Decisión de Tribunal Superior en lo Civil, Mercantil y Transito de Nueva Esparta, de 1 de Noviembre de 2006

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRANSITO Y DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL

DEL ESTADO NUEVA ESPARTA.

196° y 147°

1. Identificación de las Partes

   Parte actora: Asociación Civil FONDO PARA EL DESARROLLO DEL ESTADO NUEVA ESPARTA (FONDENE), inscrita en el Registro Subalterno del Distrito Mariño del estado Nueva Esparta, en fecha 24.09.1974, bajo el Nº 131, folios 181 al 182 vuelto, protocolo primero, tomo tres, tercer trimestre, habiendo quedando los estatutos originales de la institución agregados al cuaderno de comprobantes bajo el Nº 45, folios 136 al 142, tercer trimestre del año 1974, domiciliada en Pampatar, Municipio Maneiro, estado Nueva Esparta, y su última reforma consta de acta de asamblea general extraordinaria de miembros afiliados al Fondo para el Desarrollo del Estado Nueva Esparta, en fecha 14.07.1994, el cual quedó protocolizado en fecha 01.09.1994, bajo el Nº 34, folios 151 al 186, protocolo primero, Nº 13, según se evidencia de instrumento poder autenticado por ante la Notaria Pública Primera de Porlamar del estado Nueva Esparta, en fecha 19.05.2004, bajo el Nº 10, tomo 44.

   Apoderados judiciales de la parte actora: B.J.A.S., J.D.M. y M.T.A.V., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 18.342, 109.444 y 85.456, respectivamente.

   Parte demandada: SOCIEDAD MERCANTIL SIGO, S.A. constituida e inscrita ante el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, en fecha 24.04.1972, anotada bajo el N° 131, folios 173 al 175 vuelto del libro de Registros de Comercio llevados por dicho tribunal, modificados posteriormente y refundidos en un solo texto sus estatutos sociales según consta de acta de asamblea extraordinaria de accionistas, celebrada en fecha 21.08.1997, inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, en fecha 05.09.1997, bajo el Nº 44, tomo 1-A, siendo su última modificación en fecha 24.03.2001, mediante acta de asamblea extraordinaria de accionistas inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, en fecha 30.04.2001, bajo el Nº 25, tomo 17-A.

   Apoderados judiciales de la parte demandada: C.M.R.D., A.C. y M.A.L. inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 89.556, 63.638 y 33.860, respectivamente.

2. Breve reseña de las actas del proceso.

   Mediante oficio Nº 0970-7672, de fecha 20.06.2006, el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Agrario de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, remite a este Juzgado Superior constante de cuarenta y dos (42) folios útiles, copias certificadas del expediente Nº 22.116, contentivo del juicio que por Cobro de Bolívares sigue el Fondo Para el Desarrollo del Estado Nueva Esparta contra la sociedad mercantil SIGO, S.A, a los fines de tramitar la apelación interpuesta por el abogado C.M.R.D. en su carácter de apoderado de la parte demandada, contra el auto proferido por el Juzgado de la causa en fecha 24.04.2006.

   Por auto de fecha 10.07.2006 (f.43) este tribunal le da entrada al asunto, ordena formar expediente y de conformidad con el artículo 517 del Código de Procedimiento Civil advierte a las partes que el acto de informes tendrá lugar el décimo (10) día de despacho siguiente a la fecha del auto.

   Consta a los folios 44 al 50 del presente expediente, escrito de informes y sus anexos presentado en fecha 25.07.2006 por el abogado B.J.A., en su carácter de apoderado de la parte actora y en esa misma fecha el abogado C.R.D. en su carácter de apoderado de la parte demandada presenta escrito de informes que corren insertos a los folios 51 al 58.

   En fecha 26.07.2006, (f.59) se dictó auto de corrección de foliatura a partir del folio 51 inclusive.

   En fecha 07.08.2006 (f.60) mediante diligencia el abogado B.J.A. apoderado judicial de la parte actora presentó escrito de observaciones a los informes que corre inserto a los folios 61 al 65.

   Consta al folio 66 auto de fecha 08.08.2006 mediante el cual este tribunal declara que el lapso de observaciones a los informes venció el día 07.08.2006 y aclara a las partes que la causa entró en etapa de sentencia a partir del día 08.08.2006 (inclusive) de conformidad con el artículo 521 eiusdem.

   Mediante diligencia de fecha 18.09.2006 (f.67 y vto.) el abogado C.M.R.D., apoderado de la parte demandada otorgó poder apud acta al abogado M.A.L., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 33.860, y así mismo consigna poder que le fue otorgado por la parte demandada que corre inserto a los folios 68 al 70.

   En fecha 19.09.2006 (f.71) mediante diligencia el abogado B.J.A., apoderado de la parte actora expone que las declaraciones de impuestos no son de reserva a terceros como lo ha señalado la parte demandada de conformidad con el artículo 98 de la Ley de Impuestos Sobre la Renta.

   En fecha 09.10.2006 (f. 72) mediante auto el tribunal de conformidad con el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil difiere la oportunidad para dictar sentencia para dentro de los treinta días siguientes a la fecha del auto.

   Estando dentro de la oportunidad procesal para dictar el fallo correspondiente este tribunal pasa hacerlo en los términos que siguen:

3. Antecedentes y fundamentos de la apelación

   Consta a los folios 1 al 4 del presente expediente, libelo de la demanda por Cobro de Bolívares interpuesta por los abogados B.J.A. y M.T.A.V., actuando en su condición de apoderados judiciales de la asociación civil Fondo para el Desarrollo Del Estado Nueva Esparta (FONDENE) contra la sociedad mercantil SIGO, S.A.

   En fecha 22.11.2005 (f. 5 al 9) los abogados C.R.D. y A.C.S. apoderados judiciales de la parte demandada, presentaron escrito de contestación a la demanda.

   Mediante escrito de fecha 01.12.2005 (f.10 al 14) el abogado J.D.M. apoderado de la parte actora, solicita al tribunal de la causa deje si efecto y deseche lo expuesto en el Capítulo IV de la contestación de la demanda y así mismo ratifique los instrumentos consignados con el libelo de la demanda.

   En fecha 15.02.2006 (f.15 al 20) el abogado J.D.M. apoderado de la parte demandante consigna escrito de promoción de pruebas donde expresa…

   Prueba Documental

   Que ratifica cada uno de los instrumentos fundamentales que acompañan la demanda, muy especialmente los estatutos de FONDENE, con la finalidad de demostrar que en los citados instrumentos se establece el compromiso que tiene SIGO, S.A como miembro y asociado del Fondo para el Desarrollo del Estado Nueva Esparta, de aportar el 1% de sus importaciones y cumplir con las demás obligaciones, que forman parte de los estatutos de FONDENE. Que de conformidad con el artículo 434, primer aparte, de la Ley adjetiva Civil, acompaña a este escrito marcado con la letra “A” cartas enviadas por el ciudadano M.M., como Director de SIGO, S.A., a FONDENE, en la cual en su contenido se evidencia los aportes que la demandada realizaba a su representada, por ser miembro y socio del Fondo para el Desarrollo del Estado Nueva Esparta.

   Que la finalidad de esta prueba es demostrar que SIGO, S.A realizaba aportes en su condición de miembro y socio de FONDENE.

   Capítulo Tercero.

   Informes.-

   Que de conformidad con lo establecido en el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil, solicita respetuosamente al tribunal oficie a los organismos siguientes:

   1. A la Gerencia de la Aduana Principal del Guamache del Estado Nueva Esparta, entidad del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), con el propósito que informe y remita el monto de las importaciones anuales, realizadas por la empresa demandada (SIGO, S.A; Rif. Nº J08003048-6), durante los años 2000 hasta el año 2005, ambos inclusive. Con esta prueba de informes se pretende demostrar el monto al cual ascienden las importaciones realizadas por la demandada, a los fines de determinar el monto a cancelar a la demandante por este concepto.

   2. Al Departamento de Atención al Contribuyente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), ubicado en el Centro Comercial B.V. en la ciudad de Porlamar, Municipio Autónomo Mariño del estado Nueva Esparta, con el propósito que INFORME y remita copias de las planillas del impuesto sobre la renta, correspondientes a las declaraciones realizadas por el contribuyente SIGO, S.A., (parte demandada con Rif. Nº J08003048-6), desde el año 1995 hasta 2005, ambas inclusive, para verificar los montos que aparecen en los renglones “contribuciones sociales” y “otros gastos”. Con esta prueba de informes se pretende demostrar la condición de socio de SIGO, S.A., a través de los aportes que ha realizado a favor de FONDENE.

   3. A la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), con el propósito que INFORME y remita el monto de divisas otorgadas y liquidadas anualmente por SIGO, S.A., (Rif. Nº J08003048-6), para realizar sus importaciones desde el año 2003 hasta el año 2005, ambos inclusive.

      Con esa prueba de informes se pretende demostrar el monto parcial de las importaciones por SIGO, S.A., en los años señalados, a los fines de la aplicación de la alícuota correspondiente conforme a la obligación que para con SIGO, S.A., establecen los estatutos de FONDENE.

   4. Al Banco Provincial de Porlamar (ahora agencia Nº 0993, Sambil Margarita), con el propósito que INFORME y remita copia del cheque o cualquier prueba que demuestre el pago que realizó SIGO, S.A., de su cuenta corriente Nº 0108-0592-99-0100016044, cheque Nº 00118840 a favor de FONDENE, por la suma de veinte millones de bolívares (Bs. 20.000.000,00). Con esta prueba de informes se pretende demostrar, la condición de miembro y socio de Sigo, S.A., del Fondo para el Desarrollo del Estado Nueva Esparta.

      Capítulo cuarto.-

      Posiciones Juradas

      Que de conformidad con lo establecido en el artículo 403 del Código de Procedimiento Civil, solicita que el ciudadano M.M., venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº 8.390.540, representante de la parte demandada, absuelva las posiciones juradas que le hiciera su representada y expresamente manifiesta que el señor Nazih Hamzi, venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad Nº 10.195.721, como presidente de FONDENE, se encuentra dispuesto a absolverlas recíprocamente. Que con esa prueba se demostrará la condición de miembro de SIGO, S.A., del Fondo para el Desarrollo del Estado Nueva Esparta, y la correspondencia entre el monto de las importaciones y el monto que le adeudan a la parte actora.

      Capítulo Sexto

      Inspección Judicial de los libros contables

      Que con fundamento en los artículos 42 del Código de Comercio y el artículo 472 del Código de Procedimiento Civil, conjuntamente con decisión de esta juzgadora que se encuentra en el expediente 21.383, folios 131 al 134 ratificada por el Juzgado Superior de esta Circunscripción Judicial, en el expediente Nº 6895 las cuales anexo marcadas con la letra “B”, solicito la inspección de los soportes y libros contables de la empresa demandada, tales como libros diarios, el libro mayor y el de inventarios. La finalidad de esta prueba es establecer si en ellos (libros, soportes contables y anexos) aparecen reflejados aportes realizados por SIGO, S.A., a FONDENE; en correspondencia con lo declarado por SIGO, S.A., al SENIAT como “otros gastos” y “contribuciones sociales y así establecer el monto de lo aportado por SIGO, S.A., con lo cual quedará probado su condición de miembro del Fondo para el Desarrollo del Estado Nueva Esparta (FONDENE).

      Consta a los folios 21 al 25 de fecha 10.03.2006, escrito de pruebas y oposición presentadas por el abogado C.M.R.D., en su condición de apoderado de la parte demandada alegando lo siguiente:

      Oposición al merito favorable

      Que no son ciertos los planteamientos expuestos por la actora en su libelo de demanda y se oponen a la ratificación de la promoción de pruebas contenidas en el Capítulo Primero.

      Oposición a las pruebas documentales

      Que con apoyo en los artículos 429 y 444 ambos del Código de Procedimiento Civil, impugnan y desconocen tanto en su contenido como en su firma las supuestas cartas enviadas por el ciudadano M.M. en su carácter de director de SIGO, S.A., a FONDENE y/o a sus representantes judiciales, marcadas por la actora con las letras “A” de fechas 30 de junio de 2004 y 20 de febrero 1995.

      Oposición a la admisión de las pruebas de informes

      Que se oponen a la admisión de la prueba de informes promovida por la actora en el numeral primero del Capítulo Tercero de su escrito de promoción de pruebas, por ser manifiestamente ilegal.

      Que en efecto, no es legal que FONDENE como tercero, le solicite a la Gerencia de la Aduana Principal del Guamache del Estado Nueva Esparta del Servicio Nacional de Aduana Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) la información sobre las importaciones anuales realizadas por su representada durante los años 2000 al 2005 ambos inclusive, ya que las importaciones constituyen el hecho imponible que da nacimiento a la obligación tributaria de pagar impuestos aduaneros. Esta obligación tributaria nace entre el sujeto activo perceptor del tributario léase Fisco Nacional y el sujeto pasivo que realiza la conducta sujeta a tributación, esto es SIGO, S.A.

      Que esta obligación ex lege así como su cuantía le incumbe única y exclusivamente a los sujetos de la relación jurídico-tributaria y a nadie más. Por ello, no puede FONDENE como tercero ajeno y extraño en esa relación de derecho entre sujetos tributarios, obtener una información reservada. Que en un párrafo único del artículo 105 del Código Orgánico Tributario sanciona con pena pecuniaria a aquellos funcionarios de la administración tributaria o terceros que revelen información tributaria de carácter reservado y sensible para el contribuyente.

      Que esta n.d.C.T., tiene su razón de ser precisamente para preservar el secreto y la confidencialidad de las informaciones tributarias que los sujetos pasivos hagan del conocimiento del Fisco Nacional. Que solicita al tribunal de la causa se sirva negar la admisión de la prueba por ilegal, ya que al no hacerlo se pudiera violentar el dispositivo del artículo 105 del Código Orgánico Tributario.

      Que se oponen a la admisión de la prueba de informes promovida por la parte actora numeral segundo del capítulo tercero de su escrito de promoción de pruebas, por ser manifiestamente impertinente y además por ser ilegal.

      Que es impertinente la solicitud al departamento de atención al contribuyente del SENIAT para que remita copia de las planillas de impuestos sobre la renta correspondientes a las declaraciones realizadas por nuestra representada en los años 1995 hasta el 2005 ambas inclusive, por cuanto no constituye un medio de prueba idóneo para demostrar la veracidad de los hechos alegados, ni guarda relación con el objeto debatido o thema decidendum.

      En efecto, las copias de las declaraciones de impuestos sobre la renta de nuestra representada no son el medio idóneo para demostrar si SIGO, S.A., ha realizado o no aporte a FONDENE, en otras palabras, aun y cuando en las declaraciones de renta de mi representada aparezca indicando algún monto por concepto de “contribuciones sociales” y “otros gastos”, no por eso se puede determinar ni concluir que los montos ahí expresados en esas partidas corresponden o no a aportes a FONDENE.

      Que las declaraciones de renta por sí solas, no son un medio de prueba suficiente ni idóneo para determinar si nuestra representada a hecho aportes a FONDENE toda vez que las declaraciones de renta si bien podrán evidenciar gastos o egresos por concepto de contribuciones sociales, no podrán, en ningún caso con esa sola información documental, evidenciar a que contribución social en particular o gasto detallado corresponde ni a quien le fue abonado o pagado.

      En efecto, esas partidas del balance fiscal contienen cantidades globales no discriminadas de egresos por esos conceptos. Tampoco dichas partidas indican el sujeto beneficiario de las mismas. Por ello, nada se podrá extraer de dicha prueba de informes y por tal motivo muy respetuosamente solicita se sirva negar la prueba por impertinente.

      Que por otra parte, resulta injustificado el hecho que los apoderados de la actora, solicitan que el departamento de atención al contribuyente del SENIAT, informe y remita a este juzgado copias de las planillas de impuesto sobre la renta correspondiente a las declaraciones realizadas por nuestra representada en los años 1995, 1996, 1997, 1998 y 1999, cuando en el petitorio solicitan que su representada pague el uno por ciento (1%) de valor de las importaciones que ha realizado bajo el régimen de Puerto Libre desde el año 2000 hasta que se emita la sentencia.

      Que no existe correspondencia entre el lapso que la actora solicita que su representada realice los aportes a FONDENE y los años a los cuales se extiende la prueba de informes promovida por la actora.

      Que solicitan que la prueba de informes y concretamente la contenida en el numeral segundo del escrito de promoción de pruebas de la actora sea declarado inadmisible por ser manifiestamente impertinente.

      Que reproducen el argumento de ilegalidad de esta prueba por los motivos indicados en el numeral primero, en relación con el artículo 105 del Código Orgánico Tributario que sanciona con pena pecuniaria a aquellos funcionarios de la administración tributaria o terceros que revelen información tributaria de carácter reservado y sensible para el contribuyente.

      Oposición a la admisión de la prueba de posiciones juradas.

      Que se oponen a la admisión de la prueba de posiciones juradas promovida por la actora en el capítulo cuarto de su escrito de promoción de pruebas, por ser manifiestamente ilegal.

      Que la actora se obligó a absolver posiciones juradas recíprocas a las promovidas en cabeza del ciudadano Nazih Hamzi Hamzi, portador de la cédula de identidad Nº 10.195.721 en su supuesto carácter de presidente de FONDENE, cuando lo cierto es que de acuerdo con los propios estatutos sociales de FONDENE promovidos por la actora en el capítulo primero de su escrito de promoción de pruebas, consta que el presidente de FONDENE es el ciudadano P.J.M.G., portador de la cédula de identidad Nº 882.047. Ello se desprende con meridiana claridad, del encabezamiento de los estatutos sociales vigentes de FONDENE promovidos por la propia actora y además, la nota de protocolización y otorgamiento de los referidos estatutos sociales en fecha 01.09.1994, bajo el Nº 34, tomo 13, protocolo primero, llevados por el Registro Inmobiliario del Municipio Maneiro del Estado Nueva Esparta, donde quien aparece como otorgante y con el carácter de presidente de FONDENE es el ciudadano P.M.G., portador de la cédula de identidad Nº 882.047 y no el ciudadano Nazih Hamzi Hamzi, portador de la cédula de identidad Nº 10.195.721, quien no consta en los estatutos sociales de FONDENE con ningún carácter.

      Que por tales motivos, el obligado a absolver las recíprocas no es el representante de FONDENE de acuerdo con la ley o los estatutos sociales, en clara contravención al artículo 404 del Código Adjetivo Civil y ello hace ilegal la prueba de posiciones juradas promovidas y así pedimos respetuosamente sea declarado por este Tribunal.

      Oposición a la admisión de la prueba de inspección judicial de los libros contables.

      Que nos oponemos a la admisión de la prueba de inspección judicial en los libros contables de mí representada promovida por la parte actora, por ser manifiestamente ilegal.

      Que en efecto la prueba de inspección judicial de los libros contables de su representada, tal y como está promovida por la actora, transgrede lo dispuesto en el artículo 41 del Código de Comercio, el cual prohíbe enfáticamente el examen general de los libros de comercio que señala lo siguiente: …omissis….

      Que este artículo establece la forma, los supuestos de procedencia y los requisitos sine qua non necesarios para examinar y revisar los libros de comercio de los comerciantes, extremos que en ningún caso se han cumplido en el caso de autos.

      Que la actora se limita a solicitar la prueba de inspección de los libros diarios, mayor e inventario de nuestra representada para ver si en ellos aparecen reflejados aportes realizados por su representada a FONDENE, sin especificar los asientos concretos en cuanto a fecha, montos o partidas que requieren que se examinen.

      Que todo lo anterior, sin contar con admitir una prueba de inspección judicial para examinar de forma general, abierta, genérica e indeterminada los libros contables de un comerciante, tal y como lo solicita la parte actora, violenta el principio constitucional del derecho a la confidencialidad previsto en el artículo 60 del texto Constitucional.

      Solicitan que la inspección judicial de los libros contables de su representada promovida por la parte demandante sea declara inadmisible por ser ilegal.

      Solicitan que el escrito de oposición a las pruebas promovidas por la parte actora sea agregado a los autos, sustanciado conforme a derecho y que las pruebas presentadas por la actora impugnadas, no sean admitidas y desechadas.

      En fecha 24.04.2006 (f.26 al 35) el tribunal de la causa dictó auto mediante el cual desestima la oposición formulada por el apoderado judicial de la parte demandada.

      Mediante auto de fecha 08.06.2006 (f.36 al 39) el tribunal a quo admite el escrito de pruebas presentado por la parte actora.

      En fecha 15.06.2006 (f.40), el tribunal a quo oye en el efecto devolutivo la apelación planteada y ordena remitir las copias certificadas que a bien tenga indicar la parte apelante y las que en su oportunidad señale el tribunal, al Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial.

4. El auto apelado

   Vista la oposición formulada por la parte demandada al escrito de promoción de pruebas presentado por la parte actora, en fecha 15 de febrero de 2006, y el escrito de respuesta a la referida oposición presentada por la parte demandante en fecha 14 de marzo de 2006, este tribunal, para decidir, previamente observa:

   En primer lugar, la parte demandada se opone a la reproducción del mérito favorable que se desprende de los autos, con base al principio de comunidad de la prueba, toda vez que, en su criterio, no son ciertos los planteamientos expuestos por la parte actora en su libelo de demanda.

   Al respecto, considera este juzgado, como antes lo ha señalado en los autos de admisión de pruebas, que la reproducción del mérito favorable a los autos, no constituyen un medio de prueba en si mismo, pero el juez, en la oportunidad de dictar sentencia, esto es, cuando aprecia y valora las pruebas aportadas al expediente, se pronuncia sobre la pertinencia y validez de estas y con fundamento en el aludido principio de comunidad de la prueba, asigna el valor probatorio que le corresponde a cada una de ellas y por tanto, lo que resulte en beneficio de cualquiera de las partes, surtirá plenos efectos probatorios a su favor. En consecuencia, este Tribunal desestima la oposición que, en tal sentido, ha formulado la parte demandada, por razones antes expuestas. ASI SE DECIDE.-

   En segundo lugar, la parte demandada se opone a la admisión de las pruebas documentales promovidas en el capítulo II del escrito de pruebas de la parte actora e impugna y desconoce, tanto en su contenido como en su firma, las supuestas cartas enviadas por el ciudadano M.M., en su carácter de director de SIGO, S.A., a FONDENE; y/o a sus representantes judiciales de fecha 30 de junio de 2004, y 20 de febrero de 1995, ambas distinguidas con la letra “A”.

   En torno a este punto, el tribunal observa que las pruebas documentales promovidas comprenden, no solo a las referidas cartas impugnadas y desconocidas, sino a los instrumentos acompañados a la demanda, que la parte actora califica de fundamentales. En este sentido, el carácter de dichos documentos y el valor probatorio, denominados como fundamentales que se anexan con el libelo de la demanda, sólo pueden determinarse en la oportunidad de emitir el fallo definitivo, como fundamento y apoyo de la pretensión deducida por la parte demandante en el presente juicio, por lo que resulta improcedente la oposición que sobre el particular, efectuó la parte demandada. ASI SE DECIDE.-

   En cuanto a las mencionadas cartas promovidas en este mismo capítulo II del escrito de pruebas del actor, se observa que dichas cartas constituyen instrumentos privados emanados del adversario de quien las promueve en juicio y por tanto, sujetas a su desconocimiento e impugnación, de conformidad con lo establecido en el artículo 444 del Código de Procedimiento Civil, por lo que siendo tales instrumentos privados, prueba por escrito, previstas en nuestro ordenamiento jurídico sustantivo y adjetivo, las mismas pueden ser promovidas, de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, y en todo caso en la valoración que las mismas se hará en la sentencia definitiva, el juez observará lo dispuesto en el artículo 430, eiusdem. En consecuencia, este Tribunal desestima la oposición que tal sentido ha formulado la parte demandada. ASI SE DECIDE.

   En tercer lugar, respecto a la oposición a la admisión de la prueba de informes promovida por la parte demandante en el numeral 1° del Capítulo III de su escrito de pruebas, por ser manifiestamente ilegal, este Tribunal observa lo siguiente:

   3.1) La parte demandada destaca, en su escrito de oposición de fecha 10 de marzo de 2006, la ilegalidad de que FONDENE como tercero le solicité a la Gerencia de la Aduana Principal del Guamache del Estado Nueva Esparta del SENIAT, la información sobre las importaciones anuales realizadas por la sociedad mercantil SIGO, S.A., durante los años que van del 2000 al 2005, ambos inclusive, ya que tales importaciones constituyen el hecho imponible que da nacimiento a la obligación tributaria de pagar impuestos aduaneros, la cual nace entre el sujeto activo perceptor del tributo (Fisco Nacional), y el sujeto pasivo SIGO, S.A., por lo que dicha información, sólo incumbe a tales sujetos y un extraño no puede obtener lo que la parte demandada considera que es una información reservada.

   Asimismo, indica la parte demandada que, el parágrafo único del artículo 105 del Código Orgánico Tributario sanciona con pena pecuniaria aquellos funcionarios de la Administración Tributaria o terceros que revelen información tributaria de carácter reservado y sensible para el contribuyente lo cual obedece a la preaseveración del secreto y confidencialidad de las informaciones tributarias que los sujetos pasivos hagan del conocimiento del Fisco Nacional.

   Por su parte la actora, en su escrito de respuesta a la oposición de pruebas efectuadas por la demandada, de fecha 14 de marzo de 2006 rechaza tales argumentos y estima que para la admisión de dicha prueba de informes, el tribunal debe acatar su propio criterio asentado en los autos de admisión de prueba, dictados por esta misma juzgadora en los expedientes Nros. 21.907 y 22.194, haciendo la salvedad que, respecto a la prueba de informes solicitada a la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) y al Banco Provincial, la parte demandada no hizo expresa oposición.

   Para resolver el asunto planteado, este tribunal considera necesario revisar el criterio jurisprudencial argumentado y al efecto observa que este juzgado en los aludidos autos, admitió prueba de inspección judicial sobre libros de inventario, diario y mayor de la parte demandada, para verificar el cumplimiento de obligaciones comerciales que constituyen documentos objeto de la misma, hecho controvertido que no podía demostrarse de otra manera.

   A tales efectos, se motivó la decisión con la determinación previa que las partes procesales eran comerciantes; que el juicio ventilado no era especial sino ordinario; que aún, cuando no se trataba de los casos permisibles del artículo 41 del Código de Comercio, la pretensión incoada había sido propuesta con ocasión de la actividad comercial que ambas partes desarrollan y que, a tenor de lo establecido en el artículo 1.103 del Código de Comercio, la demanda se interpuso ante un juez que ejerce las dos jurisdicciones: civil y mercantil y que, por remisión expresa del artículo 1.111 eiusdem, el Código de Comercio ordena aplicar en esta materia, las norma de admisión y evacuación de pruebas contenidas en el Código de Procedimiento Civil, como lo sería la designación de expertos que asistieran al juez en la inspección judicial a practicarse sobre los precitados libros de inventario, diario y mayor, que procurarán la conciliación de las partes en conflicto.

   En efecto, este es el criterio que hasta el momento sostiene quien aquí decide, sobre las inspecciones judiciales que deban practicarse sobre los libros de comercio antes citados y que corresponden a su examen, en un procedimiento ordinario como el que nos ocupa, donde igualmente ambas partes tienen el carácter de comerciante, aún cuando no se trata de un juicio de sucesión universal, comunidad de bienes, liquidación de sociedad legales o convencionales, quiebra o atraso, con relación a los cuales no hay impedimento alguno para que dicha inspección se practique.

   Ahora bien, la prueba en comento no es la inspección judicial sino la prueba de informes prevista en el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil, la cual textualmente señala: …omissis…

   Del texto legal mencionado se advierte que la prueba de informes es un medio de prueba, por el cual el juez, a solicitud de parte, requerirá información de documentos o papeles o archivos que se encuentran en Oficinas Públicas sobre los hechos litigiosos que aparezcan en los términos y tales oficinas no podrán rehusarse a prestarla o a suministrar copia de dichos instrumentos, bajo la justificación de su reserva, pudiendo solamente, solicitar una indemnización, cuyo monto será determinado por el juez y la sufragará la parte solicitante.

   De otro lado, se impone para el juez acordar dicho medio probatorio (informes) “en su deber de escudriñar los hechos controvertidos” y que no sean susceptibles de traer al expediente mediante otros medios de prueba conocidos”, tal como lo expresa el autor E.C.B., en su obra “Código de Procedimiento Civil de Venezuela” (Edición Libra, Caracas, 1991, Tomo II, Pág. 658).

   Tales expresiones doctrinarias coinciden con el criterio asentado por este Juzgado de Primera Instancia, y aplicando el mismo al caso que nos ocupa, se advierte que la información que el promoverte de la prueba afirma que aparecen en los documentos y archivos que se encuentran en la Oficina Pública del SENIAT la cual corresponde a las importaciones anuales realizadas por la Sociedad Mercantil SIGO, S.A., durante los años que van del 2000 al 2005, ambos inclusive, no puede ser acreditada de otra manera, ya que se encuentra en los archivos de la Gerencia de la Aduana Principal del Guamache del Estado Nueva Esparta del SENIAT y sólo puede ser requerida a través del órgano jurisdiccional en su deber de descubrir la verdad y utilizar al proceso como instrumento fundamental de la justicia, en atención a lo dispuesto en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

   Además, tal información versa sobre el hecho que pretende probar la parte actora como es la presunta condición de socio de SIGO, S.A., la cual aparece controvertida en el juicio, tal como lo alegó la parte demandante en su auto de fecha 14 de marzo de 2006, el SENIAT como Oficina Pública no puede rehusada a prestar tal información, so pretexto de reserva o confidencial.

   Sin embargo, quien aquí decide, considera que dicha información no es reservada, confidencial, ni sensible para el contribuyente, cuando es el Tribunal quien la requiere por la vía procesal de informes, para resolver un conflicto judicial que se ha planteado en ejercicio del derecho de acceso a la justicia y donde dicho contribuyente se está defendiendo, como parte demandada, además del sentido y fin teleológico de dicha prueba que se efectúa por la autoridad judicial en aras impartir justicia y brindar la tutela judicial efectiva que se encuentra consagrada en el texto fundamental de la República en beneficio de los ciudadanos para que acudan al órgano jurisdiccional porque no pueden solventar sus diferencias en el ámbito privado.

   En este sentido, dicho presupuesto legal resulta inaplicable al presente caso, toda vez que el fin perseguido con tales informes, que de paso no los solicita un tercero, sino la autoridad judicial, es el esclarecimiento de la verdad para impartir justicia, en garantía del derecho a la defensa que asiste a la parte promovente y en atención del principio de igualdad de las partes ante el proceso, cuya demostración del hecho controvertido no puede acreditarse de otra manera. ASI SE DECIDE.

   Por otra parte, a tenor de lo establecido en el artículo 105 del Código Orgánico Tributario, invocado por la parte demandada, la sanción allí prevista se aplica al funcionario de la Administración Tributaria, a los contribuyentes o responsables, a cualquier otra persona, y en todo caso, a la autoridad judicial que directamente, divulgue o haga uso personal o indebido, de la información proporcionada por terceros independientes que afecten o puedan afectar su posición competitiva en materia de precios de transferencia, sin perjuicio de la responsabilidad disciplinaria administrativa, civil o penal en que incurre. De manera que, la sanción al funcionario se encuentra prevista en relación a su conducta, ya que al funcionario de la Administración Tributaria y a todo evento, al juez en particular, lo que le está prohibido es no divulgar (sic) la información reservada o hacer uso personal o indebido de la misma para afectar la posición competitiva del contribuyente en asunto de precio de transferencias supuesto éste que no se compadece con la realidad procesal que se ventila en este juicio, ya que con dicha información no se estará lesionado tal competencia. ASI SE DECIDE.

   Ahora bien, para el caso de que se considerará que tal información es de carácter confidencial, la misma puede ser suministrada por la Oficina Pública, del SENIAT, porque no se encuentra prohibida por el texto adjetivo en su artículo 433. En consecuencia, este Tribunal considera que la prueba de informes sobre las importaciones anuales realizadas por SIGO, S.A., durante los años 2000 al 2005, no es manifiestamente ilegal, ni impertinente, salvo su apreciación en la definitiva, por lo que la oposición hecha por la parte demandada, respecto a su promoción, es improcedente. ASI SE DECIDE.

   En cuarto lugar, con relación a la oposición a la admisión de la prueba de inspección judicial de los libros contables, formulada por la parte demandada en el Capítulo V de su escrito de fecha 10 de marzo de 2006, este Tribunal advierte que la aludida promoción aparece fundamentada por la actora en los artículos 42 y 472 del Código de Comercio y Código de Procedimiento Civil, respectivamente, conjuntamente con la decisión recaída en el expediente Nº 6895 del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, que confirmó los autos dictados por este tribunal en el expediente Nº 21.383, nomenclatura particular de este Juzgado.

   El Juzgado Superior en revisión de los autos mencionados, que fueron apelados por la parte demandante, en el juicio referido por la actora, estableció lo siguiente: que la prueba de inspección judicial prevista en el artículo 472 del Código de Procedimiento Civil es distinta a la inspección ocular contemplada en el artículo 1.428 del Código de Procedimiento Civil, ya que aquellas se extiende de lo que está a la vista del juez, a la apreciación con los demás órganos sensoriales de personas, cosas y lugares. De allí que, con la aprobación del Código de Procedimiento Civil de 1986, el legislador eliminó la barrera impuesta en el artículo 1.428 del Código Civil, que limitaba la evacuación de la prueba sólo a aquellos que pudiera ser percibido por el juez mediante el sentido de la vista, ampliándola a todo aquello que sensorialmente se perciba con miras a preservar el derecho constitucional a la defensa y al debido proceso de las partes actuantes en juicio, requiriéndose solamente que el promovente indique, a los efectos de la inspección judicial solicitada, en forma clara, precisa y determinada, los puntos que serán objeto de prueba, bajo riesgo de que sea inadmisible la prueba si se incumple con dicho extremo.

   Prosigue la alzada explicando que, determinado tal punto, el artículo 41 del Código de Comercio consagra como regla general la prohibición de examinar libros de comercio pertenecientes a una empresa en forma genérica e indeterminada, lo que equivale a que si el interesado lo hace pormenorizadamente, expresando los puntos o aspectos que pretende corroborar podría acordarse en sede judicial dicha revisión. No obstante lo expuesto, la superioridad destaca que cuando, excepcionalmente, la acción se refiere a juicio de sucesión universal, comunidad de bienes, liquidación de sociedades legales o convencionales, quiebra o atraso “resulta permisible acceder a la revisión genérica de los libros de la compañía.”

   Para mayor abundamiento el Juzgado Superior en forma pedagógica oriento sobre lo siguiente: (…)

   Aplicando todo lo expuesto, a los casos que el juzgado superior reviso este concluyo que como la prueba de inspección judicial fue promovida ante el tribunal para que este dejara constancia “sobre la existencia de notas de apertura de los libros, del numero de paginas correspondientes a cada libro, del numero de paginas utilizadas e identificación de la ultima actuación realizada en cada una ellas y por ultimo, de la existencia de firmas de firmas en los asientos que lo integran…” y siendo que el proceso debe ser utilizado como instrumento para impartir justicia, de conformidad con lo establecido en los artículos 26 y 257 constitucionales, “y no para obstruirlas, al evidenciarse que el promoverte cumplió con las exigencias legales al momento de promover la prueba de inspección judicial…”, CONFIRMÓ los autos apelados, que fueron dictados por este Juzgado de Primera Instancia.

   No obstante lo expuesto, este tribunal considera que de los autos referidos tal confirmatoria se fundamentó en que el promoverte (sic) había pormenorizado los puntos que serían objetos de la inspección judicial solicitada, pero la alzada no se pronuncio sobre los aspectos del aludido criterio de esta primera instancia, tales como que ambas partes eran comerciantes y la pretensión incoada había sido propuesta con ocasión de su actividad comercial, a tenor de lo establecido en el artículo 1.103 del Código de Comercio y como quiera que la demanda se había interpuesto ante un juez que ejercía las dos (02) jurisdicciones civil y mercantil, el artículo 1.111 del Código de Comercio ordena aplicarle las disposiciones legales previstas en materia de admisión y evacuación de pruebas que establece el Código de Procedimiento Civil. En este sentido, como la prueba promovida era una inspección judicial de libros de comercio dentro de un procedimiento ordinario de cobro de bolívares y no en la secuela de un procedimiento especial como sería el juicio de intimación, este tribunal apreciaba como pertinente y legal la admisión de dicha inspección judicial, con la variante de que se designará para el momento de su evacuación tres (03) expertos a los fines del examen de los libros que procuraran la conciliación de las partes en conflicto, por aplicación del artículo 1.105 eiusdem.

   Del escrito de pruebas presentado por la parte demandante se observa que fue promovida inspección judicial sobre soportes y libros contables diarios, mayor e inventario de SIGO, S.A., para verificar si aparecen aportes efectuados por éste a FONDENE y el monto de los mismos, lo cual no puede acreditar de otra manera porque no tiene otro medio probatorio que le permita demostrarlo y aún cuando el examen de tales documentos es genérico, no tiene otro medio probatorio para demostrar su afirmación y por tanto, no lo puede acreditar de otra manera, fundamento éste que no fue aclarado por el juzgado superior en su fallo y que este Tribunal mantiene y aplica en el presente caso, ya que ambas partes son comerciantes, se trata de un juicio ordinario ante un juez con dos (02) jurisdicciones, civil y mercantil, no es un procedimiento mercantil especial como sería el de intimación y además, lo que se persigue con la prueba es buscar la verdad, constituyendo el proceso como instrumento para alcanzar la justicia y no para obstruirla.

   En consecuencia, quien aquí decide considera procedente la promoción de la inspección judicial sobre los referidos soportes y libros contables, diario, mayor e inventario de la sociedad mercantil SIGO, S.A., para verificar los aportes realizados por esta compañía a FONDENE y el monto de tales aportes desestimándose con ello la oposición a su admisión efectuada por la parte demandada ASI SE DECIDE.

   En quinto lugar, respecto a la oposición hecha por la parte demandada sobre la admisión de la prueba de posición juradas, este Juzgado considera procedente la misma toda vez que el carácter de presidente de FONDENE cuestionado en el capítulo IV del escrito de oposición de fecha 10 de Marzo de 2006, constituye una cuestión de fondo que debe resolver en la definitiva, por lo que, su inadmisión en esta oportunidad con fundamento en la valoración de tal cualidad conllevaría a este Tribunal a emitir opinión previa sobre el mencionado fondo del asunto aquí controvertido. En consecuencia, al aparecer el ciudadano NAZIH HAMZI HAMZI, titular de la cedula de identidad Nº 10.195.721, como Presidente de FONDENE, otorgando con dicha cualidad el instrumento poder que faculta a los abogados B.J. y/o M.A.V., cursante a los folios del 7 al 9 del expediente, esta última sustituyendo el mismo instrumento poder al abogado J.D., al folio 85 y renunciando mediante diligencia a fecha 11 de agosto de 2005 (f.86), este Tribunal considera que las posiciones juradas promovidas para ser absueltas por el ciudadano M.M., venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº 8.390.540 resulta legal y pertinente en esta oportunidad procesal y por tanto, procedente la absolución en forma recíproca por el ciudadano NAZIH HAMZI HAMZI, ya identificado, a tenor de lo establecido en el artículo 404 del Código de Procedimiento Civil. ASI SE DECIDE.

   En virtud de todo lo anterior expuesto, este Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil del Tránsito y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, declara SIN LUGAR la oposición formulada, en los términos precedentes. ASI SE DECIDE.

5. -Actuaciones en la Alzada.-

   Parte actora.-

   En fecha 25.07.2006 (f.44 al 49) el abogado B.J.A., en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, consigna escrito de informes constante de seis (6) folios útiles y un (1) folio anexo, alegando en su escrito lo siguiente:

   “… A los fines de impedir que la jueza de la causa, decidiera sobre nuestra solicitud de revocar por contrario imperio la apelación de la parte demandada sobre un auto inexistente, se le recusó y por esa razón que a este tribunal (sic), le corresponde casi simultáneamente, decidir sobre la “Apelación de pruebas” y de la “Recusación” de la jueza, lo cual evidencia y deja al descubierto la verdadera intención de la parte demandada de impedir la continuación del proceso.

   Que el apoderado de la parte demandada tuvo el cuidado de no incluir en el legajo de folios que servirían como fundamento para su “apelación” por ante esta superioridad, el que contenía la “diligencia” con la cual ejercía su “recurso de apelación” y que ahora traemos como anexo “A” (…).

   Que la decisión no era de auto de admisión de pruebas sino de la oposición formulada.

   Que ha señalado el máximo tribunal que tal y como aconteció en el presente caso, que la apelación es ineficaz por anticipada cuando es ejercida antes de la existencia del fallo.

   Que en recientísima decisión de la Sala de Casación Civil se establece…omissis….

   Que la parte demandada no solo apeló de forma impropia de un auto inexistente, sino que dictado el autentico auto de admisión de pruebas el 08.06.2006, no ejerció recurso alguno contra dicho auto y renuncio expresamente al derecho de apelar del mismo.

   Que solicita que se declare sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada.

   Parte demandada.

   En fecha 25.07.2006 (f.51 al 58) el abogado C.M.R.D., en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, consigna escrito de informes constante de ocho (8) folios útiles, alegando en su escrito lo siguiente:

   “…Vista la frecuencia con que el a quo hizo referencia en el auto apelado a los artículos 26 y 257 de la Constitución, con la intención de justificar su desapego a la legalidad procesal al momento de desestimar varios de los alegatos planteados en la oposición respecto de la inadmisibilidad, por ilegales o impertinentes, de varias de las pruebas promovidas por la parte demandante, estimamos apropiado efectuar ante esta Alzada una reflexión puntual sobre la importancia de las causas de inadmisibilidad de las pruebas como “formas esenciales” dentro del proceso, cuya observancia es básica para garantizar el debido proceso protegido el artículo 49 constitucional.

   En el ámbito procesal, se distingue con frecuencia entre “formas esenciales” y “formas no esenciales” (ver fallo Sala Constitucional, N° 2973, de fecha 10.10.2005 (….).

   Que por el contrario, las causales de inadmisibilidad de las pruebas, mientras no sean desaplicadas por control difuso o declaradas nulas las disposiciones que las contienen por la Sala Constitucional, son garantías del debido proceso, y en especial, del derecho a probar de las partes, pues en ellas descansa, en buena medida, la posibilidad de cada uno de los contendientes de controlar efectiva y oportunamente la actividad probatorio del otro.

   En tal sentido, los motivos para no admitir pruebas se asemejan a las razones de forma por las cuales las sentencias de instancia pueden ser anuladas en casación, de acuerdo con el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, aún cuando pudiera pensarse que en esta materia, sólo las razones de fondo serían en verdad esenciales, es decir, importantes para la anulación de una sentencia de instancia.

   La aclaratoria sobre tal punto, lo hallamos en la sentencia de la Sala Constitucional N° 1930, de fecha 17.07.2003 en la que indicó: …omissis….

   Aplicando el razonamiento de la Sala Constitucional a esta incidencia, juzga esta representación, con el debido respeto, que no constituye un argumento válido ni compatible con la obligación de respetar y garantizar el derecho al debido proceso, lo señalado por el a quo, en diferentes partes del auto apelado, en cuanto a la primicia de la justicia y de la emisión de una sentencia de fondo sobre las limitaciones o restricciones que el Código de Procedimiento Civil y otras leyes aplican a la actividad de promoción de pruebas de las partes, pues esas limitaciones son formalidades esenciales que deben observar los jueces en sus actuaciones y en sus decisiones.

   Que rechazan, categóricamente el razonamiento del a quo que enfrenta los artículos 26 y 257 de la Constitución con el artículo 49 del mismo texto fundamental, por ser contrario al debido proceso, y requiere a este juzgado superior que de no considerar inconstitucionales las normas legales invocadas por esta representación para oponerse a la admisión de las pruebas promovidas por la actora, revoque el auto apelado en todos aquellos puntos en los cuales se terminó desestimando la oposición a las diferencias pruebas (por creer, erradamente, que era contrario al derecho a obtener una sentencia de fondo el inadmitir, con base en la ley, parte de las pruebas promovidas por la demandante, y se pronuncie sobre la ilicitud o impertinencia de la prueba respectiva. Así lo pide.

   Que en el escrito de oposición de pruebas a la admisión de las pruebas promovidas por la parte actora, con apoyo de los artículos 429 y 444 ambos del Código de Procedimiento Civil, impugnó y desconoció, tanto en su contenido como en su firma, las supuestas cartas enviadas por el ciudadano M.M., en su carácter de director de SIGO, S.A. a FONDENE y/o a sus representantes judiciales, las cuales fueron marcadas por la actora con la letra “A”, de fechas 30.06.2004 y 20.02.1995.

   Que al respecto, el a quo, en el auto apelado, desestimó dicha oposición por considerar que las pruebas documentales promovidas por la parte actora no solo se confieren a las cartas fechadas 30.06.2004 y 20.02.199, sino también a los instrumentos promovidos junto con la demanda, calificados por la demandante como “fundamentales”, y que el carácter y valor probatorio de estos instrumentos “fundamentales” sólo puede “determinarse en la oportunidad de emitir el fallo definitivo.”

   Que asimismo en cuanto a las cartas impugnadas y desconocidas tanto en su contenido como en su firma, el juzgado a quo señaló que tales cartas constituyen instrumentos privados emanados del adversario de quien las promueve en juicio, por que están “sujetas a desconocimiento e impugnación” según el artículo 444 del Código de Procedimiento Civil, pero que, al ser “tales instrumentos privados, pruebas por escrito, previstas en nuestro ordenamiento sustantivo y adjetivo, las mismas pueden ser promovidas” de acuerdo con el artículo 429 eiusdem, y que en todo caso “la valoración de las mismas se hará en la sentencia definitiva”.

   Que dos aspectos puntuales le llevan a cuestionar la argumentación de la jueza de la causa: en primer lugar, no resulta congruente ni pertinente con la decisión de desestimar la oposición a la admisión de las cartas fechadas….

   Que en segundo aspecto, tiene que ver con la falta de observancia por parte de la jueza de la causa del trámite previsto en el Código de Procedimiento Civil para resolver la oposición, hecha durante la etapa probatoria a la admisión de documentos privados. En efecto, señalan los artículos 445 y 446 de la ley Adjetiva Civil que: …omissis….

   Que de acuerdo con las disposiciones legales invocadas, si bien es cierto que el a quo no podía emitir durante la etapa probatoria un pronunciamiento definitivo sobre la admisibilidad o no de las cartas impugnadas y desconocidas en su contenido y firma si podía y estaba obligado a seguir lo dispuesto en los artículos 430, 445, 446 y 449 del Código de Procedimiento Civil, a fin de formarse un adecuado punto de vista sobre el cuestionamiento de las cartas de cara a la decisión de fondo, y no limitarse, como lo hizo en definitiva, a afirmar el derecho que tienen las partes de promover instrumentos privados con apoyo en el artículo 429 del mismo texto legal, cuando tal posibilidad no estaba en discusión.

   Que en conclusión, visto que la jueza de la causa no expuso en el auto apelado ni un sólo argumento consistente para desestimar la oposición a la admisión de las cartas de fecha 30.06.2004 y 20.02.1995, solicita que se revoque el auto apelado en este aspecto, y ordene aplicar el trámite legal previsto para la oposición a la admisión de instrumentos privados.

   Que en el mismo escrito de oposición a las pruebas promovidas por FONDENE, esta representación judicial rechazó la admisión de la prueba de informes promovida en el numeral primero del capítulo tercero del escrito de promoción de pruebas de la actora, al resultar manifiestamente ilegal dicha prueba, al menos por dos razones.

   Que la información que consta en los archivos de la Gerencia de la Aduana Principal de el Guamache, del Estado Nueva Esparta, del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) sobre las importaciones anuales realizadas por SIGO, S.A., se origina en el marco de una relación jurídica tributaria existente entre dos sujetos concretos, entre la administración tributaria y un contribuyente SIGO, S.A., respecto del cual FONDENE es un tercero sin cualidad alguna para exigir información sobre la misma, mas aún cuando dicha información no tiene relación alguna con el tema a decidir.

   Que el parágrafo único del artículo 105 del Código Orgánico Tributario prohíbe a los funcionarios de la Administración Tributaria y a terceros que revelen información de carácter reservado y sensible para los contribuyentes e incluso sanciona con pena pecuniaria el incumplimiento de esta prohibición y precisamente, la información sobre las importaciones anuales realizadas por SIGO, S.A., que tiene la aduana principal del Guamache de este Estado, debe ser reservada por lo sensible que buena parte de la misma resulta para la actividad comercial de importaciones que, en condiciones de libre competencia, realiza nuestra patrocinada.

   Que del mismo modo, se opuso esta representación a la prueba de informes promovida por la parte actora en el numeral segundo del capítulo tercero de su escrito de promoción de pruebas, por ser manifiestamente impertinente e ilegal que se solicite al departamento de atención al contribuyente del SENIAT que consigne en el expediente copia de las planillas del impuesto sobre la renta correspondiente a las declaraciones realizadas por SIGO, S.A., en los años 1995 al 2005, ambos inclusive.

   Que se dijo en esa oportunidad que era impertinente porque no constituye un medio de prueba idóneo para demostrar la veracidad de los hechos alegados, ni guarda relación con el thema decidendum, en la medida que las declaraciones de impuesto sobre la renta no permitían demostrar si SIGO, S.A., ha realizado o no aportes a FONDENE, dado que, aún y cuando en las declaraciones de renta de SIGO, S.A., se indicara algún monto por concepto de “contribuciones sociales” y “otros gastos”, no podían concluirse sin más información que tales montos corresponden o no a aportes a FONDENE.

   Que la impertinencia de la prueba también derivada del hecho de que FONDENE pretende que SIGO, S.A., le pague una suma de dinero por un supuesto incumplimiento que comenzó en el año 2000, según los términos de su demanda, de modo que ningún basamento tendría exigir información sobre los años 1995 al 1999, pues para entonces, según la propia demandante, no existirían la supuesta obligación a la que ella alude en su libelo.

   Que en el auto apelado, luego de efectuar algunas consideraciones sobre la prueba de inspección judicial practicada en los libros de los comerciantes que no parecen tener relación lógica con el punto a resolver, el a quo desestimó la oposición a ambas pruebas de informes por considerar que la información solicitada no puede ser reservada, confidencial, ni sensible para SIGO, S.A., pues la estaría requiriendo una autoridad judicial para resolver un conflicto jurídico y no un tercero para darle un uso inapropiado o contrario a los derechos de la persona a la que se refiere esa información.

   Que rechaza también la oposición por considerar que según el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil, aún cuando la información requerida fuese reservada, las Oficinas Públicas que la tienen están obligadas a suministrar al menos copia de los instrumentos en que ella consta, y que, dado los eventuales daños que ello podría general, tiene derecho a la oficina que remite la información a solicitar una indemnización que será fijada por el Juez y sufragada por la parte promoverte de la prueba.

   Que basa su rechazo a la oposición a las pruebas de informes en el hecho de que la información que la parte demandante afirma aparece en los registros sobre las importaciones anuales realizadas por SIGO, S.A., que tiene la Aduana Principal de El Guamache, de este Estado, SENIAT, y en las planillas del impuesto sobre la renta correspondiente a las declaraciones realizadas por SIGO, S.A., en los años 1995 hasta el 2005, supuestamente “no puede ser acreditada de otra manera”.

   Que hace varias objeciones a los razonamientos del a quo: Es falso que, por el mero hecho de que sea un tribunal de la República el que requiera la remisión de la información sobre importaciones anuales y declaraciones de pago de impuesto sobre la renta, dicha información sobre el desempeño comercial y tributario de SIGO, S.A., no sea reservada y confidencial por sensible.

   Que sin duda la información económica que mi representada debe aportar al SENIAT para cumplir cabalmente.

   Que la información económica de su representada debe aportar al SENIAT para cumplir cabalmente con sus obligaciones aduanales y de impuesto sobre la renta estratégica para su funcionamiento competitivo y eficiente frente a otros agentes económicos. Y que esa información al ingresar al expediente, aun cuando se declare su reserva frente a terceros al juicio, sería dominio de la parte demandante, sobre cuya conducta extraprocesal no tiene control alguno el a quo, con lo cual se estará vulnerando la prohibición que está contemplada en el artículo 105, parágrafo único, del Código Orgánico Tributario, que tiene por fin impedir el uso personal o indebido de la información manejada por la administración tributaria. Por ello, la administración de la misma es ilegal.

   Que de estar efectivamente obligado el SENIAT a suministrar a través de esta prueba la información sobre las importaciones y declaraciones de impuesto sobre la renta de SIGO, S.A., y de producirse en el futuro perjuicios de la actividad económica de su representada por la divulgación o mal uso que de la misma haga la parte demandante, resulta que la indemnización a que alude el artículo 433 de la Ley Adjetiva Civil ni siquiera es para la parte afectada por la revelación o uso indebido de la información sensible, confidencial, sino para el informante de la misma, pues tal compensación no está pensada para reparar los daños eventuales o posibles, sino para sufragar los gastos de recopilación y envío de la información .

   Que ello también es ilegal la prueba de informes, pues su evacuación puede generar daños no indemnizables dentro del propio juicio.

   Que resulta por completo falso que la información que la parte actora afirma aparecen en los registros de las importaciones anuales realizadas por SIGO, S.A., y en las planillas de declaración del impuesto sobre la renta de SIGO, S.A., representada entre los años 1995 y 2005 “no pueda ser acreditada de otra manera”. Esa información se supone, tiene que ver con los supuestos pagos o aportes que, según la demandante, SIGO, S.A., le habrían hecho a FONDENE en el pasado, y que desde el año 1995 se estaría ilegítimamente rehusando a seguir haciendo. En atención a lo señalado y tomando en cuenta especialmente que la jueza de la causa silenció por completo toda razón jurídica para desestimar nuestra oposición a la administración de la prueba de informes referidas a las planillas de declaraciones de impuesto sobre la renta de SIGO, S.A., entre los años 1995 al 1999 ambos inclusive, por ser ello manifiestamente impertinente, solicito a esta alzada que revoque el auto apelado en este aspecto, y declare inadmisibles la prueba de informes promovida por la parte actora. Que el escrito de oposición a las pruebas promovidas por la parte actora rechazo esta representación judicial la admisión de la prueba de posiciones juradas promovida por la parte demandante en el Capítulo cuarto de su escrito de promoción de pruebas, por ser manifiestamente ilegal.

   Que concretamente, señala en el referido escrito que la actora se había obligado a absolver como recíprocas a las posiciones juradas promovidas, las del ciudadano NAZIH HAMZI HAMZI….

   Que no es baladí el asunto que debe dilucidar esta alzada admitir que una persona que no obliga jurídicamente con su dicho a FONDENE absuelva posiciones juradas de manera recíproca con una persona que sí ostenta legal y estatutariamente el carácter de presidente de la demandada SIGO, S.A., como lo pretende hacer la jueza de la causa, constituye además de una violación flagrante del derecho de las partes a controlar las pruebas que producen la otra, un trato discriminatorio en contra de la demandada.

   Que en efecto, es discriminatorio el que, mientras el dicho del presidente de SIGO, S.A., designado de acuerdo con sus estatutos sociales, comprometa jurídicamente a la demandada, el dicho del ciudadano NAZIH HAMZI HAMZ no comprometa de manera alguna a FONDENE, ya que aquel no representa ni vincula en el plano jurídico a dicha institución, al ejerce la representación legal del fondo el presidente y no “el presidente interino” que no existe como órgano.

   Que es evidente, ese trato discriminatorio, así como la violación al debido proceso, es lo que pretende evitar el artículo 404 del Código de Procedimiento Civil cuando exige que el caso de las posiciones juradas promovidas en contra de una persona jurídica sean absueltas por el “el representante de la misma según la Ley o Contrato Social”, o en su defecto por la persona designada por el representante jurídico de la empresa.

   Por tanto, al no haberse considerado los aspectos jurídicos previos y haberse además firmado erradamente que la dilucidación de la oposición hecha a las posiciones juradas “constituye una cuestión de fondo que debe resolverse en la definitiva, por lo que su admisión en esta oportunidad con fundamento en la valoración de tal cualidad conllevaría a emitir opinión previa sobre el mencionado fondo del asunto aquí controvertido”, cuando la legalidad de la prueba promovida nada tiene que ver con el merito de la demanda, solicito, con el debido respeto, se revoque el auto apelado en este aspecto, y se declare inadmisible la prueba de posiciones juradas promovidas por la parte actora, por ser contaría al artículo 404 del Código de Procedimiento Civil. Así lo pide a este Juzgado Superior.

   Que en ultima instancia, se opuso en la oportunidad legal correspondiente a la admisión de la prueba de inspección judicial en los libros contables de SIGO, S.A., promovida por la parte actora, dado que, tal y como fue promovida en esta causa, dicha prueba es manifiestamente ilegal al transgredir lo dispuesto en el artículo 41 del Código de Comercio, el cual prohíbe enfáticamente el examen general de los libros de Comercio.

   Señala en el escrito de oposición, que el referido artículo 41, aplicable en el caso de autos en virtud de la naturaleza claramente mercantil de la presente controversia, establece la forma, los supuestos de procedencia y los requisitos sine qua non necesario para examinar y revisar los libros de Comercio de los comerciantes, y que la parte actora no había subsumido la prueba de inspección judicial en ninguno de los supuestos contemplados en esa disposición del Código de Comercio.

   Señala que la promoverte se limitó a solicitar la prueba de inspección de los libros, diarios, mayor e inventario de SIGO, S.A., para ver si en ellos aparecen reflejados los supuestos aportes realizados por la sociedad demandada a FONDENE, sin que se especificaran los asientos concretos en cuanto a fecha, montos o partidas que se solicitan sean examinados.

   Que la jueza de la causa, en el auto apelado, desestimó la oposición hecha por esta representación a la prueba de inspección judicial, basándose para ello, más que en lo expuesto por este Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta en sentencia dictada en el expediente Nº 6895, en lo que no dijo o dejo de decir esta alzada en la referida decisión.

   Señaló el a quo en la decisión recaída en el expediente Nº 6895, esta alzada no señalo que la inspección judicial prevista en el artículo 427 del Código de Procedimiento Civil es distinta y mas amplia a la inspección ocular contemplada en el artículo 1428 del Código Civil, y que el Código de Comercio en su prohíbe en su artículo 41 examinar los libros de comercio pertenecientes a una empresa en forma genérica, pero no lo prohíbe cuando el examen solicitado esta pormenorizado.

   Que sin embrago el juzgado de la causa no se había pronunciado negativamente, en el expediente N° 6895, sobre la naturaleza mercantil del juicio, ni sobre la remisión que el artículo 1111 del Código de Comercio hace al Código de Procedimiento Civil en materia de admisión y evacuación de pruebas, por lo que procedía la aplicación preferente de este último, que favorece la admisión de la inspección judicial promovida, en cumplimiento de la obligación de utilizar el proceso “como un instrumento par alcanzar justicia y no para obstruirla”.

   Que antes planteamientos, debe esta representación judicial insistir en que admitir una prueba de inspección judicial para examinar de forma general, abierta genérica e determinada los libros contables de un comerciante, tal y como lo solicita y pretende ilegalmente la parte actora, vulnera en forma directa el artículo 41 del Código de Comercio, aplicable al presente caso de manera preferente dada la naturaleza mercantil de la controversia suscitada, por cuanto no se subsume el presente asunto en ninguna de la s excepciones señaladas en el mismo artículo 41 antes mencionado.

   Que si ello no fuera suficiente, la prueba de inspección judicial, dado el modo en que fue promovido, violenta el derecho constitucional a la confidencialidad de las comunicaciones protegido por el artículo 60 de la Constitución, ya que de practicarse la inspección solicitada en forma abierta, limitada y genérica en que ha sido planteada la misma, las resultas de la misma constaran en el expediente, lo cual significa que, aún cuando el mismo re reserve a terceros, toda la información sobre el desempeño comercial, contable, financiero, etc., de SIGO, S.A. quedará a disposición de la parte demandante, sobre cuya conducta extraprocesal, insisto, no tiene control alguno la jueza de la causa.

   Que si fuera cierto que a través de la inspección de los libros contables de mi representada se pudiera constatar si efectivamente esta ha hecho aportes en el pasado a FONDENE, la parte actora debería estar en capacidad de señalar que parte, asientos y periodos específicos, o que datos en particular, tendrían que examinar la autoridad judicial para constatar la veracidad de los alegatos de la actora. Pero nada de ello fue indicado.

   Por otro lado, es falso que únicamente a través de este medio probatorio se pueda lograr determinar la veracidad o no de lo alegado por la demandante, ya que esta, he de insistir, debería estar en capacidad de promover documentos idóneos, adecuados (recibos de cobro, facturas, estados de cuentas con depósitos, etc.), que evidencia los supuestos pagos hechos por SIGO, S.A., lo que ocurre es que tales pagos no se concretaron, y por ello no hay prueba alguna de los mismos.

   Que con apoyo en los planteamientos precedentes, y dado que no es posible proveer justicia y establecer en el proceso la veracidad de los hechos alegados atropellando las formalidades esenciales que disciplinan el ingreso de las pruebas en el proceso (brinda seguridad jurídica), solcito al juzgado superior, que revoque el auto apelado en el punto examinado en este aparte, y declare inadmisible la prueba de inspección judicial promovida por la representación de FONDENE, por ser la misma manifiestamente inconstitucional e ilegal. Así espero sea acordado.

   Que en virtud de los alegatos precedentes, solicita que el presente escrito de la apelación interpuesta contar el auto dictado en fecha 24.04.2006, dictado por el juzgado de la causa.

   Que pide se declare con lugar la apelación interpuesta, revoque el auto impugnado y que las pruebas a las que se hizo oposición sean declaradas inadmisibles y desechadas.

   Observación de Informes.-

   Que la representación de la parte demandada insiste repetidas veces en su escrito de informes sobre la apelación efectuada a la providencia que decidió sobre la negativa a la oposición de pruebas presentadas por la contraparte y señala la demandada lo siguiente en sus informes: …omissis…

   Que la contraparte insiste en que esta alzada conozca de una apelación que no existe en nuestro ordenamiento jurídico, ya que su apelación versó sobre la declaratoria sin lugar a su oposición a las pruebas, que se produjo el 24 de abril y, no en contra del auto que admitía las pruebas que fue dictado el 08.06.2006.

   Que relativo a la prueba de informes es público y notorio que las declaraciones de impuestos, no están reservadas por el contrario son documentos que deben ser, durante un tiempo, expuesto al público, por lo que el argumento de la reserva no tiene asidero, por otra parte si fuera cierto que la información que maneja el SENIAT. Es confidencial, por seguro que nos encontraremos con la negativa del propio organismo público en entregar la información, pero a todo evento ratificamos que la referida información es pública y no confidencial, por lo que estamos convencidos que el Sistema Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, convendrá en entregar la información solicitada.

   Por otra parte la prueba de informes solicitada a la gerencia de la aduana principal de El Guamache es vital, ya que dicho organismo es el único que certifica los valores de importaciones de los miembros de FONDENE, por lo que siendo que la empresa demandada, no ha cumplido con la obligación estatutaria de entregar información de FONDENE es por lo que solo queda como medio de prueba para conocer el volumen de importaciones se SIGO, S.A., los montos que quedan registrados en la referida oficina pública.

   Que han dicho antes que la jurisprudencia patria ha establecido que el principio de preclusividad, establece que nuestro proceso civil, surge desde que el proceso se caracteriza por ser un sistema escrito, encontrándose dividido en fases, lo cual permite obtener un orden legal en la sustanciación y mantener en igualdad a las partes, evitando que las mismas ejerzan sus facultades procesales cuando convengan y sin ninguna sujeción a un régimen de orden temporal; quedando determinadas estas fases, por el principio de preclusión, el cual se encuentra previsto en el artículo 202 del Código de Procedimiento Civil, según el cual, el transcurso de los lapsos procesales hace caducar las facultades, posibilidades o cargas procesales que la ley reconoce para su ejercicio en ese lapso en cuestión, de tal manera, que si la parte no ejerce o cumple el acto oportunamente, no podrá hacerlo después, y en razón a lo establecido en el artículo 196 del Código de Procedimiento Civil, el cual establece que el procedimiento esta tutelado por la ley dada la función pública del proceso, ni el juez ni las partes alterar o subvertir el orden procedimental.

   Que ratifican todos los pedimentos expresados tanto en nuestro escrito de informes como en éste de observación.

6. Motivaciones para decidir.

   Previo

   En su escrito de informes entre otros aspectos el abogado B.J.A. expresa textualmente:

   “El apoderado de la parte demandada tuvo el cuidada de NO INCLUIR en el legajo de folios que servirían como fundamento para su “apelación” por ante esta superioridad, el que contenía la “diligencia “ con la cual ejercía su “recurso de apelación” y que ahora traemos como anexo “A” y que está incorporada por la jueza de la causa, en el folio “37” del expediente Nº 7076, contentivo de la recusación realizada por SIGO S.A., y que se lleva por ante este tribunal y en la cual señala (…) Ha señalado nuestro máximo tribunal que tal y como aconteció en el presente caso, que la apelación es ineficaz por anticipada cuando es ejercida antes de la existencia del fallo. En el caso de marras, el demandado (sic) apeló el 07 de junio de un auto de admisión de pruebas, que no era tal, sino el relacionado con la declaratoria sin lugar de la oposición a las pruebas, ya que el de admisión de pruebas, se produjo el 08 de junio de 2.006 (sic) ,es decir, un día después de la impropia apelación (…) De igual forma se establece en el Código de Procedimiento Civil en pertinencia con el asunto sometido a la consideración de esta superioridad, lo siguiente. Artículo 202…omissis…Artículo 204…omissis… En razón a todo lo expuesto solicitamos el que se DECLARE SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada. Es justicia…”

   El artículo 295 del Código de Procedimiento Civil establece: “Admitida la apelación en el solo efecto devolutivo, se remitirá con oficio al Tribunal de alzada copia de las actas conducentes que indiquen las partes, y de aquellas que indique el Tribunal, a menos que la cuestión apelada se esté tramitando en cuaderno separado, en cuyos casos se remitirá el cuaderno original”

   De esta norma legal se desprende que el apelante no es el único que puede indicar las actas que considere convenientes para que se resuelva el recurso de apelación interpuesto, sino además la parte contraria, así como el tribunal que oye la apelación. Se observa asimismo, que el auto que resuelve la oposición formulada a las pruebas ofrecidas por la parte actora fue producido el día 24.04.2006 y el auto que las admite fue dictado el 08.06.2006; de modo, que sin duda alguna la apelación fue ejercida contra el primer auto dictado, por lo que este tribunal considera que se trata de un simple error material del apoderado judicial de la parte accionada al expresar que apela del auto de admisión de pruebas, ya que señala la fecha en que fue dictado diciendo “de fecha 24.04.06” y el único dictamen de ese día en esta causa fue el pronunciamiento sobre la oposición formulada por la parte accionada a las pruebas promovidas por la parte actora. En consecuencia, este tribunal concluye, en primer lugar, que actuó de manera acertada el apoderado actor al producir la diligencia mediante la cual el abogado C.R. apela de dicho auto ya que las partes, aun la no apelante, puede indicar actas para que se resulta el recurso y en segundo lugar, la apelación no es ineficaz ya que no fue ejercida como dice el apoderado actor contra un auto inexistente, por cuanto que el referido abogado al ejercer el recurso de forma expresa indicó que es contra el auto de fecha 24.04.2006, errando en la denominación del mismo únicamente. En fin es válida la apelación ejercida. Así se declara.

   La apelación que se analiza se contrae a verificar la legalidad del auto de fecha 24.04.2006, dictado por el a quo por medio del cual declara sin lugar la oposición formulada por la representación judicial de SIGO S.A., a las pruebas promovidas por la parte actora, FONDENE.

   El tribunal hace el examen de las pruebas ofrecidas por la parte actora, la oposición realizada por la accionada y el auto dictado por el tribunal de la causa.

   En el capítulo primero del escrito de promoción de pruebas el abogado J.D.M., dice:

   * Reproduzco a favor de mi representada todo lo que le sea favorable en los autos, con base al principio de comunidad de la prueba.

   El tribunal de la causa establece en el auto recurrido “…considera este juzgado como antes lo ha señalado en los autos de admisión de pruebas, que la reproducción del mérito favorable a los autos no constituye un medio de prueba en sí mismo, pero el juez en la oportunidad de dictar sentencia, esto es, cuando aprecia y valora las pruebas aportadas al expediente se pronuncia sobre la pertinencia y validez de estas y con fundamento en el aludido principio de comunidad de la prueba, asigna el valor probatorio que le corresponde a cada una de ellas y por tanto, lo que resulte en beneficio de cualquiera de las partes, surtirá plenos efectos probatorios a su favor. En consecuencia…desestima la oposición que en tal sentido ha formulado la parte demandada…”

   Promover el mérito favorable de los autos no constituye ninguna promoción válida de pruebas, salvo que el promovente de la prueba especifique cuáles elementos de autos reproduce. Al respecto en fallo Nº 460 de fecha 10.07.2003, dictado en el expediente Nº 03-287, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia estableció:

   Sobre el particular, la solicitud de apreciación del mérito favorable de los autos no es un medio de prueba sino la solicitud de aplicación del principio de la comunidad de la prueba o adquisición, que rige en todo el sistema probatorio venezolano y que el juez está en el deber de aplicar de oficio siempre, sin necesidad de alegación de parte, razón por la cual al no ser promovido un medio probatorio susceptible de valoración, esta Sala considera que es improcedente valorar tales alegación…

   Por su parte la Sala Político Administrativa del Supremo Tribunal en sentencia Nº 481 de fecha 16.09.2003 dictada en el expediente Nº 2002-702, acogió el criterio de la Sala de Casación Social ya apuntado añadiendo: “ …se desprende que el mérito favorable de los autos no es un medio de prueba válido de los estipulados en la legislación vigente y, por tal motivo, no debe ser empleado como mecanismo para traer a los autos hechos que el actor pretende probar, mediante una solicitud de copias certificadas, en cuya virtud este juzgado, declara procedente la oposición referida y, en consecuencia ilegal la prueba promovida. Así se decide….”

   En virtud de lo antes expresado y de las sentencias parcialmente apuntadas este tribunal declara con lugar la apelación ejercida por la parte demandada con respecto a la declaratoria sin lugar de la oposición formulada por la accionada con respecto a la admisión de la prueba contenida en el capítulo primero del escrito de promoción de pruebas de la parte demandante. Así se decide.

   En el Capítulo segundo del escrito de promoción de pruebas el abogado J.D.M., dice:

   * Ratifico cada uno de los instrumentos fundamentales que acompañan la demanda, muy especialmente los estatutos de FONDENE (…) Por otra parte de conformidad con el artículo 434, primer aparte, de la Ley Adjetiva Civil, acompaño a este escrito marcado con letra “A” cartas enviadas por el ciudadano M.M., como director de SIGO S.A.:, a FONDENE, ….”

   En su escrito de oposición el representante de la parte accionada expresa: “…con apoyo en los artículos 429 y 444 ambos del Código de Procedimiento Civil, impugnamos y desconocemos tanto en su contenido como en su firma las supuestas cartas enviadas por el ciudadano M.M. en su carácter de director de SIGO S.A., a FONDENE y/o a sus representantes judiciales marcadas con las letras “A” de fechas 30 de julio de 2004 y 20 de febrero de 1995.

   El tribunal de la causa en el auto recurrido establece: “ …en cuanto a las mencionadas cartas promovidas en este mismo Capítulo II del escrito de promoción de pruebas del actor, se observa que dichas cartas constituyen instrumentos privados emanados del adversario de quien las promueve en juicio y por tanto sujetas a su desconocimiento e impugnación de conformidad con lo establecido en el artículo 444 del Código de Procedimiento Civil, por lo que siendo tales instrumentos privados, pruebas por escrito previstas en nuestro ordenamiento jurídico sustantivo y adjetivo, las mismas pueden ser promovidas de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil y en todo caso en la valoración que las mismas (sic) se hará en la sentencia definitiva el juez observará lo dispuesto en el artículo 430 eiusdem….”

   De la lectura del artículo 429 del Código de Procedimiento Civil se desprende claramente que éste no se refiere a documentos privados simples, sino que regula lo concerniente a los documentos públicos o privados reconocidos, sea en original, en copia certificada o fotostática.

   Se verifica que la parte actora promovió dos documentos privados en original suscritos por la parte contraria, entendiéndose por tal todo acto suscrito entre las partes sin la intervención de un funcionario público, por lo cual la prueba no se admite de conformidad con lo previsto en el artículo 429 eiusdem, que se refiere a documento públicos o privados reconocidos. En fin, el promovente consignó de forma correcta los instrumentos privados invocando el artículo 434 del texto adjetivo, por lo que la impugnación y desconocimiento que se hizo, pues no fueron tachados se rigen por lo que establece el artículo 444 del mismo código invocado por el opositor, pero jamás puede ese desconocimiento estar dirigido a impedir la admisión de la prueba promovida, ya que a tenor del artículo 443 del Código de Procedimiento Civil los instrumentos privados pueden tacharse en el acto de reconocimiento o en la contestación de la demanda o en el quinto día después de producidos en juicio si antes no se han presentado, asimismo expresa esta disposición legal que pasadas estas oportunidades sin tacharlos se tendrán por reconocidos pero la parte, aun sin promover la tacha puede limitarse a desconocerlos con sujeción a las reglas que se establecen en la sección siguiente y esa sección siguiente son los artículos 444 y subsiguientes del texto adjetivo. Así se decide.

   En el Capítulo tercero del escrito de promoción de pruebas el abogado J.D.M., ofrece la prueba de informes, en los términos siguientes:

   *De conformidad con lo establecido en el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil, solicito respetuosamente al tribunal oficie a los organismos siguientes

   1. -Gerencia de la Aduana Principal del (sic) Guamache del estado Nueva Esparta, entidad del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) con el propósito de que INFORME y remita el monto de las importaciones anuales, realizadas por la empresa demandada (SIGO S.A. RIF Nº J08003048-6) durante los años 2000 hasta el año 2005, ambos inclusive…

   2. - Departamento de Atención al Contribuyente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) ubicado en el centro comercial B.V. en la ciudad de Porlamar, Municipio Mariño del estado Nueva Esparta, con el propósito que INFORME y remita copias de las planillas de impuesto sobre la renta correspondientes a las declaraciones realizadas por el contribuyente Sigo S.A., desde el año 1995 hasta 2005, ambos inclusive….

   Se observa que la representación judicial de la accionada Sigo C.A., se opone a estas dos especificas pruebas de informes de las cuatro (4) promovidas por el apoderado actor; en cuanto a la primera esgrime como fundamento a su oposición lo preceptuado en el artículo 105 del Código Orgánico Tributario, para alegar que la misma es ilegal y en cuanto a la segunda, alega que es impertinente y manifiestamente ilegal y que resulta injustificado el hecho que los apoderados judiciales de la actora soliciten que el Departamento de Atención al Contribuyente del SENIAT informe y remita a este juzgado copias de las planillas de impuesto sobre la renta correspondientes a las declaraciones realizadas por su representada en los años 1995; 1996, 1997; 1998 y 1999, cuando en el petitorio (Capítulo III de su escrito de demanda) dichos apoderados solicitan que su representada pague el uno por ciento (1%) del valor de las importaciones que ha realizado bajo el régimen de Puerto Libre desde el año 2000 hasta que se emita la sentencia definitiva.

   Por su parte el a quo esgrimió la disposición legal contenida en el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil y desestimó lo preceptuado en el artículo 105 del Código Orgánico Tributario; criterio que comparte esta alzada en ambas pruebas de informes contenidas en los numerales 1 y 2 del Capítulo III del escrito de promoción de pruebas de la parte actora, sin embargo; a.e.l.d.l. demanda se evidencia que ciertamente la accionante en el numeral 2 del Capítulo II del mismo demanda el pago del monto que corresponde al uno por ciento (1%) del valor de las importaciones que ha realizado la demandada bajo el régimen de Puerto Libre desde el año 2000 hasta que se emita la sentencia definitiva en el presente caso, conforme a experticia complementaria del fallo. De allí que resulta un hecho no controvertido en juicio demostrar o pretender la comprobación de los montos que aparecen en los renglones “contribuciones sociales” y “otros gastos” asentados en las planillas de impuesto sobre la renta de la empresa Sigo S.A., correspondiente a los años 1995, 1996, 1997, 1998, 1999. En consecuencia se declara parcialmente con lugar la apelación ejercida por la representación judicial de la accionada Sigo C.A. contra la admisión de la prueba de informes contenida en el numeral 2 del Capítulo tercero del escrito de promoción de pruebas de la actora, FONDENE, únicamente en lo que respecta a los informes y remisión de las planillas del impuesto sobre la renta de la empresa Sigo S.A., correspondiente a los años 1995, 1996, 1997, 1998 y 1999, por cuanto se verifica que la prueba es impertinente ya que no se relaciona con los hechos controvertidos que versan sobre la falta de pago de una contribución a partir del año 2000. Así se decide.

   En el Capítulo cuarto del escrito de promoción de pruebas el abogado J.D.M., dice:

   *De conformidad con el artículo 403 del Código de Procedimiento Civil, solicito que el ciudadano M.M. (…) representante de la parte demandada absuelva las posiciones juradas que le hiciera mi representada y expresamente manifiesto que el señor Nazih Hamzi Hamzi (…) como presidente de FONDENE se encuentra dispuesto a absolverlas recíprocamente…

   En el escrito de oposición a dicho medio ofrecido la representación judicial de la parte accionada, expresó que el Presidente de Fondene es el ciudadano P.J.M.G., titular de la cédula de identidad Nº 882.047 y no el ciudadano Nazih Hamzi Hamzi y que por tales motivos el obligado a absolver las recíprocas posiciones no es representante de FONDENE de acuerdo con la ley o con los estatutos sociales en clara contravención al artículo 404 del Código de Procedimiento Civil.

   El tribunal de la causa esgrimió que el ciudadano Nazih Hamzi Hamzi aparece con el carácter de Presidente otorgando el poder a los abogados B.J.A. y M.T.A.V. y que por tanto es procedente la absolución reciproca de posiciones juradas, desestimando así la oposición formulada. Igual conclusión debe tomar este tribunal, toda vez que el apelante no trasladó a los autos prueba alguna que demostrara que el ciudadano Nazih Hamzi Hamzi no tiene la condición de presidente de la demandante Fondene y en todo caso, esta alzada señala que el artículo 403 del Código de Procedimiento Civil establece que quien sea parte en el juicio estará obligado a contestar bajo juramento las posiciones que le haga la parte contraria sobre hechos pertinentes de que tenga conocimiento personal, obviamente que la parte actora es una asociación civil por lo cual impera lo previsto en el artículo 404 eiusdem que expresa que si la parte es una persona jurídica absolverá las posiciones el representante de la misma según la ley o el contrato social, de modo que, durante el debate probatorio esta circunstancia alegada para intentar la inadmisión de la prueba de posiciones juradas se determinará posteriormente tal como lo afirmó la recurrida. Así se decide.

   En el Capítulo quinto del escrito de promoción de pruebas el abogado J.D.M., dice:

   *Con fundamento en los artículos 42 del Código de Comercio y el artículo 472 del Código de Procedimiento Civil, conjuntamente con decisión de esta juzgadora que se encuentra en el expediente 21.383 (…) solicito la inspección de los soportes y libros contables de la empresa demandada, tales como el libro diario, el libro mayor, el de inventarios.

   El opositor alegó que la prueba es manifiestamente ilegal ya que transgrede el artículo 41 del Código de Comercio, mientras que el a quo estableció que la inspección judicial sobre soportes y libros contables acreditaría lo que no se puede acreditar de otra manera, desestimando la oposición formulada, afianzándose en la sentencia de fecha 14.12.2005, dictada por la jueza superior temporal de este tribunal para admitir la prueba, sin tomar en consideración que en aquél caso la parte promovente fue especifica, expresando el ofrecimiento de la prueba en términos exactos, lo que no ocurre en este caso.

   Observa este tribunal que la inspección judicial está dirigida a establecer si en dichos libros aparecen reflejados aportes realizados por SIGO S.A. a FONDENE, en correspondencia con lo declarado por Sigo S.A., al SENIAT como “otros gastos” y/o “contribuciones sociales” y así establecer el momento de lo aportado por Sigo S.A., con lo cual quedará probado su condición de miembro del Fondo para el Desarrollo del estado Nueva Esparta (FONDENE)

   La parte actora al momento de ofrecer la prueba de inspección sobre los libros de la empresa SIGO S.A., expresó.”… Con fundamento en los artículos 42 del Código de Comercio y el artículo 472 del Código de Procedimiento Civil, conjuntamente con decisión de esta juzgadora que se encuentra en el expediente 21.383 (…) solicito la inspección de los soportes y libros contables de la empresa demandada, tales como el libro diario, el libro mayor, el de inventarios…”

   El artículo 32 del Código de Comercio establece que: “Todo comerciante debe llevar en idioma castellano su contabilidad, la cual comprenderá obligatoriamente, el libro Diario, el libro Mayor y el libro de Inventarios…” Dicha disposición legal instaura asimismo que puede el comerciante llevar los libros auxiliares que estime conveniente para el mayor orden y claridad de sus operaciones; los artículos 33 y 34 del Código de Comercio Venezolano prevén la forma como deben usarse los libros Diario y de Inventarios, así como pauta qué asientos debe contener el primero de ellos; luego las disposiciones legales insertas en los artículos 38 y 39 del referido Código instituyen el valor probatorio de los libros obligatorios y de los libros auxiliares que puede llevar el comerciante prohibiendo el artículo 41 eiusdem, acordarse de oficio o a instancia de parte, la manifestación y examen genérico de los libros de comercio salvo que se trate de sucesión universal, liquidación de sociedades legales o convencionales, quiebra o atraso.

   De otra parte se evidencia que la inspección de los libros de la empresa Sigo S.A., se pide invocando el artículo 42 del Código de Comercio y ésta norma legal trata sobre la exhibición de los libros de comercio para su examen y compulsa de lo que tenga relación con lo que se ventila, lo que debe determinarse en forma previa y precisa, no comprende esta norma la inspección judicial sino el traslado de los libros fuera de la oficina mercantil del comerciante. El fundamento de estas prohibiciones y restricciones que impone la ley mercantil sobre los libros se basa en que éstos son de la propiedad de quien los lleva; luego al verificarse que la promoción irregular de la prueba promovida fue atacada por la contraria se impone la aplicación del artículo 41 del Código de Comercio que prohíbe aun de oficio la manifestación y examen general de los libros de comercio y como en esta causa no se ventila una de las excepciones previstas en dicha norma, esta alzada considera que no actuó ajustado a derecho el tribunal de instancia al desestimar la oposición formulada bajo el argumento que no hay otro medio probatorio que permita demostrar lo solicitado. En consecuencia este tribunal concluye en la declaratoria con lugar de la apelación con respecto a esta prueba en concreto. Así se decide.

7. Decisión

   Por las razones precedentemente expuestas este Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara: