Sentencia nº 1046 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Constitucional de 23 de Julio de 2009

De acuerdo con las actas procesales que cursan en el expediente, las siguientes son las actuaciones que en relación con el juicio de responsabilidad de crianza (antes, de guarda) que se han producido:

§ El 20 de septiembre de 2001, el ciudadano A.E.M.R., demandó a la ciudadana A.J.D.B., por la guarda de su menor hijo.

§ Citada la demandada procedió a contestar la demanda; ambas partes promovieron pruebas, las cuales fueron evacuadas,

§ Por escrito consignado el 13 de febrero de 2002, el padre del niño (demandante), solicitó se oficiara a las autoridades competentes, a los fines de que procedieran a la restitución del niño de autos, quien había sido trasladado en compañía de su madre, a la ciudad de Porlamar, Estado Nueva Esparta.

§ El 14 de febrero de 2002 el apoderado de la demandada, abogado R.A.R.L., solicitó la nulidad de todo lo actuado, por cuanto no constaba en autos la intervención de la Fiscal del Ministerio Público, quien en esa misma fecha intervino y solicitó la reposición de la causa, hecho que motivó que la Juez Unipersonal XII dictara auto el 19 del mismo mes y año, decretando la reposición de la causa.

§ Dicho auto fue apelado por el actor y oída la apelación, el Tribunal procedió a admitir nuevamente el asunto, librar sendas boletas de citación y notificación a la demandada y a la Fiscal del Ministerio Público, dándose ambas por citadas y notificadas en esa misma fecha.

§ Por sentencia del 14 de mayo del 2002, la Corte Superior del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, al referirse a la reposición decretada, señaló: “… de acuerdo al criterio de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, que esta Corte acoge, no procede en el presente caso, la reposición acordada, pues el Juez puede oír a la Fiscal de Protección antes de dictar sentencia, sin que sea necesario decretar la nulidad de todos los actos en detrimento del interés de las partes y del propio niño (…), de obtener una justicia expedita y sin dilaciones indebidas; Y ASÍ SE DECIDE…”. En consecuencia, ordenó al a quo continuar el curso de la causa, en el mismo estado procesal en que se encontraba para el momento en que fue dictado el auto apelado.

§ En virtud de la declaratoria con lugar de dicho recurso de apelación, la juzgadora de primera instancia, resolvió que por obra de lo decidido por la Corte Superior de Apelaciones, no analizar ”todo lo acontecido con posterioridad a la finalización del referido lapso, por cuanto el fallo del Superior, al dejar sin efecto la reposición decretada por el a-quo, estableció que no se precisaba el decreto de nulidad de todos los actos realizados, lo que equivale a la validez de los mismos”.

§ El 15 de marzo de 2005, la Sala de Juicio No. 1 del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta dictó medida cautelar a favor del progenitor, la cual fue apelada y revocada por sentencia dictada el 22 de febrero de 2006, por la Corte Superior Primera del Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, que declaró con lugar la apelación y ordenó que el niño objeto del proceso, sea entregado a su madre de manera temporal, hasta tanto se dicte sentencia definitiva en el juicio que por la guarda del mismo, se sigue ante la Sala de Juicio Nº 12 del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

§ El 15 de marzo de 2006, el ciudadano A.E.M.R. interpuso, ante esta Sala Constitucional, acción de amparo constitucional contra la mencionada sentencia. Dicha acción fue admitida y se acordó la medida cautelar innominada solicitada por la accionante, en consecuencia, se suspendió, mientras durara el proceso, los efectos de la decisión dictada el 22 de febrero de 2006, por la referida Corte Superior.

§ El 20 de diciembre de 2006, esta Sala Constitucional dictó sentencia definitiva, con motivo de la aludida acción de amparo, declarando sin lugar la misma.

§ El 11 de enero de 2007, la Sala de Juicio VIII del Circuito Judicial de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas dictó sentencia de fondo en el aludido juicio de guarda, declarando sin lugar la acción incoada por el abogado A.E.M.R. y, en consecuencia, de conformidad con los artículos 8, 358 y 360 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, se mantuvo en el ejercicio de la guarda del niño (…) actualmente diez (10) años de edad, a su madre, ciudadana A.J.D.B., de nacionalidad venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de Identidad Nro. V.- 6.401.520., quien la viene ejerciendo de derecho, debiendo velar por el derecho de su hijo (…) a ser visitado por su padre, ciudadano A.M.R. y su familia paterna, con quienes el niño ha venido relacionándose. Asimismo, ordenó apoyo Psicoterapéutico al grupo familiar, para evitar situaciones extremas ansiógenas en el niño (…), de manera tal que no modifiquen su situación básica de vida produciéndole inestabilidad en su desarrollo integral.

§ Apelado el aludido fallo por la parte perdidosa (accionante), conoció del recurso la Corte Superior Primera Accidental del Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, la cual dictó sentencia el 18 de julio de 2008, que declaró con lugar la apelación ejercida y, en consecuencia, anuló en todas sus partes, la decisión del 11 de enero de 2007, dictada por la Juez Unipersonal N° VIII de este Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y de Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y con lugar la demanda de guarda, hoy Responsabilidad de Crianza, incoada por el ciudadano A.E.M.R., actuando en su propio nombre y en su carácter de padre del niño (…). En consecuencia, otorgó la guarda del niño (…), de 11 años de edad, a su padre, por lo que ordenó la permanencia del referido niño junto con su progenitor, el cual deberá velar por el derecho de su hijo a ser visitado y a tener convivencia familiar con su madre, ciudadana A.J.D.B., de conformidad con lo establecido en los artículos 8, 358 y 360 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente. Asimismo, ordenó el correspondiente apoyo psicoterapéutico a los padres, de acuerdo con lo recomendado en el informe integral practicado, para lo cual deberán acudir a recibir con carácter obligatorio, la inducción correspondiente en el Centro de Orientación y Docencia “LAS PALMAS”; todo ello a los fines de mantener una relación armoniosa que ayude al niño a superar su situación emocional y mantener el resguardo de su salud, con miras a su mejor desarrollo integral, a cuyos efectos se ordena al a quo oficiar al mencionado Centro, informándole lo conducente, remitiéndole copia del presente fallo, solicitando en dicho oficio que una vez que los antes referidos ciudadanos comiencen la terapia familiar, remitan un informe explicativo de la evolución de los mismos al Tribunal, cada tres (03) meses. Dicho fallo constituye el objeto de la presente acción.

II

FUNDAMENTO DE LA ACCIÓN DE AMPARO

Alegó la parte accionante, ciudadana A.J.D.B., como fundamento de su acción que la sentencia impugnada dictada el 18 de julio de 2008, por la Corte Superior Primera Accidental del Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, “…vulnera, violenta, lesiona y menoscaba mis derechos y garantías constitucionales, a la TUTELA JUDICIAL EFECTIVA, DEFENSA, DEBIDO PROCESO, PROTECCIÓN A LA FAMILIA, PROTECCIÓN INTEGRAL E INTERÉS SUPERIOR, los cuales están consagrados en los artículos 26, 49, 75, 76; y 78, de la CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, como también dicha sentencia dictada en fecha 18 de julio de 2.008, por la referida Corte Superior, vulnera, violenta, lesiona y menoscaba los derechos y garantías constitucionales, de mí legitimo hijo, el adolescente: (…), referente a los derechos y garantías constitucionales, a la TUTELA JUDICIAL EFECTIVA. DEFENSA. DEBIDO PROCESO, PROTECCIÓN A LA FAMILIA. PROTECCIÓN INTEGRAL E INTERÉS SUPERIOR, SALUD: y EDUCACIÓN, los cuales están consagrados en los artículos 26, 49, 75, 76, 78, 83; y 102 de la CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA…”.

Seguidamente, se refirió a la legitimación para intentar la presente acción de amparo constitucional, por lo que dijo ser la madre del adolescente a que se refiere el juicio de responsabilidad de crianza en que se originó la supuesta injuria constitucional; a la tempestividad de su ejercicio, habida cuenta que –según afirma- los seis meses de la caducidad se habrían vencido el domingo 18 de enero de 2009, día inmediatamente anterior a la oportunidad en que fue presentado el escrito que encabeza las presentes actuaciones; y en fin, a la admisibilidad de la acción, por supuestamente cumplir con los requisitos dispuestos en la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales.

Explicó luego, como antecedentes de su caso, que de la unión que mantuvo con el ciudadano A.E.M.R., fue procreado su hijo, de 13 años de edad, nacido el 29 de abril de 1.996, “…cuyo domicilio descono[ce] en la actualidad, en virtud de que desde el día 30 de noviembre de 2.006, no [le] ha sido posible tener contacto directo con [su] referido hijo, por lo que no lo he podido ver, abrazar, hablar, tocar, ni tener ningún tipo de contacto afectivo, por cuanto el antes referido padre, ciudadano A.E.M.R., [se] lo ha impedido por todas las vías, ocultando a [su] hijo, trasladándolo por distintos lugares del territorio nacional e impidiéndole que el (sic) me pueda contactar, sea vía telefónica, sea vía electrónica por email, etc, siendo la última oportunidad que lo [vio] y pud[o] compartir brevemente con él, fue en la audiencia que fue celebrada en esta Honorable Sala Constitucional, en fecha 30 de noviembre de 2.006, cuando se celebró la audiencia oral, en el asunto M50-T-2006-00373, referente a otra acción de amparo constitucional que había interpuesto el ciudadano A.E.M.R., la cual fue declarada SIN LUGAR por esta sala (sic), constitucional (sic), según sentencia N° 2531, de fecha 20 de diciembre de 2.006”.

Que después del nacimiento de su hijo, cuando tenía aproximadamente 5 años de edad, y motivada por los problemas de pareja que venía confrontando con el padre del niño, en la búsqueda de una mejor calidad de vida, se trasladó en los primeros meses de 2001 a la I. deM. delE.N.E., donde se le habían ofrecido un buen empleo, el cual le permitiría cubrir todas las necesidades de sus dos hijos, “…y de manera especial el de (…), por lo que le confi[ó] de manera temporal la Responsabilidad de Crianza (Guarda) de [su] menor hijo a su referido padre, mientras se estabilizaba en la ciudad de Porlamar, pero desafortunadamente el ciudadano: A.E.M.R., aprovecho (sic) esta oportunidad para activar mecanismos judiciales para privar[le] del ejercicio de la guarda de [su] menor hijo, por lo que en fecha 20 de septiembre del año 2.001, mediante un escrito Iibelar, lleno de falsedades y argumentos llenos de odio, y de mala fe, procedió a demandarme por la Guarda y Custodia del niño: (…), ante los tribunales de Protección del Niño, de esta Circunscripción Judicial, siéndole distribuida la causa, a la SALA XII de Juicio del Tribunal de Primera Instancia, quien (sic), en fecha 27 de Septiembre de 2.001, ADMITIÓ dicha solicitud, y ordenó [su] CITACIÓN, que para ese momento se encontraba en el Estado Nueva Esparta. Ante dicho Tribunal, [su] representación Judicial, realizó una serie de actuaciones tendentes a Reestablecer la ilegal privación de Guarda, dado que para ese entonces el niño tenía cinco (5) años, y por mandato legal, [le] correspondía la Guarda de PLENO DERECHO, por lo tanto se presentaron una gran cantidad de solicitudes mediante escritos y diligencias, para que se RESTITUYERA LA GUARDA Y CUSTODIA”.

Señaló que “…ante la OMISIÓN Y FALTA DE PRONUNCIAMIENTO, de la Sala XII de Protección al Niño, a [sus] solicitudes de Restitución de Guarda, y por cuanto para ese entonces no existía ninguna SENTENCIA que le hubiera Privado la Guarda (…) el día 09 de Febrero de 2.002, cuando fue la primera oportunidad que tuv[o] de ver al niño, en el ejercicio de un régimen de Convivencia Familiar (Régimen de Visitas) que temporalmente había fijado dicha Sala, procedió a trasladarlo [consigo], al Estado Nueva Esparta, donde ya lo tenía inscrito en el COLEGIO RENACER, para seguir sus estudios, lo que generó luego la REPOCISIÓN (sic) DE LA CAUSA, y nulidad de las actuaciones por cuanto no había intervenido el Ministerio Público, violentándose de tal manera el artículo 172 de la LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE, y posteriormente fue DECLINADA la competencia del caso a los Tribunales de protección al Niño, de la Jurisdicción del Estado Nueva Esparta”.

Que “una vez que el niño llegó al Estado Nueva Esparta, se INCORPORÓ a sus actividades escolares, en el Colegio RENACER, y continu[ó], su TRATAMIENTO y control de su enfermedad, SÍNDROME NEFROTICO IDEOPATICO, a través de las consultas periódicas con la Dra. M.L.D., quien es especialista en NEFROLOGÍA INFANTIL, y quien desde el día 18 de febrero de 2.002, comenzó a tratar y controlar a [su] hijo, ya que la misma me había sido recomendada a nuestra representada por el Dr. A.B., médico que desde los 20 meses de nacido, ha tratado al Niño (…)”.

Destacó que su hijo, estaba a su lado, en la I. deM., “…logrando una excelente adaptación al medio ambiente y hábitat de esa zona, incorporándose de manera apropiada a sus actividades escolares, en el Colegio RENACER, y en su entorno Familiar desde el año 2.002, hasta el día 17 de marzo de 2.005, cuando SIN MI CONSENTIMIENTO lo sacaron de dicho Colegio, y lo trasladaron a esta ciudad de Caracas, en virtud de una ilegal Medida Cautelar, que fuera dictada el 15 de Marzo de 2.005, por la Sala Unipersonal N° 1, del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, la cual fue APELADA, y revocada por Sentencia del 22 de Febrero de 2.006, emanada de la Corte Superior Primera de Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial, quién (sic) declaró CON LUGAR la citada Apelación”.

Continuó explicando que, el 15 de marzo de 2.006, el ciudadano A.E.M.R. interpuso acción de amparo constitucional, contra la referida sentencia del 22 de febrero de 2006, emanada de la Corte Superior Primera de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró con lugar la apelación, y ordenó que su hijo le fuera entregado de manera temporal, hasta tanto se dictara sentencia definitiva en el juicio de responsabilidad de crianza (guarda); al respecto, señaló que “dicha acción constitucional, fue sabiamente decidida por esta honorable Sala Constitucional, después de un controvertido debate, y de ciertas maniobras procesales en las que incurrió el referido accionante, para demorar o retardar la decisión de dicha acción, sin embargo esta superioridad, procedió conforme a derecho a ordenar el proceso y resguardar la TUTELA JUDICIAL EFECTIVA. por lo que en fecha 20 de diciembre de 2.006, mediante la decisión N° 2531. se procedió a declararse SlN LUGAR dicha pretensión Constitucional…”.

Que, el 11 de enero de 2007, la Sala de Juicio N° VIII del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente del Circuito Judicial de Protección del Niño y del Adolescente del Área Metropolitana de Caracas, “después de un LARGO Y CONTROVERTIDO P.J. que duró un lapso de CINCO 5 AÑOS, TRES (3) MESES; VEINTIDOS 22 DIAS, con múltiples incidencias, inhibiciones, denuncias ante la Inspectoría Nacional de Tribunales, y declinatoria de competencias, dicto (sic) sentencia definitiva. la cual declaró SIN LUGAR. la acción de RESPONSABILIDAD DE CRIANZA (GUARDA), que en fecha 20 de septiembre de 2.001, había interpuesto el ciudadano: A.E.M.R.(…), por lo que se me MANTUVO EN EL EJERCICIO DE LA GUARDA de mi hijo (…) por venir ejerciéndola de derecho, debiendo velar por el derecho de mi hijo (…), a ser visitado por su padre, ya antes identificado, y con su familia paterna, con quienes el hoy adolescente ha venido relacionándose. Así mismo dicha sentencia, ordenó APOYO PSICOTERAPEUTICO AL GRUPO FAMILIAR para evitar situaciones extremas ansiógenas en el hoy adolescente (…), de manera tal que no modifiquen su situación básica de vida, produciéndole inestabilidad en su DESARROLLO INTEGRAL”.

Seguidamente, sostuvo que había realizado múltiples denuncias ante distintas instituciones, como Fiscalía General de la República, Inspectoría General de Tribunales, Defensoría del Pueblo, Fiscalía Superior de Caracas, División de Protección e Investigaciones en materia de Niños, Adolescentes, Mujer y Familia del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas (C.I.C.P.C.), ”mediante las cuales denuncio (sic) violaciones de [sus] derechos constitucionales, y de [su] hijo (…), por el prolongado desacato a las distintas sentencia (sic) emanadas del poder judicial”. Asimismo, narró que había efectuado “múltiples e infructuosas gestiones procesales de la ejecución voluntaria y forzosa de las sentencias dictadas en fecha 22 de febrero de 2.006, y 11 de enero de 2.007, por la conducta arbitraria, ilegal y caprichosa del ciudadano Alonso enrique (sic) medina (sic) roa (sic), quien en todo momento ha desacatado las citadas sentencias”.

En este sentido, denunció que “múltiples han sido los intentos en recuperar a [su] legítimo hijo (...) debido a que a pesar de que la mayoría de las decisiones judiciales, de órganos jurisdiccionales de distintas instancias me han dado la razón, y han fallado a [su] favor, dado que NUNCA ha sido demostrado que no esté en condiciones físicas, mentales y económicas de mantener, criar, cuidar y orientar a legítimo hijo (…), sin embargo todos los gigantescos ESFUERZOS que he realizado, ante muchísimas instituciones del Estado venezolano, y de manera especial ante los TRIBUNALES DE LA REPÚBLICA, todavía a la presente fecha no se han podido materializar las distintas sentencias que ORDENAN que me sea entregado mi referido hijo, por lo que han sido REITERADAS LAS VIOLACIONES A MIS DERECHOS CONSTITUCIONALES, y los de [su] legítimo hijo, hasta el punto que no se ha podido dar plena eficacia al principio constitucional de la TUTELA JUDICIAL EFECTIVA, ya que de que sirve tener las mejores decisiones judiciales, sino pueden ser ejecutadas, materializadas y hechas CUMPLIR por los órganos del poder judicial…”.

Explicó también que habían sido igualmente múltiples los informes integrales, sociales, psicológicos, experticias psico-psiquiátricas que le han sido practicadas, los cuales –indicó- dieron como resultado que está en plenas facultades físicas y mentales para cuidar, criar, educar y orientar a su hijo, así como los soportes y elementos probatorios que demuestran la evolución de la salud del niño (…), los riesgos y descuidos a los que ha sido expuesto por su padre, y las circunstancias de estudio, record de asistencia que acreditan la violación de los derechos constitucionales a la salud, y a la educación de su hijo por parte de su padre.

Finalmente, se refirió a los derechos conculcados por la sentencia dictada el 18 de julio de 2008 por la entonces Corte Superior Primera Accidental del Circuito Judicial de Protección del Niño y del Adolescente del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, la cual “…vulnera, violenta, lesiona y menoscaba mis derechos y garantías constitucionales, a la TUTELA JUDICIAL EFECTIVA, DEFENSA, DEBIDO PROCESO, PROTECCIÓN A LA FAMILIA, PROTECCIÓN INTEGRAL E INTERÉS SUPERIOR, los cuales están consagrados en los artículos 26, 49, 75,76; y 78 de la CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, como también (…) vulnera, violenta, lesiona y menoscaba los derechos y garantías constitucionales, de mí legitimo hijo, el adolescente: (…), referente a los derechos y garantías constitucionales, a la TUTELA JUDICIAL EFECTIVA, DEFENSA, DEBIDO PROCESO, PROTECCIÓN A LA FAMILIA, PROTECCIÓN INTEGRAL E INTERÉS SUPERIOR, SALUD; y EDUCACIÓN, los cuales están consagrados en los artículos 26, 49, 75, 76, 78, 83; y 102 de la CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, en virtud de que NO FUERON VALORADOS NI TOMADOS EN CUANTO (sic) TODA LA CANTIDAD DE ELEMENTOS PROBATORIOS QUE [le] FAVORECEN, TALES COMO LOS DISTINTOS INFORMES INTEGRALES. SOCIALES, EXPERTICIAS, LAS DECLARACIONES DE [su] HIJO (…) y MUCHO MENOS SE TOMO (sic) EN CUENTA LA REITERADA CONDUCTA DE DESACATO A LA AUTORIDAD JUDICIAL QUE HA MANTENIDO EL CIUDADANO A.E.E. (sic) ROA, QUIEN NUNCA SE SOMETIO A LAS EVALUACIONES DEL EQUIPO MULTIDISCIPLINARIO, PARA LA ELABORACIÓN DE LOS INFORMES INTEGRALES RAZONES POR LAS CUALES SE HACEN PROCEDENTES LA (sic) DECLARATORIA DE CON LUGAR DE LA PRESENTE ACCIÓN DE AMPARO CONSTITUCIONAL. Y ASÍ SOLICITO SEA DECLARADA POR ESTA HONORABLE SALA CONSTITUCIONAL”.

Como petitorio señaló que “…por todas las anteriores consideraciones, y en la búsqueda de una VERDADERA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA, con fundamento en los en los artículos 26, 49, 75, y 257 de la CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLlVARIANA DE VENEZUELA, en concordancia con lo dispuesto en los artículos 8 LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE, SOLICITO QUE LA PRESENTE ACCIÓN DE AMPARO CONSTITUCIONAL, SEA ADMITIDA, Y DECLARADA CON LUGAR EN LA DEFINITIVA”. Asimismo, solicitó se decrete medida cautelar de suspensión de efectos de la sentencia impugnada, dictada el 18 de julio de 2008, por la referida Corte Superior, de conformidad con lo previsto en los artículos 585, 588 y 601 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 48 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales.

III

DE LA SENTENCIA IMPUGNADA

La decisión contra la cual se ejerce la presente acción de amparo constitucional fue dictada el 18 de julio de 2008, por la Corte Superior Primera Accidental del Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, que dictó decisión en virtud del recurso de apelación interpuesto por A.E.M.R., representado por su apoderada judicial la abogada M.I.P.D., contra el fallo dictado el 11 de enero de 2007, por el Juzgado Unipersonal VIII del Circuito Judicial del Tribunal de Protección del Niño, Niña y Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

El referido fallo señaló, como punto previo al fondo, cuanto sigue:

Al denominado punto I) del escrito de fundamentación de la apelación esta Superioridad debe señalar que el principio de congruencia, como ha venido sosteniendo la jurisprudencia, es el deber del juez de ceñir su decisión a las pretensiones contradictorias de las partes, con arreglo a las demandas y a las excepciones, es decir sin abstenerse de resolver ninguna de las cuestiones controvertidas, ni extenderse a otras que no le hayan sido expresamente sometidas, ni a plantear de forma diferente de cómo lo hicieron las partes el problema jurídico que lo llevare a resolver puntos extraños a las que ellas han discutido en el litigio.

En el fallo bajo revisión y análisis, no se configura el vicio de incongruencia positiva, por cuanto la juez a quo claramente se atuvo a las pretensiones de ambas partes, pues valoró, e hizo la deducción clara sobre el planteamiento jurídico, sin desviar el tema objeto del proceso, al decidir sobre quién de los padres debe ejercer la custodia en la guarda, hoy denominada responsabilidad de Crianza, del niño (…). Y ASÍ SE ESTABLECE.

En cuanto al punto II), esta Corte Superior observa, que del análisis realizado a las actas procesales que conforman el presente asunto, se desprende que la juez a quo en la sentencia recurrida, en cuanto a lo que respecta a la valoración de las pruebas testimoniales promovidas por la parte actora, procedió a manifestar en cada una de las mismas lo siguiente:

‘…esta sentenciadora le otorga eficacia probatoria, por considerar que su declaración como persona cercana a la familia, y conocedora de los hechos y situaciones familiares, conllevan a quien suscribe a obtener una convicción y adoptar la conclusión que le parezca más deducible de las deposiciones efectuadas por la testigo, en consecuencia se valora, conforme a lo establecido en los artículos 474 y 483 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, que contienen la regla legal expresa para la valoración de la libre apreciación de la prueba en el Derecho Minoril, y así se establece’.

Observa esta Superioridad, que en el correspondiente fallo si bien es cierto que la juzgadora de primera instancia se pronunció sobre todas y cuantas pruebas fueron promovidas durante la correspondiente fase probatoria, específicamente las testimoniales de los ciudadanos T.M.D.P., LUISA DÍAZ DE FERNANDEZ, E.M.B. ABRATE, M.E. MATA, I.S., J.C.G., R.P. BARBOZA, TAIMARA MEDINA ROA, A.M.C., A.F., A.Z. CONTRERAS DE ZUVI, MARIELA DÍAZ DE VERACIERTA, YURAIMA ROJAS, M.I.P.D., M.V.A. y M.P., no como alega el recurrente que las omitió, no es menos cierto, que la recurrida les otorgó eficacia probatoria a algunas de ellas, desechando otras y absteniéndose de emitir pronunciamiento alguno en cuanto a la valoración de las que no pudieron evacuarse por incomparecencia de los testigos; también es cierto, que en cuanto a las declaraciones testimoniales a las que les otorgó eficacia probatoria en la decisión impugnada, a saber, la de los ciudadanos T.M.D.P., LUISA DÍAZ DE FERNÁNDEZ, E.M.B. ABRATE, A.M.C. y M.I.P.D., la juez de la primera instancia, no estableció de manera concreta los hechos relevantes de tales deposiciones, ni realizó un análisis con los hechos relevantes y contestes que se desprenden de las mismas, que adminiculados con los demás medios probatorios la condujeran a establecer la certeza de la situación respecto a las condiciones y conductas de la madre y el padre, en cuanto a la forma como actúan frente a los deberes que se le imponen en su posición de garante de la salud y educación del niño en referencia, limitándose por el contrario a efectuar una valoración genérica mediante la transcripción de la mismas y solo expresando ‘…conllevan a quien suscribe a obtener una convicción y adoptar la conclusión que le parezca más deducible …, así como el señalamiento de las normas que en la Ley especial regulan dicha valoración.

Analizado lo anterior, no puede dejar de observar esta Corte Superior Primera Accidental que la juzgadora a quo en la sentencia recurrida, incurrió en el vicio de silencio de pruebas, ya que no analizó el contenido de las pruebas testimoniales promovidas por la parte actora, ni en el capítulo relativo a la valoración de las pruebas, ni en ninguna de las partes de la sentencia -con lo cual habría quedado subsanado el vicio analizado, de conformidad con el principio de la integridad del fallo-.

Con respecto al vicio delatado, ha sostenido la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia N° 03-461, con ponencia del Magistrado Juan Rafael Perdomo, en fecha 20 de enero de 2004 que ‘…queda inmotivada la sentencia por haberse incurrido en el silencio de pruebas cuando el juez omite cualquier mención sobre una prueba promovida y evacuada por las partes que consta en las actas del expediente y cuando, a pesar de haberse mencionado su promoción y evacuación, el juez se abstiene de analizar su contenido y señalar el valor que le confiere a la misma o las razones para desestimarla…’, (resaltado de este Corte), criterio éste, que fue ratificado en sentencia dictada por la misma Sala en fecha 15 de julio de 2004, con ponencia del mencionado Magistrado; por lo que, en estricta aplicación del criterio jurisprudencial supra señalado, resulta forzoso para esta Corte Primera Accidental declarar, que la Juez Unipersonal N° VIII de este Circuito Judicial de Protección del Niño, Niña y del Adolescente, incurrió en el vicio de silencio de pruebas, ya que su decisión de fecha 11 de enero de 2007, adolece del vicio de silencio de pruebas, debiendo declararse necesariamente, la nulidad del fallo apelado. Y ASÍ SE DECLARA.

Por todo lo anteriormente expuesto y en sujeción a las normas contenidas en los artículos 206 y 209 del Código de Procedimiento Civil, a fin de procurar la estabilidad del juicio, tal como lo ha expresado la Corte Superior Segunda en Sentencia de fecha 06 de Abril del año 2006, con ponencia de la Dra. MARGELYS GUEVARA VELÁSQUEZ: ‘…cumpliendo con la finalidad de tutelar el orden público y garantizar el interés general de la seguridad jurídica, así como la constitucionalidad y legalidad del proceso…’, debe esta Corte Accidental, pasar a resolver sobre la decisión de fondo sustitutiva de la presente causa, por haberse anulado por vicio de silencio de pruebas el fallo de fecha 11 de enero del año 2007 dictado por la Juez N° VIII del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente del Circuito Judicial de Protección del Área Metropolitana de Caracas .Y ASI SE DECLARA.

Así mismo en virtud del criterio sostenido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 21 de marzo del año 2002, con Ponencia del Magistrado Juan Rafael Perdomo, en la cual se estableció lo siguiente: ‘Por cuanto ha encontrado procedente esta denuncia por defecto de actividad, la Sala se abstiene de examinar, por considerarlo inoficioso, la otra denuncia que contiene el escrito de formalización’, procede esta Alzada a dejar sentado, que en el presente fallo sustitutivo de la decisión anulada, se abstendrá de analizar la procedencia o no de los vicios denunciados por el recurrente en los puntos III) y IV) de su correspondiente escrito de impugnación, ya que al encontrar procedente la denuncia por silencio de pruebas efectuada en el punto II, resulta inoficioso pronunciarse sobre las demás denuncias efectuadas en dicho escrito, salvo lo denunciado en los numerales V) y VI), dado que tales puntos están referidos, al principio rector de nuestra Doctrina de Protección Integral, es decir el Interés Superior del Niño, y el desorden procesal relativo a un mandato de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante el cual se le ordenó al a quo, recabar los expedientes de patria potestad y guarda, respectivamente. Y ASÍ SE DECIDE.

En cuanto al fondo del asunto, el fallo impugnado se refirió a las pruebas y su valoración, por lo que analizó las pruebas promovidas en primera instancia y que fueron incorporadas en copias certificadas al recurso de apelación.

En relación con la opinión del niño a que se refiere la causa, la nombrada Corte prescindió de oír la misma ante esa Alzada, con fundamento en lo expresado por el equipo multidisciplinario en el acta de la opinión del niño levantada ante la Juez de primera instancia correspondiente, en la que textualmente se lee: “…En tal sentido, los profesionales presentes lo observaron muy afectado por estos hechos y por la obligación que tiene de venir al Tribunal desde que tenía cuatro o cinco años…”. Consideró esa Alzada, que de no ser así, “pudiera crearse en el niño (…), un cuadro de re-victimización, derivada de la repetición de declaraciones, que pudiese lesionar su cuadro emocional al tener que volver a expresar ante estas nuevas jueces, situaciones familiares que ha tenido que opinar desde muy temprana edad y que como ha observado el equipo multidisciplinario lo afectan, lo cual pudiere repercutir en lesiones psicológicas, todo ello, en función de garantizar su interés superior y en resguardo de su integridad personal, derecho establecido en el artículo 32 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente. Y ASÍ SE DECLARA”.

Seguidamente, señaló que, “revisadas las opiniones expresadas por el niño (…) durante todo el proceso, y las cuales fueron tomadas en cuenta por las juezas que tuvieron conocimiento de la causa, es de observar por esta Alzada, que las mismas cumplieron con los parámetros legales dispuestos en el artículo 80 de la señalada Ley especial, por cuanto fueron opiniones manifestadas en forma libre y espontánea, exteriorizando el referido niño, sus deseos respecto a su situación personal y familiar, y en las que siempre, como se deduce de actas, manifestó sentir aprecio y estima por ambos progenitores, lo que denota que se ha sentido atendido por los dos y manifestando que ambos lo orientan en relación a sus cuidados debido a la enfermedad, opiniones estas, de las que se puede deducir que el niño tiene conciencia sobre los necesarios cuidados que debe tener él en relación a su salud por la enfermedad que padece. También manifiesta su deseo, de que sus progenitores participen en su vida sin que esto genere conflictividad, por lo que aún no siendo su opinión vinculante para la juez en la toma de decisiones en este tipo de causas, como es la de guarda (hoy responsabilidad de crianza) no pueden obviarse jamás; parámetros que fueron cumplidos en la presente causa. Y ASÍ SE DECLARA”.

Finalmente, la Corte Superior Primera Accidental, antes identificada, para tomar su decisión señaló cuanto sigue:

En primer lugar, resulta impretermitible para esta Alzada, dada la naturaleza y alcance de los derechos debatidos con ocasión del asunto objeto de pronunciamiento en esta oportunidad, establecer el contenido de los conceptos relacionados con el mismo, a saber: guarda (hoy responsabilidad de crianza) y custodia; por lo que corresponde analizar, el contenido del artículo 358 de la reformada Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, vigente para el momento en el cual se inició el presente procedimiento, de conformidad con lo establecido en el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con lo establecido en el artículo 3 del Código Civil, relativos al efecto no retroactivo de la Ley. Dicho artículo establece en forma textual y expresa lo que se transcribe a continuación:

Artículo 358: CONTENIDO. ‘La guarda comprende la custodia, la asistencia material, la vigilancia y la orientación moral y educativa de los hijos, así como la facultad de imponerles correcciones adecuadas a su edad y desarrollo físico y mental. Para su ejercicio se requiere el contacto directo con los hijos y, por tanto, facultad para decidir acerca del lugar de la residencia o habitación de éstos’.

De la simple lectura del dispositivo legal anteriormente transcrito, se desprende claramente que la guarda y custodia son dos (2) conceptos que se encuentran relacionados entre sí, es decir, que la custodia se encuentra contenida dentro de lo que es propiamente la guarda, entendiéndose por custodia, el contacto directo y permanente que mantiene el progenitor con su hijo, lo cual necesariamente se materializa con la convivencia de los sujetos bajo el mismo techo, situación ésta que posibilita todos los atributos que conlleva el concepto de guarda, como lo son la asistencia material, la vigilancia y la orientación moral y educativa del hijo.

De igual manera, observa esta Superioridad, que en el presente caso, tal y como se evidencia de las actas procesales que conforman el expediente, los padres del niño sobre cuya guarda versa el presente juicio, habitan en residencias separadas, por lo que resulta igualmente necesario, pasar a analizar el contenido del artículo 360 de la señalada Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, ya que es allí donde se establece de manera específica y determinada, los criterios para la atribución de la guarda en caso de divorcio, separación de cuerpos, nulidad de matrimonio o residencias separadas, siendo esto último el supuesto al cual atiende la presente causa. El referido artículo dispone lo siguiente:

Artículo 360. Medidas sobre Guarda en caso de Divorcio, Separación de Cuerpos, Nulidad de Matrimonio o Residencias Separadas. En los casos de (...) o si el padre y la madre tienen residencias separadas, éstos decidirán, de mutuo acuerdo, cuál de ellos ejercerá la guarda de los hijos de más de siete años. Los hijos que tengan siete años o menores, deben permanecer con la madre, excepto el caso en que ésta no sea titular de la patria potestad o que, por razones de salud o de seguridad, resulte conveniente que se separen temporalmente o indefinidamente de ella.

De no existir acuerdo entre el padre y la madre respecto a cuál de los dos ejercerá la guarda de los hijos, el juez competente determinará a cual de ellos corresponde. En el caso de los hijos de siete años o menos cuya guarda no pueda ser ejercida por la madre conforme a lo dispuesto en el párrafo anterior, o a solicitud expresa de la misma, el Juez debe decidir si la guarda debe ser ejercida por el padre o si el interés de los hijos hace aconsejable la colocación familiar’.

En virtud de lo anteriormente expuesto, se permite esta Corte Superior Primera Accidental, hacer referencia a algunos criterios en los que debe basarse el Juzgador cuando así le corresponda, a los efectos de determinar sobre cual de los dos (2) progenitores debe recaer la guarda, del niño o adolescente de que se trate, en caso de que no exista acuerdo entre los padres, ya que ‘…El pronunciamiento judicial dependerá de varios criterios orientadores que han sido aportados principalmente por la doctrina (…) , entre los que se encuentra el de la preferencia materna en los niños menores de siete años… (omisis)… La nueva previsión legal admite excepciones al lineamiento general de la preferencia materna, cuando se refiere que una madre no podrá ser guardadora de su hijo pequeño en aquellos casos en los que ella no sea titular de la patria potestad, o cuando por razones de seguridad o de salud del hijo debe ser separado de ella, asunto que quedaría a criterio soberano del juez de mérito’. Dra. G.M., Libro Colección ‘TERCER AÑO DE VIGENCIA DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DEL NIÑOY DEL ADOLESCENTE. IV Jornadas. Universidad Católica Andrés Bello. Caracas 2003.

En aplicación del criterio supra señalado, resulta menester para esta Corte de Apelaciones, pasar a determinar cuál de los dos (2) progenitores en el presente caso, reúne las mejores condiciones de seguridad y salud, a los fines de hacerse titular de la guarda (hoy custodia) del niño (…), teniendo en cuenta, que quedó demostrado en autos, que el referido niño padece una enfermedad denominada Síndrome Nefrótico, en virtud de la cual requiere un tratamiento especial, tal y como se desprende del documento que corre inserto al folio 31 del cuaderno de anexos.

Así las cosas, observan quienes aquí suscriben el presente fallo, que de los informes psicológicos previamente valorados, practicados a la ciudadana A.J.D.B., los cuales corren insertos a los folios del 242 al 255 y del 282 al 284 del cuaderno de anexos, se desprende tal y como exponen los especialistas acreditados a tal efecto, en las conclusiones del primero de los referidos informes, que aún cuando la mencionada ciudadana, quien es la madre biológica del niño (…), no presenta signos y síntomas de perturbación mental, y que por tal, no presenta contraindicaciones absolutas para que pueda ejercer su rol de madre, no es menos cierto, tal y como lo constatan estas sentenciadoras de Alzada, que el mismo informe expone en el examen mental realizado a la referida ciudadana que de acuerdo a las entrevistas y aplicación de las pruebas se observan rasgos de personalidad histérica e histriónica, evidenciándose igualmente de acuerdo a lo expuesto en el segundo informe integral suscrito por las Licenciadas Livia Domínguez S. y F.R., en sus respectivos caracteres de Trabajadora Social la primera y Psicóloga la segunda, y en su condición de integrantes del Equipo Multidisciplinario del Circuito Judicial de Protección del Niño y del Adolescente de este Circunscripción Judicial, que durante la exploración psicológica de la progenitora del niño XXXXXXXX, se apreció que la misma tiene dificultad para expresar a sus hijos sus afectos tiernos de manera consistente y estableciendo que tal vez, algunos de sus métodos de crianza no son los idóneos. Dado lo anterior, es de observar por esta Superioridad, que las anteriores apreciaciones, adminiculadas con las declaraciones testimoniales que cursan al presente recurso, específicamente las de las ciudadanas T.J.M.R. y Z.C.D.Z., quienes procedieron a manifestar que la Sra. A.D. no tiene paciencia con los niños, que los grita y los agrede físicamente, que se desequilibra mucho cuando está con los niños, los maltrata y manifestaba que la obstinaban; siendo que en muchas oportunidades, según declaraciones de cada uno de los testigos cuyas valoraciones se dan aquí por reproducidas, la referida ciudadana deja por períodos de tiempo al niño en casa de otras personas; lo cual deja ver a quienes aquí suscriben, tanto el estado psicológico y emocional de la ciudadana A.J.D., así como la forma de demostrar los lazos afectivos que la unen a su hijo (…) y los métodos de crianza utilizados en relación con este último, quien requiere como todo niño y más aún por la enfermedad que padece un trato más sosegado, de mucha paciencia y atención especial en virtud del estricto tratamiento médico así como cuidados especiales en cuanto a su alimentación y nutrición . Y ASÍ SE ESTABLECE.

Ahora bien, en relación con el progenitor del niño, se evidencia del informe integral efectuado por las funcionarias adscritas a los Tribunales de Protección del Niño y del Adolescente de esta misma Circunscripción Judicial (…) que se trata de un hombre joven, activo en lo laboral en la modalidad de libre ejercicio, con salud física y mental y una notoria preocupación por mantener contacto directo y constante con su hijo, siendo el (sic) quien se encarga de la mayor parte de los gastos de manutención del hogar, con apoyo económico, emocional y con relaciones armoniosas y de cooperación, lo cual debe igualmente ser adminiculado con la declaración testimonial de los ciudadanos señalados en el párrafo anterior, de donde se desprende, que es el padre, quien de manera estable y constante garantiza como en efecto lo hace; a través de los cuidados relativos tanto (sic) la salud, alimentación como la educación del niño (…), siendo estos (sic), de acuerdo a la doctrina citada, los supuestos de excepción al lineamiento general de la preferencia materna. Y ASÍ SE ESTABLECE.

De tal manera que, debe esta Corte de Apelaciones destacar, que si bien es cierto que en el caso bajo estudio, el niño (…) ha estado bajo el cuidado de ambos progenitores y por cortos períodos de tiempo con su madre; también es cierto, que tal y como se desprende de las declaraciones testimoniales que corren insertas a los autos, las cuales son contestes en cuanto a los hechos manifestados por los declarantes-, que el referido niño ha permanecido mayor cantidad de tiempo con su padre, ciudadano A.E.M.R., en virtud de los constantes cambios de residencia de su progenitora, que aún cuando fueron asumidos a los efectos de lograr una mejor calidad de vida y procurando una estabilidad laboral y de vivienda para obtener la guarda de su hijo, van en contra del derecho esencial del niño al contacto materno en sus primeros años de vida, debido a que esta última para poder efectuar dichos cambios de residencia procedía a dejarlo bajo el cuidado del padre y de su núcleo familiar paterno por largo tiempo, siendo el caso que en algunas oportunidades, la misma sólo obtenía información de su hijo por vía telefónica, lo cual evidentemente no es un real contacto materno, desprendiéndose igualmente, tanto de las declaraciones testimoniales que corren insertas a los autos como del Informe Interdisciplinario emanado del Instituto Venezolano para el Desarrollo Integral del Niño (INVEDIN), Asociación Civil Sin F. deL., afiliados a FIPAN; que la Sra. A.D. no ha cumplido con las obligaciones relativas a la educación del niño (…). Y ASÍ SE DECLARA.

Así pues, el criterio relativo a la atribución materna al cual se hizo referencia con anterioridad, se ha venido cuestionando, exponiendo la doctrina, que tal norma no se ajusta a la nueva dinámica de la familia nuclear, en la cual se ha empezado a desdibujar la atribución exclusiva de roles masculinos y femeninos, como en tiempos pasados, donde el padre era sólo el proveedor y la madre reservada al rol del liderazgo expresivo, afectivo e integrador de la familia, por cuanto en los actuales momentos los comportamientos dentro del seno familiar no dependen necesariamente del género. Es así que, se ha venido sosteniendo en forma acertada, que la interpretación que debe dársele a la norma que establece la preferencia materna para otorgar la guarda a los hijos menores de siete (7) años, es de orden funcional, por lo que se debe considerar que la preferencia está dada a la persona que venga ejerciendo el rol que tradicionalmente se la adjudicado a la madre, el cual muy bien pudiese estar siendo ejercido por el padre. Sobre el punto bajo análisis, el autor de origen argentino Mizrahi, en su libro “Familia, matrimonio y divorcio”, expone: “… el interprete -para la atribución de la guarda- analizará el papel que represente el sujeto concreto más que un hecho de la realidad genética…’.

En el presente caso ha quedado evidenciado tanto de las declaraciones referidas como de las evaluaciones psicológicas y sociales practicadas al padre, que corren insertas a los folios 186 al 202 practicado por las Lic. Livia Domínguez y F.R., en su carácter de Trabajadora Social la primera y Psicóloga la segunda, integrantes del Equipo Multidisciplinario del Circuito Judicial de Protección de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a la madre, antes explanados y al niño en los diferentes informes que cursan en autos, que si bien para el momento en que se inicio el presente asunto, que el niño (…) era menor de siete (7) años, para este momento, su edad supera la establecida en el supuesto indicado, aunado al hecho de que como se dejó asentado con anterioridad, quien ha venido atendiendo de manera continua las necesidades corrientes y diarias del referido niño, es el padre, ciudadano A.E.M.R., quien en virtud de los constantes desprendimientos voluntarios por parte de la madre con su hijo, asumió la protección necesaria para el desarrollo integral del mismo, por lo que al haber quedado demostrado fehacientemente que en el caso sub-examine, que el padre del niño J.A.M.D., ha garantizado de sus derechos fundamentales, proporcionándole un nivel de vida adecuado, salud, educación, integridad personal, entre otros, a través de sus cuidados, que garantiza además la seguridad material necesaria para el desarrollo de éste, evidenciándose igualmente, un nivel de compenetración importante entre el niño y su familia paterna, de quien también ha recibido los cuidados necesarios para su desarrollo integral, quienes le han otorgado un buen nivel de cuidado y protección, es por lo que resulta forzoso para esta Corte Superior Primera Accidental, declarar que el recurso de apelación ejercido por el accionante, debe prosperar en derecho. Y ASÍ SE DECIDE.

En cuanto a la situación material de la madre, observan estas Sentenciadoras, que a pesar que en el correspondiente informe social ordenado por el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente del Estado Nueva Esparta, (…) se procedió a dejar constancia que la casa de la Sra. A.J.D.B., se encontraba alquilada, bien ubicada, de fácil acceso, con todos los servicios públicos, con buena distribución, mobiliario completo, limpia y ordenada, no es menos cierto, que tal y como se asentó en párrafos anteriores, es el padre quien ha garantizado de manera efectiva, las condiciones necesarias para el mejor desarrollo integral, de su hijo (…), especialmente en el aspecto educativo. Y ASÍ SE ESTABLECE.

En virtud de todos y cada uno de los argumentos de hecho y de derecho anteriormente explanados, debe esta Superioridad declarar CON LUGAR la apelación interpuesta. Y ASÍ SE DISPONDRÁ EN LA DISPOSITIVA DEL PRESENTE FALLO.

En relación al punto V) del escrito de impugnación consignado por el recurrente, no puede dejar de observar esta Superioridad, que siendo el Principio del Interés Superior un principio universal que guía e informa como motivación jurídica y filosófica a la doctrina de protección integral de los niños, y que se encuentra contenido en el artículo 3 de la Convención Internacional sobre Derechos del Niño, suscrita y ratificada por Venezuela en fecha 29 de agosto de 1990, con publicación en Gaceta Oficial Nro. 34.541, y en el artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, el juez decisor sobre cualquier conflicto, como lo es en este caso específico de la guarda de un niño, debe tener presente que el referido principio es de obligatoria observancia. Por tanto, interesa a esta Corte, dejar asentado que si bien ha dicho la doctrina que el Principio del Interés Superior del Niño es de carácter indeterminado, se estableció una cláusula general para dar contenido y reducir su indeterminación en el Parágrafo Primero del artículo 8 de la Ley Especial, debiendo apreciar el decisor la opinión del niño, el equilibrio entre sus derechos y deberes, equilibrio con el bien común y con los derechos de las demás personas, así como su condición específica de personas en desarrollo, y que en el presente caso quedó verificado el derecho a opinar del niño (…), el cual fue garantizado durante todo el proceso, al habérsele oído su opinión en múltiples oportunidades, teniendo el mismo distintas edades y con la presencia de especialistas de varios equipos multidisciplinarios; opiniones que fueron debidamente tomadas en cuenta por la juzgadora, quien tuvo la inmediación en el presente caso, quien como consta en actas se esforzó hasta último momento para que el conflicto se resolviera a través del acuerdo entre ambas partes, hecho este expresado por el niño en sus opiniones, al manifestar su deseo de estar con ambos padres y para quienes manifiesta afecto y estima al sentirse atendido y protegido por ambos, pero sintiéndose perturbado por sus constantes conflictos. Por otra parte, determinó la Juez a quo el equilibrio de los derechos del niño en referencia, al resguardar el derecho a mantener relación y contacto directo con ambos padres, consagrado en el artículo 27 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, derecho que generalmente se le limita al niño en materia de potestades parentales por la conflictividad entre los padres, como es el caso de la decisión de guarda, pero donde el juez en aplicación al interés superior del niño debe atender a la equiparación de los roles entre los padres separados, encausándolos hacia el ejercicio de la cooparentalidad, para que aún cuando uno de los dos sea el padre que detente la custodia, ambos participen en la cotidianidad del hijo compartiéndose todas las tareas y requerimientos del mismo, en relación a su salud, educación, recreación, etc. de manera que el niño sienta la presencia de ambos en el desarrollo de su crianza. En razón de lo anterior, concluye esta Alzada que en el presente caso se aplicó el referido Principio. Y ASÍ SE ESTABLECE.

En cuanto al punto VI) referido a la denuncia de desorden procesal, se observa que en lo relativo al mandato de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de recabar los expedientes en relación a los juicios de patria potestad y guarda, la Juez a quo mediante revisión del Sistema informático Juris 2000 y por auto de fecha 24 de noviembre de 2006, solicitó a través de oficios dirigidos a las Salas 1, 10 y 11, se le informara sobre el estado de las causas de privación de patria potestad y las correspondientes medidas cautelares, lo que permite constatar la diligencia en la presente causa del Tribunal a quo, incluso antes de la orden de la sentencia emanada de la Sala Constitucional, pero que como bien indica la juez en el punto previo del fallo, sólo entró a valorar los elementos que se encontraban dentro del lapso probatorio que pudieron ser controlados por ambas partes y que correspondían a la presente pretensión y procedimiento, por lo que tales causas al ser ventiladas fuera del lapso probatorio, con objeto y procedimientos autónomos, no podían ser elementos a valorar y ser parte del referido fallo. Y ASÍ SE ESTABLECE.

Por último, en cuanto a la información sobre la incidencia relacionada con la ejecución forzosa conforme al artículo 607 del Código de Procedimiento Civil, al respecto no puede pronunciarse esta Corte Primera Accidental, por cuanto la Juez en referencia sigue teniendo competencia funcional en el referido asunto, en virtud de lo dispuesto en el artículo 522 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente. Y ASÍ SE DECLARA.

No puede esta Superioridad dejar de hacer un llamado a los padres y en especial al progenitor que detentará a partir de la presente decisión la custodia del niño (…), que están en el deber de cumplir con lo recomendado en el informe integral practicado, de acudir a programas de orientación y fortalecimiento familiar en el que se les brinden herramientas para mantener una relación armoniosa que ayude al niño a superar su situación emocional y mantener el resguardo de su salud, para que adicionalmente su hijo obtenga en forma clara el proceso de reconocimiento de que él es parte de una familia ensamblada, en la cual tanto su padre tiene una nueva familia y que su madre puede iniciar nueva relación de pareja, ayudándolo a reafirmar que las figuras parentales, es decir, las figuras de madre y padre, recaen única y exclusivamente en sus progenitores A.E.M.R. y A.D.B., para lo cual deberán acudir de manera obligatoria, a recibir la inducción correspondiente en el Centro de Orientación y Docencia LAS PALMAS; siendo que de igual forma ambos padres deben respetar y garantizar el derecho a frecuentación de la madre no custodia, con el niño (…), por cuanto de no respetar dicho derecho de contacto, se le advierte al custodio que tal obstrucción se convierte en causal de privación de la custodia del niño en referencia. Y ASÍ SE HACE SABER.

Ahora bien, por cuanto se deduce de las actas de fechas 13 y 15 de diciembre de 2006, que el ciudadano A.E.M.R. no acató la ejecución de la Sentencia de fecha 22 de febrero de 2006 dictada por la Corte Superior Primera de Apelaciones de este Circuito Judicial de Protección, en donde se ordenó la entrega del niño a la madre como legal guardadora hasta tanto se decidiera el fondo de la causa, siendo que el niño (…) se encontró de hecho con su padre, quien hizo caso omiso a decisiones judiciales, situación esta que ha durado dos (2) años, donde se le ha amenazado al niño de autos su derecho a ser educado y orientado por ambos padres, creando inconvenientes lo cual resulta contrario a lo establecido en el artículo 78 de la Constitución Nacional, esta Alzada en virtud de resarcir la situación a la que ha sido sometido por no cumplirse las decisiones judiciales, informa al progenitor, ciudadano A.E.M.R., que debió de manera inexcusable dar cumplimiento a la sentencia dictada por la Corte Superior Primera del Circuito Judicial de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, en fecha 22 de febrero de 2006, a través de las cuales se ordenó la permanencia del niño (…), bajo la custodia de su madre A.D.B. mientras no se hubiere decidido el fondo del presente juicio, ordenándole modificar la conducta asumida en el presente caso, so pena de incurrir en las sanciones correspondientes. Y ASI SE HACE SABER”.

En mérito y con fundamento en cada uno de los argumentos expuestos, declaró con lugar la apelación ejercida por la abogada M.I.P.D., apoderada judicial del ciudadano A.E.M.R.; anuló la decisión dictada el 11 de enero de 2007, por la Juez Unipersonal N° VIII de este Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y de Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas; con lugar, la demanda de guarda, hoy responsabilidad de crianza, incoada por el ciudadano A.E.M.R., actuando en su propio nombre y en su carácter de padre del niño (cuya identidad se omite, de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes). En consecuencia, otorgó la guarda del niño de para entonces once (11) años de edad, a su padre, por lo que ordenó la permanencia del referido niño junto con éste, quien deberá velar por el derecho de su hijo a ser visitado y a tener convivencia familiar con su madre, ciudadana A.J.D.B., todo ello de conformidad con lo establecido en los artículos 8, 358 y 360 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente. Ordenó asimismo el correspondiente apoyo psicoterapéutico a los padres, de acuerdo con lo recomendado en el informe integral practicado, para lo cual deberán acudir a recibir con carácter obligatorio, la inducción correspondiente en el Centro de Orientación y Docencia “LAS PALMAS”; todo ello a los fines de mantener una relación armoniosa que ayude al niño a superar su situación emocional y mantener el resguardo de su salud, con miras a su mejor desarrollo integral, a cuyos efectos se ordena al a quo oficiar al mencionado Centro, informándole lo conducente, remitiéndole copia del presente fallo, solicitando en dicho oficio que una vez que los antes referidos ciudadanos comiencen la terapia familiar, remitan un informe explicativo de la evolución de los mismos al Tribunal, cada tres (3) meses.

IV

DE LA COMPETENCIA

Esta Sala, al delimitar su competencia en materia de amparo constitucional, a través de su sentencia No. 1 del 20 de enero de 2000 (Caso: E.M.M.), la cual resulta aplicable conforme a lo dispuesto en la Disposición Derogatoria, Transitoria y Final, literal b), de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela y, a tenor de lo establecido en el artículo 4 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, se declaró competente para conocer de las solicitudes de amparo constitucional interpuestas contra las decisiones de última instancia de los Tribunales o Juzgados Superiores de la República (excepto aquellos con competencia en lo Contencioso Administrativo), las Cortes de lo Contencioso Administrativo y las C. deA. en lo Penal que infrinjan, directa e inmediatamente, normas constitucionales.

De conformidad con lo anterior, observa esta Sala que, la decisión contra la cual se ejerce la presente acción, fue dictada por la Corte Superior Primera Accidental del Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, por lo que resulta competente para conocer de la presente acción, y así se declara.

V

DE LA ADMISIBILIDAD

Determinada la competencia, esta Sala observa que la presente acción de amparo constitucional fue interpuesta por la ciudadana A.J.D.B., actuando en nombre propio, y en representación de su hijo de trece (13) años de edad, cuya identidad se omite de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, asistida de abogado contra la decisión dictada, el 18 de julio de 2008, por la Corte Superior Primera Accidental del Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, que anuló la decisión dictada el 11 de enero de 2007, por la Juez Unipersonal N° VIII de este Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y de Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y declaró con lugar, la demanda de guarda, hoy responsabilidad de crianza, incoada por el ciudadano A.E.M.R.. En consecuencia, otorgó la guarda del niño de once (11) años de edad, a su padre.

Revisados como han sido los alegatos expuestos en el escrito libelar y vistas las actas del expediente la Sala procede a comprobar si la presente solicitud de amparo constitucional cumple con los requisitos legales que permiten su tramitación, lo cual determinará la posibilidad de emitir un pronunciamiento sobre el mérito del asunto sometido a consideración.

En tal sentido, la Sala estima que el escrito de amparo sub examine cumple con los requisitos que exige el artículo 18 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales.

Asimismo, en cuanto a la admisibilidad de la acción de amparo interpuesta, a la luz de las causales de inadmisibilidad que establece el artículo 6 eiusdem, la Sala considera que la misma no se halla incursa en ninguna de ellas, ni siquiera en la causal de inadmisibilidad contenida en el cardinal 4 de dicho artículo, toda vez que en efecto –como fue alegado por la quejosa- el día 19 de enero de 2008, oportunidad en la cual se interpuso la demanda, era el primer día laborable luego de vencido el lapso de seis meses del que disponía la actora para ejercer en tiempo hábil su acción, razón por la que esta Sala debe concluir que la demanda de amparo, prima facie, es admisible. No obstante, no se efectuará el trámite correspondiente por las razones que, de seguidas se explanan:

Es preciso resaltar que esta Sala ha sostenido en reiteradas oportunidades, que en la etapa de admisión del amparo, puede el Juez Constitucional declarar, en aras de los principios de celeridad y economía procesal, la improcedencia de lo pretendido ante la ausencia de violaciones constitucionales, cuando se evidencia que la declaratoria no va a beneficiar a la parte actora.

De tal manera que, esta Sala con base en lo anterior procede a emitir su pronunciamiento y, a tal efecto, observa que el artículo 4 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, establece lo siguiente:

“Artículo 4.- Igualmente procede la acción de amparo cuando un Tribunal de la República, actuando fuera de su competencia, dicte una resolución o sentencia u ordene un acto que lesione un derecho constitucional.

En estos casos, la acción de amparo debe interponerse por ante un tribunal superior al que emitió el pronunciamiento, quien decidirá en forma breve, sumaria y efectiva”.

De la norma transcrita, se desprende que para que prospere una acción de amparo contra un acto jurisdiccional, deben estar presentes las siguientes circunstancias: a) que el Juez de quien emanó la decisión presuntamente lesiva, haya incurrido en usurpación de funciones o abuso de poder, es decir, que hubiese actuado fuera de su competencia; y b) que con fundamento en la incompetencia manifiesta se ocasione la violación de un derecho constitucional.

En el caso de autos, la Sala observa, que la quejosa, al interponer la acción de amparo contra la sentencia dictada el 18 de julio de 2008, por la Corte Superior Primera Accidental del Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, que anuló la decisión dictada el 11 de enero de 2007, por la Juez Unipersonal N° VIII de este Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y de Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y declaró con lugar, la demanda por responsabilidad de crianza, incoada por el ciudadano A.E.M.R. y le otorgó la guarda del niño a éste, alegando la supuesta violación de sus derechos fundamentales “…a la TUTELA JUDICIAL EFECTIVA, DEFENSA, DEBIDO PROCESO, PROTECCIÓN A LA FAMILIA, PROTECCIÓN INTEGRAL E INTERÉS SUPERIOR” de la quejosa, y “…a la TUTELA JUDICIAL EFECTIVA, DEFENSA, DEBIDO PROCESO, PROTECCIÓN A LA FAMILIA, PROTECCIÓN INTEGRAL E INTERÉS SUPERIOR, SALUD; y EDUCACIÓN”, de su hijo por cuanto se le otorgó la custodia del niño a su progenitor, desfavoreciendo su situación, pretende una nueva revisión por parte de esta Sala del fallo aludido, como si se tratara de una tercera instancia, en razón de no estar conforme con la decisión impugnada.

En efecto, se desprende del expediente que la aludida Corte Superior Primera Accidental del Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, resolvió la apelación intentada por la parte demandante ciudadano A.E.M.R. contra el fallo emitido el 11 de enero de 2007, por la Juez Unipersonal N° VIII de este Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y de Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas que desestimó la demanda por responsabilidad de crianza, incoada por él, pues consideró que la decisión de la primera instancia contenía vicios de los que conoció, resultando en dicho análisis, soberano y autónomo, y actuando dentro de su competencia, que la acción debía prosperar y que, por lo tanto, la acción incoada por dicho ciudadano debía ser declarada con lugar.

Ahora bien, se observa de la lectura del fallo accionado, que el juez de la causa plasmó las consideraciones que según sus conocimientos, sustentan su decisión, por lo que esta Sala Constitucional juzga imperioso reiterar el criterio asumido en sentencia núm. 237, dictada el 20 de febrero de 2001 (caso: Alimentos Delta), donde se asentó:

...en el procedimiento de amparo el juez enjuicia las actuaciones de los órganos del poder público o de los particulares, que hayan podido lesionar los derechos fundamentales. Pero, en ningún caso; puede revisar, por ejemplo, la aplicación o interpretación del derecho ordinario, por parte de la administración o los órganos judiciales, a menos que de ella se derive una infracción directa de la Constitución. No se trata de una nueva instancia judicial o administrativa, ni de la sustitución de los medios ordinarios para la tutela de los derechos o intereses, se trata de la reafirmación de los valores constitucionales, en la cual el juez que conoce del amparo puede pronunciarse acerca del contenido o aplicación de las normas constitucionales que desarrollan los derechos fundamentales, revisar la interpretación que de éstas ha realizado la administración pública o los órganos de la administración de justicia, o establecer si los hechos de los que se deducen las violaciones constitucionales, constituyen una violación directa de la Constitución

.

En el mismo sentido, la decisión núm. 2637 del 30 de octubre de 2003 (caso: María de los Á.P.O.), explanó:

…[lo anterior en el] presente caso, denota que el accionante pretende por la vía del amparo que el Juez constitucional entre a conocer posibles vicios legales que tienen que ver con la motivación y el juzgamiento que sobre el fondo de la causa debe hacer el Juez a cuyo conocimiento corresponda dicho juicio, lo cual viene a formar parte de la actividad jurisdiccional que desempeña al momento de dirimir las controversias que se le presenten, situación que originaría una tercera instancia; no siendo éste el objetivo del amparo, debido a que no se puede pretender que cada vez que se produzca un fallo que desfavorezca a una parte de la relación jurídica debatida, ésta interponga una acción de amparo, mediante la cual se aspire que el Juez de amparo entre a conocer de un juicio ya decidido, cuando ésta no es una función del juez constitucional a menos que en su función juzgadora el juez que conozca de la causa principal viole directamente derechos o garantías constitucionales.

No obstante lo anterior, pudo observar esta Sala Constitucional, que el juez de amparo consideró improcedente la acción de amparo incoada en el momento de pronunciarse sobre la admisibilidad de la misma, por lo que si bien el fundamento de la decisión estuvo ajustado a derecho, en el dispositivo debió al estimar innecesario abrir el contradictorio, considerar improcedente in limine litis la acción, al verificar en miras a salvaguardar los principios de celeridad y economía procesal, que el amparo propuesto no cumplía con los requisitos necesarios para su procedencia.

En virtud de las consideraciones antes señaladas, este Tribunal Supremo de Justicia se ve en el deber de modificar la sentencia objeto de la presente apelación que consideró improcedente el amparo y declarar la improcedencia in limine litis de la acción interpuesta. Así se declara

.

En el caso concreto, tal y como antes se refirió, se pretende mediante la utilización de esta vía especialísima de amparo, que esta Juzgadora Constitucional, conozca posibles vicios de orden legal, revise la aplicación e interpretación del derecho ordinario, y valore el material probatorio aspectos vinculados con la motivación y el juzgamiento que sobre el mérito de la causa debatida, hizo la Corte Superior Primera Accidental del Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, cuando dictó su decisión declarando con lugar la demanda por responsabilidad de crianza incoada por el ciudadano A.E.M.R. versus la ciudadana A.J.D.B., sobre la base del análisis y valoración de las pruebas aportadas a los autos.

En consecuencia, al verificarse de autos el incumplimiento de los presupuestos de procedencia del amparo contra sentencia, debe desestimarse la pretensión, incluso in limine litis, pues resulta inoficioso y contrario a los principios de celeridad y economía procesal, esperar que se celebre la audiencia oral cuando el único resultado final sería la declaratoria sin lugar de la pretensión, en virtud del contenido de la sentencia citada. Así se decide.

No obstante lo anterior, esta Sala observa que la quejosa alega en su escrito que con anterioridad habían sido dictadas en el juicio unas sentencias que le resultaron favorables a sus pretensiones y que le atribuyeron de manera temporal la custodia del niño, las cuales –refiere- nunca se materializaron, es decir, no se llegaron a ejecutar, por lo que sus expectativas con respecto a las mismas quedaron frustradas. Al respecto, advierte la Sala a la quejosa que, en primer lugar, era una carga procesal que en su condición de gananciosa, le correspondía ejercer, instando la ejecución de las mismas; sin embargo, hay que destacar que tales decisiones no causaron cosa juzgada material, por tanto, la decisión o las decisiones pronunciadas con posterioridad, que sí crean cosa juzgada, impiden que las anteriores sean ejecutadas, pues ello comportaría una suerte de retroactividad de las decisiones no admisible en nuestro ordenamiento jurídico, en razón de lo cual la Sala desestima dicho alegato. Así se establece.

Ello, sin embargo, obliga a la Sala a precisar que el hecho de que las decisiones en las que una parte procesal resulte favorecida no se ejecuten según lo resuelto dista del ideal de justicia perseguido por la Constitución de la República, por este Alto Tribunal y por el resto de los órganos de administración de justicia. Las decisiones judiciales son la expresión de la voluntad de la Ley que resuelven un conflicto de intereses, y en ocasiones, implican una medida asegurativa, aunque las mismas no sean definitivas, y tengan carácter temporal. La intención del juez al dictar las decisiones es resolver un punto controvertido y procurar que la ejecución de lo decidido sea inmediata.

Tal afirmación se vincula con el principio de tutela judicial efectiva, cuyo amplio contenido comprende el derecho a la ejecución de la sentencia y se encuentra contemplado en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que en su artículo 26 establece:

Artículo 26. Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.

El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles

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De donde se sigue que la justicia que se administre debe regirse por los principios a que se refiere la norma, y para que sea realmente eficaz lo decidido, en función de garantizar su idoneidad y efectividad, es preciso que las sentencias se ejecuten, y además que ello se haga oportunamente.

Respecto a la tutela judicial efectiva ha dicho la Sala, en sentencia n° 345 del 31 de marzo de 2005 (caso: Funeraria Memorial, C.A.) cuanto sigue:

(La) Constitución de la República Bolivariana de Venezuela prevé un conjunto de garantías procesales que sintetizan lo que constituye el debido proceso en un Estado de Derecho y de Justicia. Dentro de esas garantías procesales se encuentra la referida a la tutela judicial efectiva consagrada en el artículo 26 de la Constitución, la cual tiene un contenido complejo, que se manifiesta, entre otros, en el derecho a obtener una sentencia fundada en derecho que ponga fin al proceso. Este contenido del derecho a la tutela judicial efectiva, se ajusta a dos (2) exigencias: 1) que las sentencias sean motivadas, y 2) que sean congruentes.

Todas las personas llamadas a un proceso, o que de alguna otra manera intervengan en el mismo en la condición de partes, gozan del derecho y garantía constitucional a la tutela jurisdiccional efectiva, en el sentido de tener igual acceso a la jurisdicción para su defensa, a que se respete el debido proceso, a que la controversia sea resuelta en un plazo razonable y a que, una vez dictada sentencia motivada, la misma se ejecute a los fines que se verifique la efectividad de sus pronunciamientos.

El señalado artículo 26 Constitucional que consagra de manera expresa el derecho a la tutela judicial efectiva -conocido también como la garantía jurisdiccional-, encuentra su razón de ser en que la justicia es, y debe ser, tal como lo consagran los artículos 2 y 3 eiusdem, uno de los valores fundamentales presentes en todos los aspectos de la vida social, por lo cual debe impregnar todo el ordenamiento jurídico y constituir uno de los objetivos de la actividad del Estado, en garantía de la paz social. Es así como el Estado asume la administración de justicia, esto es, la solución de los conflictos que puedan surgir entre los administrados o con la Administración misma, para lo que se compromete a organizarse de tal manera que los mínimos imperativos de la justicia sean garantizados y que el acceso a los órganos de administración de justicia establecidos por el Estado, en cumplimiento de su objeto, sea expedito para los administrados…

(Resaltado de este fallo)

Especial referencia merece la materia relacionada con niños, niñas y adolescentes, cuyo régimen recursivo se aparta del derecho común, vista la entidad de los sujetos y la materia que protege, toda vez que en los casos relacionados con las instituciones familiares las apelaciones se escuchan siempre en un solo efecto, es decir, sólo en el efecto devolutivo, de suerte que nunca se suspende la ejecución del fallo aun cuando haya mediado el recuso de apelación; situación que resultaba así con la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente y que se mantiene incólume en la actual Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. De ello se colige la importancia que dio el Legislador a la ejecución inmediata de las resoluciones judiciales dictadas en esta materia, e igualmente la diligencia y prontitud que deben prestar los jueces especializados en la aplicación de la referida Ley Orgánica, quienes se encuentran conminados y habilitados para ejercer las facultades conferidas por la Ley para velar por el mejor cumplimiento de las sentencias que se dicten en esta materia.

Advierte esta Sala la imposibilidad material de retrotraer los efectos de las sentencias que según la quejosa no fueron ejecutadas en su oportunidad; sin embargo, dos aspectos importantes resaltan en el caso sub judice: el primero está referido a precisar si la representación del Ministerio Público, en tanto órgano que debe ser notificado inicialmente de todas las causas que se admitan, referidas a instituciones familiares, efectuó alguna actuación tendiente a la ejecución de las sentencias, es decir, si instó y colaboró para que se ejecutara conforme a lo ordenado y si esa –supuesta- omisión en la ejecución de los fallos comportó la posible comisión de un hecho punible, de los sancionados en la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, cuya tipificación se mantiene vigente en la actual Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

En cuanto al primer aspecto debe esta Sala destacar que conforme a lo dispuesto por el artículo 463 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes (antes 461) de toda demanda intentada en relación con instituciones familiares (patria potestad, responsabilidad de crianza, obligación de manutención, convivencia familiar, etcétera) ha de notificarse al Ministerio Público, órgano integrante del Sistema Rector Nacional para la Protección Integral de Niños, Niñas y Adolescentes. Ahora bien, tal notificación no constituye una mera formalidad, es realmente una actuación que tiene por objeto poner en conocimiento al Ministerio Público de un proceso; para que un Fiscal adscrito a ese órgano cumpla su función de manera eficaz dentro del proceso, en tanto garante de la legalidad, parte de buena fe y tutor de los derechos y garantías de los niños, niñas y adolescentes, a fin de coadyuvar con el juez o jueza en la correcta aplicación del derecho y en garantizar el equilibrio del proceso.

Cabe destacar, en este sentido, que la derogada la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, en sentido similar al instrumento normativo vigente en esta materia, preceptuaba lo que sigue:

Artículo 170°

Atribuciones. Son atribuciones del Fiscal del Ministerio Público para la protección del niño y del adolescente:

1. Intentar las acciones a que hubiere lugar para hacer efectiva la responsabilidad civil o administrativa de las personas o instituciones, que por acción u omisión, violen o amenacen derechos individuales, colectivos o difusos de niños y adolescentes;

2. Intentar las acciones a que hubiere lugar para hacer efectiva la responsabilidad penal de las personas que incurran en delitos contra niños y adolescentes;

3. Defender el interés del niño y del adolescente en procedimientos judiciales o administrativos;

4. Interponer la acción de privación de patria potestad, de oficio o a solicitud del hijo a partir de los doce años, de los ascendientes y de los demás parientes del hijo dentro del cuarto grado en cualquier línea, de la persona que ejerza la guarda y del C. deP.;

5. Inspeccionar las entidades de atención, las Defensorías del Niño y del Adolescente e instar al C.M. deD. para que imponga las medidas a que hubiere lugar;

6. Promover la conciliación en interés del niño y del adolescente;

7. Las demás que le señale la Ley, lo cual no excluye cualquier otra compatible con su finalidad.

   Asimismo, en el artículo 171 disponía cuáles eran sus facultades para el ejercicio de tales funciones, en los términos siguientes:

1. Ordenar notificaciones, a fin de solicitar las declaraciones para la investigación inicial de los hechos. En caso de negativa, puede ordenar la comparecencia compulsiva mediante la autoridad policial;

2. Solicitar a las autoridades toda clase de información, pericias y documentos;

3. Pedir informes a instituciones privadas o particulares.

   Así las cosas, resulta indubitable inferir que el Ministerio Público está dotado de facultades dentro del proceso; de tal modo que no sólo se la ha reconocido legitimación para intentar la demanda en ciertas causas (verbigracia: artículo 353 eiusdem), además está autorizado expresamente para apelar (último aparte del artículo 488 eiusdem) y, adicionalmente, su intervención dentro de los procesos que regula la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes es tan relevante que su falta de notificación es sancionada con la nulidad de las actuaciones cumplidas en su ausencia (artículo 172 eiusdem).

   De tal modo que la participación del representante del Ministerio Público no debe entenderse como la de un mero espectador, por el contrario, es estelar, de donde se sigue que es éste el órgano por excelencia llamado a advertir y alertar de las ilegalidades o inconsistencias cometidas dentro de un juicio en el que pueda resultar perjudicado un niño, niña o adolescente.

   De lo expuesto se desprende que indiferentemente de las acciones que realicen las partes procesales en los juicios en que se encuentren comprometidos los derechos e intereses de niños, niñas y adolescentes –sobre quienes indudablemente pesa la carga procesal de instar al órgano judicial- corresponde a los y las Fiscales del Ministerio Público, especializados en dicha materia, velar por, entre otras cosas, el cumplimiento de las decisiones. Recuérdese que el reconocimiento de un derecho a un progenitor o a un tercero, tiene igual y paralelamente como beneficiario al niño, niña o adolescente de que se trate. En pocas palabras y para ilustrar tal afirmación: el régimen de convivencia, por ejemplo, fijado a la madre, conlleva indefectiblemente el reconocimiento del derecho del niño, niña o adolescente a disfrutar ese mismo régimen. De allí que el problema de la ejecución de la sentencia no es sólo, como si de materia civil se tratase, un problema de las partes, sino que también lo es del Estado, que a través de los órganos del Poder Público debe garantizar el cumplimiento de las sentencias dictadas en los procesos judiciales en lo que aquellos se encuentren involucrados, esto es, a través del Ministerio Público, con sus fiscales y del Poder Judicial, con los tribunales.

   Quiere con ello significar la Sala que el problema de la ejecución de la sentencia en los casos en que la participación del Ministerio Público es necesaria conforme a la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes es también responsabilidad de dicho órgano, por tanto, corresponde a éste instar y velar por su ejecución, según se expuso supra. Así se establece.-

   Desconoce la Sala –pues no tiene para su revisión el expediente contentivo de la causa en la que supuestamente no se ejecutaron las sentencias dictadas “a favor” de la quejosa - si en el juicio se le dio cumplimiento o no a las diversas decisiones que se dictaron, bien como cautelares o como definitivas; no tiene conocimiento tampoco si hubo o no la debida diligencia por parte del Ministerio Público y del Juez o Jueza de la causa, razón por la cual, vista la entidad de las denuncias realizadas por la quejosa, ordena oficiar a la Inspectoría General de Tribunales y al Ministerio Público a los fines de que cada cual en el ámbito de sus competencias y respecto a los funcionarios que les incumbe, inicien los trámites pertinentes para la determinación de la posible responsabilidad disciplinaria, si hubiere lugar a ello. Así se ordena.

   Otro, el segundo aspecto a considerar por la Sala, está referido a la circunstancia de que, en efecto, la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en su artículo 270, prevé y sanciona el delito de desacato a la autoridad cuando expresa: “Quien impida, entorpezca o incumpla la acción de la autoridad judicial, del C. deP. deN., Niñas y Adolescentes o del o la Fiscal del Ministerio Público, en ejercicio de las funciones previstas en esta Ley, será penado o pena (sic) con prisión de seis meses a dos años”. Y por cuanto en el presente caso se presume la comisión del referido delito, al no haberse podido –supuestamente- ejecutar la sentencia de esta Sala Constitucional identificada No. 2531, del 20 de diciembre de 2006 y la decisión del 11 de enero de 2007, dictada por la Sala de Juicio VIII del Circuito Judicial de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, esta Sala ordena oficiar al Ministerio Público a los fines de que determine la comisión o no de dicho delito Así se establece.-

   Por último, la Sala exhorta a la ciudadana A.J.D.B. a que acuda a los mecanismos de que dispone, establecidos en el ordenamiento jurídico, a los fines de hacer efectivo el régimen de convivencia familiar a que tiene derecho tanto ella como su adolescente hijo. Asimismo, se emplaza al ciudadano A.E.M.R. a darle cumplimiento voluntario a lo dispuesto en el fallo impugnado, emitido por la Corte Superior Primera Accidental del Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, el 18 de julio de 2008, que estableció que la custodia del niño la tendría su padre, por lo que ordenó la permanencia del referido niño junto con éste, pero le ordenó que “debía velar por el derecho de su hijo a ser visitado y a tener convivencia familiar con su madre, ciudadana A.J.D.B., todo ello de conformidad con lo establecido en los artículos 8, 358 y 360 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente”. Y asimismo, “ordenó el correspondiente apoyo psicoterapéutico a los padres, de acuerdo con lo recomendado en el informe integral practicado, para lo cual deberán acudir a recibir con carácter obligatorio, la inducción correspondiente en el Centro de Orientación y Docencia “LAS PALMAS”; todo ello a los fines de mantener una relación armoniosa que ayude al niño a superar su situación emocional y mantener el resguardo de su salud, con miras a su mejor desarrollo integral, a cuyos efectos se ordena al a quo oficiar al mencionado Centro, informándole lo conducente, remitiéndole copia del presente fallo, solicitando en dicho oficio que una vez que los antes referidos ciudadanos comiencen la terapia familiar, remitan un informe explicativo de la evolución de los mismos al Tribunal, cada tres (03) meses”. En este mismo sentido, y consecuente con lo dicho supra respecto a la competencia del Ministerio Público se exhorta a dicho órgano y al Tribunal de la causa, esto es, al Juez Unipersonal VIII del Circuito Judicial del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas para que velen por el cumplimiento del fallo y realice las actuaciones respectivas para ello.

   Tal exhortación la realiza esta Sala por cuanto la quejosa ha manifestado en su escrito que ha pasado mucho tiempo sin ver a su hijo, de donde pudiera deducirse que no ha habido contacto entre la madre y el adolescente, situación extremadamente grave, pues de ser así se estarían conculcando los derechos humanos del adolescente y de su madre, consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en la Convención sobre los Derechos del Niño y en la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, enjuiciables de oficio por los órganos de protección del Estado y por cuya vigencia debe esta Sala velar. Así se establece.

   VI

   DECISIÓN

   Por las razones expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional, administrando justicia en nombre de la República, por autoridad de la Ley, declara IMPROCEDENTE in limine litis la acción de amparo constitucional interpuesta por la ciudadana A.J.D.B., actuando en su propio nombre, y en representación de su hijo de trece (13) años de edad, cuya identidad se omite de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, asistida por el abogado R.A.R.L., contra la decisión dictada, el 18 de julio de 2008, por la Corte Superior Primera Accidental del Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional.

   Publíquese, regístrese y comuníquese. Cúmplase con lo ordenado y líbrense los oficios ordenados oficiar a la Inspectoría General de Tribunales y al Ministerio Público, a los fines de que se investigue la presunta comisión del delito de desacato y se inicien las investigaciones disciplinarias respectivas, si hubiere lugar a ello.

   Dada, firmada y sellada en el Salón de Sesiones de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los 23 días del mes de julio de dos mil nueve (2009). Años 199º de la Independencia y 150º de la Federación.

   La Presidenta,

   L.E.M.L.

   Vicepresidente,

   F.A.C.L.

   Los Magistrados,

   J.E.C.R.

   P.R. RONDÓN HAAZ

   M.T.D.P.

   C.Z.D.M.

   Ponente

   A.D.J. DELGADO ROSALES

   El Secretario,

   J.L.R.C.

   Exp.- 09-0082

   CzdeM