Decisión de Juzgado Superior Quinto en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 27 de Febrero de 2008

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

En Su Nombre

JUZGADO SUPERIOR QUINTO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL

En fecha 19 de mayo de 2006 el abogado A.C.F., Inpreabogado N° 46.935, actuando como apoderado judicial de la sociedad mercantil AUTODIAGNÓSTICO ANGOCAR, C.A., interpuso por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario recurso contencioso “tributario” conjuntamente con amparo cautelar, contra el acto administrativo contenido en la Resolución N° J-SEMAT-077-05 dictada en fecha 26 de julio de 2005 por el Alcalde del Municipio Baruta del Estado Miranda, mediante la cual declaró SIN LUGAR el recurso jerárquico interpuesto por el ciudadano C.P.M., titular de la cédula de identidad N° 13.337.648, actuando en su carácter de Presidente de la mencionada sociedad mercantil por disconformidad con el acto administrativo de efectos particulares contenido en la Resolución N° 006 de fecha 20 de mayo de 2004, emanada del Servicio Autónomo Municipal de Administración Tributaria (SEMAT) del Estado Miranda, mediante la cual ratificó el acto administrativo contenido en el oficio DSR/N° 089 de fecha 05 de agosto de 2002, el cual a su vez negó la Licencia de Industria y Comercio para desarrollar la actividad de multiservicios automotrices, en el Centro Comercial Manzanares Plaza, Nivel Anden, Local A-01, Urbanización Manzanares.

Hecha la distribución correspondió su conocimiento al Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, el cual declinó la competencia en fecha 26 de junio de 2006 en el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital que correspondiese según su sistema de distribución.

Hecha la distribución correspondió el conocimiento a este Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital.

En fecha 29 de junio de 2006 la abogada D.A.I. Nº 26.282, actuando como apoderada judicial de la Empresa AUTODIAGNOSTICO ANGOCAR, C.A., se dio por notificada de la decisión del Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

En fecha 06 de julio de 2006 el abogado de la Empresa recurrente consignó en el Tribunal mencionado, escrito mediante el cual manifestó que no estaba de acuerdo con la decisión dictada en fecha 16 de junio de 2006 por el Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

En fecha 11 de julio de 2006 ese Tribunal ordenó librar boleta de notificación al Alcalde del Municipio Baruta del Estado Miranda a los fines legales consiguientes.

En fecha 13 de julio de 2006 la abogada D.A. actuando como apoderada judicial de la Empresa recurrente diligenció ante el Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario a los fines de que se remitiese el expediente al “Tribunal competente”, petición que ratificó el 01 de agosto de 2006.

En fecha 08 de agosto de 2006 el Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario ordenó oficiar a la Unidad de Asuntos Comunicacionales de los Tribunales de lo Contencioso Tributario, a fin de que informase el estado en que se encontraba la notificación librada el 11 de julio de 2006 al ciudadano Alcalde del Municipio Baruta del Estado Miranda, al tiempo que ordenó la remisión mediante oficio del expediente, al Juzgado (Distribuidor) Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital.

En fecha 11 de agosto de 2006 se recibió en este Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, previa distribución, el presente recurso de nulidad interpuesto conjuntamente con amparo cautelar.

En fecha 19 de septiembre de 2006 este Tribunal aceptó la declinatoria de competencia que le hiciera el Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, asimismo ordenó la notificación y solicitud de los antecedentes administrativos del caso al Síndico Procurador del Municipio Baruta del Estado Miranda, de lo cual informó al Alcalde de dicho Municipio, para que tuviesen conocimiento de que este Tribunal asumió la competencia declinada. A tales efectos se libraron oficios.

Mediante diligencia de fecha 26 de septiembre de 2006 la abogada D.A. actuando como apoderada judicial de la Sociedad recurrente, solicitó a este Tribunal se pronunciase sobre el amparo cautelar incoado.

En fecha 28 de septiembre de 2006 este Tribunal mediante sentencia interlocutoria admitió el recurso interpuesto sin revisar la causal de inadmisibilidad referente a la caducidad por disponerlo así el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, declaró improcedente la pretensión de amparo cautelar y ordenó abrir cuaderno separado a los fines de que las partes impugnaran la decisión si lo estimaban conveniente.

En fecha 03 de octubre de 2006 la abogada D.A. actuando como apoderada judicial de la parte recurrente, apeló de la sentencia dictada en 28 de septiembre de 2006 por este Tribunal, únicamente en lo referente a la improcedencia de la solicitud de amparo cautelar.

En fecha 04 de octubre de 2006 se ordenó abrir cuaderno separado con los antecedentes administrativos del caso consignados por el Municipio Baruta del Estado Miranda en fecha 02 de octubre de 2006.

En fecha 09 de octubre de 2006 este Juzgado revisó la causal de inadmisibilidad relativa a la caducidad y observó que no estaba presente, en consecuencia ordenó citar al Síndico Procurador del Municipio Baruta del Estado Miranda, a objeto de que tuviese conocimiento del recurso y pudiese ejercer la defensa del acto recurrido si lo estimase conveniente. Igualmente se ordenó notificar al Alcalde del Municipio Baruta del Estado Miranda y al Director del Servicio Municipal de Administración Tributaria del Estado Miranda (SEMAT). También se ordenó notificar al ciudadano Fiscal General de la Republica a los fines de la presentación del informe referido en el artículo 21 párrafo 11 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia. Asimismo se dispuso que dentro de los tres (03) días hábiles siguientes a la última de las notificaciones se libraría y expediría el cartel previsto en el artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.

En fecha 26 de octubre de 2006 este Tribunal oyó en un solo efecto la apelación interpuesta por la parte recurrente, en tal virtud ordenó abrir cuaderno separado a los fines de que fuese remitido a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de las C.P. y Segunda de lo Contencioso Administrativo.

En fecha 06 de noviembre de 2006 se libró el cartel previsto en el artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia. En fecha 07 de noviembre de 2006 se entregó el referido cartel a la abogada D.A. actuando como apoderada judicial de la Empresa recurrente. En fecha 27 de noviembre de 2006 la aludida abogada consignó el ejemplar del Diario “ULTIMAS NOTICIAS”, de fecha 20 de noviembre de 2006 donde apareció publicado el referido cartel.

En fecha 06 de diciembre de 2006 la abogada M.P.S. actuando como apoderada judicial del Municipio Baruta del Estado Miranda, consignó escrito de alegatos en relación al presente recurso.

En fecha 07 de diciembre de 2006 comenzó el lapso de cinco (05) días de despacho para la promoción de pruebas.

En fecha 14 de diciembre de 2006 la abogada M.P.S., actuando como apoderada judicial del Municipio Baruta del Estado Miranda, consignó escrito de promoción de pruebas.

En fecha 18 de diciembre de 2006 la abogada D.A.D., actuando como apoderada judicial de la Sociedad Mercantil recurrente, consignó escrito de promoción de pruebas.

Mediante diligencia de fecha 19 de diciembre de 2006 el abogado A.C.F. apoderado judicial de la parte actora, solicitó copias certificadas del expediente administrativo de la causa.

En fecha 08 de enero de 2007 este Tribunal negó expedir las copias certificadas solicitadas por no constar en originales, de conformidad con el artículo 112 del Código de Procedimiento Civil.

En fecha 10 de enero de 2007 el abogado A.C.F. actuando como apoderado judicial de la Empresa recurrente recusó a la Juez de este Tribunal.

En fecha 11 de enero de 2007 este Juzgado ordenó el desglose del escrito de recusación y formar pieza separada con el mismo con el objeto de ser remitido a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de las C.P. y Segunda de lo Contencioso Administrativo. Igualmente a los fines de evitar la paralización del juicio se ordenó remitir el expediente original al Juzgado Distribuidor.

En fecha 17 de enero de 2007 previa distribución, fue recibido en el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital el presente expediente.

En fecha 21 de febrero de 2007 el nombrado Juzgado se avocó al conocimiento de la causa, ordenó notificar a las partes y solicitó información a este Juzgado sobre el cómputo de los días de despacho transcurridos desde el inicio de la promoción de pruebas, hasta la fecha de la recusación.

En fecha 28 de febrero de 2007 fue recibido en el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo oficio proveniente de este Tribunal mediante el cual dio respuesta a la solicitud del cómputo de los días de despacho solicitada.

En fecha 03 de abril de 2007 la abogada K.R.H.S. actuando como apoderada judicial de la Empresa recurrente, solicitó a ese Tribunal se sirviera fijar día y hora para evacuar las testimoniales promovidas.

En fecha 12 de abril de 2007 el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo admitió las pruebas promovidas por ambas partes.

El día 03 de mayo de 2007 ese Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo procedió a la evacuación de los testigos que comparecieron a la citación.

Mediante diligencia de esa misma fecha (03-05-2007) el abogado A.C.F. actuando como apoderado judicial de la Empresa recurrente, solicitó se fijara nueva oportunidad para la evacuación de los testigos G.R. y G.U..

Mediante diligencia de fecha 15 de mayo de 2007 la abogada K.R.H.S., apoderada judicial de la Empresa recurrente, ratificó la solicitud hecha en fecha 03 de mayo de 2007.

En esa misma fecha 15 de mayo de 2007 el Juzgado Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital fijó nueva oportunidad para la evacuación de las testimoniales de los ciudadanos G.R.A. y G.U.T. para el décimo día de despacho siguiente.

En fecha 04 de junio de 2007 ese Tribunal declaró desierto los actos de evacuación de testigos previstos para las 11:00 a.m. y 12:00 m, respectivamente.

En fecha 05 de junio de 2007 comenzó la primera etapa de la relación de la causa, oportunidad en la que fijó las doce meridiem (12:00 m.) del décimo día de despacho siguiente para que tuviese lugar el acto de informes.

El día 25 de junio de 2007 oportunidad fijada para que tuviese lugar el acto de informes, ese Juzgado dejó constancia de la comparecencia de los abogados A.C.F. y K.R.H. apoderados judiciales de la Empresa recurrente; de igual forma dejó constancia de la asistencia de las abogadas D.C. y M.C., en representación de la Alcaldía del Municipio Baruta del Estado Miranda, ambas partes expusieron oralmente y consignaron conclusiones escritas. Se dejó igualmente constancia de la asistencia del abogado J.H.G.G. en representación del Ministerio Público, quien consignó escrito de informes.

El día 01 de agosto de 2007 venció la segunda etapa de relación de la causa, momento en el que se fijó sesenta (60) días continuos para dictar sentencia.

En fecha 18 de octubre de 2007 la abogada K.R.H.S. actuando como apoderada judicial de la Empresa recurrente, solicitó a ese Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital se sirviera dictar sentencia en la presente causa.

En fecha 12 de diciembre de 2007 el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital ordenó remitir el presente expediente a este Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en virtud de la sentencia que dictara en fecha 09 de mayo de 2007 la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, mediante la cual declaró sin lugar la recusación propuesta a la Juez de este Tribunal.

En fecha 20 de diciembre de 2007 fue recibido en este Juzgado Superior el presente expediente.

En fecha 09 de enero de 2008 este Tribunal se abocó al conocimiento de la causa y fijó treinta (30) días de despacho para dictar sentencia en la presente causa.

I

DEL RECURSO DE NULIDAD

Como punto previo el apoderado judicial de la empresa recurrente “(i)mpugna todas las actuaciones que obran en el expediente tributario que le siguió el SEMAT a (su) representada, y que sirvió de fundamento al acto impugnado, excepto aquellas que expresamente invoque a (su) favor, por las razones siguientes:”

Primero, porque dichas actuaciones emanarían supuestamente de funcionarios de la misma Administración Municipal que dictó el acto impugnado, por lo que contrarían el Principio de Alteridad de la Prueba…

.

Que, “(l)a casi totalidad de las actas y actuaciones que constan en el expediente, fueron producidas sin que se le hubiera permitido a (su) representada ejercer sobre ellas el debido control y contradicción que le garantizara el derecho a la defensa”.

Segundo, en ese expediente o atestado se reúnen actuaciones llevadas a cabo durante un procedimiento tributario, pero sólo tendrían fehaciencia y valor probatorio aquellas cuya autoría y contenido corresponda a un funcionario que cumpla atribuciones que le ha conferido la ley, lo que no ha sido probado en el presente caso

Que, “en el referido atestado figuran diversos medios de prueba, cada uno de las cuales debe ser valorado de acuerdo con las reglas de apreciación específicas del derecho probatorio común”.

En este caso, en ninguno de los documentos que integran el atestado se indica cuál es la norma que le otorga fehaciencia al funcionario que la firma; tampoco se indica en la mayoría de los casos los cargos que ocupan. No puede dársele en consecuencia, ningún valor probatorio

.

“Tercero, “impugn(a), también, las fotocopias que obran en el expediente, a las que, en consecuencia, tampoco podrá dárseles ningún valor probatorio, porque de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 1.384 del Código Civil y 429 del Código de Procedimiento Civil, los traslados o copias que hacen fe son las copias certificadas expedidas con arreglo a las leyes, condición de las que estas copias carecen. No es posible apreciar con exactitud en ellas los sellos y firmas que constituyen los signos de autenticidad y, como se sabe, no es posible someter dichas copias a la prueba de cotejo”.

Como hechos el apoderado judicial de la Empresa recurrente narra, que su representada “es arrendataria del local comercial según consta de contrato de arrendamiento autenticado el 14 de noviembre de 2001 por la Notaría Pública Segunda de la Oficina Notarial Quinta del Municipio Baruta, inserto bajo el Nº 13, tomo 57 de los libros respectivos, está tramitando ante las autoridades municipales la respectiva licencia de industria y comercio para desarrollar la actividad de multiservicios y automotrices en dicho local, según solicitud Nº 153 que introdujo el 2-4-2002 acompañada de todos los recaudos que le fueron exigidos, y previo pago de la tasa correspondiente” (sic).

Que, “(e)l 5-8-2002 fue notificada del acto administrativo Nº 089 s/f, mediante el cual el superintendente le negó la patente solicitada ’…en virtud de que la actividad señalada no está acorde con la zonificación que rige el inmueble; según Constatación de Uso Nro 1689 de fecha 10-07-2003, expedido por la Dirección de Ingeniería Municipal de la Alcaldía de Baruta, que forma parte integrante del presente acto y cuya copia se acompaña’”.

Que, “(e)n ese mismo acto le informaron que podía impugnarlo mediante el recurso de reconsideración previsto en el artículo 94 de la LOPA.”.

Que, “(l)a citada constatación de uso se limitó a señalar que el uso solicitado no es acorde con la zonificación y que la zonificación del inmueble es C-3, comercio comunal, pero no informó cuales instrumentos legales establecían la zonificación ni cuáles eran los usos permitidos en la zona C-3.”

Que, “el 15-8-2002 (su) representada ejerció, sin asistencia técnica, el recurso de reconsideración, el cual le fue contestado mediante resolución Nº 006 del 20-5-2004 suscrita por el superintendente, en el que se le informa que el Semat le había solicitado a la Dirección de Ingeniería la revisión de la constatación de uso en cuestión, en virtud de ser dicha Ingeniería el organismo competente para hacerlo, y dicha oficina de Ingeniería declaró sin lugar el recurso de reconsideración, y apercibe a (su) poderdante sobre el hecho de que el ejercicio de actividades comerciales en un inmueble que viole lo previsto en la Ordenanza de Zonificación respectiva, acarreará la ejecución de la medida de cierre o clausura, y se le informa que esa resolución Nº 006 podrá impugnarla mediante el recurso jerárquico, previsto en los artículos 91 y siguientes de la LOPA, ante el alcalde”.

Que, “(su) representada por considerar de contenido tributario el acto administrativo contenido en esa resolución Nº 006, propuso oportunamente ante el alcalde de Baruta el recurso jerárquico previsto en la Ordenanza de Procedimientos Tributarios, que le fue respondido mediante la resolución impugnada”.

Como vicios denuncia: que la Resolución impugnada viola a su representada el derecho al debido proceso previsto en el artículo 49 del Texto Constitucional, habida cuenta que no se le permitió participar en el procedimiento de determinación de la constatación de uso N° 1689 dictada el 10 de julio de 2003. Que se le impidió “el derecho a ser oída en ese procedimiento, a promover pruebas, y ejercer el control y la contradicción de las usadas por el Municipio”.

Que es evidente que la constatación de uso, requisito para la tramitación de la patente de Industria y Comercio, fue elaborada con prescindencia absoluta de un procedimiento constitutivo o recursivo –de segundo grado- y totalmente a espaldas de su representada, a lo que no se le permitió participación de ninguna forma, para alegar, para probar, ni para contradecir las pruebas utilizadas por la Administración, lo que de bulto, resultó una grosera violación de la garantía a un debido proceso.

Que la Resolución impugnada incurre en el vicio de falso supuesto de derecho “al considerar intrascendente e irrelevante aplicar el procedimiento recursivo de los actos administrativos de contenido tributario.”

Que “(a)l tratar de justificar el alcalde en la página 11 del acto impugnado que se puede aplicar indistintamente y sin consecuencias a un procedimiento que se dilucide en sede administrativa, el procedimiento establecido para los actos administrativos ordinarios o el establecido para los actos administrativos de contenido tributario, como es el caso del impugnado y los que le precedieron, olvida que la sola interposición del recurso jerárquico tributario suspende los efectos del acto impugnado, por expresa disposición de los artículos 247 del COT y 43 de la Ordenanza General de Procedimientos Tributarios”. Que además, los plazos para interponer los recursos jerárquicos son de 15 días de acuerdo con la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, pero aumenta a 20 según el artículo 35 de la Ordenanza de Procedimientos, por lo que resulta falsa su aseveración, como consecuencia de ello incurrió en falso supuesto.

Que “(i)ncurrió el Alcalde en falso supuesto de derecho al considerar que el uso de autoservicios automotrices no está permitido por la zonificación C3”.

Que la Ordenanza de Zonificación del Distrito Sucre, establece en su artículo 133 que los usos permitidos en la zonificación C-3 que a su vez son los usos permitidos en dicha zonificación incluyen los permitidos en las zonas C-2 y C-1, y que “en todas ellas, el listado de usos no es taxativo, porque se utiliza la expresión ’tales como’, dejando claro que no están prohibidos los usos que no aparezcan expresamente en esos listados”.

Que debe resaltar “…que en la zona C-2, (…) se permite instalaciones de servicios directamente auxiliares de la vivienda, tales como: restaurantes, laboratorios fotográficos, estaciones de gasolina y servicios, estacionamiento de automóviles y de otros vehículos livianos, y aún se permite negocios de cine y teatro” (negrillas del escrito libelar).

Que, “(e)se señalamiento a servicios directamente auxiliares de la vivienda es suficiente para considerar que la zona C-2, y en consecuencia en la C-3, se permite actividades relacionadas con el automóvil, lo que necesariamente incluye el de multiservicios automotrices, solicitado por (su) poderdante, pues no cabe duda alguna de que el automóvil es hoy en día un instrumento de trabajo esencial para la gran mayoría de las familias que habitan la urbanización Manzanares y zonas vecinas, lo que hace de la atención de esos vehículos un servicio de primera necesidad, y un auxilio directo de vivienda”.

Que, “(debe) resaltar que en la zona C-2 se permite incluso el uso de estación de gasolina y servicios, directamente relacionados con los automóviles, actividad que está regulada en el Municipio Baruta por la Ordenanza sobre Expendios de Combustibles para Automotores, (…)” y que en su artículo 6º dispone:

En los Expendios de Combustibles para automotores se permite realizar actividades tales como lavado-engrase, cambio de aceite, entonamiento de motores, reparación de cauchos, reparaciones menores de emergencia, expendio de accesorios, alineación y balanceo…

Que “(i)ncluso, el Municipio mediante una interpretación progresiva de dicha norma, autoriza hoy en día el funcionamiento en esos expendios de gasolina de los llamados minimarkets, o tiendas de conveniencia, que proveen al usuario de comidas y golosinas y otros artículos hoy considerados de primera necesidad para el automovilista, y que no habían sido previstos al momento de su promulgación, formando parte todos ellos, sin duda del uso de multiservicios automotrices”.

Que, “aún va más allá la Ordenanza, y en su artículo 7º, luego de declarar la actividad como de utilidad pública e interés social, permite la ubicación de expendios de gasolina en áreas que no admitan el uso comercial o industrial” (Negrillas del recurrente).

Que, “si en la zona C-2 se permite el uso de estación de gasolina y estación de servicio, y en ésta, a su vez, se permiten las actividades arriba listadas, es forzoso concluir que todas las actividades previstas en la Ordenanza sobre Expendios de Combustibles para Automotores son permitidas en la zona C-2 y, consecuentemente, en la zona C-3”.

Que, “(p)ara comprender lo alejado de la realidad que está la posición tomada por el Municipio en relación con el uso de multiservicios automotrices, basta señalar que el Centro Ciudad Comercial Tamanaco, el Cubo Negro, el Centro Comercial el Trébol, entre otros grandes centro comerciales, están construidos en zonas C-3, por lo que, aplicando el razonamiento del alcalde de Baruta, en ninguno de ellos estaría permitida la reparación de automóviles”.

Que, “(a)l haber declarado falsamente el acto impugnado que el uso permitido en la zona C-3 excluye el de multiservicios automotrices, erró nuevamente el acto impugnado, e incurrió en falso supuesto, al subsumir los hechos en una disposición normativa que no le es aplicable, lo que lo vició en su causa y lo hizo nulo de toda nulidad y así pido expresamente lo decida este Tribunal.”

Que, “(i)ncurrió el alcalde en falso supuesto de derecho al considerar que el uso que le corresponde al local comercial es el de depósito”.

Que, “(r)epetidamente se afirma en el acto impugnado que no se le puede otorgar a (su) poderdante la licencia de industria y comercio solicitada, porque al local comercial que tiene arrendado le corresponde, según la zonificación C-3 que le sería aplicable, el uso de ‘depósito’, lo que haría que la otorgada para la actividad de taller mecánico vulnere el uso del suelo –página 10-”.

Que, “como se vio antes, y aquí da por reproducido, no es verdad que la zona C-3 contemple un uso específico de depósito, que sería al único que le podría dar al local comercial. Al contrario, ya (han) dicho que la relación de usos permitidos en las zonas C-1, C-2 y C-3 no son taxativas, y entre ellas no existe ningún uso de ’depósito’, como pretende la Administración, incurriendo así en el falso supuesto denunciado”.

Que, el acto impugnado se dictó con prescindencia del procedimiento. Que “(s)e evidencia del expediente administrativo que el procedimiento de constatación de uso del local comercial fue iniciado y concluido por la Administración, tanto en primer grado como en segundo, con tal desapego del procedimiento ordinario establecido en los artículos 48 y siguientes de la LOPA lo que hace nulo de nulidad absoluta el acto impugnado de conformidad con lo previsto en el numeral 4 del artículo 19 de la LOPA…”.

Que, “(c)uando el Alcalde de Baruta dice en el acto impugnado que el uso permitido exclusivamente para el local comercial es el de ’depósito’, uso que no está previsto en la zona C-3 que le corresponde, está efectuando un cambio de uso aislado o singular, porque afecta solamente al referido local, y no íntegramente al conjunto urbanístico del que forma parte, y que no se corresponde con un plan sectorial”.

Por lo antes expuesto solicita la nulidad de la Resolución Nº J-SEMAT-077-05, dictada por el Alcalde de Baruta en fecha 26 de julio de 2005.

II

DEL INFORME DE LA PARTE RECURRENTE

En el escrito de informes presentado por la abogada K.H.S., apoderada judicial de la Sociedad Mercantil AUTODIAGNÓSTICO ANGOCAR, C.A., parte recurrente en el presente recurso, ratificó los argumentos de hecho y de derecho esgrimidos en el recurso de nulidad, agregando una lesión al derecho a la igualdad.

III

DEL INFORME DEL MUNICIPIO BARUTA DEL ESTADO MIRANDA

La abogada D.C.F. actuando como apoderada judicial del Municipio Baruta del Estado Miranda, en el escrito de informes aduce en cuanto al vicio de falso supuesto que “la Licencia de Industria y Comercio es una típica providencia administrativa autorizatoria, la cual puede ser definida como el acto mediante el cual la Administración levanta la barrera para que los particulares ejerzan un derecho preexistente”. Que siendo ello así, se evidencia la naturaleza del acto administrativo cuestionado, es decir, la Resolución Nº J-SEMAT-077-05 de fecha 26 de julio de 2005, siendo el mismo de contenido netamente administrativo.

Que, “(e)l procedimiento para la determinación del impuesto a las actividades económicas es de carácter netamente tributario y se encuentra previsto, en el caso del Municipio Baruta del Estado Miranda, en la Ordenanza General de Procedimientos Tributarios vigente, publicada en Gaceta Municipal Extraordinario Nº 99-10/93, de fecha 21 de octubre de 1993. No ocurre lo mismo con el ‘Procedimiento para la Obtención y Modificación de la Licencia’ contemplado en los artículos 28 y siguientes de la Ordenanza de Patente Sobre Industria y Comercio del Municipio Baruta, el cual, si bien es cierto se encuentra inserto en la Ordenanza de carácter tributario, es un procedimiento de naturaleza absolutamente administrativa”.

Que, “la denuncia formulada por la representación de la contribuyente respecto de la supuesta existencia del vicio de falso supuesto de derecho por aplicación del procedimiento recursivo de los actos administrativos comunes a los actos administrativos tributarios, se debe tal vez a una confusión por parte de la contribuyente, que considera que por que el acto final (la negativa de la licencia, no la constatación de uso), fue emanado de la administración tributaria municipal y se encuentra establecido en una Ordenanza de carácter tributario, es un procedimiento de naturaleza tributaria, nada mas alejado de la realidad, por cuanto lo cierto es que el procedimiento es de naturaleza netamente administrativa, por cuanto mediante el mismo no se determinó un tributo, ni se aplicó una sanción de carácter tributaria”.

Que en relación a la vía recursiva en sede administrativa o de primer grado, la recurrente pretende crear confusión en un tema que está claro en este caso, toda vez que a la recurrente le fueron señalados los recursos y lapsos que procedían.

Que, “(q)uedó demostrado en autos, y así se desprende de la Ordenanza Sobre Procedimientos Administrativos del Municipio Baruta del Estado Miranda…, que el procedimiento recursivo aplicable al presente caso que no es otro que el establecido en la Ordenanza Sobre Procedimientos Administrativos, y finalmente que, el lapso para el ejercicio del recurso jerárquico es de quince (15) días hábiles, tal y como se le hizo saber a la recurrente mediante la Resolución Nº 006, de fecha 20 de mayo de 2004, específicamente en el dispositivo ‘TERCERO’ de la Resolución recurrida.”

Que, “se desprende del contenido de la Ordenanza de Reforma Parcial de la Ordenanza de Zonificación del Distrito Sucre, Gaceta Municipal del Municipio Baruta extraordinario Nº 04-01/96 de fecha 04 de enero de 1996, que la zonificación comercial correspondiente al Distrito Sucre del Estado Miranda se compone de cuatro zonas, C-1, comercio local; C-2, comercio vecinal; C-3, comercio comunal y C-I Comercio Industrial, así como los usos permitidos en cada una de ellas; que en la zonificación C-3, Comercio Comunal (que incluye a su vez los usos permitidos en las zonificaciones C-1 y C-2) y que es la zonificación en la que se encuentra ubicado el local comercial en el que la recurrente ejerce sus actividades de ‘multiservicios automotrices’ no se encuentra incluido el uso de taller mecánico, que es el tipo de uso en el que podría incluirse la actividad desarrollada por la sociedad mercantil Autodiagnósticos Angocar C.A.; y que el uso de taller mecánico sí se encuentra permitido en la zona C-I, Comercio Industrial, pero no es el caso de la recurrente”.

Que, “quedó demostrado en autos, y así se desprende del contenido de la Ordenanza de Reforma Parcial de la Ordenanza de Patente sobre Industria y Comercio (…), el trámite legal para la obtención de la Licencia de Patente de Industria y Comercio, así como los requisitos para la obtención de la Licencia; y que es una función propia de la administración tributaria municipal verificar y tramitar por ante la Ingeniería Municipal la conformidad del uso solicitado y el cumplimiento de las otras variables urbanas aplicables. De manera que existe en la Ordenanza de Patente de Industria y Comercio del Municipio Baruta, aplicable rationae temporis al caso de autos, un procedimiento especial para la tramitación de la solicitud de la Patente de Industria y Comercio en el Municipio Baruta, siendo la constatación de uso del local un acto de mero trámite incluido dentro de ese procedimiento”.

Que, “(c)arece de todo sentido la denuncia del vicio de falso supuesto hecha por la recurrente, por cuanto se encuentra suficiente (sic) demostrado en el expediente administrativo que el recurso jerárquico que debía ejercer, es el recurso jerárquico contemplado en la Ordenanza sobre Procedimientos Administrativos, atendiendo a las indicaciones que la misma administración le dio, sin que exista razón alguna para considerar que podría haber ejercido el recurso jerárquico previsto en el Código Orgánico Tributario o en la Ordenanza General de Procedimientos Tributarios del Municipio…, pues como se ha afirmado el acto recurrido es eminentemente de naturaleza administrativa, aún cuando la negativa de la Licencia de Actividades Económicas ha sido dictada por el Servicio Autónomo Municipal de Administración Tributaria (SEMAT).”

Que se deja ver claramente que quien incurre en error en cuanto a la elección de la vía recursiva es la administrada y no la Administración, quien diligentemente indicó cuál era el recurso que debía ejercerse.

Que en lo que respecta al vicio de falso supuesto de derecho denunciado por la recurrente, debe señalar el Municipio que “la Ordenanza de Reforma Parcial de la Ordenanza de Zonificación del Municipio Sucre, Gaceta Municipal del Municipio Baruta Extraordinario Nº 04-01/96, de fecha 04 de enero de 1996, es la normativa aplicable a la zona en la que se encuentra ubicado el inmueble, en el que la recurrente pretende desarrollar sus actividades.” Que así lo dispone la referida Ordenanza en su capítulo II, en los artículos 6, 117, 125, 133 y 152 (los transcribe).

Que, “tal como lo señaló la Dirección de Ingeniería Municipal en la Constatación de uso Nº 1689 de fecha 10 de julio de 2002…, el establecimiento comercial donde la Sociedad Mercantil Autodiagnósticos Angocar, desarrolla sus actividades se encuentra ubicado en la Zonificación C-3, zonificación en la que se encuentran permitidos los usos expresamente enumerados en el artículo 133 de la Ordenanza de Zonificación del Distrito Sucre, de cuya simple lectura se evidencia que la actividad de ‘Multiservicios Automotrices’ desarrollada por la recurrente, no se encuentra permitida dentro de esta zonificación”.

Que no sólo se trata de que la actividad desempeñada por la recurrente (multiservicios automotrices) no se encuentre dentro de las enumeradas en el referido artículo, sino que además esta actividad, evidentemente no es de “comercio comunal”, y menos aún podría considerarse como uno de los denominados “servicios directamente auxiliares de la vivienda” incluidos en la zona C-2, como pretende hacer ver la representación de la Empresa recurrente, peor aún la actividad solicitada no es ni siquiera una actividad afín con las expresamente enunciadas en los artículos 125 y 133 de la Ordenanza, “de manera que no podría ni siquiera ser incluida dentro de los usos permitidos en esta zonificación por una interpretación extensiva o analógica de los artículos anteriores. Pues, la actividad que pretende la recurrente podría ser desarrollada en la zona C-I Comercio Industrial, en la que sí se permite el desarrollo de actividades afines a la desempeñada por la recurrente”.

Que, “resulta evidente de la lectura del artículo 125, literal b) de la Ordenanza, que las actividades que desarrolla la recurrente no se encuentran dentro de los ‘servicios directamente auxiliares de la vivienda’, por cuanto las actividades relacionadas con vehículos dentro de la zona C-2, se limitan a estaciones de gasolina y estacionamiento de automóviles, pero de ninguna manera podría extenderse a la actividad de ‘Multiservicios Automotrices’, desarrollada por la empresa recurrente, pues ésta se asimila más a la actividad desarrollada por un taller mecánico, aún cuando la recurrente pretende negar tal situación”.

Que en virtud de lo anterior, no podía la Dirección de Ingeniería Municipal hacer otra cosa que llegar a la conclusión de que la actividad solicitada no se encuentra acorde con la zonificación que rige el inmueble y en consecuencia el Servicio Autónomo Municipal de Administración Tributaria (SEMAT), procedió a negar la solicitud de Licencia de industria y comercio, en virtud de que la misma no cumplía con el requisito previsto en el artículo 32, numeral 2 de la Ordenanza de Patente Sobre Industria y Comercio del año 2002.

Que con respecto al vicio de falso supuesto de derecho que denuncia el apoderado judicial de la Empresa recurrente, toda vez que el acto impugnado señala que el uso que le corresponde al local comercial es el de depósito, debe advertir esa representación que es cierto, como afirma la recurrente, “que en las zonificaciones C-1, C-2 y C-3 no se encuentra establecido el uso de depósito por cuanto tal uso, al igual que el de taller mecánico, es propio de la zonificación C-I Comercio Industrial, contemplada en la Ordenanza de Zonificación, (…). Sin embargo, resulta necesario aclarar que en el presente caso el uso de depósito asignado al local en el cual la recurrente desarrolla sus actividades es un uso complementario al uso de comercio asignado al Local A-01, ubicado en el Nivel Anden del Centro Comercial Manzanares Plaza”.

Que las áreas de depósito del centro comercial son áreas auxiliares o complementarias a los locales comerciales.

Que, “(…) queda absolutamente claro que el uso de depósito asignado al local donde desarrolla sus actividades la recurrente, a que hace referencia el acto recurrido, no es más que un uso complementario al uso de comercio asignado al local A-01, de tal forma que en ningún caso podría permitirse en la zonificación C-3 la instalación y funcionamiento de depósitos individualmente considerados, es decir, depósitos no dependientes de un local comercial principal, así como tampoco se encuentra permitido por la Ordenanza de Zonificación el uso de taller mecánico”, actividad desarrollada por la recurrente, resultando en consecuencia absolutamente improcedente el vicio de falso supuesto de derecho denunciado por la recurrente.

Que con respecto a la denuncia de ausencia del procedimiento legalmente establecido, debe observar esa representación que: “se desprende de forma clara que existe en la Ordenanza de Patente de Industria y Comercio del Municipio Baruta, aplicable rationae temporis al caso de autos, un procedimiento especial para la tramitación de la solicitud de la patente de Industria y Comercio en el Municipio Baruta, siendo la constatación de uso del local un acto de mero trámite incluido dentro de ese procedimiento”.

Que, “en presencia de un procedimiento especial como el previsto en la Ordenanza de Patente de Industria y Comercio del Municipio Baruta, carece de sentido la aplicación del procedimiento ordinario de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativo como pretende la representación de la administrada”

Que el Servicio Autónomo Municipal de Administración Tributaria (SEMAT) cumplió con tramitar la efectiva obtención de la Licencia solicitada, con tal propósito y de acuerdo con lo establecido en el artículo 39 ejusdem “procedió a tramitar lo conducente para que la Dirección de Ingeniería Municipal verificara si la actividad que deseaba realizar en el inmueble, la recurrente Autodiagnósticos Angocar, C.A., se ajustaba a la zonificación”. Que la aludida Dirección luego de revisar sus archivos llegó a la conclusión que la actividad solicitada no estaba acorde con la zonificación que rige el inmueble.

Que, “(q)uedó demostrado de las Constancias de Cumplimiento de Variables Urbanas… emanadas de la entonces Gerencia de Ingeniería Municipal y suscritas por el entonces Director de la referida Gerencia, Ingeniero A.C., quien curiosamente se desempeña como apoderado de la recurrente en el presente caso, que la zonificación correspondiente al inmueble es la zonificación C-3, Comercio Comunal, encontrándose permitidos en la referida zonificación sólo los usos enumerados en el artículo 133 de la Ordenanza de Zonificación, siendo imposible, en consecuencia, la ejecución de usos no previstos para la zonificación C-3, como es el caso del uso que ejerce la recurrente en el presente caso ‘multiservicios automotrices’”. Que en consecuencia no existe el vicio de prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido.

Que con respecto al cambio de zonificación aislada denunciado por la recurrente debe alegar esa representación que: “la rezonificación es válida sólo cuando se efectúa dentro de sectores del municipio, conforme a los planes de desarrollo urbano”.

Que “(l)a representación de la recurrente pretende hacer ver que el Alcalde efectuó un cambio de zonificación aislada al expresar en la resolución recurrida que el uso permitido en la zonificación que detenta el inmueble es el de depósito”. Que el Alcalde en la Resolución recurrida de ninguna manera efectúa un cambio de zonificación del inmueble donde la recurrente desarrolla sus actividades.

Que, “como se indicó anteriormente, el uso de depósito que detenta el local donde desarrolla sus actividades la contribuyente es solo un uso complementario al uso comercial que tiene asignado el local A-01 y ambos constan tanto en el plano original del centro comercial como en la C.d.V.U.F.d.P.D.d.C. Comercial…”.

Que finalmente solicita se declare sin lugar el presente recurso.

IV

DE LA OPINION DEL MINISTERIO PÚBLICO

El abogado J.H.G.G., actuando como Fiscal Vigésimo Noveno del Ministerio Público a Nivel Nacional con competencia en materia Contencioso Administrativo y Tributario, opina en el presente caso que, “en lo concerniente al procedimiento que deben seguir las solicitudes de Licencia de Industrias y Comercio…, el mismo si bien es otorgado por la Superintendencia Tributaria de la entidad territorial de que se trate, (…) carece de contenido tributario, pues comprende una simple autorización para que uno o varios administrados desarrollen una actividad comercial en un local o inmueble determinado, siempre que dicha actividad no colide con la zonificación y usos respectivos, circunscribiéndose los actos tributarios, a la determinación de tributos, aplicar sanciones (…), el pago de derechos fiscales determinados, y el otorgamiento de rebajas y exenciones, siendo que ninguna de estas circunstancias coinciden con el otorgamiento de patentes, por lo que su trámite administrativo se corresponde con el procedimiento ordinario establecido en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, careciendo de sustento la denuncia del recurrente sobre la presunta trasgresión del debido proceso, pues en el presente caso no era aplicable el procedimiento tributario”.

Que, “(i)gual circunstancia ocurre con la denuncia de que no se le dio oportunidad ninguna de hacerse oír en el establecimiento de la constatación de uso por la Dirección de Ingeniería Municipal, ni fue notificada de ella por la Dirección, pues la constatación realizada por ésta a los fines de determinar la procedencia de la Licencia de Industrias y Comercio requerida, y su consonancia con los usos y la zonificación del inmueble, son criterios técnicos en aplicación directa de la legislación que regula el particular (Ordenanza de Zonificación del Distrito Sucre), que en modo alguno requerían su intervención, sin que con ello se haya transgredido el debido proceso en los términos alegados”.

Que en segundo lugar, “las Leyes y Ordenanzas Urbanísticas delimitan los atributos de la propiedad; esto es, que son esos instrumentos los que otorgan al propietario de un bien, el derecho a urbanizar, principalmente mediante la definición del ius edificandi, a fin de aprovechar la propiedad, no en atención al interés privado del propietario, sino conforme al interés general de la ordenación urbanística”.

Que, “(l)as variables urbanas fundamentales, vienen establecidas de manera general en los artículos 86 y 87 de la Ley de Ordenación (sic) Urbanística, en cambio las variables urbanas específicas relativas al uso, la densidad de la población, los porcentajes de ubicación y construcción… son materias reglamentadas mediante ordenanzas y demás instrumentos de regulación y control propios del Gobierno Municipal…”.

Que, “la legislación y la doctrina patria ha establecido que la ‘Conformidad de Uso’, debe ser acordada o negada por la autoridad municipal, respondiendo al ajuste que tenga la actividad que se pretende desarrollar en determinado inmueble, con las variables urbanas fundamentales y las actividades permitidas en el mismo de acuerdo a la zonificación respectiva, de conformidad con la Ordenanza de Zonificación del Municipio de que se trate, siendo estos los únicos fundamentos en que se puede sustentar la administración para que se acuerde la negativa (sic) a dicha conformidad”.

Que, “la Ordenanza de Zonificación del Distrito Sucre, establece en su artículo 125, que en relación a las actividades a ser desarrolladas en la zona C-2, además de los usos permitidos en la zona C-1 (Comercio Local), se permitirá como uso el de venta al detal de artículos de consumo inmediato a la vivienda, tales como, actividades artesanales que requieren intervención manual de operario, salones de belleza, barberías, pedicure, masajes, etc.”.

Que en otro orden de ideas, el artículo 133 de la Ordenanza señalada establece los usos permitidos en la zonificación C-3. (Transcribe el artículo).

Que “(p)or otra parte la Ordenanza de Zonificación del Distrito Sucre, reformada en su parte correspondiente por el Concejo Municipal de Baruta y publicada en Gaceta Municipal E-04-01/96 de es(e) Municipio, establece en su artículo 152, lo siguiente: SECCIÓN XV, ZONA C-I COMERCIO INDUSTRIAL, Artículo 152 usos en la Zona C-I, ‘En la zona C-I, solamente se permitirá la construcción, reconstrucción o modificación de edificios destinados a los siguientes usos: b.) El uso de depósitos o pequeñas industrias, siempre que se tomen las medidas necesarias para que no se emitan al exterior ruidos, vibraciones, olores o gases peligrosos, tales como: depósitos y almacenes en general; talleres de reparación en general; comercio al por mayor; talleres de carpintería, latonería, etc.’ (Negrillas del Ministerio Público).”

Que con respecto al vicio de falso supuesto denunciado observa esa Fiscalía que: “resulta evidente en el caso sub iudice, que la administración municipal, en la oportunidad de decidir no incurrió en el vicio de falso supuesto de derecho alegado, toda vez que tratándose de un inmueble con zonificación C-3, en los términos establecidos en el artículo 133 de la Ordenanza de Zonificación del Distrito Sucre, transcrito ut supra, mal puede pretender el recurrente, que la Alcaldía del Municipio Baruta del Estado Miranda le conceda una Licencia de Industria y Comercio para la instalación de un local de multiservicios automotrices (taller mecánico), pues dicha actividad por mandato expreso del artículo 152 de dicha Ordenanza, se encuentra reservada de forma exclusiva a los inmuebles con zonificación C-I (actividad industrial), por lo que si bien, la Dirección de Ingeniería Municipal erró al haber informado mediante oficio Nº 765, de fecha 05 de junio de 2003, que el local en cuestión sólo podía ser usado como ‘depósito’, siendo que al mismo se le pueden dar usos mucho mas amplios de acuerdo con la zonificación C-3 (artículo 133), ésta circunstancia no es ápice para la nulidad del acto, pues a todo evento operaba la negativa de la patente solicitada, siendo lo pertinente aclarar con Ingeniería Municipal lo concerniente a los diversos usos que se le pueden dar al inmueble en función de la normativa vigente”.

Que por todos los argumentos de hecho y de derecho esgrimidos solicita se declare sin lugar el presente Recurso de Nulidad.

V

MOTIVACIÓN

El Tribunal debe atender al punto previo que denuncia el abogado de la recurrente de la siguiente manera: “Impugno todas las actuaciones que obran en el expediente tributario que le siguió el SEMAT a mi representada, y que sirvió de fundamento al acto impugnado, excepto aquellas que expresamente invoque en mi favor”, por las siguientes razones: 1.- Porque dichas actuaciones emanarían supuestamente de funcionarios de la misma Administración Municipal que dictó el acto impugnado, por lo que contrarían el principio de alteridad de la prueba porque la casi totalidad de las actas y actuaciones que constan en el expediente, fueron producidas sin que se le hubiese permitido a su representada ejercer sobre ellas el debido control y contradicción que le garantizara el derecho a la defensa. 2.- Porque en ese expediente se reúnen actuaciones llevadas a cabo durante un procedimiento Tributario donde sólo tendrían valor probatorio aquellas cuya autoría correspondan a un funcionario que cumpla atribuciones conferidas por la ley, lo cual no se indica. 3.- “Impugno, también, las fotocopias que obran en el expediente”, porque no es posible apreciar con exactitud en ellas los sellos y firmas que constituyen los signos de autenticidad. Para decidir al respecto observa el Tribunal que la denuncia es genérica por hacerlo contra todo un expediente, obviando que dicho instrumento acopia documentos de distinta naturaleza y además, porque las razones que esgrimió para sustentar su impugnación son igualmente genéricas e imprecisas, amén de ello no se puede sustentar una impugnación de las actuaciones contenidas en el expediente administrativo en razón, se dice, de que las mismas emanen de funcionarios públicos adscritos a la Alcaldía, pues evidente es que muchos de esos documentos necesariamente tienen que ser emanados del Ente que sustancia el procedimiento, pues así lo exige el ejercicio de las atribuciones legales que tiene conferida la Alcaldía en este tipo de procedimiento, razón por la cual resulta infundada la impugnación hecha por el recurrente, y así se decide.

Denuncia el apoderado judicial de la Empresa recurrente que la Resolución impugnada viola a su representada el derecho al debido proceso previsto en el artículo 49 del Texto Constitucional, habida cuenta que no se le permitió participar en el procedimiento de determinación de la constatación de uso N° 1689 dictada el 10 de julio de 2003, ya que se evidencia del expediente administrativo que el procedimiento de constatación de uso fue iniciado y concluido por la administración con total desapego del procedimiento ordinario establecido en los artículos 48 y siguientes de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, lo que a su criterio haría nulo de nulidad absoluta el acto impugnado. La apoderada judicial del Municipio Baruta rebate aduciendo que la Administración dictó el acto administrativo conforme a lo dispuesto en la Ordenanza de Reforma Parcial de la Ordenanza de Patente sobre Industria y Comercio, publicada en Gaceta Municipal Extraordinaria N° 034-02-200 de fecha 1 de febrero de 2000 la cual dispone en su artículos 31, 36, y 37 (transcritos parcialmente por esa representación judicial) el procedimiento para la obtención de la licencia de industria y comercio. Que debe observar que el Servicio Autónomo de Administración Tributaria dejó constancia de la fecha de recepción de la solicitud, la enumeró por orden de ingreso, le extendió un comprobante al administrado, solicitó a la Dirección de Ingeniería Municipal verificase en que tipo de zonificación se encontraba el inmueble y por último recibida la respuesta de éste, procedió a negar la solicitud de patente de industria y comercio mediante acto administrativo identificado como DSR/NRO 089 de fecha 5 de agosto de 2002, la cual fue notificada al administrado en la misma fecha. Que resulta infundada la afirmación de la recurrente, según la cual no se le permitió participar en el procedimiento de licencia de industria y comercio, porque en todo momento se le informó de los recursos que podía ejercer y el plazo que estaba previsto para tal fin. Que por lo que se refiere a la denuncia de la empresa recurrente de que la Administración municipal no aplicó lo previsto en el artículo 48 y siguientes la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, debe advertir esa representación que de existir un procedimiento especial dispuesto en la Ordenanza de Patente sobre Industria y Comercio del Municipio Baruta, carecía de sentido aplicar el procedimiento ordinario que establece la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos ya que en todo caso ese Instrumento se aplicaría supletoriamente. En este punto el representante del Ministerio Público opina que, la constatación realizada por la Dirección de Ingeniería Municipal a los fines de la obtención de la licencia de industria y comercio y su consonancia con el uso del inmueble, son criterios técnicos de apreciación directa de la legislación que regula el particular, que en modo alguno requieren de la participación del administrado, lo cual no puede significar que el Municipio haya transgredido el debido proceso en los términos alegados.

Para decidir al respecto observa el Tribunal que, en el presente caso estamos en presencia de una solicitud de licencia de industria y comercio la cual se remite a la Dirección de Ingeniería Municipal a los fines de que ésta constate la conformidad de uso del inmueble, así como el cumplimiento de las demás variables urbanas fundamentales contempladas en el artículo 87 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística. De lo que se evidencia, tal como lo afirma la representación del Ministerio Público, que esa solicitud es un trámite administrativo sumario donde el Legislador no dispone la participación de los administrados en ninguna etapa de constatación. En ese sentido el artículo 39 de la Ordenanza de Patente y Comercio dispone lo siguiente:

Artículo 39: Una vez admitida la solicitud, la administración tributaria procederá a verificar si en ella se cumplen las disposiciones previstas en las Ordenanzas, y decidirá sobre el otorgamiento de la Licencia, concediéndola o negándola según el caso, dentro de los veinte (20) días hábiles siguientes a la fecha de su admisión. De dicha decisión deberá notificarse al interesado El silencio administrativo en este caso tendrá efectos negativos. Contra esa decisión podrá el interesado ejercer los recursos previstos en el Artículo 71 de esta Ordenanza...

(…) Es función propia de la administración tributaria municipal verificar y tramitar por ante la Ingeniería Municipal la conformidad de uso solicitado y el cumplimiento de las otras variables urbanas aplicables, así como ordenar la inspección necesaria para comprobar el cumplimiento de las disposiciones sobre prevención de incendios.”

De la lectura del artículo anteriormente transcrito, se puede observar, primero, que existe una tramitación especial para el otorgamiento de la licencia de patente de industria y comercio; en segundo lugar, que dicho trámite no prevé la participación del administrado ni tampoco la promoción de pruebas, pues se trata de una constatación, por ende no se violó el derecho al debido proceso a la Empresa hoy recurrente. Es de resaltar que la misma Ordenanza ha establecido una serie de mecanismos que garantizan a los administrados el derecho de recurrir de las decisiones que emanan de los distintos órganos administrativos cuando dichas decisiones le sean desfavorables. Dichos instrumentos lo constituyen el recurso de reconsideración y el recurso jerárquico, los cuales en este caso fueron ejercidos por el recurrente, sustanciados y resueltos por el Municipio Baruta del Estado Miranda, tal como se desprende del expediente administrativo remitido a este Juzgado, razón por la cual resulta infundado el argumento del recurrente, por lo que se desecha la denuncia planteada, y así se decide.

Denuncia el apoderado judicial de la Empresa recurrente que el acto impugnado está viciado de falso supuesto de derecho “al considerar intrascendente e irrelevante aplicar el procedimiento recursivo de los actos administrativos de contenido tributario.” Que en el acto impugnado el Alcalde señala que se puede aplicar indistintamente y sin consecuencias a un procedimiento que se dilucide en sede administrativa, el procedimiento administrativo establecido para los actos administrativos ordinarios o el establecido para los actos administrativos de contenido tributario, como es el caso del impugnado. Por su parte la apoderada judicial del Municipio Baruta del Estado Miranda rechaza el vicio denunciado, argumentando que el procedimiento que se le aplicó a la Empresa recurrente es de naturaleza netamente administrativa, ya que en él, no se determinó un tributo ni se aplicó una sanción de carácter tributario. En este punto el representante del Ministerio Público opina que, las solicitudes de Licencia de Industria y Comercio, si bien son otorgadas por la Superintendencia Tributaria de la entidad territorial de que se trate, las mismas carecen de contenido tributario, pues comprende una simple autorización para que uno o varios administrados desarrollen una actividad comercial en un local o inmueble determinado, por lo que su trámite administrativo se corresponde con el procedimiento ordinario establecido en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Para decidir al respecto observa el Tribunal que, en el presente caso el acto administrativo recurrido en nulidad carece de contenido tributario, habida cuenta que en el mismo no se solicitó otorgamiento de concesiones tributarias, ni tampoco se impuso penas o sanciones derivadas de obligaciones fiscales, por el contrario en ese acto se declaró SIN LUGAR el recurso jerárquico interpuesto por la Empresa recurrente por disconformidad con el acto administrativo de efectos particulares contenido en la Resolución N° 006 de fecha 20 de mayo de 2004, emanada del Servicio Municipal de Administración Tributaria (SEMAT) del Estado Miranda, mediante la cual le fue negada la Licencia de Industria y Comercio para desarrollar la actividad de multiservicios automotrices, en el Centro Comercial Manzanares Plaza, Nivel Anden, Local A-01, Urbanización Manzanares, por considerar la Administración que la actividad económica que pretendía desarrollar la sociedad recurrente no estaba permitida en la Ordenanza cuya regulación ubica el inmueble, como zonificación C-3; de allí de que el procedimiento aplicable para este caso era el previsto en la Ordenanza de Reforma Parcial de la Ordenanza de Patente sobre Industria y Comercio y el que establece la Ordenanza sobre Procedimientos Administrativos del Municipio Baruta del Estado Miranda, y no como lo aduce la Sociedad recurrente que debió aplicársele el procedimiento dispuesto en los artículos 247 del Código Orgánico Tributario y 43 de la Ordenanza General de Procedimientos Tributarios, por tal razón el vicio de falso supuesto de derecho denunciado resulta infundado, y así se decide.

Denuncia el apoderado judicial de la Sociedad recurrente que el acto administrativo impugnado está viciado de falso supuesto de derecho, “al considerar que el uso de multiservicios automotrices no está permitido por la zonificación C-3”. Argumenta al efecto que la Ordenanza de Zonificación del Distrito Sucre, establece en su artículo 133 los usos permitidos en la zonificación C-3, la que a su vez incluye los permitidos en las zonas C-2 y C-1, y que en todas ellas, el listado de usos no es taxativo, porque se utiliza la expresión “‘tales como’”, dejando claro que no están prohibidos los usos que no aparezcan expresamente en esos listados.” Agrega que en la zona C-2 se permite instalaciones de servicios “directamente auxiliares de la vivienda”, tales como: restaurantes, laboratorios fotográficos, estaciones de gasolina y servicios, estacionamiento de automóviles y de otros vehículos livianos, y aún se permite negocios de cine y teatro.” Que ese señalamiento a servicios directamente auxiliares de la vivienda es suficiente para considerar que la zona C-2, y en consecuencia en la C-3, se permite actividades relacionadas con el automóvil, lo que necesariamente incluye el de multiservicios automotrices solicitado por su poderdante, pues no cabe duda alguna de que el automóvil es hoy en día un instrumento de trabajo esencial para la gran mayoría de las familias que habitan la urbanización Manzanares y zonas vecinas, lo que hace de la atención de esos vehículos un servicio de primera necesidad, y un auxilio directo de vivienda. La apoderada judicial del Municipio Baruta rechaza el vicio de falso supuesto argumentado que la actividad solicitada por la recurrente, tal como lo señaló la Dirección de Ingeniería Municipal, no está permitida en la zona donde se encuentra ubicado el inmueble. Que además esa actividad no es de comercio comunal y tampoco se puede considerar como servicios auxiliares de la vivienda como pretende hacer ver la recurrente. Que dicha actividad ni siquiera es afín con las expresamente enunciados en los artículos 125 y 133 de la Ordenanza de Zonificación del Distrito Sucre, pues la actividad que pretende la Empresa recurrente podría ser desarrollada en la zona C-I (Comercio Industrial) en la que sí se permite el desarrollo de actividades afines a la desempeñada por la Sociedad recurrente. En este punto, el representante del Ministerio Público opina que la Administración Municipal, en la oportunidad de decidir no incurrió en el vicio de falso supuesto alegado, toda vez que tratándose de un inmueble con zonificación C-3, en los términos establecidos en el artículo 133 de la Ordenanza de Zonificación del Distrito Sucre, mal puede pretender el recurrente, que la Alcaldía del Municipio Baruta del Estado Miranda le conceda una Licencia de Industria y Comercio para la instalación de un local de multiservicios automotrices (taller mecánico), pues dicha actividad por mandato expreso del artículo 152 de dicha Ordenanza, se encuentra reservada de forma exclusiva a los inmuebles con zonificación C-I (actividad industrial).

Para decidir al respecto observa este Juzgado que en la solicitud que hizo la Empresa recurrente por ante el Servicio Autónomo de Administración Tributaria con el objeto de obtener la licencia de industria y comercio (folio 30 del expediente administrativo), señala expresamente que la actividad que eventualmente iban a realizar consistiría en “Multiservicios Automotrices”. También se observa que en el recurso de reconsideración interpuesto por la Empresa recurrente en sede administrativa en fecha 15 de agosto de 2002 (folio 35 del expediente administrativo) se afirma que: “nuestra actividad es el diagnóstico de vehículos, igualmente electroauto de vehículo, en el local referido no dejamos vehículos de un día para otro, son trabajos de una o dos horas (…)”. De allí que no cabe duda para este Tribunal que de la afirmación del recurrente se puede constatar que la actividad de diagnóstico de vehículos y las de electroauto, son actividades que desempeña un taller de reparaciones de vehículos, por lo que este Tribunal debe entender que la actividad indicada en la solicitud de patente de industria y comercio hecha por el recurrente y verificada por la Administración, se encuentra dentro el tipo de talleres mecánicos o multiservicios automotrices, y la misma se pide desarrollar en la Avenida Principal, Centro Comercial Manzanares Plaza, Nivel Anden, Local A-01 Urbanización Manzanares, Municipio Baruta del Estado Miranda, el cual tiene asignada una zonificación C-3, es decir, Comercio Comunal, en la cual no se contempla de instalación de talleres mecánicos, como tampoco se permite en las zonas C1 y C2 cuyos usos quedan comprendidos en la zonificación C-3; a su vez la Sección XV, referente a la Zona C-I o Comercio Industrial, contempla en el artículo 152 literal “B” que sólo se permitirá la actividad de “talleres de reparaciones en general” en las zonificación anteriormente señalada. En ese sentido, al existir una norma expresa que regula el uso del suelo al establecer que solo en dicha zonificación se permisarán el funcionamiento de talleres mecánicos, como lo es la actividad que pretende desarrollar el recurrente, no queda duda para este Tribunal que resulta imposible encuadrar dicha actividad en otra zona, como son las C1, C2 y C3, (donde se encuentra el inmueble), ni aún haciendo una interpretación extensiva de lo regulado en los supuestos de las zonas anteriormente nombradas en lo que se denomina “servicios directamente auxiliares de vivienda”. Así mismo observa este Tribunal, que si bien es cierto, que el listado de usos que contiene la Ordenanza antes señalada, no es taxativo sino enunciativo, no es menos cierto que dicha interpretación no puede ser efectuada de forma aislada, es decir, sería necesario realizar una abstracción de lo permitido en cada supuesto y luego determinar si la actividad solicitada guarda relación directa con los usos o parámetros permitidos. Es así como el legislador previendo que resultaría casi imposible señalar expresamente en el texto normativo todas y cada una de las distintas actividades comerciales, solo se limitó a regular las directrices o a englobar a cada actividad bajo los rasgos más relevantes, de allí que estima este Tribunal que no es posible llegar a la conclusión de que la Ordenanza que rige el desarrollo del uso del suelo en este supuesto, pueda interpretársele lejos del contexto de cada supuesto, por tal razón el vicio de falso supuesto de derecho resulta infundado, y así se decide.

Denuncia el apoderado judicial de la Empresa recurrente que el acto impugnado incurrió en falso supuesto de derecho, al considerar que el uso que le corresponde al local comercial es el de depósito, argumenta al efecto, que no es verdad que la zona C-3 contemple un uso especifico de Depósito, que sería el único que se le podría dar al local comercial, pues la relación de usos permitidos en las zonas C-1, C-2 y C-3 no son taxativas, y entre ellas no existe ningún uso de “depósito”. Por su parte la representante judicial del Municipio Baruta rechaza el vicio argumentando que si bien es cierto, tal como lo afirma la recurrente, que en las zonificaciones C-1, C-2, C-3 no se encuentra establecido el uso de depósito por cuanto tal uso, al igual que el de taller mecánico, es propio de la zonificación C-I Comercio Industrial, contemplada en la Ordenanza de Zonificación, debe advertir esa representación que en el presente caso el uso de depósito asignado al local en el cual el recurrente desarrolla sus actividades es un uso complementario al uso de comercio asignado al Local A-01, ubicado en el Nivel Anden del Centro Comercial Manzanares Plaza. En este punto el representante del Ministerio Público opina que, la Dirección de Ingeniería Municipal erró al haber informado mediante oficio Nº 765 de fecha 05 de junio de 2003, que el local en cuestión sólo podía ser usado como ‘depósito’, siendo que al mismo se le pueden dar usos mucho más amplios de acuerdo con la zonificación C-1 (artículo 133), pero ésta circunstancia no es ápice para la nulidad del acto, pues a todo evento operaba la negativa de la patente solicitada, siendo lo pertinente aclarar con Ingeniería Municipal lo concerniente a los diversos usos que se le pueden dar al inmueble en función de la normativa vigente. Para decidir al respecto observa el Tribunal que, tanto en la comunicación emanada de la Dirección de Ingeniería Municipal, como de la contestación de los diferentes recurso administrativos, el Órgano administrativo señaló que la razón fundamental por la que se negaba la licencia de industria y comercio, fue el hecho de que la actividad comercial que pretendía ejercer la Sociedad recurrente no estaba acorde con la zonificación donde se encontraba el inmueble ya que la actividad a emprender estaba comprendida en la Zona C-I (Comercio Industrial) y no en la Zona C-3 (Comercio Comunal) como es el caso. Aunado a ello observa este Tribunal, que si bien es cierto que en la respuesta al recurso de reconsideración se dice que el inmueble se encuentra en una zonificación cuyo uso permitido es exclusivamente de depósito, lo cual constituye una redacción infeliz, ya que la Administración no fue precisa en señalar al recurrente que se trataba del uso interno del local, lo cierto es que, según los planos de construcción del Centro Comercial Manzanares, tal como lo afirma la apoderada judicial del Municipio recurrido, el uso del inmueble está determinado como depósito de un local y no debe necesariamente entenderse que se trata del uso que le correspondería por la zonificación a todo el inmueble en su conjunto, de allí que ninguna entidad anulatoria tiene el señalamiento, razón por la cual el vicio de falso supuesto de derecho resulta infundado, y así se decide.

Denuncia el apoderado judicial de la Sociedad recurrente que cuando el Alcalde del Municipio Baruta del Estado Miranda manifiesta en el acto impugnado, que el uso permitido exclusivamente para el local comercial es el de “depósito”, uso que no está previsto en la zona C-3 que le corresponde, está efectuando un cambio de uso aislado o singular, por que afecta solamente al referido local, y no íntegramente al conjunto urbanístico del que forma parte, y que no se corresponde con un plan sectorial. Por su parte la apoderada judicial del Municipio Baruta del Estado Miranda alega que, la sola afirmación del Alcalde de que la Dirección de Ingeniería Municipal informó a la administrada que el uso permitido en la zonificación que detenta el inmueble es el de depósito, de ningún modo podría considerarse como un cambio de zonificación aislada, es decir, no podría encuadrarse dentro de la prohibición prevista en el numeral 1 del artículo 46 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística. Que quedó demostrado con el plano A-01, correspondiente al piso O (ANDEN) del centro comercial, anexo a la C.d.C.d.V.U.F. ON-00478 de fecha 10 de Diciembre de 1998, del actual centro Comercial Manzanares Plaza, a nombre de la Sociedad Mercantil Corporación Heriot C.A., propietaria del mismo, que el local comercial donde la Sociedad recurrente ejerce sus actividades se encuentra identificado como depósito de ese local. Para decidir al respecto observa el Tribunal, que la negativa a otorgar una licencia de industria y comercio en nada podría llegar a producir un cambio aislado en la zonificación del inmueble, toda vez que la Administración negó la solicitud de licencia de industria y comercio solicitada por la Empresa recurrente, en virtud de que la actividad requerida “multiservicios automotrices” no estaba acorde con la zonificación que rige al inmueble, es decir, C-3 (Comercio Comunal), tal y como ya resolvió este Tribunal. Distinto sería el caso en que la Administración Municipal hubiese concedido una licencia de industria y comercio para una actividad comercial en un inmueble cuyo uso no estuviese permitido por la Ley, lo que efectivamente sí se traduciría en una violación a las normas de urbanismo donde se encuentra el inmueble, por tal razón resulta infundada la denuncia alegada, y así se decide.

No ha pasado por alto este Tribunal, los alegatos que en el escrito de informes hace la abogada K.H.S. actuando como apoderada judicial de la Sociedad Mercantil recurrente. Pues bien, el Tribunal los desestima en su totalidad, por considerarlos extemporáneamente expuestos, en efecto, los informes constituyen la última actuación de las partes en el juicio de nulidad, por tanto en él corresponde hacer las defensas de las posiciones que se han mantenido en el juicio, pues de admitirse lo contrario, esto es, nuevas impugnaciones, comportaría resolver vicios sobre los cuales la Administración no tuvo la oportunidad de defenderse, en tal virtud el Tribunal desestima dichos alegatos, y así se decide

VI

DECISIÓN

Por las razones antes expuestas este Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el recurso de nulidad interpuesto conjuntamente con amparo cautelar por el abogado A.C.F., actuando como apoderado judicial de la sociedad mercantil AUTODIAGNÓSTICO ANGOCAR, C.A., contra el acto administrativo contenido en la Resolución N° J-SEMAT-077-05 dictada en fecha 26 de julio de 2005 por el Alcalde del Municipio Baruta del Estado Miranda, mediante la cual declaró SIN LUGAR el recurso jerárquico interpuesto por el ciudadano C.P.M., actuando en su carácter de Presidente de la mencionada Sociedad Mercantil contra el acto administrativo de efectos particulares contenido en la Resolución N° 006 de fecha 20 de mayo de 2004, emanada del Servicio Autónomo Municipal de Administración Tributaria (SEMAT) del Estado Miranda, mediante la cual la Administración ratificó el acto administrativo contenido en el oficio DSR/N° 089 de fecha 05 de agosto de 2002, mediante la cual ratificó el acto administrativo contenido en el oficio DSR/N° 089 de fecha 05 de agosto de 2002, el cual a su vez negó la Licencia de Industria y Comercio para desarrollar la actividad de multiservicios automotrices, en el Centro Comercial Manzanares Plaza, Nivel Anden, Local A-01, Urbanización Manzanares.

Publíquese, regístrese y notifíquese al Síndico Procurador Municipal del Municipio Baruta del Estado Miranda.

Remítase copia certificada de esta sentencia a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de las Cortes en lo Contencioso Administrativo, para que sea anexada al cuaderno contentivo del amparo cautelar que se abriera en esta causa, y que cursa en apelación en esa Alzada, el cual fuera recibido el 06 de noviembre de 2006 en esa Sede mediante oficio N° 1828-06.

Dada, firmada y sellada, en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas a los veintisiete (27) días del mes de febrero del año dos mil ocho (2008). Años 197° de la Independencia y 149° de la Federación.

LA JUEZ,

T.G.D.C.

LA SECRETARIA,

C.V.C.

En esta misma fecha 27 de febrero de 2008, siendo la una de la tarde (01:00 p.m.), se publicó y registró la anterior decisión.

LA SECRETARIA,

Exp N° 06-1665