Sentencia nº 1151 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Constitucional de 14 de Agosto de 2014

EN SALA CONSTITUCIONAL

Exp. 12-1079

Magistrado Ponente: Marcos Tulio Dugarte Padrón

Mediante escrito presentado ante la Secretaría de esta Sala Constitucional el 25 de septiembre de 2012, los ciudadanos E.R.C.M. e I.S.R., cédulas de identidad Nos. 3.395.915 y 3.184.295, Presidente y Vicepresidente, respectivamente, de la Asociación de Centros Hípicos de Carabobo, asistidos por la abogada V.G.L. y el abogado A.J.U.F., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 73.977 y 69.742, respectivamente, interpusieron recurso de nulidad por inconstitucionalidad e ilegalidad parcial, conjuntamente con acción de amparo constitucional contra el “Acto de Efectos Generales contenido en la Reforma Parcial de la Ordenanza de Impuestos Sobre Juegos y Apuestas Licitas (sic) específicamente a lo referido a las apuestas licitas (sic) que se pacten por el jugador y/o Instituto Nacional de Hipódromo (sic) del Municipio Valencia, sancionada por el Concejo del Municipio V.d.E.C., Publicada en Gaceta Municipal Numero (sic) Extraordinario 10/1594, en fecha Veinticinco (25) de Noviembre del año dos mil diez (2010), y entro (sic) en vigencia el primero (01) de Enero del año 2011” (sic).

El 2 de octubre de 2012, se dio cuenta en Sala y se designó ponente al Magistrado Marcos Tulio Dugarte Padrón.

Por sentencia del 7 de mayo de 2013, publicada bajo el número 497, esta Sala admitió el recurso de nulidad intentado, ordenó citar al Presidente del Concejo Municipal del Municipio V.d.E.C. y notificar a la Fiscal General de la República, a la Defensora del Pueblo y al Síndico Procurador Municipal del mencionado ente político territorial, así como emplazar a los interesados mediante cartel y declaró con lugar la solicitud de amparo cautelar formulada y en consecuencia se acordó la suspensión de la aplicación de la norma impugnada.

El 8 de mayo de 2013, se constituyó la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, quedando integrada de la siguiente manera: Magistrada Gladys María Gutiérrez Alvarado, Presidenta; Magistrado Francisco Antonio Carrasquero López, Vicepresidente; y los Magistrados y Magistradas Luisa Estella Morales Lamuño, Marcos Tulio Dugarte Padrón, Carmen Zuleta de Merchán, Arcadio de Jesús Delgado Rosales y Juan José Mendoza Jover.

Mediante diligencia del 16 de mayo de 2013, la parte recurrente se dio por notificada del anterior fallo y en esa misma fecha confirieron poder a los abogados V.G.L., A.U.F. y M.A.P.G., inscritos en el Inpreabogado bajo los números 73.977, 69.742 y 24.298, respectivamente.

El 19 de junio de 2013, el Juzgado de Sustanciación de esta Sala acordó librar las citaciones y notificaciones correspondientes, así como el cartel de emplazamiento.

El 2 de julio de 2013, la parte actora retiró el cartel de emplazamiento.

El 3 de julio de 2013, se agregó a los autos la notificación de la Fiscal General de la República, con sello de recibido del 2 de julio del mismo año.

El 8 de julio de 2013, se agregó a los autos la notificación de la Defensora del Pueblo, con sello de recibido del día 3 del mismo mes y año.

El 9 de julio de 2013, la parte recurrente consignó un ejemplar del Diario Notitarde, de esa misma fecha, contentivo del cartel de emplazamiento en esta causa.

El 7 de agosto de 2013, se anexaron al expediente las boletas de citación del presidente del concejo municipal y del síndico procurador del Municipio V.d.e.C., ambas selladas como recibidas el día 2 del mismo mes y año.

En sesión de Sala Plena del 17 de octubre de 2013, se reconstituyó la Sala Constitucional, en virtud de la licencia que le fue concedida al Magistrado Francisco Antonio Carrasquero López para que se separara temporalmente del cargo, por motivo de salud, quedando integrada de la siguiente forma: Magistrada Gladys María Gutiérrez Alvarado, Presidenta; Magistrado Juan José Mendoza Jover, Vicepresidente; y los Magistrados y Magistradas Luisa Estella Morales Lamuño, Marcos Tulio Dugarte Padrón, Carmen Zuleta de Merchán, Arcadio de Jesús Delgado Rosales y Luis Fernando Damiani Bustillos.

El 5 de noviembre de 2013, la parte actora consignó escrito de alegatos, de conformidad con lo previsto en el artículo 137 y siguientes de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.

El Juzgado de Sustanciación de esta Sala, por auto del 10 de diciembre de 2013, al constatar que el 5 de noviembre del mismo año se cumplió el lapso de diez (10) días de despacho para que las partes consignaran sus escritos de defensas o promovieran pruebas, conforme a lo establecido en el artículo 139 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia y visto que no fue promovida prueba alguna, ordenó remitir las actuaciones a la Sala, la cual recibió el expediente el 19 de diciembre de 2013 y designó ponente al magistrado que con tal carácter suscribe el presente fallo.

En reunión del 5 de febrero de 2014, convocada a los fines de la reincorporación a la Sala del Magistrado Francisco Antonio Carrasquero López, esta Sala quedó constituida de la siguiente manera: Magistrada Gladys María Gutiérrez Alvarado, Presidenta; Magistrado Francisco Antonio Carrasquero López, Vicepresidente; y los Magistrados Luisa Estella Morales Lamuño, Marcos Tulio Dugarte Padrón, Carmen Zuleta de Merchán, Arcadio Delgado Rosales y Juan José Mendoza Jover.

Mediante diligencia del 4 de junio de 2014, la parte actora solicitó pronunciamiento.

Siendo la oportunidad legal correspondiente, pasa la Sala a dictar sentencia, para lo cual realiza las siguientes consideraciones:

I

DEL RECURSO DE NULIDAD

La representación judicial de la parte actora introdujo recurso de nulidad contra la Ordenanza de Impuestos sobre Juegos y Apuestas Lícitas del Municipio Valencia, publicada en la Gaceta Municipal de V.N.. 10/1594 Extraordinario del 25 de noviembre de 2010, con fundamento en los siguientes argumentos:

Aseveró que la alícuota de diez por ciento (10%) aplicada a la base imponible, no guarda relación con la más reciente legislación sancionada por la Asamblea Nacional, que indica que deben ajustarse los impuestos cobrados a los contribuyentes al valor de la unidad tributaria nacional, como elemento principal de determinación, tanto de la base imponible como del impuesto a pagar.

Agregó que “estos valores fueron aumentados en porcentajes que superan el cien por ciento (100%), con respecto a la Ordenanza Reformada, lo que hace que estos tributos sean confiscatorios. Se violentan además los Principios y Garantías Constitucionales del Sistema Tributario e impositivas (sic) o deben observarse para el contribuyente o sujetos pasivo (sic) de la relación tributaria; la claridad, exactitud, justa distribución de carga pública, capacidad económica del contribuyente, equidad y neutralidad, así como protección de la economía y elevación del nivel de vida de la población del Municipio Valencia, no fueron consideradas en esta Reforma. Esta Ordenanza constituye un obstáculo para el desarrollo de las Actividades Económicas en el Municipio a tenor de lo que disponen los artículos 316 y 317 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y del Artículo 161 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal” (sic).

Adicionalmente, consideró que el aumento de las alícuotas o tasas “afecta la competitividad de la Actividad Hípica, contenida en la Actividad Económica en el municipio, y la posibilidad de atraer inversiones y servicios colaterales, que aumenten los empleos directos e indirectos y el número de nuevos contribuyentes, pues estos valores están muy por encima de los tributos que se cancelan en los municipios Naguanagua y San Diego, aledaños o limítrofes con el Municipio Valencia, generando con ello un proceso de inequidad contributiva que va afectar (sic) o a incidir que nuestro representado tendrán (sic) el triste destino económico de cerrar sus centros Hípicos por la imposibilidad de poder cumplir con estas cargas tributarias desproporcionadas, que violan las garantías económicas de nuestra Constitución.” (Sic).

Estableció, como antecedentes del caso, que de conformidad con lo previsto en el artículo 198 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, los municipios pueden establecer un impuesto a las apuestas que se pacten dentro de su jurisdicción, en los sistemas de juegos implementados por los organismos nacionales, pero es el caso que “el Concejo Municipal de Valencia, Estado Carabobo, se encuentra desde la entrada en vigencia de la Ordenanza; es decir, a partir del primero (01) de enero del año Dos Mil Once (2011); amenazando en unos casos y ejecutando en otros la misma; ejecución que a nuestro juicio viola la Constitución Nacional, y la Propia Ley Orgánica del Poder Público Municipal y desconoce a su vez, las competencia (sic) del Instituto Nacional de Hipódromos por intermedio de su Junta Liquidadora.”

Agregó que sus representados, “concesionarios de la Junta Liquidadora del Instituto Nacional de Hipódromos (Centros Hípicos), ubicado (sic) en la jurisdicción del Municipio V.d.E.C., a consecuencia, de las reiteradas sanciones sufridas por algunos de ellos, y las eminentes por venir para otros en ejecución a la Reforma de la Ordenanza han recurrido a la junta liquidadora, pero en el caso del Municipio valencia (sic) ni por la vía amistosa o conciliatoria se ha resuelto este conflicto” por ello, recurre a esta instancia judicial para que cesen los agravios reflejados en:

a) Amenazas por parte de la Dirección de Hacienda de Clausura del establecimiento o anulación del permiso concedido, en caso de reincidencia en el incumplimiento de las obligaciones que impone la Reforma de la Ordenanza; Artículo 27, Numeral 2 de la Reforma de la Ordenanza;

b) Amenazas de multa; Artículo 30; Numerales 1, 2 y 3 de la Reforma de la Ordenanza;

c) Amenazas de revocatoria de la Patente de Industria y Comercio;

d) Cobro del diez porciento (10%) adicional al monto total de la apuesta indicada en el formulario respectivo (Artículo 19, Numeral 1 de la Reforma de la Ordenanza).

Planteó que “el Instituto Nacional de Hipódromos representado por la Junta Liquidadora, Institución ésta creada por la Ley, para mantener el espectáculo de la actividad hípica y es la que tiene la facultades (sic) y competencia para su desarrollo, formación, administración y organización de esa actividad, por tanto, esta Reforma Parcial de la Ordenanza, que en su exposición de motivos establece entre otras consideraciones lo siguiente: Cito ‘Con la finalidad de adecuar a la nueva normativa establecida sobre juegos y apuestas que fijan las tasas e impuestos sobre esta actividad que se desarrolla a nivel nacional, el ejecutivo municipal presenta la REFORMA PARCIAL DE LA ORDENANZA DE IMPUESTOS SOBRE JUEGOS Y APUESTAS LICITAS (sic) DEL MUNICIPIO VALENCIA, con la finalidad de ajustarla a las nuevas realidades tributarias del municipio, e incrementar la alícuotas (sic) impositivas dentro del marco legal vigente a nivel nacional. (…..), fin de la cita. Establece una dualidad de competencia y una evidente usurpación en el ejercicio del poder público, porque el problema es que crean instituciones, define sujetos obligados, hechos imponibles, establece exoneraciones, fija alícuotas y establece infracciones y sanciones entre otras, que contraviene (sic) disposiciones constitucionales amparadas por la Reserva legal; pero además las alícuotas reflejadas en los tributos que impone, le aplica el diez por ciento (10%) sobre lo jugado o apostado en las jugadas realizadas por las personas autorizadas por la Superintendencia Nacional de las Actividades Hípicas o Instituto Nacional de Hipódromos, caso concreto de nuestros representados en esta acción por ser todos concesionarios que prestan un servicio a través de los Centros Hípicos”.

Sostuvo, que estos nuevos impuestos desestimulan la participación en esta actividad, lo que paulatinamente acabaría con la actividad hípica en la ciudad de Valencia, cuya consecuencia sería el cierre de negocios y pérdida de empleos y de recaudación de impuestos para la hacienda pública municipal, así como efectos perversos en negocios y servicios relacionados.

Igualmente, alegó que la Ordenanza recurrida “usurpo (sic) atribuciones propias del Poder Público Nacional, específicamente del artículo 156, Numeral 32, y la propia Ley del Poder Público Nacional (sic) en su Artículos (sic) 161 y 198”, al definir lo que se debe entender como apuestas lícitas de juegos y los sujetos pasivos, agentes de percepción, sujetos activos y establecer sanciones.

En apoyo de su argumentación, citó sentencia emanada de esta Sala el 8 de noviembre de 2000, en cuanto a la limitación del Poder Público Municipal para dictar normas sobre loterías, hipódromos y apuestas en general.

Asimismo, sostuvo que “el acto recurrido (…) se encuentra inmerso dentro del supuesto de nulidad por inconstitucionalidad”, por violar la reserva legal prevista en el artículo 156, numeral 32, de la Constitución de la República, por lo que de conformidad con lo previsto en los artículos 25 y 137 eiusdem, que consagran la obligación de los órganos del Estado de sujetarse al contenido de las normas constitucionales y legales y por tanto “la omisión o inobservancia de esta obligación, por parte de la administración, o de cualquier Órgano del Poder Público, HACEN AL ACTO NULO. Y el Concejo Municipal de Valencia, Estado Carabobo, evidentemente se apartó de los principios constitucionales e incurrió en violación al principio de legalidad, al crear normas a través de sus competencias legislativas que en principio están reservadas al Poder Público Nacional” (sic).

En este sentido, solicitó se declare la nulidad absoluta de la ordenanza impugnada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 138 constitucional, por cuanto el órgano legislativo municipal habría usurpado funciones al dictarla.

De igual forma, señaló que la referida ordenanza es contraria a lo previsto en los artículos 161 y 198 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal y en el artículo 3 del Código Orgánico Tributario, que reserva a la Ley Nacional la creación, modificación, supresión de los tributos, así como la definición del hecho imponible, la base de cálculo y la indicación de los sujetos pasivos.

Agregó que el instrumento legislativo impugnado “fue pactado en principios (sic) sin la participación de los concesionarios o agentes del Instituto Nacional de Hipódromos, que desarrollan su actividad económica en este municipio, pero además, el Concejo Municipal de Valencia, Estado Carabobo, se extralimitó al momento de la aprobación de este instrumento, pues se invadió la esfera propia de la competencia del Poder Legislativo Nacional, en el sentido de que la potestad tributaria del municipio les (sic) fueron asignados por una Ley del poder Legislativo Nacional; y esa competencia delegada no está en discusión, pero en la Reforma de la Ordenanza por la cual recurrimos el órgano Legislativo Municipal fue más allá, al definir en dicha Ordenanza lo que se puede entender por apuesta licita (sic), sujeto pasivo y activo, contribuyente, jugador, apostador, agentes de percepción, hecho imponible, base imponible, obligaciones del jugador y el apostador, responsabilidades o obligaciones de los agentes de percepción, exoneraciones, de las infracciones y sanciones entre otros; dentro de los 45 Artículos de su contenido; para las apuestas organizadas por el Instituto Nacional de Hipódromos, representados por su junta liquidadora, cada jugador se le estableció una alícuota del impuesto del diez (10%) sobre lo jugado o apostado, adicional al monto total de la apuesta indicada en el formulario respectivo, la forma que se hará la recaudación establece como, la obligación de los agentes de percepción de obligarse de acuerdo al Artículo 12 de su contenido, y todas estas normas contenidas en esta Reforma de Ordenanza que en definitiva tiene carácter de ley; está reservada por nuestra Constitución a la competencia del Poder Legislativo Nacional”.

Finalmente solicitaron, “en ejercicio del mandato establecido en el artículo 333 de Nuestra Carta Magna, relativo al deber de colaborar en el restablecimiento de la Constitucionalidad y del Estado de Derecho”, que se declare con lugar el recurso de inconstitucionalidad e ilegalidad planteado y se declare la nulidad absoluta de la “REFORMA PARCIAL DE LA ORDENANZA DE IMPUESTOS SOBRE JUEGOS Y APUESTAS LICITAS (sic) del Municipio Valencia, del Estado Carabobo”.

II

DE LA ORDENANZA IMPUGNADA

La Ordenanza Municipal cuya nulidad se solicita establece lo siguiente:

El CONCEJO MUNICIPAL BOLIVARIANO DE VALENCIA, En uso de sus facultades legales establecidas en el artículo 54, numeral 1º y 95 numeral 1 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, en concordancia con el artículo 5 de la Ordenanza sobre Instrumentos Jurídicos Municipales, SANCIONA la siguiente: REFORMA PARCIAL DE LA ORDENANZA DE IMPUESTOS SOBRE JUEGOS Y APUESTAS LÍCITAS DEL MUNICIPIO VALENCIA

CAPITULO I

DISPOSICIONES GENERALES

ARTÍCULO 1: La presente Ordenanza tiene por objeto gravar los juegos y apuestas lícitas que se pacten en la jurisdicción del Municipio V.d.E.C., en ocasión a la participación en rifas, loterías, sorteos de dinero o de cualquier clase de bien, objetos de valores, actividades hípicas, eventos deportivos, salas de bingo, casinos, maquinas traganíqueles y demás eventos similares, legalmente autorizados por la autoridad competente, cuyos cupones, vales, billetes, boletos, tickets, cartones, formularios, fichas y otros instrumentos de juegos, se expendan en esta jurisdicción.

ARTÍCULO 2: A los efectos de esta Ordenanza se entenderá por:

1.- JUEGO: Toda actividad en la cual su ejercicio dependa del azar o la destreza, y en la que los participantes se arriesgan a ganar o perder cantidades de dinero u objetos estimables económicamente, independientemente del predominio del grado de destreza o de la exclusividad de la suerte, envite o azar; ya se produzca el resultado mediante la utilización de aparatos automáticos o con la intervención de la actividad humana.

2.- APUESTA: Toda actividad por la que se arriesga una cantidad de dinero sobre el resultado de un acontecimiento determinado, de desenlace incierto y ajeno a las partes intervinientes.

CAPITULO II

LOS HECHOS IMPONIBLES Y LOS SUJETOS OBLIGADOS

ARTÍCULO 3: Constituyen hechos imponibles a los fines de esta Ordenanza, todos los juegos y apuestas lícitas que se pactaren en el Municipio Valencia y cuyos billetes, boletos, tickets, formularios, fichas u otros instrumentos de juegos y apuestas lícitas, se adquieran en jurisdicción del Municipio Valencia

ARTÍCULO 4: El impuesto establecido en esta Ordenanza, se causará y en consecuencia se hará exigible la obligación tributaria, en el momento de adquirir el billete, boleto, tickets, ficha, formulario u otros instrumentos de juego, o al momento de realizar la apuesta, según sea el caso.

ARTÍCULO 5: Es sujeto activo de la obligación tributaria el Municipio Valencia, del Estado Carabobo.

ARTÍCULO 6: Son sujetos pasivos del tributo establecido en la presente Ordenanza, en calidad de contribuyente:

1.- Las personas naturales o jurídicas, que participen en cualquier sistema de juegos o apuestas lícitas, mediante la adquisición de billetes, boletos, tickets, formularios, fichas y otros instrumentos de juegos y apuestas lícitas, en jurisdicción del Municipio Valencia.

2.- Las personas naturales o jurídicas en calidad de responsables:

1. Las Personas naturales o jurídicas, dedicadas a la organización, gestión, explotación, distribución y venta de billetes, boletos, tickets, formularios, fichas y otros instrumentos de juegos y apuestas lícitas, en jurisdicción del Municipio Valencia

2. Las personas que intervengan de cualquier manera en la organización, gestión, explotación, distribución y venta de billetes, boletos, tickets, formularios, fichas y otros instrumentos de juegos y apuestas lícitas, en jurisdicción del Municipio Valencia.

ARTÍCULO 7: A los fines previstos en esta Ordenanza, se consideran contribuyentes, y en consecuencia, obligados al cumplimiento de la obligación tributaria, las personas que:

1. Jueguen o participen en los sistemas de juegos lícitos, y quienes a los fines de esta Ordenanza se denominará ‘JUGADOR’.

2. Apuesten o participen en los sistemas de juegos lícitos, y quienes a los fines de esta Ordenanza, se denominará ‘APOSTADOR’

ARTÍCULO 8: Los jugadores y apostadores, estarán obligados a pagar el impuesto establecido en esta Ordenanza, a los agentes de percepción al momento de efectuar cualquier juego o apuesta lícita, en la jurisdicción del Municipio Valencia. La apuesta se entenderá pactada, con la adquisición efectuada dentro del municipio de billetes, boletos, tickets, formularios, fichas, y otros instrumentos de juegos y apuestas lícitas, efectuadas mediante maquinas, monitores, computadores y demás aparatos similares para juegos o apuestas, organizados por entes públicos o privados.

ARTÍCULO 9: Están obligados al cumplimiento de la obligación tributaria, así como también, sometidos al cumplimiento de los deberes formales previstos en esta Ordenanza, en calidad de responsables:

1. Los agentes de percepción designados

2. Los demás responsables tributarios determinados en el Código Orgánico Tributario.

ARTÍCULO 10: Son agentes de percepción, aquellas personas designadas por la administración tributaria municipal, para la recaudación y el pago del tributo causado por el pacto de los juegos y apuestas lícitas reguladas en esta Ordenanza, siendo responsables directos ante esta, en calidad de sujetos pasivos responsables.

ARTÍCULO 11: Serán responsables del pago del impuesto, en calidad de agentes de percepción, los sujetos pasivos quienes de conformidad con la presente Ordenanza de forma ocasional o habitual, organicen, exploten, distribuyan o vendan billetes, boletos, tickets, formularios, fichas u otros instrumentos de juegos y apuestas lícitas en jurisdicción del Municipio Valencia:

1. Los autorizados por la Comisión Nacional de Bingos y Casinos para la explotación de casinos, salas de bingo y maquinas traganíqueles.

2. Los autorizados por la Comisión Nacional de Loterías (CONALOP) para la distribución, representación y explotación de los juegos u apuestas pactadas en el Municipio Valencia.

3. Los autorizados por la Superintendencia Nacional de Actividades Hípicas y/o Instituto Nacional de Hipódromo, dentro de cualquiera de las modalidades para la explotación de apuestas hípicas dentro y fuera de cada hipódromo a través del sistema mutualista de juegos y apuestas hípicas.

4. Los que organizan espectáculos públicos a los fines de que se pacten juegos y apuestas lícitas sobre su resultado.

5. Los organizadores de rifas a ser celebradas o distribuidas dentro la jurisdicción del Municipio Valencia

ARTÍCULO 12: Son obligaciones de los agentes de percepción:

1. Practicar las percepciones del impuesto sobre juegos y apuestas lícitas, según las modalidades y montos establecidos en la presente Ordenanza.

2. Declarar y enterar ante la oficina Receptora de Fondos Municipales los montos percibidos por concepto de juegos y apuestas lícitas.

3. Enterar el impuesto percibido, en el lugar, fecha y forma que indique la administración Tributaria Municipal.

4. Inscribirse en el registro especial llevado por la administración tributaria municipal, previo cumplimiento de los requisitos exigidos, y solicitar la constancia de inscripción.

5. Constituir fianza a favor del Municipio Valencia.

El Alcalde o alcaldesa mediante Decreto reglamentará las atribuciones y deberes de los agentes de percepción.

CAPITULO III

DE LAS EXONERACIONES

ARTÍCULO 13: El Alcalde o Alcaldesa podrá exonerar total o parcialmente, el pago del impuesto sobre juegos y apuestas lícitas que se formulen en jurisdicción del Municipio Valencia, previa autorización del Concejo Municipal, cuando el objetivo de dichos juegos o apuestas sea la obtención de fondos destinados al beneficio exclusivo de fines educacionales, culturales, deportivos, recreacionales y asistenciales, sin fines de lucro. El beneficio de la exoneración acordado a personas naturales o jurídicas es intransferible.

ARTÍCULO 14: Toda solicitud de exoneración a que se refiere el artículo anterior, deberá ser presentada ante el alcalde o alcaldesa, en forma escrita y debidamente razonada por el interesado o interesada con por lo menos treinta (30) días continuos de anticipación a la fecha fijada para la realización del evento.

PARÁGRAFO PRIMERO: El alcalde o alcaldesa, deberá enviar la solicitud de exoneración al Concejo Municipal dentro de los diez (10) días continuos contados a partir de la fecha de recepción de la solicitud realizada por el interesado o interesada.

PARÁGRAFO SEGUNDO: El Concejo Municipal se pronunciara respecto a la solicitud de exoneración dentro de los diez (10) días continuos a partir de la fecha de recepción de la solicitud realizada por el Alcalde o Alcaldesa.

PARÁGRAFO TERCERO: El alcalde o alcaldesa deberá responderá la solicitud del interesado o interesada donde se le notificará la aprobación total, parcial o la negativa de la exoneración, dentro de los diez (10) días continuos contados a partir de la notificación que le hiciera el Concejo Municipal.

ARTÍCULO 15: Cuando se apruebe la exoneración total o parcial del pago del impuesto establecido en el artículo 13 de esta Ordenanza, los billetes, boletos o formularios deberán llevar un sello que indique la expresión “exonerado totalmente del impuesto sobre juegos y apuestas lícitas” o bien, “exonerado en un porcentaje (%) del impuesto sobre juegos y apuestas lícitas” según sea el caso, de conformidad con la aprobación que otorgare el alcalde o alcaldesa, previa autorización del Concejo Municipal.

ARTÍCULO 16: Las personas naturales o jurídicas que soliciten la exoneración del impuesto a que se refiere esta Ordenanza, previo cálculo efectuado por la administración tributaria municipal, deberán afianzar el monto estimado del impuesto a causarse, mediante deposito, fianza o cheque de gerencia a favor del Fisco Municipal de Valencia, a fin de garantizar la percepción del impuesto causado, en caso de que la exoneración sea negada o aprobada parcialmente. Quedan exentas de esta obligación las personas naturales, que demuestren mediante escrito debidamente sustentado, que no cuentan con los recursos necesarios para el cumplimiento de tal prestación.

CAPITULO IV

DETERMINACIÓN DE LA OBLIGACIÓN TRIBUTARIA Y DE LA DECLARACIÓN DEL AGENTE DE PERCEPCIÓN

SECCIÓN PRIMERA:

DE LA DETERMINACIÓN DE LA OBLIGACIÓN TRIBUTARIA

ARTÍCULO 17: Las actividades de juegos y apuestas lícitas que tengan lugar o se pacten en jurisdicción del Municipio Valencia, independientemente del lugar donde ocurra el evento que dará origen a la apuesta, causaran los impuestos y tasas a que hubiere lugar y los mismos se harán exigibles desde el momento en que la presente Ordenanza lo señale para cada caso.

ARTÍCULO 18: La base imponible del impuesto sobre juegos y apuestas lícitas, la constituye el valor o monto por el cual se pacte la apuesta.

ARTÍCULO 19: Las alícuotas impositivas aplicables a la base imponible del impuesto sobre juegos y apuestas lícitas son las siguientes:

1. Cuando las apuestas lícitas se pacten por el jugador y/o apostador con ocasión a las jugadas realizadas por los personas autorizados por Superintendencia Nacional de Actividades Hípicas y/o Instituto Nacional de Hipódromo, la alícuota del impuesto será de diez por ciento (10%) sobre lo jugado o apostado.

2. Cuando se trate de apuestas o juegos lícitos que se pacten por el jugador y/o apostador con los autorizados por la Comisión Nacional de Bingos y Casinos en casinos y salas de bingos autorizados por la comisión nacional de casinos, la alícuota del impuesto será del diez por ciento (10%) de lo jugado o apostado.

3. Cuando se trate de juegos o apuestas realizadas por el jugador y/o apostador en maquinas traganíqueles o de acreditación, la alícuota del impuesto será de doce por ciento (12%) de lo jugado o apostado por puesto de máquina.

4. Cuando se trate de apuestas o juegos lícitos que se pacten por el jugador y/o apostador con los autorizados por la Comisión Nacional de Loterías (CONALOP), la alícuota del impuesto será del diez por ciento (10%) de lo jugado o apostado.

5. Cuando se trate de juegos y/o apuestas lícitas, distintas a las señaladas en los numerales anteriores, la alícuota del impuesto será del diez por ciento (10%) de lo jugado o apostado.

ARTÍCULO 20: El municipio podrá recaudar el impuesto establecido en esta Ordenanza: 1.-Directamente de los sujetos pasivos; 2.- Por medio de los agentes de percepción del impuesto.

PARÁGRAFO PRIMERO: El decreto reglamentario de esta Ordenanza determina las formas de recaudación y su respectivo procedimiento, hasta tanto ese decreto sea dictado la administración tributaria municipal determinará la forma más idónea de recaudación y su procedimiento correspondiente. 21

PARÁGRAFO SEGUNDO: En el caso de las apuestas o juegos que se pacten y que no permitan un control previo por parte de la administración tributaria municipal, mediante los medios tradicionales de sellado o troquelado, el procedimiento de que trata el párrafo anterior de este articulo, deberá ser sistematizado mediante un software, que asegure dicho control bajo un alto grado de confiabilidad.

SECCIÓN SEGUNDA:

DE LA DECLARACIÓN DEL AGENTE DE PERCEPCIÓN

ARTÍCULO 21: Toda persona que actúe como agente de percepción, está en la obligación de declarar y pagar el impuesto correspondiente en los formularios, que a tales efectos sean autorizados por la administración tributaria municipal del Municipio Valencia, en los cuales se deberá indicar, como requisitos mínimos, el monto total de lo que se hubiere jugado o apostado y de lo que hubieren percibido con ocasión de su actividad como agentes de retención o de percepción de acuerdo a las modalidades siguientes:

1. En los casos de salas de bingo o casinos, la declaración y pago del impuesto percibido, deberá presentarse y cancelarse diariamente, el primer día hábil siguiente al cierre de actividades de la sala.

2. En los supuestos relativos a las apuestas y juegos de maquinas traganíqueles o de acreditación, la declaración y pago del impuesto se realizará diariamente, el primer día hábil siguiente al cierre de actividades de la sala.

3. Para el caso de las carreras de caballos, el impuesto deberá ser declarado y pagado dentro de los tres (03) días hábiles siguientes al cierre de la jornada hípica, la cual se entenderá finalizada el día domingo, para fines de esta Ordenanza.

4. Para el caso de las jugadas por concepto de los sorteos autorizados por la Comisión Nacional de Loterías (CONALOP), el impuesto deberá ser declarado y pagado dentro de los tres (03) días hábiles siguientes a la realización del sorteo.

5. Cuando se trate de otros juegos o apuestas legalmente establecidos, el impuesto percibido, será enterado de acuerdo a lo establecido por la administración Tributaria del Municipio Valencia.

En todos los casos, los términos y plazos que vencieran en día inhábil para la administración tributaria municipal por disposición de ley, Ordenanza u otra disposición aplicable, se entienden prorrogados hasta el primer día hábil siguiente.

CAPITULO V

DE LAS INFRACCIONES Y SANCIONES

SECCIÓN PRIMERA: DE LAS INFRACCIONES

ARTÍCULO 22: Las infracciones a las disposiciones de la presente Ordenanza se sancionaran con arreglo a lo establecido en el presente capitulo. Todo lo no previsto en esta Ordenanza en materia de infracciones y sanciones se regirá por las normas estipuladas en el Titulo III del Código Orgánico Tributario de forma supletoria, en cuanto le sean aplicables

ARTÍCULO 23: Se consideran infracciones a esta Ordenanza, los ilícitos formales y los ilícitos materiales.

ARTÍCULO 24: Constituyen ilícitos formales:

1. No inscribirse en el registro especial a que se refiere el numeral 4 del artículo 12 de esta Ordenanza.

2. Inscribirse fuera del lapso legalmente establecido.

3. Aportar datos e informaciones parciales, incompletas o erróneas al registro señalado, o no aportar los datos requeridos para el registro en el lapso establecido.

4. No llevar los libros y registros contables exigidos o llevarlos sin cumplir con las formalidades y condiciones establecidas o levarlos con atraso superior a un mes.

5. No conservar durante el plazo de seis (06) años, los libros, registros o copias de comprobantes; así como los sistemas o programas computarizados de contabilidad, los soportes magnéticos o micro archivos.

6. Omitir presentar la declaración del tributo a que se refiere el artículo 21 de esta Ordenanza.

7. Presentar la declaración del tributo en forma incompleta o fuera de los lapsos correspondientes.

8. No permitir el control por parte de la administración tributaria municipal, de conformidad con lo previsto en el Código Orgánico Tributario, en lo que sea aplicable.

ARTÍCULO 25: Constituyen ilícitos materiales:

El retraso u omisión en el pago de los tributos previstos en esta Ordenanza, o la no percepción de los mismos.

1. Percibir las cantidades correspondientes a los tributos y no enterarlas en los plazos previstos en el artículo 21 de esta Ordenanza.

2. Ceder los beneficios fiscales de exoneración, para que terceros no autorizados realicen actividades gravadas en esta Ordenanza.

3. Aportar informaciones y datos falsos sobre juegos y apuestas lícitas, o que los datos relativos a operaciones gravadas en esta Ordenanza y asentadas en los libros contables especiales que al efecto se lleven, no correspondan con lo declarado ente la administración tributaria municipal.

4. Realizar dentro del local o establecimiento, juegos o apuestas no autorizadas por esta Ordenanza y por la ley nacional

5. Incumplir con las obligaciones previstas en las leyes y reglamentos que regulan las actividades concernientes a los juegos y apuestas en casinos, salas de bingo y maquinas traganíqueles y de acreditación, así como cualquier otro juego o centro de juegos realizados en el Municipio Valencia

6. Cualquier otro incumplimiento a esta Ordenanza y demás instrumentos legales vigentes, que regule la recaudación del impuesto causado por las apuestas que se formulen en los juegos legalmente establecidos.

SECCIÓN SEGUNDA

DE LAS SANCIONES

ARTÍCULO 26: En los casos en que se verifique el incumplimiento de los deberes formales o de los deberes de los agentes de percepción, la administración tributaria municipal notificará al contribuyente, para que en el plazo de tres (03) días hábiles siguientes a su notificación, presente sus descargos y promueva las pruebas en su defensa. Vencido el plazo antes establecido, se abrirá un lapso de cuatro (04) días hábiles para la evacuación de las pruebas promovidas. El procedimiento culminará con una resolución que se notificará al contribuyente o responsable conforme a la ley.

ARTÍCULO 27: Para la aplicación de las sanciones, la administración tributaria municipal procederá conforme con lo establecido en la presente Ordenanza, la Ordenanza de Hacienda Pública Municipal y el Código Orgánico Tributario, en cuanto le sea aplicable.

1. Quien no contribuya con los funcionarios autorizados por la administración tributaria municipal, en la realización del control, inspecciones y fiscalizaciones del tributo establecido y regulado en esta Ordenanza, impidiendo por si o por interpuestas personas la práctica de los procedimientos administrativos de naturaleza tributaria o no exhibiendo los libros, registros u otros documentos que la administración tributaria municipal solicite, será sancionado con multa de DIEZ UNIDADES TRIBUTARIAS(10UT), que se incrementará en DIEZ UNIDADES TRIBUTARIAS (10 U.T) más por cada nueva infracción, hasta un máximo de CINCUENTA UNIDADES TRIBUTARIAS (50 U.T)

2. Quienes incurran en las infracciones contempladas en los literales 4 y 5 del artículo 25, será sancionado con multa de CIEN (100) UNIDADES TRIBUTARIAS, que se incrementará en CINCUENTA UNIDADES TRIBUTARIAS (50 U.T) más por cada nueva infracción, hasta un máximo de TRECIENTAS UNIDADES TRIBUTARIAS (300 U.T), además de la multa a que se refiere este numeral, serán sancionados con la clausura del establecimiento, por un plazo máximo de tres (03) días continuos.

3. Asimismo, quien impida por sí o por interpuestas personas el acceso a los locales, oficinas o lugares donde deban iniciarse o desarrollarse las facultades de fiscalización de la administración tributaria municipal, será sancionado con multa de CIENTO CINCUENTA UNIDADES TRIBUTARIAS (150 U.T) a QUINIENTAS UNIDADES TRIBUTARIAS (500 U.T)

ARTÍCULO 28: Del Registro:

1. Quien estando obligado a inscribirse en el registro especial creado por esta Ordenanza y no lo hiciere, será sancionado con multa de CINCUENTA UNIDADES TRIBUTARIAS (50 U.T) , la cual se incrementara en CINCUENTA UNIDADES TRIBUTARIAS (50 U.T) más, por cada nueva infracción, hasta un máximo de DOSCIENTAS UNIDADES TRIBUTARIAS (200 U.T.).

2. Quienes se inscriban en el registro especial creado por esta Ordenanza fuera de los lapsos establecidos en los reglamentos o resoluciones respectivas, será sancionado con multa de VEINTICINCO UNIDADES TRIBUTARIAS (25U.T) más, por cada nueva infracción, hasta un máximo de CIEN UNIDADES TRIBUTARIAS (100 U.T).

3. Quienes aporten información errónea o incompleta que se requiera para el registro correspondiente, será sancionado con multa de VEINTICINCO UNIDADES TRIBUTARIAS (25 U.T) más, por cada nueva infracción, hasta un máximo de CIEN UNIDADES TRIBUTARIAS (100 U.T)

4. Quien no proporcione información relativa a los antecedentes o datos para la inscripción, cambio de domicilio o actualización en los registros, dentro de los plazos establecidos en las normas respectivas, será sancionado con multa de CINCUENTA UNIDADES TRIBUTARIAS (50 U.T), la cual se incrementara en CINCUENTA UNIDADES TRIBUTARIAS (50 U.T) más, por cada nueva infracción, hasta un máximo de DOSCIENTAS UNIDADES TRIBUTARIAS (200 U.T.)

ARTÍCULO 29: De la Declaración:

1. Quienes omitan la presentación de la declaración contentiva de la determinación de la obligación tributaria establecida en esta Ordenanza, serán sancionados con multa de DIEZ UNIDADES TRIBUTARIAS (10 U.T) , la cual se incrementara en DIEZ UNIDADES TRIBUTARIAS ( 10 U.T.) más por cada nueva infracción, hasta un máximo de CINCUENTA UNIDADES TRIBUTARIAS (50 U.T)

2. Quienes presenten fuera de plazo o de forma incompleta, la declaración contentiva de la determinación de la obligación tributaria prevista en esta Ordenanza, serán sancionados con multa de CINCO UNIDADES TRIBUTARIAS (5 U.T), la cual se incrementara en CINCO UNIDADES TRIBUTARIAS (5 U.T) más por cada nueva infracción, hasta un máximo de VEINTICINCO UNIDADES TRIBUTARIAS (25 U.T)

ARTÍCULO 30: De la Percepción:

1. Quien no efectúe la percepción será sancionado con multa comprendida entre el cien (100%) al trescientos por ciento (300%) del tributo no percibido.

2. Quien perciba montos menores a los que correspondan, será sancionado con multa comprendida entre el CINCUENTA (50%) al CIENTO CINCUENTA por ciento (150%) de lo no percibido.

3. Quien no entere las cantidades percibidas, en las oficinas receptoras de fondos Municipales, dentro de los plazos establecidos en la presente Ordenanza, será sancionado con multa equivalente al CINCUENTA por ciento (50%) de los tributos percibidos, por cada mes de retraso en su cumplimiento, hasta un m.d.Q. por ciento (500%) del monto de dichas cantidades, sin perjuicio de los intereses moratorios correspondientes.

Las sanciones aplicadas por haber incurrido en las infracciones de no haber percibido el tributo; o habiéndolo retenido o percibido, lo hicieron por montos menores a los que correspondan; se reducirán a la mitad, en los casos en que habiendo hecho la administración tributaria municipal un reparo, emplazando al responsable en el acta respectiva, para que proceda a presentar la declaración omitida y/o rectificar la presentada y pagar el tributo resultante dentro de los quince (15) días hábiles de notificado, éste hiciere lo conducente. 25

ARTÍCULO 31: Aquellas personas naturales o jurídicas a quienes se les haya otorgado la exoneración establecida en esta Ordenanza, que presten o cedan su nombre y documentación para que terceros realicen las actividades aquí gravadas y se aprovechen de dicho beneficio, serán sancionados con multa del DOSCIENTOS POR CIENTO (200%) del valor total de los billetes, boletos, tickets, fichas, formularios u otros instrumentos emitidos a tales fines.

ARTÍCULO 32: Cualquier otra infracción contenida en el Capítulo V, Sección Primera de esta Ordenanza, para la cual no se establezca una sanción específica a los sujetos pasivos responsables, se establecerá una multa de DIEZ a CINCUENTA UNIDADES TRIBUTARIAS (10 a 50 U.T)

ARTÍCULO 33: Habrá reincidencia cuando el infractor después de una sentencia o resolución firme sancionatoria, cometiere una o varias infracciones de la misma o de diferente índole de las contenidas en esta Ordenanza, durante los cinco (5) años contados a partir de aquellos en cuyo caso, en cuales quiera de las infracciones aquí previstas, el infractor será sancionado, además de las sanciones pecuniarias que corresponda aplicar, con el cierre temporal del establecimiento por un período de treinta (30) días continuos.

ARTÍCULO 34: Las sanciones previstas en esta Ordenanza se aplicaran a los sujetos pasivos, sin perjuicio de otras que se encuentren establecidas en otras leyes u Ordenanzas vigentes en la jurisdicción del Municipio Valencia.

ARTÍCULO 35: La Unidad Tributaria (U.T) aplicable en esta Ordenanza, será aquella que determine la Administración Tributaria, de conformidad con lo dispuesto en el Código Orgánico Tributario: 1.- Cuando las multas establecidas en esta Ordenanza estén expresadas en unidades tributarias (U.T) se utilizara el valor de la unidad tributaria que estuviere vigente para el momento del pago. 2.- Las multas establecidas en esta Ordenanza, calculadas en términos porcentuales se convertirán al equivalente de las unidades tributarias que correspondan al momento de la comisión del ilícito, y se cancelaran utilizando el valor de la misma que estuviere vigente para el momento del pago.

CAPITULO VI

DE LOS ÓRGANOS COMPETENTES Y EL RÉGIMEN LEGAL APLICABLE

ARTÍCULO 36: Corresponde a la Administración Tributaria del Municipio Valencia:

1. Organizar, implementar, controlar y evaluar los mecanismos idóneos para la aplicación eficiente de las disposiciones establecidas en la presente Ordenanza.

2. Recaudar los impuestos e intereses a los que hubiere lugar, de conformidad con lo establecido en esta Ordenanza, su reglamento y lo dispuesto en el Código Orgánico Tributario.

3. Determinar a los fines de la recaudación, los mecanismos de control de la gestión y/o explotación de los juegos y apuestas lícitas en la jurisdicción del Municipio Valencia

4. Las demás facultades de fiscalización y determinación tributaria, de conformidad con lo establecido en esta Ordenanza y su reglamento, la Ordenanza de Hacienda Pública Municipal y el Código Orgánico Tributario.

ARTÍCULO 37: La administración tributaria municipal través de los funcionarios que designe, activará el servicio de inspección y fiscalización de los juegos y apuestas lícitas, a los fines de controlar la observancia de lo dispuesto en la presente Ordenanza y las disposiciones reglamentarias que la desarrollen.

ARTÍCULO 38: Los agentes de percepción, sus representantes legales y el personal, que en su caso, se encuentren en actividad al momento de la inspección, tendrán la obligación de permitir el acceso a sus establecimientos, facilitar a los funcionarios del servicio de inspección y fiscalización de los juegos y apuestas lícitas, los reportes generados por las maquinas traganíqueles y de acreditación, la verificación del software de maquinas o instrumentos de juegos y/o apuestas, el examen de los libros, los documentos y los registros respectivos que se llevaren con motivo de la actividad o hechos objeto de la inspección.

CAPITULO VII

DE LOS RECURSOS ADMINISTRATIVOS

ARTÍCULO 39: Los actos administrativos emitidos con ocasión de la aplicación de esta Ordenanza, podrán ser recurridos ante los órganos de la administración tributaria de la jurisdicción del Municipio Valencia, conforme a lo establecido en la Ordenanza de Hacienda Pública Municipal y el Código Orgánico Tributario, en cuanto les sean aplicables.

CAPITULO VIII

DE LAS DISPOSICIONES TRANSITORIAS Y FINALES

ARTÍCULO 40: Todo lo no previsto en esta Ordenanza y su Reglamento, se regirá por las disposiciones de la Ordenanza de Hacienda Pública Municipal y el Código Orgánico Tributario en cuanto les sean aplicables.

ARTÍCULO 41: Los ingresos que se obtengan por concepto de impuestos a los juegos y apuestas lícitas regulados por esta Ordenanza, serán destinados íntegramente al desarrollo y fortalecimiento de las actividades culturales, deportivas recreacionales, de participación ciudadana y en especial dirigidos a la satisfacción de las necesidades de los niños, niñas y adolescentes del Municipio Valencia, para su reinversión social. A los fines de dar cumplimiento a lo establecido en este artículo, el Alcalde o Alcaldesa en la elaboración del proyecto de presupuesto anual, deberá asignar los ingresos aquí señalados a los fines previstos en el presente artículo. 27

ARTÍCULO 42: Todas las autoridades civiles, políticas, administrativas, militares y fiscales del municipio, así como los particulares, están obligados a prestar su concurso para la inspección, fiscalización, recaudación, administración y resguardo de los ingresos municipales, y a denunciar los hechos de que tuviere conocimiento, que pudiesen constituir ilícito tributario contra la Hacienda Pública Municipal.

ARTÍCULO 43: Cualquier modalidad de juego no contemplada en la presente Ordenanza, será gravada de acuerdo a lo dispuesto en la Ley Orgánica del Poder Público Municipal.

ARTÍCULO 44: La presente Ordenanza deroga la Ordenanza de Impuestos sobre juegos y apuestas lícitas del Municipio Valencia, publicada en la Gaceta Municipal N° 634 Extraordinario, de fecha 18 de julio de 2006; así como cualquier otra disposición de igual o inferior rango, que colida con la presente Ordenanza, existente para la entrada en vigencia de la misma.

ARTÍCULO 45: La presente Ordenanza entrará en vigencia a partir del primero (1) de enero del 2011.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Sesiones del Ilustre Concejo Municipal del Municipio V.d.E.C., Quince (15) días del mes de noviembre de 2010. Años 200 de la Independencia y 151 de la Federación.

III

DE LA COMPETENCIA

En la presente causa se ha interpuesto un recurso de nulidad, conjuntamente con solicitud de amparo cautelar, contra la Ordenanza de Impuestos Sobre Juegos y Apuestas Lícitas del Municipio Valencia, publicada en la Gaceta Municipal de Valencia número 10/1594 Extraordinario, del 25 de noviembre de 2010.

La parte actora ejerce el recurso de nulidad contra un acto dictado en ejecución directa de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que de conformidad con lo dispuesto en los artículos 334, último aparte y 336, numeral 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como en el artículo 25, numeral 2, de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, corresponde ser conocido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, tal como ha sido señalado por su jurisprudencia reiterada (vid. entre otras, sentencia N° 928 del 15 de mayo de 2002).

En atención a lo anterior, esta Sala reitera, como lo hizo en la sentencia N° 497 del 7 de mayo de 2013, que es competente para conocer del recurso de nulidad ejercido conjuntamente con solicitud de amparo cautelar, contra la Ordenanza de Impuestos Sobre Juegos y Apuestas Lícitas del Municipio V.d.E.C.. Así se declara.

IV

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

La parte recurrente solicitó se declare la nulidad de la Reforma Parcial de la Ordenanza de Impuestos Sobre Juegos y Apuestas Lícitas del Municipio V.d.E.C. y en particular el cobro de los impuestos derivados de la actividad hípica desarrollada por la Junta Liquidadora del Instituto Nacional de Hipódromos a través de sus concesionarios en el Municipio V.d.E.C., previsto en el artículo 19 de dicho instrumento normativo.

En este sentido, sostuvo que el referido artículo 19, numeral 1°, establece unas alícuotas impositivas violatorias del artículo 112 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y del artículo 161 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal y que “la propia Ordenanza ya citada, en sí misma debe ser producto de una nulidad parcial (…) en resguardo del desarrollo de la Actividad Económica y del peligro a la confiscación de su patrimonio”.

Sobre este particular, observa la Sala que la parte recurrente sostiene que existe una violación del derecho constitucional de toda persona a dedicarse libremente a la actividad económica de su preferencia, lo cual, no encuentra esta Sala que haya sido probado ni que exista alguna evidencia que permita concluir que existe tal vulneración, ya que la ordenanza impugnada no prohíbe ni restringe la realización de actividad económica alguna, en particular de las apuestas lícitas relacionadas con las carreras de caballos, por el contrario, permite su desarrollo y la grava con un impuesto, ya que la libertad económica prevista en la Constitución está sujeta, entre otras limitaciones, a las contribuciones para costear las cargas públicas, según lo prevén los artículos 133 y 316 del propio texto constitucional, por lo que no puede considerarse que el establecimiento de tributos mediante ley implique una limitación excesiva a dicho derecho.

En este orden de ideas, tampoco encuentra esta Sala elementos que permitan determinar, como aduce la parte recurrente, que el impuesto de 10% sobre el monto de la apuesta que se pacte en el Municipio contravenga las garantías previstas en los artículos 316 y 317 de la Constitución de la República, desarrollados en el artículo 161 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, ya que no es posible determinar, de lo aportado en autos, que tal tributo sea confiscatorio o impida la realización de la actividad económica, por lo que debe desecharse tal argumento.

Aduce la parte actora, que la Ordenanza de Impuestos sobre Juegos y Apuestas Lícitas del Municipio Valencia legisla sobre materias de competencia nacional y por tanto resultaría nula.

Al respecto, el artículo 156, numeral 32, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece que es de la competencia del Poder Público Nacional la legislación en materia de hipódromos y apuestas en general, no obstante, el artículo 179, numeral 2, eiusdem dispone entre los ingresos que tendrán los Municipios, los impuestos sobre juegos y apuestas lícitas, lo cual debe entenderse dentro del marco del artículo 180 constitucional que establece que la potestad tributaria que corresponde a los Municipios es distinta y autónoma de las potestades reguladoras que esta Constitución o las leyes atribuyan al Poder Nacional o Estadal sobre determinadas materias o actividades, lo cual es además desarrollado en el artículo 1 del Código Orgánico Tributario.

Sobre este punto, se ha pronunciado esta Sala en la sentencia N° 1.345 del 16 de octubre de 2013 (caso Sociedades Mercantiles World Center Bar Restaurant S.A. y otras, contra Ordenanza de Impuesto sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital), en los siguientes términos:

Respecto el primer argumento anulatorio esgrimido por la solicitante, a saber, la supuesta invasión de las competencias del Poder Público Nacional, ya que a éste le corresponde la legislación en materia de apuestas en general, es necesario observar, que el artículo 180 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, dispone lo que a continuación se transcribe:

(…omissis…)

La citada norma, viene a resolver un tema tremendamente complejo como es la escisión entre los poderes regulatorios de la República y las potestades tributarias de los entes político territoriales menores.

Así lo precisó esta Sala en la sentencia N° 285, dictada, el 4 de marzo de 2004, en el caso A.V., donde señaló que:

‘Como se observa, parece desprenderse de ese artículo que la discusión quedó definitivamente zanjada, a favor de la tesis de la separación de potestades. La norma es clara al respecto: la potestad tributaria que corresponde a los Municipios es distinta y autónoma de las potestades reguladoras atribuidas al Poder Nacional o Estadal sobre determinadas materias o actividades. Con esa disposición se dejan a salvo las potestades tributarias locales, que no deben verse afectadas por lo que sólo sean potestades nacionales de regulación. Por supuesto, ello obliga a precisar, entre las potestades nacionales, cuáles son las reguladoras’.

(…omissis…)

La norma sobre la que versa este proceso constituye una de las novedades constitucionales: la expresa distinción entre potestades tributarias y potestades reguladoras. La inclusión de esta disposición obedeció, sin duda, a la necesidad de eliminar una incertidumbre que siempre existió en nuestro Derecho: el alcance del poder normativo de la República y, en mucho menor medida, de los estados, respecto de las competencias municipales, en materia tributaria’.

(…omissis…)

‘De todos esos numerales es predicable el mismo aserto: no deben confundirse potestades de regulación con las de tributación. El Alcalde accionante, al igual que lo hizo respecto del caso de las aguas, hizo uso de la argumentación ad absurdum, a fin de demostrar lo irrazonable que es unir nociones que deben mantenerse separadas. Basta leer los nada menos que 33 numerales del artículo 156 para eliminar las dudas acerca de las supuestas competencias implícitas: de ser ciertas, prácticamente no habría poder tributario estadal o municipal, debido a que la República goza de un poder regulador amplísimo, que abarca la casi totalidad de las materias o sectores de interés’.

Entonces, en lo que respecta a la antinomia reserva-potestad tributaria, la Sala debe necesariamente indagar en los elementos sustanciales de cada uno de los elementos que condicionan la institución jurídica constitucional, a los fines de esclarecer los puntos antagónicos o de armonización –si así fuere- del ejercicio de las diversas competencias que puedan colidir.

Un ejemplo de lo anterior, es el criterio establecido por esta Sala (sentencia N° 2408 del 20 de diciembre de 2007; caso: Pernord Ricard C.A.), mediante el cual, consideró la convivencia de dos especies impositivas como el impuesto sobre especies alcohólicas y el impuesto municipal a las actividades económicas:

‘Así las cosas, se infiere el reconocimiento por parte del Legislador de la plena compatibilidad entre el gravamen específico al consumo previsto en la Ley de Impuesto al Alcohol y Especies Alcohólicas y el impuesto a las actividades económicas que corresponde a los Municipios, no obstante que -en atención al potencial impacto de este último- haya establecido como cláusulas de armonización tributaria la exclusión de su base imponible de lo pagado a la República por concepto de este tributo específico, así como la autorización para que -vía Ley de Presupuesto- sean fijados topes en las alícuotas municipales’.

La posición asumida por esta Sala obedece a la naturaleza jurídica del impuesto sobre actividades económicas de industria, comercio, servicios o de índole similar, el cual debe ser entendido como un impuesto de carácter objetivo que no grava renta, ventas, capital o ingresos brutos. El hecho generador del tributo se vincula al desarrollo de una actividad mercantil previamente autorizada por el Municipio, sin la cual, no podría realizarse dentro de su perímetro territorial. Su exacción no recae directamente en la renta o en el ingreso, sino que los mismos se emplean como elementos presuntivos y externos de medición sobre lo cual se estima el mayor o menor grado de relevancia económica que pueda retribuir el ejercicio de ese sector de la industria o del comercio dentro de esa zona, arrojando una base de cálculo estimativa a partir de la cual delimita la correlación entre la alícuota con el hecho generador y su base imponible que se originan al desenvolverse la actividad lucrativa dentro de la jurisdicción del Municipio.

Por ende, resulta palpable que el impuesto sobre actividades comerciales de industria, comercio, servicio o de índole similar solo se vincula a un pago por el desarrollo de una actividad lucrativa que no puede desarrollarse sin la autorización (patente) por parte del Municipio. La única correlación que existe respecto a este impuesto es la vinculación entre la ejecución del ejercicio de la actividad lucrativa y su exacción por parte de la potestad tributaria municipal donde la misma se desarrolle.

Siendo así, la mera actividad que ha sido permitida, entendida en su sentido más estricto, prescinde de cualquier otro elemento que pueda estimarse como hecho generador del impuesto (número de ventas, bienes aprovechables, renta obtenida, ingresos brutos percibidos) que en ese caso solo vendrían a fungir como factores de medición hipotéticos para permitir la cuantificación a efectos de la base imponible y de la alícuota aplicable.

Conforme a lo expuesto, el hecho generador (la mera realización de una actividad lucrativa entendida en su sentido más objetivo), es deslindable y armonizable con la aplicación de los impuestos nacionales como el de alcoholes (que gravan el consumo); hidrocarburos y telecomunicaciones (que aprovechan la explotación sobre bienes del dominio público y por permitir el ingreso de particulares en determinados sectores de carácter estratégico para el país); exportaciones (que graban la salida de productos fabricados o mejorados en el territorio nacional); o la mera renta, cuyo objeto es exclusivo del impuesto nacional -de carácter netamente subjetivo- del mismo nombre.

En el contexto de las consideraciones anteriores, el artículo 156.32 de la Carta Magna dispone que la regulación de la actividad de las apuestas en general, está sometida al principio de reserva legal y con ello, corresponde sólo al Poder Legislativo Nacional, dictar las normas que conforme a las cuales se desarrolla esta actividad.

Es decir, que es competencia del legislador nacional, crear el marco jurídico que debe regir la materia, o en otras palabras, establecer las disposiciones de acuerdo a las cuales pueden llevarse a cabo las apuestas en general.

Entre tanto, el Código Clasificador sobre el cual versan las presentes consideraciones, en nada coincide con las condiciones que imponga el legislador para que las personas puedan apostar lícitamente, sino que se limita a gravar dicha actividad, cuando sea ejercida (conforme a la ley nacional), dentro de sus límites territoriales.

Es decir, que el Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, simplemente establece cuál es el aporte fiscal que deben realizar los contribuyentes que ejerzan la actividad de apuestas, sin que ello suponga una invasión de las competencias del Poder Público Nacional en la determinación de cuáles son y en qué condiciones puede dedicarse una empresa a la explotación del juego y las apuestas.

Por tanto, no existe incompatibilidad por la coexistencia de un poder regulatorio a cargo de la República, para establecer las condiciones de licitud de la actividad de juegos y apuestas y, por otra parte, la potestad de los municipios y concretamente, del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, para gravar las actividades económicas que se desarrollen en su jurisdicción.

En consecuencia, resulta improcedente la supuesta invasión de las competencias del Poder Público Nacional, ya que a éste le corresponde la legislación en materia de apuestas en general. Así se declara.

No cabe duda entonces de que el Impuesto sobre Apuestas Lícitas es de la competencia municipal y por tanto forma parte del poder tributario de los Municipios, pero tal potestad tributaria está sujeta a las limitaciones que establezca la Ley nacional, que en este caso es la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, que regula la forma en que los Municipios pueden ejercer su actividad tributaria en esta materia, en los siguientes términos:

Subsección séptima: impuesto sobre juegos y apuestas lícitas

Artículo 199. El impuesto sobre juegos y apuestas lícitas se causará al ser pactada una apuesta en jurisdicción del respectivo Municipio. Se entiende pactada la apuesta con la adquisición efectuada, al organizador del evento con motivo del cual se pacten o a algún intermediario, distribuidor o cualquier otro tipo de agente en la respectiva jurisdicción, de cupones, vales, billetes, boletos, cartones, formularios o instrumentos similares a éstos que permitan la participación en rifas, loterías o sorteos de dinero o de cualquier clase de bien, objeto o valores, organizados por entes públicos o privados. Igualmente se gravarán con este impuesto las apuestas efectuadas mediante máquinas, monitores, computadoras y demás aparatos similares para juegos o apuestas que estén ubicados en la jurisdicción del Municipio respectivo.

Artículo 200. El apostador es el contribuyente del impuesto sobre juegos y apuestas lícitas, sin perjuicio de la facultad del Municipio de nombrar agentes de percepción a quienes sean los organizadores del juego, los selladores de formularios o los expendedores de los billetes o boletos correspondientes, en la respectiva jurisdicción.

Artículo 201. La base imponible del impuesto sobre juegos y apuestas lícitas la constituye el valor de la apuesta. Las ganancias derivadas de las apuestas sólo quedarán sujetas al pago de impuestos nacionales, de conformidad con la ley.

De conformidad con lo anterior, en el caso de los juegos y apuestas lícitas, la competencia de los Municipios se limita a establecer el gravamen sobre las apuestas que se pacten dentro de su jurisdicción y a dictar una ordenanza para regular lo concerniente a la recaudación de tal tributo y al monto del gravamen, dentro de los límites impuestos por la Ley Nacional, los cuales, en el presente caso, no han sido contrariados, en tanto que la Ordenanza impugnada constituye como hecho imponible las apuestas lícitas que se pacten dentro de su territorio y establece los contribuyentes y agentes de percepción en total armonía con la Ley Nacional, sin regular de forma alguna lo concerniente a cómo deben desarrollarse las actividades hípicas o la forma de apostar en las mismas, las cuales forman parte de la Reserva Legal nacional.

En este sentido, debe desestimarse la denuncia relativa a la presunta usurpación de funciones en las que habría incurrido el legislador municipal al definir lo que se debe entender como apuestas lícitas de juegos, los sujetos pasivos, agentes de precepción, sujetos activos y establecer sanciones, en tanto que las definiciones contenidas en la Ordenanza no contravienen la legislación nacional al respecto y forma parte de la potestad tributaria municipal establecer sanciones por el incumplimiento de las obligaciones impositivas de los particulares con el Municipio.

En virtud de las anteriores consideraciones, esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia debe declarar sin lugar el recurso de nulidad intentado contra la Ordenanza de Impuestos Sobre Juegos y Apuestas Lícitas del Municipio Valencia, publicada en la Gaceta Municipal de Valencia número 10/1594 Extraordinario, del 25 de noviembre de dos mil diez (2010). Así se decide.

Como consecuencia lógica de la anterior declaratoria, queda sin efectos el amparo cautelar otorgado por esta Sala mediante la sentencia N° 497 del 7 de mayo de 2013. Así se declara.

DECISIÓN Por los razonamientos que anteceden, esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la ley, declara SIN LUGAR el recurso de nulidad por inconstitucionalidad ejercido contra la Ordenanza de Impuestos Sobre Juegos y Apuestas Lícitas del Municipio V.d.E.C., publicada en la Gaceta Municipal de Valencia Nº 10/1594 Extraordinario del 25 de noviembre de 2010 y deja SIN EFECTOS el amparo cautelar otorgado por esta Sala mediante la sentencia N° 497 del 7 de mayo de 2013.

Publíquese, regístrese y comuníquese. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los 14 días del mes de agosto de dos mil catorce (2014). Años 204° de la Independencia y 155° de la Federación.

La Presidenta,

G.M.G.A.

El Vicepresidente,

F.A.C.L.

Los Magistrados,

L.E.M.L.

M.T.D.P.

Ponente

C.Z.D.M.

A.D.R.

J.J.M.J.

El Secretario,

J.L. REQUENA CABELLO

Exp.: 12-1079

MTDP.-