Decisión nº 201 de Juzgado Superior Cuarto del Trabajo de Zulia, de 6 de Noviembre de 2009

Fecha de Resolución 6 de Noviembre de 2009
EmisorJuzgado Superior Cuarto del Trabajo
PonenteMónica Parra de Soto
ProcedimientoCobro De Pretaciones Sociales

LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE:

EL JUZGADO SUPERIOR CUARTO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

Maracaibo, Viernes seis (06) de Noviembre de 2.009

199º y 150º

ASUNTO: VP01-R-2009-000600

PARTE ACTORA: N.L.A.B., venezolano, Ingeniero, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. 2.554.743, domiciliado en esta Ciudad y Municipio Autónomo Maracaibo, Estado Zulia.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: GIKSA SALAS VILORIA y H.P., abogados en ejercicio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (Inpreabogado) bajo los Nros. 18.544 y 18.752, respectivamente, de este domicilio.

PARTE DEMANDADA: SOCIEDAD MERCANTIL DESARROLLOS VILLA CECILIA C.A. (DEVICECA), debidamente inscrita en el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 22 de marzo de 2006, bajo el No. 9, Tomo 22A.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: No se constituyeron en actas.

PARTE RECURRENTE EN APELACIÓN: Parte Demandante.

MOTIVO: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES:

Han subido a esta Alzada las presentes actuaciones, en v.d.R.d.A. interpuesto por la parte demandante, ciudadano N.L.A.B., a través de su apoderada judicial, la profesional del derecho GIKSA SALAS, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Décimo Segundo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha: 09-10-2009, que declaró PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda interpuesta por el citado ciudadano en contra de la SOCIEDAD MERCANTIL DESARROLLOS VILLA CECILIA C.A. (DEVICECA).

Contra dicha decisión, -tal y como antes se dijo- anunció Recurso Ordinario de Apelación la parte demandante, siendo oído en ambos efectos en fecha 20 de octubre de 2009, y remitido al expediente a este Juzgado Superior que resultó competente de conformidad con el régimen de distribución automatizado, aplicado por el sistema JURIS 2000.

Fijada la audiencia de apelación, oral y pública, fue celebrada el día 03 de noviembre de 2009, donde compareció sólo la representación judicial de la parte demandante, quien expuso sus alegatos, y el Tribunal dictó el dispositivo del fallo en forma oral, por lo que se procede a reproducir los fundamentos de derecho de la decisión, de acuerdo a lo establecido en el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, verificándose los siguientes hechos:

La parte recurrente argumentó su apelación en los siguientes términos: Que interpuso ante esta jurisdicción laboral una demanda por cobro de prestaciones sociales, incluyendo las indemnizaciones por despido, contempladas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, donde se alegó la aplicación de la Contratación Colectiva de la Construcción, invocándose la cualidad del actor y el efecto expansivo del CONTRATO COLECTIVO, aduciendo que sus efectos se expanden a toda la plana administrativa, que los efectos se hacen con base a las utilidades o bono vacacional. Que el actor ejerció el cargo de Ingeniero Residente en la empresa Constructora, por lo que al haber incomparecencia de la demandada hay admisión de hechos, y al haber admisión de hechos no puede el actor promover sus pruebas, porque al Juez Aquo le corresponde sentenciar a ciegas. Admite que al actor nunca se le aplicó el contrato colectivo de la construcción, pero invoca el efecto expansivo de la Contratación Colectiva, donde al actor le pagó la empresa 60 días de utilidades, incidiendo esto en los montos que por prestaciones sociales le adeuda la patronal. Que el Juez Aquo aplicó el mínimo de la Ley Orgánica del Trabajo. Que reclama el pago de sus prestaciones sociales por el efecto expansivo de la contratación colectiva, porque normalmente en todas esas empresas se le paga al trabajador 85 días de utilidades incluyendo al personal administrativo, aunque no esté en el tabulador. Que a los conceptos de Utilidades y Bono Vacacional debió aplicársele la contratación colectiva por el efecto expansivo, donde el empleado de confianza no puede estar por debajo del obrero.

Así pues, oídos los alegatos de la parte actora apelante, este Superior Tribunal, para un mejor entendimiento, cree procedente efectuar un recuento por las actas procesales; así tenemos que, en fecha 31 de Julio de 2.009, acudió la parte actora de este procedimiento, ciudadano N.L.A.B., y demandó a la SOCIEDAD MERCANTIL DESARROLLOS VILLA CECILIA C.A. (DEVICECA), por la cantidad de Bs. 229.670,90; aduciendo que comenzó a prestar sus servicios personales y directos para la empresa demandada, en fecha 07 de enero de 2.007, de lunes a viernes, en un horario comprendido desde las 8:00 a.m. a 12:00 m y de 2:00 p.m a 6:00 p.m., devengando como último salario básico la cantidad de Bs. 7.500,oo, y desempeñando el cargo de Ingeniero Residente; hasta el día 26 de enero de 2.009, fecha en la cual, de conformidad con el artículo 103, literales f) y g) de la Ley Orgánica del Trabajo, formalmente le comunicó a la empresa su expresa voluntad de retirarse. Que la empresa accionada rige sus relaciones laborales con el personal a su cargo, bajo el régimen contractual contenido en la Convención Colectiva de Trabajo de la Construcción. Que si el personal de empleados y obreros se encuentra obligado a prestar sus servicios en las condiciones pactadas por el Sindicato, no es porque éstos hayan sido representados por el Sindicato en la discusión del contrato colectivo, sino porque las condiciones de los contratos individuales celebrados con estos trabajadores que no son parte de la contratación colectiva, deben estar ajustadas a las condiciones contenidas en la Convención Colectiva que rige las relaciones de la empresa, que de esta forma le es otorgada la cualidad para reclamar su cumplimiento, sin que esto signifique que la cualidad que tiene este trabajador, que está excluido de la contratación colectiva, se confunda con la acción del sindicato, que es el único que tiene la cualidad de reclamar el cumplimiento de la contratación colectiva. Y es por todo lo expuesto, que acudió ante esta Jurisdicción laboral a demandar a la empresa DEVICECA, pues ésta se ha negado a cancelarle el monto de sus prestaciones sociales, a los fines de que le pague la suma de Bs. 229.670,90, que contemplan los conceptos de antigüedad acumulada, días adicionales de antigüedad, intereses sobre prestaciones sociales, vacaciones y bono vacacional año 2.008, vacaciones y bono vacacional año 2.009, utilidades año 2.007, utilidades año 2.008, efectos patrimoniales del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo por retiro justificado, salarios dejados de pagar durante los meses de agosto de 2.008 al 26 de enero de 2.009, y los salarios caídos por falta de pago oportuno.

Admitida cuanto ha lugar en derecho la presente reclamación, se libraron los Carteles de Notificación correspondientes, constando en actas la notificación de la empresa demandada, según exposición del alguacil de fecha 14 de agosto del presente año, y debidamente certificada dicha notificación, correspondió activar los mecanismos de autocomposición procesal al Juzgado Décimo Segundo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, quien mediante Acta levantada de fecha 02 de octubre del año en curso, dejó constancia de la incomparecencia de la parte demandada, ni por sí, ni por medio de apoderado judicial a la instalación de la audiencia preliminar, declarando en consecuencia, la admisión de los hechos, conforme lo dispone el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Publicada in extenso la sentencia objeto de la admisión de los hechos, fue declarada parcialmente con lugar la demanda intentada por el ciudadano N.L. ATENCIO BARBOZA EN CONTRA DE LA SOCIEDAD MERCANTIL DESARROLLOS VILLA CECILIA C.A. (DEVICECA), condenando a ésta última a pagar al actor la suma de Bs. 108.038,59; sentencia que fue apelada por la parte actora en virtud de no estar conforme con el monto condenado.

Efectuado el recorrido por las actas procesales, y habiendo dictado su fallo en forma oral, este Tribunal pasa a reproducirlo, conforme lo dispone el artículo 165 de la ley Orgánica Procesal del Trabajo; tomando en cuenta las siguientes consideraciones:

En el presente caso, analizamos en primer lugar, el contenido del artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, referido a la incomparecencia de la parte demandada; “…Si el demandado no compareciere a la audiencia preliminar, se presumirá la admisión de los hechos alegados por el demandante y el tribunal sentenciará en forma oral conforme a dicha confesión, en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante, reduciendo la sentencia a un acta que elaborará el mismo día, contra la cual, el demandado podrá apelar a dos efectos dentro de un lapso de cinco (5) días hábiles a partir de la publicación del fallo. El Tribunal Superior del Trabajo competente decidirá oral e inmediatamente y previa audiencia de parte, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes contados a partir del día de recibo del expediente, pudiendo confirmar la sentencia de Primera Instancia o revocarla, cuando considerare que existieren justificados y fundados motivos para la incomparecencia del demandado por caso fortuito o fuerza mayor plenamente comprobables, a criterio del tribunal. La decisión se reducirá a forma escrita y contra la misma será admisible el recurso de casación, si alcanzare la cuantía a la que se refiere el artículo 167 de esta Ley, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes…”

La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 18 de abril de 2.006, caso: V.S. leal, dejó sentado, con respecto a la interpretación del artículo 131 ejusdem lo siguiente: “Corresponde a la Sala el pronunciamiento en relación con la pretensión de nulidad que se planteó contra los artículos 131, 135 y 151 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. En criterio de los demandantes, tales normas jurídicas violan el derecho a la defensa y al debido proceso que reconoce el artículo 49, cardinal 1, de la Constitución. El argumento central de la denuncia de nulidad es la inconstitucionalidad de dichas normas en relación con la consecuencia jurídica que dan a la falta de comparecencia del demandado a varios actos procesales, concretamente, a la audiencia preliminar (artículo 131), a la contestación de la demanda (artículo 135) y a la audiencia de juicio (artículo 151), en los procesos laborales que se rigen por la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, oportunidades en las cuales la falta de oportuna comparecencia del demandado se entiende como presunción de confesión que no admite prueba alguna en contrario. 1. En primer lugar se alegó la violación al artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. El texto de dicha norma es el siguiente:

Artículo 131. Si el demandado no compareciere a la audiencia preliminar, se presumirá la admisión de los hechos alegados por el demandante y el tribunal sentenciará en forma oral conforme a dicha confesión, en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante, reduciendo la sentencia a un acta que elaborará el mismo día, contra la cual, el demandado podrá apelar a dos efectos dentro de un lapso de cinco (5) días hábiles a partir de la publicación del fallo.

El Tribunal Superior del Trabajo competente decidirá oral e inmediatamente y previa audiencia de parte, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes contados a partir del día de recibo del expediente, pudiendo confirmar la sentencia de Primera Instancia o revocarla, cuando considerare que existieren justificados y fundados motivos para la incomparecencia del demandado por caso fortuito o fuerza mayor plenamente comprobables, a criterio del tribunal.

La decisión se reducirá a forma escrita y contra la misma será admisible el recurso de casación, si alcanzare la cuantía a la que se refiere el artículo 167 de esta Ley, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a dicha decisión.

En todo caso, si el apelante no compareciere a la audiencia fijada para decidir la apelación, se considerará desistido el recurso intentado

. (Destacado de la Sala).

1.1. Al respecto se observa:

El Título VII, Capítulo II, de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo reguló la audiencia preliminar como primera fase del proceso laboral, la cual, de conformidad con el artículo 129 de esa Ley, será en forma oral, privada, bajo la presidencia del Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución, con la presencia obligatoria de las partes y cuyo objetivo, tal como expresa la Exposición de Motivos de esa Ley, es el estímulo de los medios alternos de resolución de conflictos “con el fin de evitar el litigio o limitar su objeto”. Como garantía del cumplimiento de esa finalidad, también expresó el Legislador en su Exposición de Motivos que “de nada serviría que la Ley consagrara el carácter obligatorio, si al mismo tiempo no se plasman los mecanismos procesales, para persuadir a las partes a que acudan a la audiencia preliminar a resolver sus diferencias, por ello se ha considerado necesario que si el demandante no compareciere, se considerará desistido el procedimiento y si no compareciere el demandado, se presumirá la admisión de los hechos alegados y el Tribunal declarará terminado el procedimiento, en el primer caso o resolverá el mérito del asunto ateniéndose a la confesión, en el segundo caso, (…). Se piensa que este mecanismo garantiza que las partes no van a faltar a este importante acto del procedimiento”.

De manera que la Ley reguló, en el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la figura jurídica de la confesión ficta o rebeldía del demandado ante la falta de comparecencia de éste a estar a derecho en el proceso laboral, esto es, a constituirse como parte, figura distinta a la que reguló el artículo 135 eiusdem –y que también fue objeto de esta pretensión de nulidad- en la que se preceptuó la confesión ficta del demandado ante la a.d.o. contestación a la demanda. Se trata, así, de dos oportunidades procesales distintas –la personación y la contestación de la demanda- que en el proceso laboral se verifican en momentos diferentes, a diferencia del proceso civil ordinario en el que ambas oportunidades coinciden en la contestación de la demanda y de allí que, a diferencia de otros ordenamientos jurídicos, el Código de Procedimiento Civil sólo reguló la confesión ficta respecto de la falta de contestación de la demanda (vid. Rengel Romberg, Arístides, Tratado de Derecho Procesal Civil, tercera edición, Editorial Arte, Caracas, 1992, pp. 131 y ss.).

La consecuencia jurídica que la Ley Orgánica Procesal del Trabajo otorgó a esa incomparecencia del demandado a la audiencia preliminar es la “presunción de admisión de los hechos alegados por el demandante” y la inmediata decisión de la causa conforme a esa confesión. Tal consecuencia jurídica es, precisamente, lo que se denunció como inconstitucional en este proceso, para lo cual se alegó que la Ley otorgó a dicha presunción de confesión el carácter de presunción indesvirtuable (iure et de iure) y, si bien puede apelarse contra la sentencia que, de inmediato, se dicte cuando ocurra la confesión, el demandado solo podría alegar y probar a favor de la justificación de su inasistencia, no así en contra de los argumentos que hubieran fundamentado la demanda, lo que resulta, en su opinión, contrario al derecho a la defensa y debido proceso.

1.2. Ahora bien, de manera previa al análisis de constitucionalidad de la norma, la Sala considera necesaria la exposición de unas breves consideraciones en relación con la terminología que utiliza la norma que se impugnó: Considera la Sala que el silencio procesal produce diversos efectos, y uno de ellos es el de que una persona se tenga por confesa en una determinada materia. No es que exista una confesión como tal, como declaración expresa, desfavorable a quien la hace y favorable a su contraparte, sino que, con respecto a quien guardó silencio, si no prueba algo que le favorezca, se le tendrá –por mandato legal- como si hubiere confesado unos hechos. los artículos 362 y 412 del Código de Procedimiento Civil parten de tal concepto “tenerse por confeso” y antes que se consoliden los resultados del silencio en la sentencia, el incompareciente puede demostrar algo que le favorezca o desvirtuar las posiciones estampadas con la comprobación de un error de hecho y, aun en el caso del juramento decisorio, el incompareciente podrá revertir los efectos de su incomparecencia, si demuestra impedimento legítimo (artículo 424 del Código de Procedimiento Civil). Luego, todo efecto probatorio proveniente del silencio formal puede ser reversible por las causas que señala la Ley.

No sucede así con el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el cual señala que ante la incomparecencia a la audiencia preliminar se presume la “admisión de los hechos alegados por el demandante” y, en consecuencia, “el tribunal sentenciará en forma oral conforme a dicha confesión”. Esa dicotomía de terminología –a juicio de esta Sala- no puede ser sino un error de lenguaje en la norma, porque son distintos los conceptos jurídicos de presunción de admisión de los hechos y de confesión. Tal incomparecencia, que no permite prueba en contrario que enerve sus efectos, no puede ser una confesión. A lo más cercano que se parece es a una admisión tácita, figura poco común, pero que, como toda admisión, da por ciertos los hechos de la pretensión y se hace irreversible el reconocimiento de los mismos, y quedará a criterio del juez la correcta calificación jurídica de la misma.

1.3. En relación con la constitucionalidad del artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, ya esta Sala, mediante sentencia no. 771 de 6 de mayo de 2005, acogió el criterio de la Sala de Casación Social (específicamente recogido en sentencia de esa Sala no. 1300, del 15 de octubre de 2004), mediante el cual se reconoce la conformidad a derecho de esa figura de la confesión ficta que estableció dicho artículo, su alcance y su justificación, no contraria al derecho a la defensa y debido proceso, como medio de eficacia del proceso laboral. Así, en dicha sentencia, la Sala de Casación Social estableció:

1°) Si la incomparecencia del demandado surge en el llamado primitivo para la audiencia preliminar, la admisión de los hechos por efecto de dicha incomparecencia (confesión ficta), revestirá carácter absoluto por lo tanto no desvirtuable por prueba en contrario (presunción juris et de jure). Es decir, la potestad del contumaz no representará la posibilidad de desvirtuar la confesión de admisión por prueba en contrario, sino la de enervar la acción por no estar ésta amparada por la ley o la de enervar la pretensión del actor bajo la afirmación de que ésta es contraria a derecho. En este caso, el sentenciador de sustanciación, mediación y ejecución decidirá la causa conforme a lo señalado en el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, es decir, sentenciará inmediatamente en forma oral conforme a dicha confesión, en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante, reduciendo la sentencia a un acta que elaborará el mismo día, contra la cual el demandado podrá apelar, apelación que se oirá en dos efectos, dentro de un lapso de cinco (5) días hábiles a partir de la publicación del fallo. El tribunal superior que conozca la apelación, sólo decidirá con respecto a los motivos que le impidieron al demandado comparecer al llamado primitivo para la audiencia preliminar, es decir, el caso fortuito o fuerza mayor que originó la incomparecencia, y si ésta resultara improcedente, proseguirá el juez entonces a decidir verificando, obviamente, que la acción no sea ilegal o que la pretensión del actor no sea contraria a derecho, como así se dejó establecido por esta Sala en sentencia de fecha 17 de febrero del año 2004. (Caso: A.S.O. contra Publicidad Vepaco, C.A.)

2°) Si la incomparecencia del demandado surge en una de las prolongaciones de la audiencia preliminar, la admisión de los hechos por efecto de dicha incomparecencia revestirá carácter relativo, por lo tanto desvirtuable por prueba en contrario (presunción juris tantum), caso en el cual, el sentenciador de sustanciación, mediación y ejecución deberá incorporar al expediente las pruebas promovidas por las partes a los fines de su admisión y evacuación ante el juez de juicio (artículo 74 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo), quien es el que verificará, una vez concluido el lapso probatorio, el cumplimiento de los requisitos para que la confesión ficta sea declarada y tenga eficacia legal, es decir, verificará si la petición del demandante no es contraria a derecho y que el demandado no haya probado nada que le favorezca. En este caso, de haberse cumplido los requisitos precedentemente expuestos, la confesión ficta será declarada y el juez decidirá la causa conforme a dicha confesión. En este caso, si la sentencia de juicio es apelada, el tribunal superior que resulte competente decidirá en capítulo previo (si así fuese alegado por el demandado en la audiencia de apelación) las circunstancias que le impidieron comparecer a la prolongación de la audiencia preliminar, es decir, el caso fortuito o fuerza mayor que originó la incomparecencia del demandado y si esto resultare improcedente, proseguirá el juez entonces a decidir la causa teniendo en consideración los requisitos impretermitibles para que pueda declararse la confesión ficta (que no sea contraria a derecho la petición del demandante o ilegal la acción propuesta y que el demandado nada haya probado).

Evidentemente, en ambos casos si el juez superior competente considera que el demandado logró demostrar que la causa de la incomparecencia a la audiencia preliminar (sea a la primera o las prolongaciones) se debió a un caso fortuito o a una fuerza mayor, deberá reponer la causa al estado que se celebre la audiencia preliminar de conciliación y mediación. Así se establece.

De conformidad con el criterio que se transcribió, considera esta Sala que la presunción de confesión del demandado, en los términos en que lo reguló el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, no implica violación al derecho a la defensa y al debido proceso. Así, se trata, según se dijo, de la consecuencia jurídica que la Ley establece frente a la carga procesal de comparecencia del demandado a la audiencia preliminar en el proceso laboral, consecuencia jurídica que resulta ciertamente severa, pero que no lesiona en su esencia el derecho a la defensa, pues la limitación que se impone a la posibilidad de alegar y probar depende directamente de la conducta procesal del demandado.

En efecto, lo que la norma castiga es la incomparecencia voluntaria y sin justa causa de la parte demandada, situación contra la cual sí podrá alegar y probar el contumaz en segunda instancia, a través del recurso de apelación que se oye, de conformidad con la norma que se transcribió, en ambos efectos. En tales casos, la parte confesa podrá justificar su incomparecencia en la existencia de un caso fortuito o fuerza mayor, circunstancias que conllevarían a la revocatoria del fallo y reposición de la causa al estado de celebración de nueva audiencia preliminar en la que, si comparece, ahora sí, oportunamente, tendrá plena posibilidad de defensa respecto del fondo del asunto.

La severidad –no inconstitucional- de esa previsión legal es la que ha llevado a la Sala de Casación Social a matizarla a la luz de los principios constitucionales y, precisamente por ello, se señaló en la sentencia que anteriormente se citó, que la confesión ficta sólo opera por la incomparecencia al “llamado primitivo” a la audiencia preliminar, no así a las prolongaciones de ésta. Así, en este último caso, la presunción de confesión será desvirtuable por prueba en contrario (presunción juris tantum), por lo que el juez deberá incorporar al expediente las pruebas que hubieran sido promovidas por las partes para su debida admisión y evacuación ante el juez de juicio (artículo 74 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo), el cual verificará, una vez concluido el lapso probatorio, si la petición del demandante es o no contraria a derecho y si el demandado probó o no en su favor. En otras palabras, en estos casos el proceso continúa su cauce normal, con inclusión de la fase de contestación de la demanda, sin que se aplique directamente la consecuencia jurídica del encabezado del artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

En abundancia, considera la Sala que a dicho criterio de la Sala de Casación Social, el cual hace suyo y reitera en esta oportunidad, debe agregársele que, de conformidad con el principio pro actione, el cual no colide –ni puede colidir- con el principio pro operario (artículo 9 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo), los jueces laborales han de procurar, en cada caso concreto, una interpretación laxa del concepto de caso fortuito y fuerza mayor, que abarque cualquier impedimento razonable que le dificultara o impidiera al demandado su oportuna comparecencia a la audiencia preliminar, para lo que tomará muy en consideración que ésta se efectúa en una oportunidad procesal concreta y no cuenta con un lapso de comparecencia.

La misma Sala de Casación Social se pronunció a favor de esta interpretación in extenso de las causas extrañas no imputables al demandado que lo eximirían de las consecuencias jurídicas negativas frente a su incomparecencia a alguno de los actos procesales a que hace referencia la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así, en sentencia no. 1563 de 8 de diciembre de 2004, dicha Sala expuso:

Así pues, conteste con lo previsto en la norma parcialmente transcrita, la Ley Adjetiva Laboral faculta al Juez Superior del Trabajo, para comprobar en aquellos fallos constitutivos de confesión con respecto de los hechos planteados por el demandante, que la incomparecencia de la parte demandada a la audiencia de juicio, bien en su apertura o en sus posteriores prolongaciones, responda a una causa extraña no imputable.

Tales causas extrañas no imputables que configuran el incumplimiento involuntario del deudor, según la norma ut supra mencionada, se corresponden con el caso fortuito y la fuerza mayor, sin embargo ante tal categorización rigurosa, la Sala ha considerado en reiteradas oportunidades flexibilizar el patrón de la causa extraña no imputable, no solo a los supuestos de caso fortuito y fuerza mayor, sino a aquellas eventualidades del quehacer humano que impongan cargas complejas o irregulares que obliguen a las partes a no cumplir con sus obligaciones, siendo que esta extensión de las causas liberativas de la obligación de comparecencia a las audiencia sobrevienen como una excepción de aplicación restrictiva, a criterio de quien juzga.

De allí que la valoración y categorización de una causa extraña eximente de responsabilidad, bien se trate del caso fortuito o fuerza mayor o cualesquiera otro acontecimiento del quehacer humano que releve a las partes de la obligación de comparecencia a los actos estelares del proceso, resulta de la soberana apreciación que de dichos hechos ejecuten los Jueces de Instancia

. (Destacado de la Sala).

En consecuencia, se desestima el alegato de inconstitucionalidad del artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

Entonces bien, de conformidad con lo anterior, cuando se declara la admisión de los hechos por contumacia o incomparecencia de la parte demandada a la audiencia preliminar, es deber del Juez conforme a lo establecido en el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo junto con la doctrina de la Sala de Casación Social y Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, proceder al análisis de los hechos tal cual han sido narrados en la demanda por la parte accionante conjuntamente con los elementos de autos, ya que a criterio de esta instancia, dicha admisión de los hechos narrados en la demanda no puede ir en contra de los propios elementos de autos.

En el caso de autos, tal y como antes se dijo, instalada la audiencia preliminar, se dejó constancia de la incomparecencia de la parte demandada, ni por sí, ni por medio de apoderado judicial, declarando el Juzgado de la causa, la admisión de los hechos conforme lo dispone el tantas veces nombrado artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; observando esta sentenciadora que la parte demandada no apeló de la decisión, a los fines de demostrar el caso fortuito o la fuerza mayor; razón por la que se declara la confesión ficta de la SCCIEDAD MERCANTIL DESARROLLOS VILLA CECILIA C.A. (DEVICECA); quedando en consecuencia, admitidos los hechos alegados por el actor en su libelo, tales como la prestación de servicios para la Empresa demandada DESARROLLOS VILLA CECILIA C.A. (DECIVECA), desde el 07-01-2.007 hasta el 26-01-2.009, con el cargo de Ingeniero Residente, cumpliendo un horario de trabajo de lunes a viernes de de 08:00 a 12:00 m. y de 2:00 p.m. a 06:00 p.m., devengando un salario mensual de Bs. 7.500,oo, y el retiro justificado equiparable los efectos patrimoniales y la procedencia de las cantidades demandadas en la presente causa por concepto de Prestaciones Sociales; sólo resta verificar la procedencia en derecho de los conceptos reclamados, y los motivos del recurso de apelación de la parte demandante. Así tenemos, que en la audiencia de apelación, oral y pública celebrada, manifestó la representación judicial de la parte demandante no estar de acuerdo con el concepto de utilidades y vacaciones otorgados por el Juzgado de la causa, aduciendo que de ninguna forma podía ser desmejorado el trabajador, al otorgarle 15 días por cada concepto cuando el Contrato Colectivo de la Construcción era más beneficioso para los trabajadores amparados, invocando asimismo, el principio expansivo de dicho contrato.

Ahora bien, del contenido del libelo de la demanda, se extrae que la parte actora está consciente de su exclusión del Contrato Colectivo de la Construcción por el cargo desempeñado en la empresa de Ingeniero Residente, aduciendo que tiene cualidad para reclamar su cumplimiento porque las condiciones del contrato individual celebrado con la empresa, debe ser ajustado a las condiciones contenidas en la referida convención colectiva que rige las relaciones de la empresa. La sentencia dictada por el Juzgado de la causa, en su parte motiva, estableció: “… En vista del pedimento de aplicación del Contrato Colectivo de la Construcción, resulta imperioso establecer las siguientes consideraciones: Nos aproximamos al Convenio Colectivo de la Construcción, años: 2.007-2.009, cuya aplicabilidad al presente caso se razona; así su Cláusula 3, dice:……..”. “Lo que nos remite a su cláusula Nº 2: Trabajadores amparados por esta Convención…....La interpretación de esas normas configura el marco general de aplicabilidad de esa Convención Colectiva; ahora bien, el trabajador alega que desempeñó el cargo de Ingeniero residente, y ninguna mención en la narrativa en el libelo, permite la deducción de la aplicabilidad de la convención colectiva solicitada, pues el cargo desempeñado no se corresponde con ninguno de los oficios contemplados en el tabulador que forma parte de la convención colectiva cuya aplicación se demanda. Por otra parte, el Tribunal debe presumir que las labores que desempaña usualmente un ingeniero residente, tampoco son de las descritas o clasificadas por los artículos 43 y 44 de la Ley Orgánica del Trabajo…”. “…Como consecuencia de lo antes expresado, este Juzgado le es forzoso considerar que la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción vigente (2007-2009), no ampara al trabajador accionante, y consecuencialmente, que el régimen legal aplicable a las prestaciones sociales que le correspondan, ES EL ESTABLECIDO EN LA LEY ORGANICA DEL TRABAJO…”

Tal y como antes se dijo, frente a esta decisión recurre la parte actora por no estar conforme con los conceptos de utilidades y bono vacacional condenados, en virtud de haber sido desmejorado en su totalidad, con respecto al resto de los trabajadores que sí están amparados por el Contrato Colectivo de la Construcción.

Así tenemos que la doctrina ha dejado sentado que dentro de los deberes fundamentales de los sujetos de la relación de trabajo, están en que, el empleador deberá pagar el salario al trabajador, en los términos y condiciones imperantes en la empresa, en el entendido que en ningún caso, podrá inobservarse en detrimento del trabajador, el régimen de orden público que regula esta materia: No podrá ser inferior el salario al fijado como mínimo, pagado, por lo menos parcialmente, en dinero en efectivo, directamente al trabajador o a la persona que éste autorice debidamente, con una periodicidad que no podrá exceder de una quincena o incluso, de un mes, siempre que en este último supuesto, el trabajador percibiere de su empleador alimentación y vivienda, en día laborable y durante la jornada de trabajo y, por fin, en el lugar donde es prestado el servicio.

Por otra parte, el salario o remuneración es otro elemento que permite determinar la existencia del contrato de trabajo. Cuando hay prestación de servicios bajo la dependencia de otro, y no se demuestre la existencia de una relación jurídica distinta del contrato de trabajo, el salario o remuneración le sigue como consecuencia necesaria. El concepto de salario o remuneración lleva implícita una relación de trabajo subordinado entre quien lo paga y quién lo recibe. El derecho del Trabajo otorga protección al salario o remuneración en lo que respecta a su cuantía, forma, momento y lugar del pago, así como a la inembargabilidad absoluta o relativa, entre otros. Es por ello, que la Ley Orgánica del Trabajo dedica el Título III para desarrollar todo un artículo referido a la Remuneración. Se define como salario o remuneración la contraprestación económica o pago que recibe el trabajador de la persona que lo contrata o recibe el servicio. La Ley Orgánica del Trabajo en su artículo 133 nos da una noción legal de lo que se entiende por salario y qué lo comprende.

Artículo 133: Se entiende por salario la remuneración, provecho o ventaja, cualquiera fuera su denominación, o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, que corresponda al trabajador por la prestación de su servicio y, entre otros, comprende las comisiones, primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, sobresueldos, bono vacacional, así como recargos por días feriados, horas extras o trabajo nocturno, alimentación y vivienda

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Debiendo señalarse que la mención de los conceptos establecidos en el artículo transcrito, es sólo a título enunciativo y no excluye la posibilidad de apreciar otras especies de remuneraciones que revisten carácter salarial, por lo que se debe tomar en cuenta que la remuneración ingrese al patrimonio del trabajador y que éste pueda disponer libremente del mismo.

Por lo que, tomando en cuenta lo aseverado por la parte actora donde reclama sus prestaciones sociales basándose en la desmejora con respecto a los trabajadores amparados por la Convención Colectiva de la Construcción, toda vez que cumplió funciones de Ingeniero Residente y por ende no aparece en el ámbito espacial de aplicación, indicados en el tabulador de oficios y salarios básicos de dicha Convención; sin embargo resulta a todas luces discriminatorio que a pesar de ejercer el cargo de Ingeniero Residente y estar excluido totalmente de la aplicación de la Convención Colectiva de la Construcción, se le desmejore en el pago de su remuneración, pues se presume que su contrato individual le brindaba mejores beneficios, que si no iguales a los brindados por la Convención, sí semejantes, considerando esta sentenciadora que calcular los conceptos reclamados, específicamente la utilidades y bono vacacional en base al mínimo establecido en la Ley Orgánica del Trabajo, por debajo o inferior a los que ejercen el cargo de obrero, aprendices o ayudantes, lo desmejora en su totalidad.

A manera de ilustración, decimos que el concepto de discriminación alude a la distinción o diferenciación injustificada entre personas o situaciones que se encuentren en un plano de igualdad. El Convenio 111 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) define la discriminación como “cualquier diferenciación, exclusión o preferencia sobre la base de raza, color, sexo, religión, opiniones políticas, extracción social o nacionalidad que tenga por resultado la eliminación, la anulación o la alteración de la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo o la ocupación.

El artículo 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y el 8, literal “e” del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, soportan, al igual que el convenio in comento, la base jurídica del principio de no discriminación en el empleo, expresión vista en sentido lato.

La discriminación, no sólo atiende a una diferenciación, lo realmente significativo para evaluar en la práctica la existencia de trato discriminatorio, es el efecto perjudicial que pueda resultar de tal diferenciación.

A juicio de esta sentenciadora, el hecho que el trabajador demandante como Ingeniero Residente perciba utilidades y bono vacacional en número de días menor que lo que perciben los trabajadores cubiertos por la contratación colectiva de la construcción un salario menor al devengad, indudablemente que esto constituye un desmejoramiento y una discriminación con respecto al resto de los laborantes de la empresa demandada; ello igualmente constituye una violación al derecho de igualdad. Cabe señalar, en cuanto a la violación de este derecho, que la reiterada jurisprudencia de la Sala Político Administrativa de la antigua Corte Suprema de Justicia, sentó lo expuesto a continuación: “La discriminación existe, también, cuando situaciones similares o análogas de deciden, sin aparente justificación, de manera distinta o contraria. En efecto, el derecho fundamental a la igualdad y no discriminación entre particulares consagrado en el artículo 61 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, abarca no sólo los supuestos por él señalados, sino todas aquellas situaciones donde sin algún motivo o razón se resuelvan contrariamente planteamientos iguales, y así se declara”.

Efectuadas las anteriores consideraciones, concluye esta sentenciadora, que el actor fue desmejorado en el cálculo de sus prestaciones sociales, razón por lo que, de seguidas pasa a pronunciarse sobre los conceptos procedentes en derecho al demandante en virtud de la relación de trabajo que lo unió con la empresa demandada; observándose de los autos que el demandante realizó sus cálculos en base a un salario básico de Bs. 250, oo diarios, los cuales son tomados por esta alzada para realizar el correspondiente cálculo de prestaciones sociales al resultar admitidos por la empresa demandada y en consecuencia, procedentes en derecho; todo ello en virtud de la confesión ficta en la que incurrió la demandada con su incomparecencia a la audiencia preliminar, cálculos que serán determinados con base al régimen legal previsto en la Ley Orgánica del Trabajo, sin desmejorar al trabajador con respecto a los trabajadores beneficiados por la Convención Colectiva de la Construcción; de la forma siguiente:

- TRABAJADOR DEMANDANTE: N.L.A.B..

- FECHA DE INICIO = 07-01-2007

- FECHA DE TERMINACIÓN = 26-01-2009

- TIEMPO DE SERVICIO = 02 años, y 19 días

- MOTIVO DE LA TERMINACION DE LA RELACION LABORAL: Retiro Justificado.

- SALARIO BÁSICO: Bs. 7.500, oo.

1) PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD, ARTÍCULO 108 DE LA LEY ORGÁNICA DEL TRABAJO:

Queda ratificado el monto condenado por el Juzgado de la causa, en el sentido de que le corresponden 105 días, más 2 días de antigüedad adicional, le corresponde por el concepto antigüedad la cantidad de Bs. 27.101,39. Así se decide.

2) VACACIONES Y BONO VACACIONAL AÑO 2.008: Le corresponden 61 días, a razón del salario normal devengado de Bs. 250, oo diarios; arroja un total de Bs. 15.250, oo. Así se decide.

3) VACACIONES Y BONO VACACIONAL AÑO 2.009: Le corresponden 63 días a razón del salario diario de Bs. 250, oo, arroja un total de Bs. 15.750, oo. Así se decide.

4) UTILIDADES. Le corresponden conforme a los meses completos laborados en cada período económico: 11 meses en el año 2007, que resultan en 55 días, y 12 meses en el año 2008 que arrojan 60 días equivalentes a los cuatro (04) meses, limite máximo establecido en la Ley sustantiva, que a razón de Bs. 250, oo diarios totalizan la cantidad de Bs. 28.750, oo. Así se decide.

5) INDEMNIZACIONES PREVISTAS EN EL ARTÍCULO 125 DE LA LEY ORGÁNICA DEL TRABAJO: Le corresponden 60 días previstos en el numeral 2, como los 60 días establecidos en el literal “d” del segundo aparte de la misma norma, y el salario base para el cálculo es el promedio del salario diario integral devengado en el último año de Bs. 265,97, resultando la cantidad de Bs. 31.916,40. Queda así ratificado el cálculo efectuado por el Juzgado de la causa. Así se decide.

6) SALARIOS DEJADOS DE CANCELAR: El trabajador demandó la suma de Bs. 43.500,oo por concepto de salarios que no le fueron cancelados durante los meses de agosto de 2008 a diciembre de 2008, ambos inclusive, y 26 días del mes de enero de 2009, sin embargo, la rectificación de cálculo arrojó la cantidad de Bs. 44.000,oo, resultante de multiplicar 5 meses a razón de Bs. 7.500,oo, más 26 días a razón de Bs. 250,oo diarios, de manera que la suma corregida favorable al actor es de Bs. 44.000,oo. La sumatoria de estos conceptos arroja un total de Bs. 121.705,29, el cual se le debe deducir la cantidad por concepto de abono a vacaciones y utilidades según lo expuesto por el actor en su libelo de Bs. 13.666,70, resultando la suma de Bs. 108.038,59. Así se decide.

7) SALARIOS CAIDOS POR FALTA DE PAGO OPORTUNO: Se niega este concepto en razón de no estar amparado el actor por la Convención Colectiva de Trabajo de la Construcción. Así se decide.

Todas estas cantidades arrojan como resultado Bs. DOSCIENTOS VEINTISEIS MIL OCHOCIENTOS SEIS CON TREINTA Y OCHO CENTIMOS (Bs. 226.806,38); razón por la que en el dispositivo del presente fallo se declarará con lugar la demanda.

DISPOSITIVO:

Por lo expuesto, en nombre de la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, este JUZGADO SUPERIOR CUARTO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en el ejercicio de sus facultades legales, administrando justicia por autoridad de la Ley, declara:

  1. - CON LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la profesional del derecho GIKSA SALAS actuando con el carácter de apoderada judicial de la parte demandante, en contra de la sentencia de fecha 09 de octubre de 2009, dictada por el Juzgado Décimo Segundo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia.

  2. - CON LUGAR la demanda que por cobro de prestaciones sociales intentó el ciudadano N.L.A.B., en contra de la SOCIEDAD MERCANTIL DESARROLLOS VILLA CECILIA C.A. (DEVICECA) (Ambas parte plenamente identificadas); todo ello en virtud de la confesión ficta en la que incurrió la parte demandada por su incomparecencia a la audiencia preliminar, conforme lo dispone el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

  3. - Se condena a la parte demandada a pagar a la parte actora la cantidad de Bs. DOSCIENTOS VEINTISEIS MIL OCHOCIENTOS SEIS CON TREINTA Y OCHO CENTIMOS (Bs. 226.806,38).

  4. - SE Modifica el fallo apelado.

  5. - De conformidad con lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se acuerda el pago de intereses de mora sobre la cantidad condenada, causados desde el 26 de enero de 2009, fecha en la que terminó la relación de trabajo hasta la oportunidad en que sea publicada la presente decisión, advirtiendo que de no procederse al cumplimiento voluntario de lo condenado, el juez a quien le correspondiere la ejecución aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Dichos intereses se determinarán mediante experticia complementaria del fallo, por un único perito designado por el Tribunal si las partes no lo pudieran acordar; considerando para ello la tasa de interés fijada por el Banco Central de Venezuela, de conformidad con lo previsto en el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, sin capitalizar los intereses.

  6. - Se ordena la corrección monetaria de la cantidad condenada más los intereses que resulten de la experticia complementaria ordenada para el cálculo de la prestación por antigüedad, desde la fecha de la notificación de la demandada hasta la fecha de ejecución del presente fallo, entendida ésta última como la fecha del pago efectivo, para lo cual el Juez de la causa deberá solicitar al Banco Central de Venezuela el índice inflacionario acaecido en la ciudad de Caracas entre los lapsos antes referidos, excluyendo los períodos en los cuales la causa se encuentre suspendida por acuerdo de ambas partes.

  7. - De conformidad con el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en caso de que el demandado no cumpliere voluntariamente con la sentencia, procederá la indexación o corrección monetaria sobre las cantidades condenadas, calculadas desde el decreto de ejecución, hasta al materialización de esta, entendiéndose por esto último, la oportunidad de pago efectivo, por lo que el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución deberá ordenar un nuevo ajuste por inflación si liquidada la condena el ejecutado no cumpliera con la misma, lo cual constituye, tal como lo expresó la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en fallo No. 59 del 1 de marzo de 2005, consagración legislativa de la evolución jurisprudencial del criterio de la referida Sala sobre la corrección monetaria, especialmente del fallo No.287 de 16 de mayo de 2002.

  8. - SE CONDENA EN COSTAS PROCESALES A LA PARTE DEMANDADA.

PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE. DÉJESE COPIA CERTIFICADA POR SECRETARÍA DEL PRESENTE FALLO POR SECRETARIA.

Dada, firmada y sellada en la sala de AUDIENCIAS del JUZGADO SUPERIOR CUARTO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en Maracaibo a los seis (06) días del mes de Noviembre de dos mil nueve (2009). Años: 199° de la Independencia y 150° de la Federación.

LA JUEZ,

M.P.D.S..

LA SECRETARIA,

Abog. I.Z.S..

En la misma fecha, se dictó y publicó el fallo que antecede, siendo las cuatro de la tarde (4:00 p.m.).

LA SECRETARIA,

Abog. I.Z.S..

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