Sentencia nº AVOC.00005 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Civil de 14 de Enero de 2009

Fecha de Resolución14 de Enero de 2009
EmisorSala de Casación Civil
PonenteCarlos Oberto Vélez
ProcedimientoAvocamiento

SALA DE CASACIÓN CIVIL

Exp. 2008-000382

AVOCAMIENTO

Magistrado Ponente: C.O. VÉLEZ El 8 de noviembre de 2006, el abogado en el ejercicio de su profesión, R.A.A.M., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 17.573, actuando en su propio nombre y en representación de su legítima cónyuge, ciudadana A.E.H. DE AGUILAR, solicitó a la Sala Constitucional el avocamiento previsto en el artículo “18” de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, sobre el juicio que por ejecución de hipoteca incoara en contra de ambos originariamente la Institución Bancaria que se distingue con la denominación mercantil BANCO FIVENEZ, S.A.C.A., Banco Universal, el cual se encuentra –según su dicho- en la “...causa signada con el N° 000937, que cursa ante el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil Bancario con Competencia Nacional y Sede en la Ciudad de Caracas...”.

Por auto de fecha 13 de noviembre de 2006, la precitada Sala dio cuenta de la solicitud de avocamiento y en fecha 24 del mismo mes y año, acordó:

...En el caso de autos, entre otros argumentos, se alegó que habría sido inaplicada una Ley de la República y desacatada una sentencia de esta Sala Constitucional y que ello habría sido denunciado y hecho valer sin éxito en el juicio cuyo avocamiento se pretende, a través de distintos recursos ordinarios y extraordinarios –de varios de los cuales la Sala ha conocido desde el año 2002-, lo cual podría determinar la competencia de la Sala para el conocimiento del asunto cuya materia, en principio, sería afín también con la competencia de la Sala de Casación Civil, por tratarse de un juicio de ejecución de hipoteca.

Así, resulta necesario para la formación de opinión de la Sala acerca de la admisibilidad del avocamiento y, antes, acerca de su propia competencia para conocer de la petición que encabeza estas actuaciones, que se recabe, para su examen, el expediente n° (Sic) 000937 que cursa ante el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil Bancario con Competencia Nacional y Sede en la Ciudad de Caracas.

(...Omissis...)

ORDENA:

1.- Al Juzgado Séptimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil Bancario con Competencia Nacional y Sede en la Ciudad de Caracas que remita a esta Sala, dentro de los cinco (5) días siguientes a su notificación, el expediente n° (Sic) 000937 continente del juicio de ejecución de hipoteca que interpuso Banco FIVENEZ, SACA, Banco Universal, contra los ciudadanos R.A.A.M. y A.H. (Sic) Herrera de Aguilar.

2.- La suspensión inmediata del curso de la causa que se tramita en el expediente n° (Sic) 000937 del Juzgado Séptimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil Bancario con Competencia Nacional y Sede en la Ciudad de Caracas, con la advertencia de que serán nulos los actos y las diligencias que recaigan en desacato de esta prohibición...

. (Mayúsculas y negritas del transcrito).

Por Oficio Nº 651/2006 del 18 de diciembre de 2006, el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil Bancario con Competencia Nacional y Sede en la Ciudad, señaló:

...Ciudadana

Dra. L.E.M. DE LAMUÑO

Presidenta de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.

Su despacho.

Me dirijo a usted a los fines de dar cumplimiento a lo solicitado en su oficio No. 06-3236 de fecha 8 del presente mes y año, recibido por este Juzgado en fecha de hoy. En consecuencia, le remito el expediente signado con el No. 00937 (Nomenclatura de este Tribunal), contentiva (Sic) de cinco (5) piezas principales, un (1) cuaderno de Medidas (Sic) y dos (2) piezas de copias certificadas, la pieza uno (1) constante de doscientos setenta y cuatro (274) folios útiles, pieza II constante de Doscientos (Sic) noventa y un (291) folios útiles, pieza 3 constante de Trescientos (Sic) noventa y seis (396) folios útiles, pieza IV constante de doscientos noventa y siete (297) folios útiles y pieza V constante de cincuenta y seis (56) folios útiles; cuaderno de medidas constante de trece (13) folios útiles; pieza I de copias certificadas constante de trescientos veintiún (321) folios útiles y pieza II de copias certificadas constante de trescientos cuarenta y siete (347) folios útiles.

Remisión que le hago a los fines legales pertinentes...

. (Mayúsculas del texto).

En fecha 19 de diciembre de 2006, el Secretario de la Sala Constitucional da cuenta del oficio y sus anexos remitido por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil Bancario con Competencia Nacional y Sede en la Ciudad.

Ahora bien, luego de más de un año, por sentencia de fecha 28 de febrero de 2008, la Sala Constitucional declara su incompetencia para conocer el procedimiento, ordenando remitir las actuaciones a esta Sala de Casación Civil, estableciendo lo siguiente:

...La causa de la cual se pretende el avocamiento es, en efecto, una ejecución de hipoteca que se incoó en contra de los ciudadanos R.A.A.M. y A.E.H. de Aguilar, quienes peticionaron la suspensión del trámite de la causa para que se les extendiera la aplicación de los beneficios a los cuales tendrían derecho como deudores hipotecarios de vivienda principal.

De acuerdo con la norma anterior, concluye esta Sala que el órgano jurisdiccional competente para la decisión de la pretensión de avocamiento que se examina es la Sala de Casación Civil de este Tribunal Supremo de Justicia, por razón de la afinidad que existe entre la materia que se debate en el proceso cuyo conocimiento, por este alto Tribunal, por avocamiento, pretenden los solicitantes y la que, de conformidad con la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, está asignada al conocimiento de dicha Sala, razón por la cual se declina en aquélla el examen y decisión que corresponda a la pretensión que se analiza. Así se declara.

(...Omissis...)

1. Su INCOMPETENCIA material para el conocimiento y la decisión pertinente sobre la petición de avocamiento de la solicitud de paralización de la ejecución de hipoteca que ha quedado referida en autos.

2. Que el órgano jurisdiccional con competencia material para la decisión en el asunto sub examine es la Sala de casación Civil de este Tribunal Supremo de Justicia, razón por la cual:

2.1 ORDENA la remisión de las presentes actuaciones al órgano jurisdiccional con competencia para el conocimiento y la decisión en la causa a la cual aquéllas corresponden; esto es, como quedó establecido en el aparte precedente, la Sala de Casación Civil...

. (Mayúsculas, negritas y cursivas del texto).

Pues bien, a casi 4 meses de la decisión que antecede, en fecha 25 de junio de 2008, la Secretaría de la Sala de Casación Civil da por recibido el expediente y los recaudos remitidos por la Sala Constitucional y en fecha 1° de julio del año que discurre, se dio cuenta ante la Sala.

Debemos previamente en la presente decisión señalar, los lapsos transcurridos en la sustanciación de la primera fase del avocamiento solicitado por los cónyuges Aguilar-Herrera del juicio de ejecución de hipoteca incoado en su contra originariamente por la Institución Bancaria Banco Fivenez, S.A.C.A, Banco Universal, para que no se nos traslade el expresado tiempo y así resguardar a la Sala de ser calificada de retardo procesal en su decisión.

En efecto, la referida solicitud fue consignada ante la Secretaría de la Sala Constitucional el 8 de noviembre de 2006; de la cual se dio cuenta el 13 de noviembre del mismo año; se decide el 24 del mismo mes y año, ordenando al Juzgado Séptimo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil Bancario con Competencia Nacional y Sede en la Ciudad de Caracas, la remisión del expediente ante esa Sala, suspendiendo la causa y advirtiendo de nulidad de actos y diligencias que se realicen “...en desacato de esta prohibición...”; aún cuando en ese mismo fallo ya la Sala Constitucional expresamente señaló que, “...el conocimiento del asunto cuya materia, en principio, sería afín también con la competencia de la Sala de Casación Civil, por tratarse de un juicio de ejecución de hipoteca...”.

En fecha 8 de diciembre de 2006, el Tribunal de la cognición requerido remitió el expediente solicitado a la Sala Constitucional, quien lo recibió y dio cuenta el día 19 de diciembre de ese mismo año; para posteriormente, el 28 de febrero de 2008; es decir, catorce (14) meses y nueve (9) días de la recepción del expediente, dictar sentencia en la cual confirma lo expuesto en su primera decisión, esto es, la incompetencia material del asunto sometido a su consideración, al expresar: “...La causa de la cual se pretende el avocamiento es, en efecto, una ejecución de hipoteca...”. No obstante esto, el auto de remisión del expediente a esta Suprema Jurisdicción Civil, es de fecha 24 de marzo de 2008, es decir, veintiséis (26) días después de emitido el fallo y, finalmente es recibido en la Secretaría de esta Sala de Casación Civil tal como quedó ya relacionado, en fecha 25 de junio del año que discurre, es decir, ciento veintisiete (127) días después de la decisión y noventa y dos (92) días después de dictado el auto de remisión del expediente, dándole cuenta a esta Sala de Casación Civil, en fecha 1° de julio de 2008.

Tal como claramente se desprende de la cronología expuesta, la posible infracción del criterio establecido por la Sala Constitucional de este Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 511 de fecha 5 de abril de 2004, expediente N° 2004-000418, en relación a que una vez declarada la procedencia de la primera fase del avocamiento, la Sala deberá dictar sentencia en un lapso no mayor de 30 días, no podrá nunca ser imputado a esta Suprema Jurisdicción Civil, quien a su vez considera que lo sucedido en el tiempo por la Sala Constitucional estimamos lo fue al exceso de trabajo que acarrea sus múltiples competencias.

Tramitada la primera fase de la solicitud de avocamiento por parte de la Sala Constitucional de este Tribunal Supremo de Justicia, la cual –se repite- en decisión de fecha 24 de noviembre de 2006, ordenó al tribunal de la cognición la remisión del expediente Nº 00937 de la nomenclatura interna del Juzgado Séptimo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil Bancario con Competencia Nacional y Sede en la Ciudad de Caracas, debe determinar esta Sala de Casación Civil, sí es competente para resolver la segunda fase de la referida solicitud.

Sustanciada la solicitud de avocamiento de la manera como ha sido narrado, la Sala pasa a dictar su máxima decisión procesal bajo la ponencia del Magistrado que con tal carácter la suscribe, lo cual hace previas las siguientes consideraciones:

I DE LA COMPETENCIA DE LA SALA DE CASACIÓN CIVIL Antes de entrar a resolver el fondo del asunto planteado, esta Sala de Casación Civil pasará a pronunciarse sobre su competencia a los fines de determinar si es a ella a quien corresponde su conocimiento, de conformidad con la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, publicada el 20 de mayo de 2004 en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, bajo el N° 37.942.

Efectivamente, establece su artículo 5, numeral 48 y subsiguiente primer párrafo, lo siguiente:

Es de la competencia del Tribunal Supremo de Justicia como más alto Tribunal de la República:

(...Omissis...)

48. Solicitar de oficio, o a petición de parte, algún expediente que curse ante otro tribunal, y avocarse al conocimiento del asunto cuando lo estime conveniente.

(...Omissis...)

En los casos previstos en los numerales 47 al 52 su conocimiento corresponderá a la Sala afín con la materia debatida...

.

De la norma transcrita se interpreta que la Ley previó que la competencia en materia de avocamiento es para todas las Salas del Tribunal Supremo de Justicia, regulando dicha atribución competencial en base a la materia debatida en el juicio en el cual se pretenda el avocamiento.

Por otra parte, los artículos 660 al 665 del Código de Procedimiento Civil Venezolano, disponen la forma en que se hará efectiva el procedimiento de ejecución de hipoteca, lo cual evidencia que es a esta Sala a quién corresponde conocer la presente solicitud de avocamiento. Así se declara.

En efecto, señala el artículo 660 del Código Procesal Civil:

La obligación de pagar una cantidad de dinero garantizada con hipoteca, se hará efectiva mediante el procedimiento de ejecución de hipoteca establecido en el presente Capítulo

.

En aplicación de lo expuesto, para determinar la competencia en este caso de la Sala, del escrito de avocamiento se constata que el juicio a avocarse trata efectivamente de un procedimiento de ejecución de hipoteca, incoado ante en el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil Bancario con Competencia Nacional y Sede en la Ciudad Caracas, contenido en el expediente N° 937 de la nomenclatura interna de ese Tribunal, por lo que hace evidente la naturaleza civil del proceso, estimada inicialmente por la Sala Constitucional de este Tribunal Supremo de Justicia, la cual es afín con la materia propia de esta Sala, cumpliéndose, por vía de consecuencia con este presupuesto de competencia.

Por lo antes expuesto, la Sala se declara competente para conocer de la presente solicitud de avocamiento y acepta la declinatoria de competencia expuesta en el fallo de 28 de febrero de 2008 por la Sala Constitucional. Así se decide.

II DE LAS FASES DEL AVOCAMIENTO

En relación al procedimiento de avocamiento, esta Sala de Casación Civil, en sentencia Nº 311 de fecha 15 de abril de 2004, caso Petrolago, C.A., expediente Nº 2003-000907, con ponencia del Magistrado que con tal carácter suscribe la presente, estableció las fases de conocimiento y los requisitos que deben cumplirse para que esta M.J. estime procedente su avocamiento y conocimiento al fondo de la solicitud.

En este sentido, se precisa que el procedimiento del avocamiento se desarrolla en dos etapas o fases: la primera, consiste en la solicitud de remisión de los expedientes que cursen ante otros tribunales, lo cual implica la orden de paralizar cualquier actuación en el tribunal en el cual reposa el o los expedientes, impidiendo tanto al juez como a las partes cualquier actuación procesal, previo análisis de los requisitos de procedencia, dado la naturaleza excepcional de la figura jurídica del avocamiento; y la segunda fase, que es la de avocarse al conocimiento del asunto al fondo, con la verificación de la ocurrencia o no de las circunstancias de hecho y derecho irregulares alegados en la solicitud. La decisión en esta segunda y última fase puede tener implícita la nulidad de algún acto procesal, cuando se hubiere dejado de llenar un requisito esencial a su validez y como consecuencia natural, la reposición de la causa al estado que la misma sentencia de avocamiento señale o la extinción del juicio, si los vicios se configuran antes de la formación de la pretensión.

De la narrativa hecha por esta Sala de Casación Civil, previa verificación de las actas que conforman este expediente, se constata que en el sub iudice ya se cumplió la primera de las fases mentadas, debido a que la Sala Constitucional de este Tribunal Supremo de Justicia, por decisión de fecha 24 de noviembre de 2006, solicitó el envío del expediente sujeto a avocamiento.

Por consiguiente, concluida como se encuentra la primera fase del avocamiento, la Sala procede al análisis de las situaciones planteadas con vista a la resolución del presente caso, la cual constituye la segunda fase del avocamiento.

III ALEGATOS DEL SOLICITANTE DEL AVOCAMIENTO De los escritos contentivos de la solicitud formulada, uno de diez (10) folios ante la Sala Constitucional, y el otro, de siete (7) folios ante esta Suprema Jurisdicción Civil, se desprende que los alegatos fundamentales del avocamiento están dirigidos a señalar una serie de irregularidades ocurridas en la tramitación de la solicitud de ejecución de hipoteca, por la variedad de personas jurídicas que dicen ejercer su derecho, Banco Fivenez, S.A.C.A, Banco Universal, luego Banco Caracas, C.A., Banco Universal y, por último, el Banco de Venezuela, S.A., Banco Universal, motivo por el cual alega el solicitante que a excepción del demandante originario, las otras Instituciones Bancarias carecen de cualidad para continuar el juicio debido –según su dicho- a que no existe a favor de éllos otorgado el documento fundamental de la demanda, que es el título protocolizado ante la Oficina Subalterna de Registro competente; además de señalar una posible falta de aplicación de la Ley de Protección del Deudor Hipotecario de Vivienda.

El solicitante concluye peticionando en su escrito lo siguiente:

“...PETITORIO

Ciudadano Magistrado Ponente (Sic), en nombre de mi familia, mi esposa, mis hijos y en el mío propio, respetuosamente solicito de usted, en ésta última FACE (Sic) del AVOCAMIENTO, se declare la nulidad de todo lo actuado dentro del proceso de Ejecución de Hipoteca, por cuanto el Tribunal de Instancia dejó de cumplir con los requisitos esenciales para su validez, tales como: nunca dio cumplimiento a lo establecido en el artículo 661 del Código de Procedimiento Civil, permitiendo una Ejecución a una persona que no presentó los requisitos exigidos en el indicado artículo 661, pretendiendo ejecutar una Cesión de Crédito sobre una Hipoteca, la cual carece de vida jurídica por no haber cumplido con la formalidad de su registro. Por otra parte, la Juez del Tribunal Séptimo Bancario, ignoró, desacató y nunca cumplió con los artículos de la Ley Orgánica (Sic) de Protección del Deudor Hipotecario de Vivienda Principal (Sic), por cuanto no paralizó el juicio, no solicitó el Recalculo (Sic) de los intereses y continuó ejecutando un proceso en contra de todo lo dispuesto en las leyes de la República.

Por todo lo anteriormente expuesto, queda demostrado que resulta afectado de manera directa el interés público o social, el cual debe prevalecer frente al interés de las partes, de no tomarse un correctivo por este alto Tribunal, se permitiría que un número indeterminado de personas que se encuentren bajo los supuestos de hecho invocados y cuyos casos cursen por ante el Tribunal Séptimo Bancario, se vean vulnerados sus derechos bajo ejecuciones de hipotecas cedidas de una manera jurídicamente “Inexistentes” poniendo en riesgo a la colectividad sometida a la administración de justicia en nuestro país, ya que se afectan sus derechos constitucionales y legales a tener una vivienda digna, el derecho a la defensa y al debido proceso...” (Mayúsculas y negritas de los solicitantes).

III CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Conforme a las pautas que imponen metodizar la decisión para su mejor inteligencia y analizadas las actas procesales que conforman las diez (10) piezas que integran el expediente –seis (6) principales, tres (3) anexos y un (1) cuaderno de medidas-, la Sala pasa a conformar síntesis de los pormenores suscitados en el asunto bajo avocamiento y para ello, relaciona los siguientes hechos:

PIEZA 1 DE 6:

1).- A los folios 1 al 11, riela escrito mediante el cual los abogados en el ejercicio de su profesión C.A.M.M. y A.J.M.N., actuando en su carácter de apoderado judicial de la Institución Bancaria BANCO FIVENEZ, S.A.C.A., Banco Universal, solicitan la ejecución de hipoteca sobre una parcela de terreno y la casa-quinta sobre ella construida, con una superficie aproximada de ochocientos cincuenta y siete metros cuadrados (857 m2) y aproximadamente cuatrocientos metros cuadrados (400 m2) de construcción, propiedad –según su manifestación- de los ciudadanos R.A.A.M. y A.E.H. de Aguilar.

2).- A los folios 18 al 24, corre inserto documento protocolizado ante la Oficina Subalterna de Registro del Municipio Chacao del estado Miranda, el 31 de marzo de 1998, bajo el N° 5, Tomo 15 del Protocolo Primero, en el cual se lee:

“...Y yo, RAMON (Sic) A.A.M., anteriormente identificado, declaro: “Que acepto la venta que se me hace en los términos expuestos y así mismo declaro que he recibido en este acto de BANCO FIVENEZ, S.A.C.A., Banco Universal, mas adelante identificado, y para todos los efectos del presente contrato denominado “EL BANCO”, en dinero efectivo a mi entera satisfacción y en calidad de préstamo la cantidad de CIENTO CINCUENTA MILLONES DE BOLIVARES (Sic) (Bs. 150.000.000,oo) suma ésta que quedo obligado a pagar a “EL BANCO” en sus oficinas en Caracas, en moneda de curso legal, en el plazo de DIEZ (10) años contados a partir de la fecha de protocolización del presente documento, mediante el pago de la siguiente manera: (...). Así mismo, RAMON (Sic) A.A.M., antes identificado, actuando en este acto en mi propio nombre, declaro: “Que constituyo hipoteca convencional de primer grado a favor de “EL BANCO” hasta por la cantidad de TRESCIENTOS MILLONES DE BOLIVARES (Sic) (Bs. 300.000.000,oo), sobre un (1) inmueble constituido por una Parcela de Terreno y la casa-quinta sobre ella construida, denominadas LAS FLECHAS, ubicada en la Octava (8va.) Transversal de la Urbanización Altamira, Distrito Sucre del Estado Miranda, enclavada en la Manzana Cuarenta y Nueve (49) del Plano General de la Urbanización, el cual se encuentra agregado al Cuaderno de Comprobantes que lleva la Oficina Subalterna de Registro del Distrito Sucre del Estado Miranda, bajo el N° 10, correspondiente al cuarto trimestre de 1.944 (Sic) y ha sido marcada con el número cinco (5). Dicho inmueble tiene una superficie de OCHOCIENTOS CINCUENTA Y SIETE METROS CUADRADOS (857 Mts.2) y de aproximadamente CUATROCIENTOS METROS CUADRADOS (400 Mts.2) de construcción y se encuentra comprendido dentro de los siguientes linderos particulares: (...). De igual manera, y para reforzar la garantía aquí constituida, doy en anticresis a “EL BANCO” el inmueble antes descrito, “EL BANCO” por causa de la anticresis, podrá ejercer todos los derechos que la Ley le otorga y en especial las atribuciones propias de un administrador de inmuebles y estará facultado para dar en arrendamiento ese inmueble en su conjunto o cualesquiera de las porciones que lo integran. (...). Y yo, A.E.H. DE AGUILAR, (...), en mi carácter de cónyuge de RAMON (Sic) A.A.M., antes identificado, declaro: “Que acepto en todo la negociación antes referida en los términos y condiciones planteados...”. (Mayúsculas y negritas del transcrito).

3).- Al folio 29, corre inserto auto de admisión de la demanda dictado por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil Bancario con Competencia Nacional y Sede en la Ciudad de Caracas, en fecha 12 de mayo de 1999.

4).- A los folios 40 y 41, riela escrito de fecha 4 de octubre de 1999, consignado por los profesionales del derecho, C.A.M.M. y A.J.M.N., mediante el cual informan al Tribunal de la causa que en virtud del proceso de fusión autorizado y ejecutado, el Banco Caracas, C.A., Banco Universal absorvió al Banco Fivenez, S.A.C.A., Banco Universal, consignando instrumento de poder que los acredita como representantes del Banco Caracas, C.A., Banco Universal.

5).- A los folios 107 al 125, corre inserto escrito de fecha 30 de mayo de 2000, en el cual el demandante alega la falta de cualidad del demandante, del Banco Fivenez, S.A.C.A., Banco Universal, por haber dejado de existir debido a la absorción y, del Banco Caracas, C.A., Banco Universal, por no tener documento fundamental protocolizado a su nombre; opuso cuestiones previas; realiza oposición a la solicitud de ejecución de hipoteca y, alega la extinción de la garantía hipotecaria por la inexistencia del acreedor hipotecario.

PIEZA 2 DE 6:

1).- A los folios 152 al 179, riela sentencia de fecha 12 de marzo de 2002, mediante la cual el tribunal de la cognición declara sin lugar las cuestiones previas opuestas por los demandados.

2).- Al folio 187, corre inserta diligencia de fecha 10 de julio de 2002, mediante la cual el demandado consigna ejemplar original de la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, N° 37.423 del 15 de abril de 2002, mediante la cual la Superintendencia de Bancos, autoriza la fusión por absorción del Banco Caracas, C.A., Banco Universal por parte del Banco de Venezuela, S.A., Banco Universal.

3).- A los folios 217 al 254, riela sentencia de fecha 20 de noviembre de 2002, mediante la cual el a quo declaró inadmisible la oposición a la ejecución de hipoteca por no llenar los extremos exigidos por el artículo 663 del Código de Procedimiento Civil y, sin lugar la falta de cualidad de los Bancos Caracas y de Venezuela invocadas por los demandados.

PIEZA 4 DE 6:

1).- Al folio 299, corre inserto el tercer y último cartel de remate emanado del tribunal de la cognición de fecha 9 de noviembre de 2006.

PIEZA 5 DE 6:

1).- Al folio 44, riela diligencia de fecha 27 de noviembre de 2006, mediante la cual el demandado consigna sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que resolvió la primera fase de este avocamiento, ordenando la remisión inmediata del expediente y la suspensión de la causa.

2).- Al folio 56, corre inserto oficio N° 651/2006 de fecha 18 de diciembre de 2006, mediante el cual el Tribunal de la cognición remite el expediente signado bajo el N° 00937 a la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.

PIEZA 6 DE 6:

1).- A los folios 1 al 10, riela solicitud de avocamiento interpuesta por los demandados ante la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, alegando un desorden procesal en la tramitación de los recursos ejercidos y no decididos; la falta de cualidad de la persona jurídica que funge como demandante y, la falta de aplicación de la Ley Especial de Protección al Deudor Hipotecario de Vivienda.

2).- A los folios 99 al 107, corre inserta sentencia de fecha 24 de noviembre de 2006, mediante la cual la Sala Constitucional decide la primera fase del avocamiento, solicitando la remisión del expediente y ordenando la paralización de la causa.

3).- A los folios 150 al 156, riela decisión de fecha 28 de febrero de 2008, mediante la cual la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, se declara incompetente por la materia para resolver el presente asunto y, ordena la remisión del expediente a la Sala de Casación Civil, por tratarse de una ejecución de hipoteca.

4).- Al folio 159, corre inserto auto de fecha 1° de julio de 2008, en el cual se da cuenta en Sala del expediente y designa ponente.

5).- A los folios 160 al 166, riela escrito de fecha 9 de julio de 2008, mediante el cual los demandados alegan ante esta Sala de Casación Civil, la falta de cualidad del demandante en este proceso, así como la no aplicación de las previsiones contenidas en la Ley Especial de Protección al Deudor Hipotecario de Vivienda.

Ahora bien, de la revisión minuciosa de las actas que integran el expediente se observa que los recursos cuya demora alegó el solicitante ante la Sala Constitucional, fueron tramitados y resueltos como consta en las piezas 3 de 6 y parte de la pieza 4 de 6. Cabe destacar que las piezas distinguidas como Anexo 1, Anexo 2 y Anexo 3, están conformadas por copias certificadas de actas del expediente y, el Cuaderno de Medidas, donde consta la prohibición de enajenar y gravar decretada por el tribunal de cognición.

En este orden de ideas, la Sala observa que los alegatos de los solicitantes del avocamiento quedaron reducidos a dos (2), el primero, la falta de cualidad del Banco de Venezuela, S.A., Banco Universal para solicitar la ejecución de la hipoteca a favor del Banco Fivenez, S.A.C.A., Banco Universal y, el segundo, la falta de aplicación de las previsiones contenidas en la Ley Especial de Protección al Deudor Hipotecario de Vivienda.

En relación al alegato de la falta de cualidad de las Instituciones Bancarias fusionadas que aparecieron en el presente asunto, señala el demandado que las mismas no cumplen con el requisito de poseer a su nombre el instrumento protocolizado donde consta la constitución de la garantía hipotecaria, motivo por el cual no pueden continuar con la solicitud de ejecución de hipoteca y, además, que por el hecho de haber dejado de existir su acreedor hipotecario la hipoteca es inexistente.

En este sentido, la Sala observa, que lo que pretende el solicitante del avocamiento con este alegato de falta de cualidad de las Instituciones Bancarias sucesoras a título universal del acreedor hipotecario original, es precisamente que esta Suprema Sede Civil, proceda a la revisión de las decisiones emanadas durante el íter procesal que han resuelto tal alegato y ante la disconformidad de sus resultas, el hoy solicitante de avocamiento debió en su oportunidad procesal ejercer los recursos previsto en la Ley, dado que la referida revisión de aquellos pronunciamientos escapa a la especialísima materia del avocamiento. Así se decide.

La Sala de Casación Civil, pasa a resolver el segundo de los alegatos esgrimidos por los solicitantes del avocamiento, referente a la falta de aplicación de las previsiones contenidas en la Ley Especial de Protección al Deudor Hipotecario de Vivienda, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 38.100 de fecha 3 de enero de 2005, posteriormente con Reforma Parcial publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 38.756 de fecha 28 de agosto de 2007.

Antes de entrar a considerar el fondo del alegato planteado, es necesario señalar que esta Sala de Casación Civil, ha venido delimitando y analizando algunos de los aspectos relevantes de la Ley Especial de Protección al Deudor Hipotecario de Vivienda, particularmente en la sentencia N° 310 de fecha 23 de mayo de 2006, caso Banco Plaza, C.A., contra Distribuidora Los Morochos, C.A., expediente N° 2005-000537, con ponencia del Magistrado que con tal carácter suscribe la presente. Entonces la Sala dejó establecido:

“...PUNTO PREVIO

En primer lugar, debe esta sede casacional pronunciarse con respecto a la solicitud contenida en el escrito de formalización, referida a la suspensión de la causa sobre la base de lo dispuesto en el artículo 56 de la Ley de Protección al Deudor Hipotecario de Vivienda. En ese sentido, señala el recurrente:

...Mediante diligencia de fecha (10) de mayo de 2005, mis mandantes consignaron copia certificada de una decisión emanada del Juzgado Superior Sexto en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, el cual conoce de un Recurso de Apelación surgido con ocasión de una incidencia acaecida en el presente proceso, bajo el número de expediente 9844 de la nomenclatura lleva (Sic) por esta Alzada, a través de la cual se ordenó la paralización de la causa por encontrarse subsumida en los supuestos de hechos contemplados en la Ley de Protección al Deudor Hipotecario de Vivienda, publicada en la Gaceta Oficial número 38.098, de fecha (03) de enero de 2005, la cual es de inminente orden público tal como lo estipula su artículo 7. Asimismo, la referida Alzada emitió un oficio signado con el número 2005-169, de fecha (09) de mayo de 2005, participando la referida paralización, no obstante el Juzgado Superior Octavo en lo Civil y Mercantil Bancario con Competencia Nacional y Sede en la Ciudad de Caracas, el cual dictó decisión en contra la cual se recurre, hizo caso omiso a tal situación y continuó con la sustanciación del proceso. Con fundamento en lo expuesto, solicito a esta Sala se sirva ORDENAR LA INMEDIATA PARALIZACIÓN DE LA PRESENTE CAUSA, por encontrarse subsumida en la Ley de Protección al Deudor Hipotecario de Vivienda, publicada en la gaceta Oficial número 38.098, de fecha (03) de enero de 2005…

(Resaltado de lo transcrito).

A los fines de resolver sobre lo peticionado, considera necesario y oportuno la Sala, hacer algunas consideraciones sobre las disposiciones de profundo contenido social previstas en la novísima Ley Especial de Protección al Deudor Hipotecario de Vivienda, de fecha 14 de diciembre de 2004 publicada en la Gaceta Oficial N° 38.098 el 3 de enero de 2005, en lo referente al objeto de la misma, a quienes deben entenderse como deudores hipotecarios y, en cuales casos debe ordenarse la paralización de los procesos judiciales intentados.

Así, la precitada ley, preceptúa lo siguiente:

”Artículo 1. La presente Ley tiene por objeto establecer un conjunto de normas basadas en el derecho a la vivienda digna y a la protección de ésta como contingencia de la seguridad social, establecidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como en la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social en lo que atañe a vivienda y hábitat, a fin de brindar eficaz protección a todas las personas que poseen o solicitan un crédito hipotecario para la construcción, autoconstrucción, adquisición, ampliación o remodelación de vivienda.

Instrumentar la protección del derecho social a la vivienda digna, especialmente en el caso de las familias afectadas por modalidades financieras que lo pongan en peligro.

Normar las condiciones fundamentales de créditos hipotecarios para vivienda principal, otorgados con recursos fiscales o parafiscales provenientes del Estado o de los ahorros de los trabajadores que estén bajo su tutela.

Normar las condiciones fundamentales de los créditos hipotecarios para vivienda, bien sea ésta principal o secundaria, con recursos propios de la banca, operadores financieros y acreedores particulares”. (Subrayado y negrillas de la Sala).

Artículo 5. Se entenderá a los efectos de esta Ley por deudor hipotecario, aquella persona a la que se le ha otorgado un crédito hipotecario para vivienda sobre el mismo bien inmueble, por una Institución o un Acreedor Particular.

(Subrayado y negrillas de la Sala).

Artículo 56. Se ordena la paralización de todos los procesos judiciales en ejecución de demanda de los deudores hipotecarios para el momento de entrada en vigencia de esta Ley, al igual que la aceptación de nuevas demandas, hasta que el Banco Nacional de Ahorro y Préstamo emita el certificado de deuda correspondiente, donde aparecerá el recálculo y reestructuración de la misma.

(Subrayado de la Sala).

De acuerdo con lo previsto en las normas supra transcritas, la referida ley, a partir del derecho que tiene toda persona a la vivienda digna y a la protección de ésta como parte del sistema de seguridad social cuya efectividad se encuentra garantizada por el Estado en el artículo 86 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo cual forma parte del proyecto para la consecución de la verdadera transformación social en pro de la igualdad de los ciudadanos que proclamó nuestro Libertador y ante el riesgo que representa para las familias venezolanas, especialmente aquellas de menos recursos (medios y bajos), perder su vivienda por la aplicación de modalidades financieras que pretendan desconocer tal situación, la misma tiene como finalidad proteger a cualquier ciudadano o ciudadana beneficiario o solicitante de un crédito hipotecario, entendidos éstos como los destinados a la construcción, autoconstrucción, adquisición, ampliación o remodelación de vivienda digna, regulando las condiciones fundamentales de los referidos créditos, impidiendo que en algún caso pudiera practicarse el anatocismo y la usura.

La intención del legislador se erigió en la necesidad de resolver un problema fundamental y social del pueblo venezolano, referido a la vivienda principal y propia de todos los venezolanos, ante los antecedentes de sistemas crediticios que, lejos de permitir la adquisición de vivienda propia, destruían la poca estabilidad económica e incluso la familia, pues luego de haber entregado todos los ahorros en una inicial, al cabo de pocos años, debían mucho más de lo que inicialmente habían recibido en crédito, a pesar de pagar sumas mensuales que ahogaban los presupuestos, enfrentándose luego a procesos judiciales por falta de pago y la consecuente pérdida de sus hogares. Los legisladores como quienes hoy sentencia entienden a la vivienda principal y propia, como un derecho fundamental del ser humano, el cual debe ser defendido y garantizado, destinado a las personas naturales que requieren de una vivienda digna y propia.

En tal sentido, la misma ley define claramente los sujetos sometidos a su ámbito de aplicación, reconociendo que son todas aquellas personas a quienes se les ha otorgado un crédito hipotecario para vivienda sobre el mismo bien inmueble, por una institución o un acreedor particular...” (Resaltados del texto).

Aún cuando la transcrita no fue en base a -por razones de temporalidad- la Reforma Parcial de la Ley Especial del Deudor Hipotecario de Vivienda, lo expuesto por la Sala en esa oportunidad es perfectamente aplicable a la Reforma Parcial, pues ésta mantiene vigentes los conceptos desarrollados por esta Suprema Jurisdicción Civil.

Tal como claramente se desprende de la doctrina casacionista ut supra transcrita, esta Sala de Casación Civil ya advirtió el carácter social de la Ley Especial de Protección al Deudor Hipotecario de Vivienda, cuya finalidad está dirigida a resolver el problema fundamental del pueblo venezolano, referido a la vivienda principal y propia de todos los venezolanos.

En este orden de ideas, el artículo 1 de la Ley Especial de Protección al Deudor Hipotecario de Vivienda, señala:

La presente Ley tiene por objeto establecer un conjunto de normas basadas en el derecho a la vivienda digna y a la protección de ésta como contingencia de la seguridad social, establecidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como en la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social en lo que atañe a vivienda y hábitat, a fin de brindar eficaz protección a todas las personas que realicen una opción a compra para la adquisición de vivienda, poseen o solicitan un crédito hipotecario para la construcción, autoconstrucción, adquisición, ampliación o remodelación de vivienda.

Instrumentar la protección del derecho social a la vivienda digna, especialmente en el caso de las familias afectadas por modalidades financieras que lo pongan en peligro.

Normar las condiciones fundamentales de créditos hipotecarios para vivienda principal, otorgados con recursos fiscales o parafiscales provenientes del Estado o de los ahorros de los trabajadores que estén bajo su tutela.

Normar las condiciones fundamentales de los créditos hipotecarios para vivienda, bien sea ésta principal o secundaria, con recursos propios de la banca, operadores financieros y acreedores particulares

.

Por su parte, el artículo 4 de la citada Ley Especial, dispone:

A los efectos de esta Ley, se entenderá por Vivienda Principal del Deudor, aquella vivienda en la cual habite y que haya inscrito como tal en el Registro Automatizado de Vivienda Principal, que será creado por el ministerio del poder popular con competencia en materia de vivienda y hábitat, como lo establece la presente Ley

.

Así, el artículo 5 de la mencionada Ley, dice:

Se entenderá a los efectos de esta Ley por Deudor Hipotecario, aquella persona a la que se le ha otorgado un crédito hipotecario para vivienda sobre el mismo bien inmueble, por una Institución o un acreedor particular

.

De las normas transcritas se desprende que la Ley Especial de Protección al Deudor Hipotecario de Vivienda, es un instrumento legal cuya finalidad es reglar los diversos aspectos legales y constitucionales con la finalidad de proteger a todas aquellas personas que realicen una opción a compra para la adquisición de vivienda, posean o soliciten un crédito hipotecario para la construcción, autoconstrucción, adquisición, ampliación o remodelación de vivienda; que se considera como deudor hipotecario aquella persona a quien se le otorgó un crédito cuyo cumplimiento de pago está garantizado con una hipoteca sobre el mismo bien y, que la vivienda principal es aquella que haya sido inscrita como tal en el Registro Automatizado de Vivienda Principal.

En el caso bajo análisis, los cónyuges Aguilar-Herrera constituyeron hipoteca convencional de primer grado y anticresis sobre un inmueble de su propiedad para garantizar el pago de un préstamo por la cantidad de CIENTO CINCUENTA MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 150.000.000,00) que les otorgó el Banco Fivenez, S.A.C.A., Banco Universal, para adquirir una vivienda; que consta al folio 114 de la pieza signada 6 de 6, original de Registro de Vivienda Principal del inmueble gravado con la hipoteca convencional de primer grado y anticresis cuya ejecución se solicita, de fecha 14 de octubre de 2004, con lo cual se establece la condición de deudores hipotecarios que ostentan los demandados así como que el inmueble gravado constituye su vivienda principal.

En su artículo 61, la Ley Especial de Protección al Deudor Hipotecario de Vivienda, hoy Disposición Final Única, establece:

La presente Ley entrará en vigencia a partir de la fecha de su publicación en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela

.

La publicación a que refiere este artículo se realizó el 3 de enero de 2005, en la Gaceta Oficial N° 38.100, y su Reforma el 28 de agosto de 2007, en la Gaceta Oficial N° 38.756, por lo que a partir de la primera fecha entró en vigencia la predicha Ley Especial de Protección al Deudor Hipotecario de Vivienda.

Por su parte, el artículo 56, hoy Disposición Transitoria Segunda de la Ley Especial in comento, establece:

Se ordena la paralización de todos los procesos judiciales en ejecución de demanda de los deudores hipotecarios para el momento de entrada en vigencia de esta Ley, al igual que la aceptación de nuevas demandas, hasta que el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) emita el certificado de deuda correspondiente, donde aparecerá el recálculo y reestructuración de la misma

.

La precedente norma, es taxativa, tajante, clara, diáfana, precisa y directa al ordenar, “...la paralización de todos los procesos judiciales en ejecución de demanda de los deudores hipotecarios...”, el cual no puede interpretarse de ninguna otra manera, todas las solicitudes de ejecución de hipoteca existente para el momento de la entrada en vigencia de la Ley, deben ser paralizadas, para que “...el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) emita el certificado de deuda correspondiente, donde aparecerá el recálculo y reestructuración...”.

La solicitud de ejecución de hipoteca fue admitida el 12 de mayo de 1999, por lo que debió suspenderse el 3 de enero de 2005, con la entrada en vigencia de la Ley Especial de Protección al Deudor Hipotecario de Vivienda y, requerir del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) –antes Banco Nacional de Ahorro y Préstamo- el certificado de la deuda con su recálculo y reestructuración, lo cual no consta en autos que se haya realizado. Cabe destacar que aún cuando la paralización por aplicación del derecho al proceso no se realizó en su oportunidad, la sustanciación del avocamiento ante la Sala Constitucional de este Tribunal Supremo de Justicia, lo paralizó de hecho, desde el 24 de noviembre de 2006, fecha en la cual aquella Sala solicitó del a quo el expediente, con lo cual finalizó la primera fase del avocamiento.

Determinado como ha quedado que los demandados ostentan la calidad de deudores hipotecarios; que se ha solicitado la ejecución de la hipoteca convencional de primer grado que grava su vivienda principal y, que en el transcurso del presente asunto, entró en vigencia la Ley Especial de Protección al Deudor Hipotecario de Vivienda, que les es aplicable, al no hacerlo, ciertamente existe la falta de aplicación de la legislación especial alegada por los solicitantes del avocamiento, lo que conlleva su procedencia.

Por todo lo antes expuesto, la Sala concluye que determinado como ha quedado que la Ley Especial de Protección al Deudor Hipotecario de Vivienda, es aplicable a los demandados por su condición de deudores hipotecarios, aún cuando existe una paralización de hecho de este asunto, ordena al Tribunal Séptimo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil Bancario con Competencia Nacional y Sede en la Ciudad de Caracas, paralizar la presente solicitud de ejecución de hipoteca y requerir al Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) –antes Banco Nacional de Ahorro y Préstamo- para que éste emita el certificado de la deuda que mantienen los cónyuges R.A.A.M. y A.E.H. de Aguilar, con el Banco de Venezuela, S.A., Banco Universal -sucesor a título universal del Banco Fivenez, S.A.C.A., Banco Universal-, con su correspondiente recálculo y reestructuración, tal como lo establece la Disposición Transitoria Segunda -antes artículo 56- de la Ley Especial de Protección al Deudor Hipotecario de Vivienda, con la finalidad de que los referidos cónyuges procedan a honrar su obligación. Así se decide.

DECISIÓN En mérito de las anteriores razones, este Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara CON LUGAR EL AVOCAMIENTO solicitado por el profesional del derecho, R.A.A.M., actuando en su propio nombre y en representación de su legítima cónyuge, ciudadana A.E.H. DE AGUILAR. En consecuencia, se ordena al Tribunal Séptimo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil Bancario con Competencia Nacional y Sede en la Ciudad de Caracas, paralizar la presente solicitud de ejecución de hipoteca y requerir al Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) –antes Banco Nacional de Ahorro y Préstamo- para que éste emita el certificado de la deuda que mantienen los cónyuges R.A.A.M. y A.E.H. de Aguilar, con el Banco de Venezuela, S.A., Banco Universal -sucesor a título universal del Banco Fivenez, S.A.C.A., Banco Universal-, con su correspondiente recálculo y reestructuración, tal como lo establece la Disposición Transitoria Segunda –antes artículo 56- de la Ley Especial de Protección al Deudor Hipotecario de Vivienda, con la finalidad de que los referidos cónyuges procedan a honrar su obligación.

Por la índole de la decisión, no se condena al pago de las costas procesales.

Publíquese, regístrese y remítase el expediente al Juzgado Séptimo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil Bancario con Competencia Nacional y Sede en la Ciudad de Caracas.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de la Sala de Casación Civil, del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los catorce (14) días del mes de enero de dos mil nueve. Años: 198º de la Independencia y 149° de la Federación.

Presidente de la Sala,

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Y.A. PEÑA E.V.,

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ISBELIA PÉREZ VELÁSQUEZ

Magistrado-Ponente,

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C.O. VÉLEZ

Magistrado,

___________________________

A.R.J.

Magistrado,

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L.A.O.H.

Secretario,

______________________________

ENRIQUE DURÁN FERNÁNDEZ

Exp. AA20-C-2008-000382

Nota: publicada en su fecha a las

El Secretario,

El Magistrado L.A.O.H. disiente de la mayoría de los integrantes de esta Sala de Casación Civil que aprobaron el fallo que antecede, de conformidad a lo establecido en los artículos 20 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia y 63 del Reglamento Interno del Tribunal Supremo de Justicia, en consecuencia Salva su voto en la presente decisión mediante la cual se declara con lugar el avocamiento solicitado por el profesional del derecho, R.A.A.M., actuando en su propio nombre y en representación de su cónyuge A.E.H. de Aguilar, en base a las siguientes consideraciones:

De una revisión exhaustiva, específicamente a los folios 7, 8, 12, 20 y 21, de la presente sentencia, observo que en la misma se sostiene de forma reiterada que la primera fase del avocamiento ya se cumplió por parte de la Sala constitucional, -lo que consecuencialmente produjo que no se desarrollara ni aplicara la doctrina que tiene establecida esta Sala para- la procedencia de los requisitos que debe llenar la primera fase del avocamiento-, siendo que esto nunca ocurrió, la referida Sala en un primer fallo ordenó recabar del expediente para formarse opinión sobre la admisibilidad del avocamiento, y, antes, acerca de su propia competencia para su conocimiento y en un segundo fallo declinó la competencia en esta Sala de Casación Civil, por afinidad de la materia que se debate (ejecución de hipoteca) para el examen y decisión que corresponda a las actuaciones que se analiza.

La doctrina de esta Sala, establece los requisitos de la primera fase del avocamiento, los cuales en caso de procedencia de por lo menos tres, la Sala solicitará el expediente a avocarse, ordenará la suspensión de la causa en instancia y se pasará a la segunda fase del avocamiento, en la cual se entrará al fondo del mismo, por lo que se pasa a verificar sí en el caso de autos tales presupuestos se cumplen.

Estimo que el obviar el procedimiento establecido por esta misma Sala, podría traer como consecuencia que los futuros solicitantes de avocamiento, salten la primera fase desarrollada en la doctrina de esta Sala, al dirigir una solicitud de avocamiento ante una Sala incompetente, tal y como ocurrió en el caso bajo examen.

Es por lo anterior que considero que ha debido en primer lugar tal y como lo establece la doctrina de esta Sala, Pasar al estudio de los requisitos establecidos para la procedencia de la primera fase, para que en caso que estuvieren cumplidos pasar a la segunda fase.

En estos términos dejo salvado mi voto. Fecha ut supra.

Presidenta de la Sala,

____________________________

Y.A. PEÑA ESPINOZA

Vicepresidenta,

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ISBELIA PÉREZ VELÁSQUEZ

Magistrado-Ponente,

_________________________

C.O. VÉLEZ

Magistrado,

________________________

A.R.J.

Magistrado,

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L.A.O.H.

Secretario,

__________________________

ENRIQUE DURÁN FERNÁNDEZ

Exp. AA20-C-2008-000382

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