artículo 501 del Código Orgánico Procesal Penal y 65 y 67 de la Ley de Régimen Penitenciario…”.

II

DE LA COMPETENCIA

Esta Sala procede a determinar su competencia para la revisión de sentencias que ejerzan el control difuso de la constitucionalidad, conforme a los artículos 335 y 336.10, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y del artículo 25.12 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.

La sentencia dictada, el 28 de julio de 2004, por el Juzgado Cuadragésimo Tercero de Primera Instancia en función de Control del Circuito Judicial Penal Área Metropolitana de Caracas, objeto de revisión, desaplicó conforme al artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la disposición contenida en el artículo 493 del Código Orgánico Procesal Penal.

Vista que la presente decisión desaplicó por control difuso la disposición antes mencionada, esta Sala resulta competente para conocer de la presente desaplicación en ejercicio del control difuso de la constitucionalidad. Así se declara.

III

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Previamente, esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, estima pertinente, dado el estado de norma derogada que actualmente posee el artículo 493 del Código Orgánico Procesal Penal, publicado en Gaceta Oficial Extraordinaria n.° 5.558, de fecha 14 de noviembre de 2001, cuya desaplicación por control difuso de la constitucionalidad, fue realizada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, reproducir el criterio asentado por esta Sala, en la sentencia n.° 1796/2005 (Caso: Distribuidora Samtronic de Venezuela C.A.), en el que se estableció:

...ante la derogatoria -en forma sobrevenida- de una ley cuya nulidad por razones de inconstitucionalidad ha sido solicitada, es posible en cuanto a los efectos que pudo haber producido encontrar tres supuestos, a saber:

a) que los efectos de la norma impugnada se mantengan en el tiempo, aunque el contenido de dicha norma no se encuentre previsto en un nuevo texto legal;

b) que la ley derogatoria contenga en esencia la misma norma impugnada, y por supuesto, se mantengan sus efectos, tal como sucede en el caso de autos, y;

c) que los efectos de la ley derogada hayan cesado y la norma impugnada no se encuentre contenida en una nueva ley.

(...)

Pero tampoco se puede afirmar de manera categórica, que los efectos jurídicos de las normas derogadas impugnadas de inconstitucionalidad seguirán siempre vigentes en el tiempo por la imposibilidad de que sobre las leyes que las produjeron no se pueda ejercer control constitucional. Por el contrario, considera esta Sala Constitucional que se deberá, en cada caso, examinar los tres supuestos antes señalados, y atendiendo al resultado de tal análisis decidir sobre lo que estime pertinente.

De cualquier modo, en los dos primeros supuestos, deberá el juez constitucional determinar -en cada caso- si los efectos anulatorios son ex tunc o ex nunc, dependiendo de los derechos, obligaciones o situaciones jurídicas que se hubieren creado, ello de conformidad con lo dispuesto en los artículos 119 y 131 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, a la luz de lo establecido por esta misma Sala en decisión aclaratoria de fecha 26 de julio de 2000 (Caso: F.O.S.G.)

La sentencia parcialmente transcrita refiere la posibilidad de que se analice la constitucionalidad de una norma derogada, aun cuando el contenido de la misma se encuentre o no previsto en el nuevo texto legal, si sus efectos subsisten en el tiempo, es decir, aplicó al ámbito normativo, la teoría de la reedición del acto.

Ello es así, por cuanto la ley produce efectos jurídicos desde su promulgación hasta su supresión o anulación, creando derechos, deberes y obligaciones a las personas, y permitiendo a los mismos crear diversas situaciones jurídicas.

Cuando una ley se anula por inconstitucional, dicha nulidad produce, según los casos, efectos ex tunc o ex nunc, por lo cual quien pretende eliminar durante la vigencia de una ley, los efectos nocivos que ella le haya causado, debido a razones de inconstitucionalidad total o parcial, debe tratar de obtener la nulidad de la misma, para luego lograr se anulen, además, los efectos nacidos de la ley inconstitucional.

A juicio de la Sala, quien incoa una acción de nulidad de una ley por motivos de inconstitucionalidad, tiene interés en que se declare el cese de los efectos perjudiciales que dicha ley le está causando, aun cuando ésta haya sido derogada, ya que éstos se mantendrán mientras la inconstitucionalidad no se sentencie judicialmente, ya que si bien es cierto que las leyes derogadas por la vigencia de un nuevo texto legal, pierden su eficacia en el ordenamiento jurídico; sin embargo, los efectos jurídicos que esas derogadas leyes inconstitucionales crearon, siguen vigentes en el tiempo mientras no se declare la inconstitucionalidad de la ley que los creó.

De allí, que en todo proceso de inconstitucionalidad sea necesario analizar la razón que legitima al actor, y en base a ella, examinar si su interés procesal se ha perdido en el proceso, con motivo de la derogatoria de la ley impugnada y, por ende, si se ha extinguido la acción.

En tal sentido, el artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia en su octavo aparte, requiere en quien incoa la acción de nulidad por inconstitucionalidad, el que se encuentre afectado en sus derechos e intereses (igualmente así lo disponía el artículo 112 de la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia), a pesar de la interpretación jurisprudencial de tal disposición, en el sentido de que cualquier persona puede solicitar la declaratoria judicial de inconstitucionalidad de una ley, sin necesidad de fundarla en derechos o intereses personales, por existir un interés general de tuición al orden constitucional, lo que convierte a la acción de inconstitucionalidad en una acción popular.

Ello es así, por cuanto puede darse el caso de que el actor, no sólo pretenda el mantenimiento per se del orden constitucional, sino que tenga un interés personal y directo en que se declare la nulidad, ya que la o las normas inconstitucionales, afectan su situación jurídica, razón por la cual una vez declarada la inconstitucionalidad intente otras acciones tendientes a que se restablezca su situación, o que se le constituya una que le era negada, por mandato de la ley, etc.

Cuando el interés del actor va más allá de su interés personal y directo, vale decir tuitivo, la derogatoria de la ley inconstitucional podría generar el decaimiento de la acción popular interpuesta, ya que al quedar derogada, dicho interés tuitivo ya no existe, porque la ley dejó de tener vigencia. En estos casos, la acción de nulidad incoada se hace sobrevenidamente inadmisible, porque se extingue por parte del recurrente su interés procesal: ya no hay necesidad de declaración judicial.

Pero cuando existe un interés que va más allá de la tutela colectiva de la constitucionalidad, el interés procesal no se pierde por la derogatoria de la ley impugnada como inconstitucional, motivo por el cual la pretensión de nulidad debe ser resuelta expresamente. De allí, que en cada caso haya que examinar el interés aducido por el demandante, y calificar si la derogatoria de la ley impugnada, le hizo o no perder el interés

. (Resaltado de este fallo)

Precisado lo anterior, la Sala, acorde con la doctrina parcialmente transcrita ut supra, advierte lo siguiente:

1. - Que el artículo cuya nulidad por razones de inconstitucionalidad se demandó -493 del Código Orgánico Procesal Penal- fue suprimido totalmente, en virtud de la reforma de la cual fue objeto el Código Orgánico Procesal Penal, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela n.° 38.536 el 4 de octubre de 2006; y así se ha mantenido en la ulteriores reformas de ese instrumento legal, publicadas en las Gacetas Oficiales nros. 5.894 del 26 de agosto de 2008; 5.930 del 4 de septiembre de 2009, y 6.078 del 12 de junio de 2012.

2. - Que en la señalada ley de reforma parcial, no se encuentra contenida una norma similar a la desaplicada.

   Aunado a ello, debe señalarse que la constitucionalidad de la norma en cuestión, a la luz de los postulados del sistema penitenciario previstos en el artículo 272 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, del principio de progresividad de los derechos humanos, de los derechos a la igualdad ante la ley y a la no discriminación; fue objeto de examen por esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la sentencia n.° 1709/2007.

   En la referida decisión, la Sala estableció que las limitaciones que el legislador previó en el artículo 493 del Código Orgánico Procesal Penal, incorporadas en la reforma parcial hecha al referido instrumento legal en el año 2001, a las personas condenadas por los delitos de homicidio intencional, violación, actos lascivos violentos, secuestro, desaparición forzada de personas, robo en todas sus modalidades, hurto calificado, hurto agravado, narcotráfico y hechos punibles contra el patrimonio público, excepto, en este último caso, cuando el delito no excediera de tres años en su límite superior, para optar a la suspensión condicional de la ejecución de la pena, y a cualquiera de las fórmulas alternativas de cumplimiento de pena; no comportaban vulneración alguna del principio de progresividad de los derechos humanos, del derecho a la igualdad ante la ley y a la no discriminación, ni a la garantía consagrada en el artículo 272 constitucional, toda vez que dichas limitaciones son medidas que orientan la política anti delictiva y penitenciaria del Estado, cuyo objetivo es la readaptación social del infractor de la ley penal.

   De esta manera, igualmente se precisó que las referidas restricciones forman un ámbito en el que no hay una afectación directa de derechos fundamentales de los internos recluidos.

   Así las cosas quedó establecido en la referida sentencia, que las posibles limitaciones a la aplicación de las referidas fórmulas alternas de cumplimiento de pena, surgen de la necesidad de conciliar los derechos e intereses individuales y colectivos, toda vez que existe primacía de estos últimos sobre aquellos, como consecuencia de la proclamación de un Estado como Social y Democrático de Derecho.

   En esta orientación, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, dispuso:

   ...La Constitución de 1999, creó una serie de garantías mínimas que deben concurrir en todo proceso y procedimiento, entre ellas “el debido proceso y la tutela judicial efectiva”. Razón por la cual, se exigió la transformación de los procesos judiciales para adecuarlos al nuevo texto fundamental, que se constituye como el máximo garante formal de los derechos humanos. De allí, la calificación de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como “garantista”.

   La proclamación del Estado de Derecho venezolano como “Estado social de Derecho y de Justicia” exige una administración de justicia material y no formal. Así lo reafirma la Carta Magna, al forjar como dos de los valores superiores del Estado, la justicia y la preeminencia de los derechos humanos, además al establecer que “no se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales” (Artículo 257 constitucional).

   LOS DERECHOS FUNDAMENTALES Y LOS DERECHOS HUMANOS

   La globalización de los derechos humanos y la internacionalización de los derechos fundamentales, han cimentado una confusión en cuanto a su contenido y ámbito de protección. De allí, la necesidad de establecer la diferencia que existe entre las expresiones “derechos fundamentales” y “derechos humanos”.

   En la Declaración de los Derechos del Hombre y el Ciudadano, se subrayó el término "derechos del hombre", el cual posteriormente fue sustituido por el de "derechos individuales", pasando a ser el más común en los textos constitucionales.

   Hoy, la denominación "derechos individuales" ha sido progresivamente abandonada en la doctrina y en la legislación. Actualmente se sostiene que “derechos fundamentales” son aquellos derechos garantizados por la Constitución y, que en cambio, la denominación de “derechos humanos” refiere a derechos garantizados por normas internacionales. Los primeros tienen como fuente de producción al legislador constituyente, y los segundos, a los Estados y organismos internacionales.

   En síntesis, los derechos fundamentales son aquellos derechos humanos positivados constitucionalmente, como los principios que satisfacen la ideología política de cada ordenamiento jurídico, y consecuentemente actúan como principios orientadores y limitativos de la acción estatal.

   La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1.999, emplea la denominación "derechos humanos" a diferencia de la Constitución de 1.961, incorporando de esta manera un sistema normativo de los derechos humanos más avanzado, no solo por emplear términos propios, sino porque plantea una actualización en el marco de las últimas tendencias doctrinarias y legislativas sobre dichos derechos.

   Acertadamente el constituyente advirtió que la confusión entre “derechos humanos” y “derechos fundamentales”, y por tanto extendió el término derechos humanos para referirse a los derechos de la persona humana positivados tanto constitucionalmente como a nivel del Derecho Internacional Público.

   LA JUDICIALIZACIÓN DE LA EJECUCIÓN DE LAS PENAS

   El derecho a la tutela judicial efectiva que, a su vez comprende, una serie de garantías y derechos, entre ellos, el derecho al debido proceso, exige que ese cúmulo de garantías procesales que le configuran, acompañen al penado incluso en la fase de ejecución de la sentencia; tal como expresamente lo consagra el Código Orgánico Procesal Penal en su artículo 478. De allí, que el condenado pueda ejercer durante la ejecución de la pena, todos los derechos y facultades que, en materia penal y penitenciaria, le hayan sido reconocidos u otorgados, entre ellos, la solicitud de los beneficios que, con respecto a las fórmulas alternativas de cumplimiento de las penas, contemplan el mismo código y otras leyes.

   Con la entrada en vigencia del Código Orgánico Procesal Penal, el juez de la causa no es ya el encargado de la realización del cómputo de la pena o de la designación del establecimiento penitenciario en donde cumplirá su condena el penado. Acorde con las normas del citado texto adjetivo, la ejecución de las penas asume una doble naturaleza: jurisdiccional y administrativa, pues se procura concretar mayores garantías al sentenciado, quien puede impugnar por vía judicial las decisiones que tengan que ver con la ejecución de su sentencia, pero quedando bajo la c.d.E.N. todo lo relativo al cumplimiento de la misma -en caso de sentencias condenatorias con penas corporales-.

   Este cambio de concepción -anteriormente prevalecía el carácter administrativo- obedece a la finalidad de unificar el régimen de ejecución de sentencias penales. Con el Código Orgánico Procesal Penal se judicializa la fase de ejecución penal, a través de la creación de un órgano judicial -Juzgado de Ejecución- al cual le corresponde la ejecución de las penas y medidas de seguridad impuestas mediante sentencia firme -artículo 479 del Código Orgánico Procesal Penal-.

   Sin duda que, una de las funciones más relevantes del Juez de Ejecución Penal, es el control del respeto a los derechos del condenado, quien nadie duda tiene derechos: a) los fundamentales, inherentes a toda persona humana, reconocidos en Convenios y Pactos Internacionales, consagrados en las Constituciones a favor de todas las personas y que no se pierden por efectos de la condena penal, y b) los específicos, que se derivan de la sentencia condenatoria, de la particular relación que se establece entre el sancionado y el Estado que lo condenó.

   La figura del Juez de Ejecución penal está vinculada, en principio, a la protección de los derechos humanos, en los cuales se basa igualmente el derecho de ejecución penal. Su intervención es una consecuencia del principio de la humanización de la pena -uno de los postulados de la moderna política criminal que pone especial énfasis en la protección de los derechos del condenado-.

   Ahora bien, apunta la Sala, que se diserta en el foro y la doctrina sobre la ejecución de la pena; pero, no obstante, nada hasta ahora se ha dicho de la pena, la cual, en esencia, nace de la necesidad de dar respuesta a los conflictos que pudieran suscitarse entre los hombres que viven en sociedad, a fin de bajarles intensidad. En una sociedad regida por normas (Estado Social y Democrático de Derecho) quien lesiona un interés v.d.v. o infracción a una norma, genera una disfunción en el sistema social. A ello el Estado responde con uno de sus mecanismos de control social, el Derecho Penal, tanto para evitar, como para imponer una pena o medida de seguridad.

   Así, la tutela de bienes jurídicos se desarrolla mediante las funciones de la pena. En ella encontramos criterios de prevención general y prevención especial. La prevención general se dirige a intimidar o a motivar a los ciudadanos para que no cometan delitos, en este caso la pena comunica, da un mensaje, que es: quién pretende o cometa un delito será sancionado a través de la pena privativa de la libertad, como expresión máxima del control del Estado.

   Por otro lado, el criterio de prevención especial se entiende, a diferencia de la prevención general, que va dirigido al ciudadano específico, cuando éste ya delinquió, tratando de evitar que cometa nuevos delitos o procediendo a efectuar tratamientos de índole terapéutica.

   Cuestiones tan esenciales como la libertad y, en algunos casos, indirectamente, la vida misma del hombre, son decididas por otro sujeto que actuando investido del ius puniendi, trata de restablecer, equilibrando el interés de la sociedad, la víctima y el condenado, el orden jurídico-social infringido; y es pues, el Estado quien previamente ha fijado, a tales fines, las consecuencias de tal infracción. Es en virtud de ello que nace el derecho de recluir a los delincuentes, pues la sociedad transfirió al Estado tal facultad, al tiempo que todos sus miembros cedieron una porción de libertad al someterse a las previsiones legales tendientes a lograr la armonía y convivencia de los pueblos. De manera que, la pena busca no sólo equilibrar los diversos intereses en juego, sino además que ese sujeto infractor del orden preestablecido reconsidere su posición, de ser posible sea reeducado y asuma su responsabilidad, al ser sacrificado en un bien tan importante para él, como es su libertad.

   Sin embargo, teóricamente la pena no tiene por objeto “execrar” al infractor; por el contrario, busca una sanción suficiente, pero que permita al penado preparar su posterior reinserción, en la medida de lo posible, toda vez que haya mediado una etapa en la que éste tuviese la posibilidad de considerar su falta y de ver el repudio al que se somete a quienes violan la vida social. Es más, las sanciones no versan solamente en la privación de libertad, aunque es ésta -por su gravedad- la principal; pueden ser de la más variada índole sin perder el carácter punitivo y dependiendo de factores culturales, sociológicos, psicológicos, jurídicos, y en especial, de las circunstancias que rodean a la conducta prefijada. Se trata de un sistema complejo que, en teoría, procura retener o vigilar por un tiempo a una persona para que no siga delinquiendo, pero que a la vez debe tratar por métodos científicos, de lograr una reinserción social positiva.

   Si se considera entonces, que el Estado no es un castigador a ultranza, a pesar de monopolizar la fuerza y el derecho punitivo, se llega a la conclusión de que la idea que priva no es tener establecimientos llenos de infractores de la ley, es más, el Estado opta por la libertad; pero tampoco puede dejar impunes y sin correctivos las conductas delictivas por él mismo establecidas, mediante las leyes.

   No obstante ello, las penas con el pasar del tiempo han ido evolucionando y humanizándose; se toma más en cuenta la proporcionalidad que debe guardar la misma con la infracción cometida y el daño producido a la sociedad; pero, existen delitos cuyo impacto social es mayor, y es a éstos a los que se trata con especial cuidado, ya que la reclusión o el correctivo debe ser suficiente para que el infractor “lo piense dos veces antes de reincidir y piense más bien en su rehabilitación”, y para que la sociedad y la víctima se sientan seguros que el delincuente no va a reincidir de inmediato. Es la magnitud del delito cometido, su trascendencia social en vista del peligro que representa, lo que a juicio de esta Sala, ha conducido al legislador a crear una escala punitiva, donde los beneficios que gozan los condenados son diferentes, sin que pueda considerarse por ello que exista discriminación con respecto a los penados, ya que el grado de peligrosidad, de amenaza social, la necesidad de reeducación es variable y uno de los termómetros para medir tal amenaza y peligrosidad, es la entidad del delito cometido.

   Empero, no por ello, apunta esta Sala, el condenado está fuera del derecho, éste se halla en una relación de derecho público con el Estado, en la cual continuará siendo titular de todos los derechos fundamentales, a excepción de los que se vean afectados legalmente por el contenido del fallo condenatorio. Sus derechos continuaran siendo: a) “uti cives”, es decir, los inherentes al status de persona, excepto los expresa o necesariamente vedados por la ley o por la sentencia que se dicta en base a ella, los cuales fueron tomados en cuenta por el legislador, debido a las razones inmediatamente señaladas. En esa categoría se incluyen, el derecho a la vida, a la integridad física, psíquica y moral, a la dignidad humana, al honor, a la intimidad, a la libertad de conciencia y religión, salud, trabajo, etc., y b) los derechos específicamente penitenciarios, es decir, aquellos propios de su condición de penado, tales como que su vida se desarrolle en condiciones mínimas, lo que incluye instalaciones adecuadas e higiénicas, terapia ocupacional y una dieta alimenticia suficiente y balanceada; tener asistencia a su salud física y mental, asistencia jurídica, educativa y religiosa, y a la progresividad, esto es, a solicitar los avances de libertad anticipada o fórmulas alternativas de cumplimiento de pena, si reuniere los requisitos para ello. Esta es la situación jurídica del recluso, independientemente de que otros órganos del Estado, encargados de la reclusión la hagan efectiva.

   La relación entre el Estado y el sentenciado no se define como una relación de poder, sino como una relación jurídica con derechos y deberes para cada una de las partes. Para su observancia y garantía, esos derechos y deberes deben estar especificados en leyes y reglamentos.

   Por consiguiente, para el condenado, unas categorías de derechos son los derechos penitenciarios y otras los derechos humanos. Los derechos penitenciarios, reitera esta Sala, son “los derechos específicos que derivan de su condición jurídica de sentenciado, los cuales se corresponden con las obligaciones del Estado, vinculados al régimen penitenciario y a las estrategias del tratamiento resocializador”. Sus derechos humanos son “los derechos fundamentales de todo ciudadano no afectados por la sentencia”.

   Ahora bien, dictada una sentencia condenatoria que comporte una pena privativa de libertad, el legislador consagra algunas vías alternativas al fallo dictado. El condenado puede cumplir su pena, bien a través de las formas alternativas o de las formas de libertad anticipada y bajo las condiciones preceptuadas en la ley, o bien liberarse de ella a través de situaciones que afectan el cumplimiento de la misma como el indulto, la amnistía, la conmutación y el perdón de la parte ofendida, todas ellas consagradas de manera expresa en el Código Orgánico Procesal Penal.

   Como el propio nombre lo indica, las formas o fórmulas alternativas son las que se aplican en lugar de la privación de libertad. Las formas de libertad anticipada son aquellas que de alguna manera acortan el tiempo que el condenado debe pasar encarcelado como prisionero o presidiario. Ejemplo de las primeras, la suspensión condicional de la ejecución de la pena; de las segundas: el destino a establecimiento abierto, el destacamento de trabajo y la libertad condicional. Fuera de la anterior clasificación, pero igualmente consagrada en el Código Orgánico Procesal Penal, está la redención de penas por el trabajo y el estudio. No obstante sus particularidades, todas estas formas se encuentran expresamente reguladas bajo un mismo capítulo por el Código Orgánico Procesal Penal en el libro dedicado a la ejecución, calificando al segundo grupo, como fórmulas alternativas al cumplimiento de la pena.

   En este orden de ideas, apunta esta Sala, que el artículo cuya nulidad se demandó -493- consagraba algunas limitaciones generales a los condenados por los delitos de homicidio intencional, violación, actos lascivos violentos, secuestro, desaparición forzada de personas, robo en todas sus modalidades, hurto calificado, hurto agravado, narcotráfico y hechos punibles contra el patrimonio público, para optar a la suspensión condicional de la ejecución de la pena, y a cualquiera de las fórmulas alternativas de cumplimiento de pena. Así, señalaba la disposición en mención, que dichos condenados podían optar a ellas, luego de haber estado privados de su libertad por un tiempo no inferior a la mitad de la pena que se les había impuesto. En los demás casos se atendía a los requisitos específicos.

   Por ello, la norma en referencia fue objeto del presente recurso de nulidad, alegándose su inconstitucionalidad con base en la violación de los artículos 272, 19 y 21 de la Carta Magna.

   Ante esto, la Sala señala, que debe analizarse entonces el contenido y alcance de las garantías y derechos denunciados como infringidos por la norma, a fin de la determinación de la inconstitucionalidad demandada.

   EL PRINCIPIO DE PROGRESIVIDAD DEL RÉGIMEN PENITENCIARIO

   En sintonía con los postulados de la moderna política criminal, la Constitución de 1999 en su artículo 272, consagró la garantía de un sistema penitenciario que le asegure al penado su rehabilitación y el respeto a sus derechos humanos, y “(...) Para ello, los establecimientos penitenciarios contarán con espacios para el trabajo, el estudio, el deporte y la recreación, funcionarán bajo la dirección de penitenciaristas profesionales con credenciales académicas universitarias, y se regirán por una administración descentralizada, a cargo de los gobiernos estadales o municipales, pudiendo ser sometidos a modalidades de privatización. En general, se preferirá en ellos el régimen abierto y el carácter de colonias agrícolas penitenciarias”.

   A la par, “(...) las fórmulas de cumplimiento de penas no privativas de la libertad se aplicarán con preferencia a las medidas de naturaleza reclusoria. El Estado creará las instituciones indispensables para la asistencia pospenitenciaria que posibilite la reinserción social del exinterno o exinterna y propiciará la creación de un ente penitenciario con carácter autónomo y con personal exclusivamente técnico”.

   La Sala aprecia, que el señalado artículo 272 Constitucional lo que consagra al penado son derechos específicamente penitenciarios que se corresponden con las obligaciones del Estado, vinculados al régimen penitenciario y a las estrategias del llamado “tratamiento resocializador”, y establece el carácter predominante de las fórmulas alternativas de cumplimiento de pena a las medidas de naturaleza reclusoria.

   La garantía constitucional contenida en el referido artículo 272 no admite el reconocimiento de derechos fundamentales, en el entendido de derechos inherentes a la persona humana, los cuales son establecidos en otras normas. Se trata de un mandato del constituyente al legislador para orientar la política penal y penitenciaria, como f.d.E. en esta materia, de carácter no exclusivamente formal, ya que fija unos criterios que tienen que ser respetados por éste al dar cumplimiento al mismo.

   Del cumplimiento de dicho mandato -como antes la Sala acotó- sí se derivan determinados derechos -los específicamente penitenciarios-; y, por ende, tales derechos no tienen el carácter de derechos subjetivos para el condenado.

   Como fundamento de tal aserto, la Sala cita al Doctor J.M.D.O. en su trabajo “Algunas Consideraciones sobre el problema de los Derechos Positivos” (Estudios de Filosofía del Derecho. Colección de Estudios Jurídicos. Tribunal Supremo de Justicia. Volumen 8. Página 468): “(…) el derecho subjetivo es la relación entre un legitimado y un obligado, con arreglo a la cual el primero puede exigir del segundo un determinado comportamiento, y en caso de resistirse a observarlo, ha de soportar su obtención coactiva. Esto nos obliga a hacer un análisis del objeto jurídico, es decir, de la prestación que el deudor debe realizar a favor del derechohabiente. Si por derechohabiente o titular del derecho subjetivo se entiende aquél a quien corresponde una posibilidad normativa exigible, por objeto jurídico se debe entender lo que corresponde al derecho, esto es, la prestación del obligado. Todo derecho subjetivo ha de tener un objeto y, por eso, se ha cuestionado el carácter de derecho subjetivo a ciertas facultades o legitimaciones que carecen de objeto jurídico stricto sensu como los derechos fundamentales y de libertad del ciudadano”.

   Lo que el señalado artículo 272 dispone es que, en la dimensión penitenciaria de la pena, se siga una orientación encaminada a la reeducación y a la reinserción social, más no que éstas sean la única finalidad legítima de la pena privativa de libertad.

   Distintas normas constitucionales ordenan al Estado garantizar determinadas actividades (artículos 83 y 88, por ejemplo). Tales garantías, establecen la labor del Estado en esas áreas, pero es éste quien va diseñando las formas de su otorgamiento, lo cual realizará de acuerdo a sus posibilidades reales.

   Al respecto, cabe citar lo señalado por esta Sala, en la sentencia No. 1002 del 26 de mayo de 2004 (Caso: Federación Médica Venezolana), en la cual asentó:

   Atendiendo a ello se debe señalar que el Estado Social de Derecho es el Estado de la procura existencial, su meta es satisfacer las necesidades básicas de los individuos distribuyendo bienes y servicios que permitan el logro de un standard de vida elevado, colocando en permanente realización y perfeccionamiento el desenvolvimiento económico y social de sus ciudadanos.

   Según esto, la cláusula de Estado Social de Derecho es suficiente para que el Estado, a través de su estructura administrativa, esté en constante desarrollo de un programa económico, social o cultural y concilie los intereses de la sociedad, porque esa es, precisamente, su razón de ser. Por ende, desde la cláusula no existen derechos, lo que impide afirmar que ellos, por sí mismos, estén en la esfera subjetiva del ciudadano, la aspiración de satisfacer las necesidades básicas de los individuos constituye un principio orientador de la actividad administrativa, aquello que identifica a un Estado como Social de Derecho, por lo que tales programas son elementos condicionadores del fin de la actividad, califica, por así decirlo, qué debe ser entendido como interés público

   (…)

   En el primer caso se debe empezar por afirmar que la política, ciertamente, preponderantemente se manifiesta en actos, pero también se concreta en ejecución, diseño, planificación, evaluación y seguimiento de las líneas de gobierno y del gasto público, lo que quiere decir que la política no se agota con el actuar jurídico. En aquel entendido los actos sí son controlables por los órganos jurisdiccionales, pero sólo en sus elementos jurídicos (conformidad a derecho de una actuación específica, no general o abstracta). Los criterios de oportunidad y conveniencia escapan del control del juez, así como también escapan, por ejemplo, los elementos políticos de los actos administrativos o de gobierno, o las razones de oportunidad y conveniencia de las leyes (Vid. Sent. N° 1393/2001 SC/TSJ). De lo contrario se vulneraría la libertad con la que debe contar el Estado para adoptar y aplicar las políticas que considere más eficaces para la consecución de sus fines (entre los que está las garantías de goce y disfrute de los derechos prestacionales), lo que explica que el único control sobre tales aspectos sea, en principio -ya se verá que esa exclusividad posee algunas matizaciones-, el político a través de los diferentes medios de participación que la Constitución y las leyes establecen (la ciudadanía, durante el ejercicio de la función gubernativa y administrativa, ante la evidente incapacidad de la Administración de planificar de forma eficaz y eficiente su actividad para satisfacer la procura existencial, retirará la confianza que mediante el sufragio le otorgó a sus representantes, como muestra de un proceso de deslegitimación de los actores), lo cual en modo alguno implica reivindicar la tesis de los actos excluidos, teoría superada con argumentos tan contundentes que sería ocioso tratar de reproducirlos en esta sentencia, pues lo que se pretende es recalcar la imposibilidad del juez de entrar a cuestionar la oportunidad y conveniencia de la administración, del gobierno o de la legislación, o la imposibilidad material o técnica que en ocasiones existe de hacer efectivos, esto es, ejecutables, los fallos que ordenan el cumplimiento de determinadas obligaciones, no de negar el derecho de acción de los ciudadanos.

   En efecto, está perfectamente consolidada la idea de que no existen actos de los órganos que ejercen el Poder Público que puedan desarrollarse al margen del Derecho, de vinculaciones jurídicas. La regulación de la competencia del órgano, los principios constitucionales sobre los f.d.E., sobre los derechos fundamentales, sobre los objetivos económicos, en general, lo que esta Sala ha denominado elementos jurídicos, forman un entramado vinculante para una decisión que, aun discrecional políticamente, no se desarrolla, en este sentido, al margen del Derecho.

   No obstante, en la actuación política, el Estado goza de una libertad de configuración propia que no puede ser sustituida legítimamente por el Poder Judicial. La tiene como consecuencia del cumplimiento de sus funciones constitucionales, como producto de la naturaleza de su función, esto es, como una derivación del principio de división de poderes que estatuye un ámbito reservado para cada Poder que excluye la sustitución de voluntades, y que en la relación Gobierno-Poder Judicial impide que el control jurisdiccional sea la medida de la suficiencia de la carga prestacional.

   Por ende, la libertad de configuración política hace que ese control judicial, mientras no se afecte un derecho, no exista; sin embargo, que el Poder Judicial no pueda controlar la legitimidad de las políticas y, simultáneamente, esté habilitado para controlar la juridicidad del actuar estatal no puede asumirse como contradictorio. En este sentido, comparte la Sala lo expuesto por Schmidt-Assmann (Cfr. Grundgesetz Kommentar, Beck, München), quien, vale acotar, si bien proclama la sumisión absoluta al Derecho de la actuación de los órganos que ejercen el Poder Público, indica que ‘[l]as valoraciones políticas de esta clase corresponde al Gobierno Federal. La Ley Fundamental sólo pone para este poder de juicio los límites de la ostensible arbitrariedad. El Tribunal Constitucional Federal no tiene que controlar dentro de estos límites, si las valoraciones de esta clase son acertadas o no, puesto que para ello carece de medida jurídica; de esas valoraciones sólo se responde políticamente’ (Vid. A.E.I., La Justiciabilidad de los Actos de Gobierno (de los Actos Políticos a la Responsabilidad de los Poderes Públicos), en Estudios Sobre la Constitución Española. Homenaje al profesor E.G.d.E., Tomo III, Editorial Civitas, S.A., Madrid, 1991, pp. 2697-2739).

   Este criterio también es compartido por el Tribunal Constitucional español, tan seguido por nuestro foro, en su sentencia 111/1983, de 2 de diciembre, en la que indicó que ‘[e]l Gobierno, ciertamente, ostenta el poder de actuación en el espacio que es inherente a la acción política; se trata de actuaciones jurídicamente discrecionales, dentro de los límites constitucionales, mediante unos conceptos que si bien no son inmunes al control jurisdiccional, rechazan -por la propia función que compete al Tribunal- toda injerencia en la decisión política, que correspondiendo a la elección y responsabilidad del Gobierno, tiene el control, también desde la dimensión política, además de los otros contenidos plenos del control del Congreso (...). El Tribunal no podría, sin traspasar las fronteras de su función, y a la vez de su responsabilidad, inmiscuirse en la decisión del gobierno, pues si así se hiciera quedarían alterados los supuestos del orden constitucional democrático’.

   Ahora, que las políticas, en principio, estén exentas de control judicial no por eso escapan a un control, sólo que el que le es aplicable es el político que también está dispuesto constitucionalmente. Los órganos que ejercen el Poder Público obran bajo su propia responsabilidad, que puede ser cuestionada en el plano político, lo que significa que son susceptibles de sufrir la desautorización sobre el modo de ejercicio de la gestión política, pero ese proceso de deslegitimación no puede ser calificado por el Poder Judicial, salvo que se trate de establecer la responsabilidad administrativa por los daños producidos como consecuencia de la actuación que se juzga política y dejando al margen, así mismo, que un derecho fundamental sea afectado por esa decisión, lo que al final, por cierto, deja de ser un control sobre los elementos políticos del acto para pasar a ser un control sobre los elementos jurídicos del mismo.

   (…)

   La labor judicial consiste, esencialmente, en señalar transgresiones. El Poder Judicial no puede sustituir al Legislativo o Ejecutivo en la formulación de políticas sociales, como una manifestación del principio de división de poderes, que, de quebrantarse, conduciría a un gobierno de los jueces. Ese carácter cognitivo de la jurisdicción sugiere una rigurosa actio finium regundorum entre Poder Judicial y Poder Político, como fundamento de su clásica separación: aquello que el Poder Judicial no puede hacer por motivo, justamente, de su naturaleza cognitiva; pero también de aquello que, debido a esa naturaleza, puede hacer, esto es, señalar cuáles políticas conducirían a un desmejoramiento de los derechos.

   Partiendo de tal premisa y como quiera que la realización de las políticas económicas, sociales y culturales depende de los recursos existentes, el Poder Judicial posee la facultad de controlar, en sentido positivo, que el Estado haya utilizado el máximo de los recursos disponibles teniendo en cuenta su estado económico -lo que incluye medidas legislativas-, y, en sentido negativo, la ausencia absoluta de políticas económicas, sociales o culturales (pues vacían el núcleo esencial de los derechos respectivos), así como aquellas políticas que se dirijan, abiertamente, al menoscabo de la situación jurídica que tutela los derechos económicos, sociales o culturales, supuestos que colocan en cabeza del Estado la carga probatoria, así como también implica, con respecto al primero, un análisis de la distribución del gasto social

   .

   El que el Estado garantice, no quiere decir que no existan fallas o que mientras se implementa lo garantizado, surjan áreas con una cobertura relativa.

   Las fallas del Estado en ese sentido, y siempre que pueda realmente atender lo pretendido, puede originar acciones por derechos o intereses difusos o colectivos, o una sanción política mediante la desaprobación electoral en la gestión de gobierno.

   En consecuencia, el incumplimiento de las garantías abstractas, que delinean los f.d.E., no otorgan derechos subjetivos individuales.

   EL PRINCIPIO DE PROGRESIVIDAD DE LOS DERECHOS HUMANOS

   El artículo 19 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece el deber del Estado de garantizar “a toda persona, conforme al principio de progresividad y sin discriminación alguna, el goce y ejercicio irrenunciable, indivisible e interdependiente de los derechos humanos. Su respeto y garantía son obligatorios para los órganos del Poder Público de conformidad con esta Constitución, con los tratados sobre derechos humanos suscritos y ratificados por la República y con las leyes que los desarrollen”.

   Como se aprecia, el propio texto constitucional reconoce expresamente el principio de progresividad en la protección de los derechos humanos, según el cual, el Estado se encuentra en el deber de garantizar a toda persona natural o jurídica, sin discriminación de ninguna especie, el goce y ejercicio irrenunciable, indivisible e interdependiente de tales derechos.

   Dicho principio se concreta en el desarrollo consecutivo de la esencia de los derechos fundamentales, en tres aspectos fundamentales: ampliación de su número, desarrollo de su contenido y fortalecimiento de los mecanismos institucionales para su protección. En este contexto surge la necesidad de que la creación, interpretación y aplicación de las diversas normas que componen el ordenamiento jurídico, se realice respetando el contenido de los derechos fundamentales.

   Ahora bien, el señalado artículo 19 constitucional no puede ser visto de manera aislada, por el contrario, debe ser interpretado sistemáticamente con los artículos 22 y 23 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los cuales completan el contenido de aquél, enunciándose de esta forma la base para la protección de los derechos humanos.

   Así, en el artículo 22 se inserta la cláusula abierta de los derechos humanos, según la cual la enunciación de los derechos y garantías consagrados en el texto constitucional y en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos, no debe entenderse como la negativa a aceptar la existencia y la aplicación de otros derechos y garantías constitucionales, que siendo inherentes a la persona, no se encuentren establecidos expresamente en el texto constitucional o en dichos tratados; mientras que en el artículo 23 se reconocen como fuentes en la protección de los derechos humanos, a la Constitución, a los tratados internacionales en materia de derechos humanos suscritos y ratificados por la República, y a las leyes que los desarrollen. De igual forma, en dicha norma se establece, a los efectos de robustecer la protección de los derechos humanos, que los tratados, pactos y convenciones en materia de derechos humanos, que hayan sido suscritos y ratificados por Venezuela, predominarán en el orden jurídico interno en la medida en que contengan normas referidas al goce y ejercicio de los derechos humanos más favorables que las contenidas en la Constitución y en las leyes de la República, es decir, cuando tales tratados reconozcan y garanticen un derecho o una garantía de forma más amplia y favorable que la Constitución –u otra normativa nacional-, dichos instrumentos internacionales se aplicarán inmediata y directamente por todos los órganos del Poder Público, especialmente cuando se trate de operadores de justicia.

   Referente a este principio, reitera esta Sala la doctrina señalada en la sentencia número 1.654 del 13 de julio de 2005, conforme la cual:

   la progresividad de los derechos humanos se refiere a la tendencia general de mejorar cada vez más la protección y el tratamiento de estos derechos, sin embargo, la progresividad de los derechos humanos de los imputados, no puede ir en detrimento de los derechos humanos del resto de las personas, incluso de las víctimas de esos delitos, por lo que en ningún caso se autoriza la desproporcionalidad de las penas aplicables conforme a la gravedad del delito, ni un tratamiento igualitario respecto de quienes cometen delitos menos graves, pues sería contradictorio con el verdadero sentido de la justicia y la equidad.

   Aunado a lo anterior, considera la Sala que en atención a la progresividad de los derechos humanos, mal podría aplicarse por razones de conveniencia una norma que fue derogada hace más de cuatro años, con preferencia a la norma vigente para el momento de la comisión del delito en cuestión, pues eso aplicaría sólo cuando la derogatoria de la norma más favorable y consecuente entrada en vigencia de la nueva, ocurriese durante el juicio penal al cual se pretende aplicar la más benévola, lo cual no es el caso de autos

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   EL DERECHO DE IGUALDAD Y NO DISCRIMINACIÓN

   Por último, en cuanto al derecho a la igualdad ante la ley y a la no discriminación, cuya consagración como derecho fundamental se encuentra en el artículo 21 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, tal como lo ha señalado en reiteradas oportunidades el Tribunal Constitucional Español, no debe ser entendido en sentido lato en el sentido de que todos han de ser tratados por igual, ya que “un tratamiento similar para situaciones desiguales puede entrañar mayor desigualdad”. Existe discriminación cuando el trato desigual carece de una justificación objetiva y razonable.

   De allí, que a pesar de lo permisiva que una ley pueda ser, es imposible que dé trato igual a todos los casos, toda vez que no todos los delitos son iguales, ni el daño social -consecuencias sociales- que ellos generan es de igual naturaleza. Existen situaciones cuyas consecuencias jurídicas y sociales son más graves que otras, y es allí en donde el derecho objetivado por el Estado entra a fin de “poner orden” y precaver se vuelvan a realizar las mismas conductas.

   Si se toma en cuenta la norma en diserto, puede observarse que estaba referida a los delitos que causan un mayor perjuicio y repudio en la sociedad; no obstante, no les negaba a los condenados por tales delitos, la posibilidad de solicitar el beneficio, se los postergaba. Aceptar que en este supuesto se está frente a una discriminación per se, sería como aceptar que la diferencia entre los tipos y duración de las penas, según el delito de que se trate también son discriminatorias, por tanto inconstitucionales.

   La igualdad en nuestro texto constitucional constituye un principio complejo que no sólo otorga a las personas la garantía de que serán iguales ante la ley (en su condición de destinatarios de las normas y de usuarios del sistema de administración de justicia), sino también en la ley (en relación con su contenido). El principio de igualdad debe entenderse como la exigencia constitucional de tratar igual a los iguales y desigual a los desiguales, de ahí que en algunas ocasiones hacer distinciones estará vedado, mientras que en otras estará permitido o, incluso, constitucionalmente exigido.

   Para ello es necesario determinar, en primer lugar, si la distinción legislativa obedece a una finalidad objetiva y constitucionalmente válida: el legislador no puede introducir tratos desiguales de manera arbitraria, sino que debe hacerlo con el fin de avanzar en la consecución de objetivos admisibles dentro de los límites marcados por las previsiones constitucionales, o expresamente incluidos en ellas. En segundo lugar, es necesario examinar la racionalidad o adecuación de la distinción hecha por el legislador: es necesario que la introducción de una distinción constituya un medio apto para conducir al fin u objetivo que el legislador quiere alcanzar, es decir, que exista una relación de instrumentalidad entre la medida clasificatoria y el fin pretendido. En tercer lugar, debe cumplirse con el requisito de la proporcionalidad: el legislador no puede tratar de alcanzar objetivos constitucionalmente legítimos de un modo abiertamente desproporcional, de manera que el juzgador debe determinar si la distinción legislativa se encuentra dentro del abanico de tratamientos que pueden considerarse proporcionales, habida cuenta de la situación de hecho, la finalidad de la ley y los bienes y derechos constitucionales afectados por ella; la persecución de un objetivo constitucional no puede hacerse a costa de una afectación innecesaria o desmedida de otros bienes y derechos constitucionalmente protegidos.

   A juicio de esta Sala, la circunstancia de que ciertos delitos tengan asignadas penas mayores, atendiendo a la infracción cometida y, en consecuencia, a los condenados por dichos delitos se les posponga la posibilidad de obtener formulas alternativas de cumplimiento de la pena, está fundada en una justificación objetiva y razonable: la magnitud de sus consecuencias jurídicas y sociales.

   Corolario de lo expuesto, las limitaciones que el legislador estableciera en el artículo 493 -incorporado en la reforma parcial del Código Orgánico Procesal Penal, de noviembre de 2001- a los condenados por los delitos de homicidio intencional, violación, actos lascivos violentos, secuestro, desaparición forzada de personas, robo en todas sus modalidades, hurto calificado, hurto agravado, narcotráfico y hechos punibles contra el patrimonio público, excepto, en este último caso, cuando el delito no excediera de tres años en su límite superior, para optar a la suspensión condicional de la ejecución de la pena, y a cualquiera de las fórmulas alternativas de cumplimiento de pena, no comporta vulneración alguna del principio de progresividad de los derechos humanos, del derecho a la igualdad ante la ley y a la no discriminación, ni a la garantía consagrada en el artículo 272 constitucional, toda vez que dichas limitaciones son medidas que orientan la política criminal y penitenciaria del Estado, cuyo objetivo es la readaptación social del delincuente, de manera que se está en un ámbito en el que no hay una afectación directa de derechos fundamentales de los internos recluidos. Recuerda la Sala, que el artículo 272 citado se refiere a derechos penitenciarios y no a Derechos Humanos.

   A criterio de esta Sala, las posibles limitaciones de los derechos inherentes a la persona del condenado, surgen de la necesidad de conciliar los derechos de los distintos individuos, como también los derechos individuales y los bienes o derechos colectivos, toda vez que existe primacía de los derechos e intereses colectivos sobre los individuales, como consecuencia de la proclamación de un Estado como Social y Democrático de Derecho.

   Por otra parte, tampoco está en juego un aspecto ligado estrechamente con el respeto de la dignidad humana, pues no puede sostenerse que de la aplicación o no de los beneficios de suspensión condicional de la pena, dependa la debida salvaguarda de la dignidad de las personas. Dichos beneficios presuponen la existencia de un proceso criminal debidamente concluido, que ha llevado a la autoridad judicial a imponer una sentencia condenatoria en contra de una persona que deberá cumplir una pena determinada, de acuerdo con las leyes aplicables y las circunstancias que distinguieron el caso concreto.

   De allí, que no pueda aseverarse que un sentenciado por los delitos que la norma señalaba, estaba sometido a un trato que afectaba su dignidad humana, pues ésta -a juicio de esta Sala- se vería, indirectamente afectada, por el respeto a las garantías constitucionales que rigen el proceso penal, más no por la existencia o inexistencia de beneficios sustitutivos de la pena, beneficios que el legislador puede configurar con libertad dentro de amplios márgenes. El legislador no introdujo, arbitrariamente, disposiciones que distinguían entre aquellos condenados a los que se les podían otorgar ciertos beneficios y a los que no; sino que lo hizo con el fin de alcanzar un objetivo constitucionalmente previsto, mediante medidas racionalmente conectadas con dicho objetivo, sin incurrir en desproporciones groseras en términos de los bienes y derechos afectados.

   Con base en las consideraciones precedentemente expuestas, juzga en consecuencia esta Sala, la constitucionalidad del hoy derogado artículo 493 del Código Orgánico Procesal Penal, y así se declara...”. (Vid. Sentencia n.° 1709/2007).

   Conforme a ese criterio, la Sala considera no ajustada a derecho la desaplicación parcial por control difuso efectuada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Ejecución y Medidas de Seguridad del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas; en razón de que, como lo sentó esta Sala en la sentencia transcrita, las limitaciones contenidas en el artículo 493 del Código Orgánico Procesal Penal, vigente para la fecha en que se dictó el fallo sujeto a revisión, no comportaban vulneración alguna del principio de progresividad de los derechos humanos, ni de los derechos a la igualdad ante la ley y a la no discriminación, ni a la garantía consagrada en el artículo 272 constitucional, toda vez que dichas restricciones son medidas que orientaban la política criminal y penitenciaria del Estado, cuyo objetivo es la readaptación social del infractor de la ley penal.

   Por ello, esta Sala Constitucional debe anular la decisión dictada el 28 de julio de 2004, por el referido Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Ejecución y Medidas de Seguridad del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en lo que respecta a la desaplicación del artículo 493 del Código Orgánico Procesal Penal, vigente para la fecha que se dictó la referida decisión; no obstante, es evidentemente inoficioso ordenar al referido órgano jurisdiccional que dicte un nuevo pronunciamiento en el presente asunto, conforme a lo dispuesto en la presente sentencia, toda vez que a la presente fecha ha transcurrido con creces el tiempo que, conforme al criterio adoptado en este fallo –aplicable en razón del tiempo-, correspondería para acceder a las fórmulas alternas de cumplimiento de la pena (y probablemente ya se ha cumplido la pena impuesta, toda vez que la misma fue de ocho años de presidio y la sentencia en la que se efectuó la desaplicación sub examine fue dictada el 28 de julio de 2004), aunado a la inexistencia de la referida limitación en el Código Orgánico Procesal de 2006, 2009 (leyes intermedias), y 2012 (aplicables apenas entraron en vigencia, conforme a lo dispuesto en ellos y a lo previsto en el artículo 24 Constitucional); éste último vigente y aplicable conforme a lo dispuesto en su disposición final quinta y al resto de normas que lo integran. Así se decide.

   IV

   DECISIÓN

   Por las razones que anteceden, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la Ley, declara:

1. - NO CONFORME A DERECHO la desaplicación por control difuso de la constitucionalidad, que efectuó Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Ejecución y Medidas de Seguridad del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, el 28 de julio de 2004, sobre el contenido del artículo 493 del Código Orgánico Procesal Penal vigente para la fecha en que se dictó el referido fallo.

2. - NULA la sentencia del 28 de julio de 2004, dictada por Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Ejecución y Medidas de Seguridad del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en el proceso penal seguido al ciudadano al ciudadano ASNALDO J.P.T., titular de la cédula de identidad n.° 6.821.409, únicamente en lo que respecta a la desaplicación parcial por control difuso de la Constitución del artículo 493 del Código Orgánico Procesal Penal aplicable en razón del tiempo. En consecuencia, es válida la pena impuesta, antes de la desaplicación efectuada por el referido Juzgado de Ejecución.

   Publíquese, regístrese y archívese el expediente. Remítase copia certificada de la decisión al Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas.

   Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los (15) días del mes de julio de dos mil dieciséis (2016). Años: 206º de la Independencia y 157º de la Federación.

   La Presidenta,

   G.M.G.A.

   Ponente

   El Vicepresidente,

   A.D.R.

   Los Magistrados,

   C.Z.D.M.

   J.J.M.J.

   …/

   …/

   C.o. ríos

   L.F.D.B.

   L.S.A.

   El Secretario,

   GMGA.

   Expediente n.° 04-1988